A instrumentalidade é um princípio que influencia e orienta tanto o legislador na sua tarefa de fazer leis quanto o juiz na função de aplicá-las.

Ao legislador, sobretudo na seara processual, cumpre fazer leis que resguardem os direitos e garantias fundamentais e, ao mesmo tempo, permitam uma sempre melhor, eficaz e efetiva realização do direito, com o menor dispêndio de tempo e recursos e uma maior obtenção de resultados úteis. O legislador, sobretudo em seara penal, deve estatuir formas jurídicas idôneas, que permitam o bom andamento do processo, em tempo razoável, tornando-o eficiente.

Essa eficiência do processo, obviamente, se mede pela necessária e imprescindível junção entre garantismo e efetividade. Tanto será ineficiente um processo que (a) permita punição, a todo custo (isto é, à custa de inocentes) quanto o processo que, por meio de uma previsão desarrazoada das formas jurídicas, (b) impeça - de modo ilegítimo - a devida concretização do dever-poder punitivo (quando cabível e necessário).

Ainda que o legislador fracassasse nesse intento e instituísse formas desnecessárias e inúteis[1], ou mesmo, em alguns casos, até arbitrárias (que, às vezes, mais acabam dificultando em vez de facilitar o exercício dos direitos), o princípio da instrumentalidade das formas ganha especial importância junto à atividade exercida pelo juiz.

A visão instrumentalista ganha vida e outros coloridos quando aliada a uma interpretação judicial voltada a uma melhor aplicação da lei. Embora a lei seja importante, é sempre necessário alguém que bem a aplique e intérprete.

Aliás, é bastante sedimentada a diferenciação que se faz entre a lei, tal como abstratamente prevista, e a norma jurídica que a concretiza e lhe dá alma e vida, sendo que nem sempre ambas coincidem e algumas vezes podem surgir sucessivas normas jurídicas de uma mesma lei, haja vista a sua conformação às novas exigências sociais e interpretações.

Não se quer dizer com isso que o juiz possa desconsiderar as formas jurídicas, relativizando os direitos e garantias.

Um processo justo, que implique uma decisão correta e legítima, só pode ser obtido por meios justos, sendo que é o meio que legitima o fim e não o fim de que legitima o meio[2].

Contudo, quando for possível verificar, ex ante, indubitavelmente, que algumas formalidades não tutelam qualquer direito - ou, ainda que o tutelem - se possa concluir, por meio de uma análise posterior, que, em determinado caso, a violação da forma não acarretou qualquer mácula, ou risco concreto, ao devido processo, não haveria sentido em anular o ato ou o processo[3].

É certo que a instrumentalidade das formas, em seara penal, tem sido bastante usada para justificar uma ampla e questionável “relativização” das formas jurídicas, dificultando o reconhecimento da nulidade, sendo, em parte, justificáveis as reservas que nutre uma importante parcela da doutrina processual penal em relação a uma acrítica e indiscriminada aplicação da teoria da instrumentalidade das formas em nosso âmbito de atuação[4].

Seja como for, deve-se tomar cuidado com quaisquer radicalismos. Não se pode endeusar um instituto (como ocorre, em processo civil, com o princípio da instrumentalidade), mas também não se pode cair no equívoco oposto de demonizá-lo (como ocorre com os processualistas penais). Não é correto afirmar que a teoria da instrumentalidade vai contra a Constituição (ou mesmo que impeça os seus objetivos).

A instrumentalidade das formas, é importante destacar, pressupõe a instrumentalidade constitucional.

A forma só deverá ser relativizada quando, apesar de um vício, não houver a violação dos direitos e garantias fundamentais. Cabe destacar que a situação inversa (anulação automática ou desnecessária de atos) se mostra violadora de direitos e, inclusive, da instrumentalidade constitucional, já que uma anulação sem sentido, ou sem qualquer necessidade, pode significar um obstáculo significativo ao Acesso à justiça, em seu sentido não só formal, mas material, valor também constitucionalmente tutelado. 

Neste sentido, não é também certo afirmar que a teoria da instrumentalidade flerte com modelos autoritários de processo.

Se mal aplicada (o que depende de seus intérpretes e aplicadores), pode flertar[5], mas isso não é característica desta categoria jurídica, ou algo que lhe seja ínsito ou imanente, valendo para qualquer instituto, sobretudo no direito processual penal, que ostenta sempre uma forte conotação política e ideológica.

Sempre atual e pertinente é a lição do saudoso Professor das Arcadas, Ricardo Antunes Andreucci, ao ensinar que até mesmo as máximas do postulado da legalidade (do nullum crimen sine lege nulla poena sine lege), “sem o concurso de bons juízes, não representam garantia alguma, porque estes deturparão os fatos, encaixando-os, ainda que a martelo, em um dos dispositivos da lei”[6].

Não é correto, igualmente, pretender inferir que a teoria da instrumentalidade deveria ser rechaçada só porque Vincenzo Manzini a abraçara no passado.

O mesmo argumento pífio e infantil é utilizado, por parte da doutrina, contra o critério do prejuízo, na medida em que este teria sido invocado no período do Absolutismo francês e no próprio direito napoleônico e, entre nós, mais recentemente, foi abraçado por Francisco Campos, em âmbito processual penal, cuja figura, não é segredo para ninguém, é abertamente demonizada pela doutrina que se considera moderna, por ter, em tese, o monopólio da virtude ou da sapiência.

Se fôssemos julgar uma teoria apenas pelo(s) seu(s) adepto(s), ou por sua aplicação em determinado momento ou período histórico, deveríamos reverenciá-la, já que é a adotada por um dos maiores processualistas da nossa atualidade, Cândido Rangel Dinamarco[7], sendo certo que está presente na filosofia das modernas ondas renovatórias do sistema processual, frise-se, não só no Brasil, mas no que há de mais moderno no mundo.

Obviamente, as coisas não funcionam assim, já que há uma série de pontos problemáticos na sua teorização, que, apesar de se mostrarem adequados para o direito processual civil, não devem ser aplicados à seara penal, não sem antes uma maior reflexão: a começar quando se frisa que o processo poderia ser visto como forma de educação e conscientização de direitos[8], o que, se aplicado automaticamente ao direito penal, pode se mostrar pernicioso, pois ele implica sofrimento e estigmatização e a maioria das pessoais não é (nem deve ser) “educada” por ele[9].

Em que pese isso, seria profundamente equivocado pretender apartar a análise da instrumentalidade das formas do processo, a qual também se mostra imprescindível para a tutela de direitos.

Aliás, muitas vezes, para uma efetiva proteção dos direitos e das garantais fundamentais (mormente do acusado), será mesmo necessário e imperioso flexibilizar a interpretação rígida que se faz das formas jurídicas que, muitas vezes, tanto se apegam o legislador e, principalmente, os magistrados, a fim inviabilizarem o exercício de direitos.

No ponto, constitui um grave erro pensar que a teoria da instrumentalidade seja totalitária, cujo objetivo, no processo penal, seria apenas o de prejudicar o acusado, de forma a impedir que exerça os seus direitos e garantias fundamentais.

Muitas vezes, ocorrerá, justamente, o contrário, sendo através da relativização das formas que alguns direitos serão efetivamente tutelados e garantidos.

Ora, hoje em dia, quem atua na esfera criminal, sabe como o discurso formalista pode se mostrar capcioso e violador dos mais basilares direitos e garantias fundamentais.

Abaixo seguem, a título exemplificativo, algumas possibilidades de violação de direitos, “legitimadas” por meio de um discurso formalista, que ocorrem, em larga escala, no dia a dia forense, e que servem para deixar evidente como pode se mostrar pernicioso o discurso formalista (contra a teoria da instrumentalidade das formas), caso se tenham em vista as seguintes situações:

(1) a frequência com que centenas de habeas corpus são extintos pelos Tribunais, devido ao discurso formalista de que o habeas não seria sucedâneo de recurso (tanto de recurso ordinário em habeas corpus[10]quanto de agravo em execução);

(2) o discurso hoje imperante que afirma que o habeas corpus não poderia ser usado como sucedâneo de revisão criminal (não caberia quando houvesse trânsito em julgado)[11];

(3) com que habitualidade não se conhecem de tantos habeas corpus, até mesmo em casos de decretação de prisão, apontando-se que não caberia writ impetrado contra indeferimento de liminar no Tribunal inferior (súmula 691, STF[12])[13];

(4) com que tranquilidade mais e mais habeas corpus são denegados, pelo discurso igualmente formalista e simplista de que a via estreita do habeas corpus não se presta à discussão de provas[14];

(5) como se usam argumentos formais para não se reconhecer a ilegalidade de uma prisão, apontando-se que o título de segregação mudou (com a superveniência de uma decisão de pronúncia ou sentença), tendo o habeas corpus, supostamente, perdido o seu objeto[15];

(6) como se mostra formalista o entendimento de que não se poderia desclassificar a tipificação jurídica do fato já no momento da admissibilidade da acusação, sob o singelo argumento de que esse não seria o momento adequado;

(7) como se mostra sem razão a interpretação mais formalista que reputa intempestivo o recurso apresentado antes da abertura do prazo ou mesmo antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração, conforme veio a reconhecer, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em prol do “instrumentalismo processual”[16], sendo a questão suplantada pelo NCPC 2015.

(8) as inúmeras outras formalidades que havia ao se proceder aos juízos de admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário[17], que, com o passar do tempo, e com a influência da teoria da instrumentalidade, vieram a ser, em parte, abrandadas;

(9) como até vícios formais de responsabilidade única e exclusiva do Estado (problemas meramente burocráticos, de certificação de um protocolo) são utilizados para se negar ao cidadão jurisdicionado o amplo acesso à Justiça[18];

(10) como há reticência em conhecer ordens de habeas corpus de ofício, por questões meramente processuais, sendo o exposto, como pondera Adauto Suannes, mais “um exemplo típico de formalismo judicial”[19].

Poderiam ser citados outros inúmeros exemplos, em que a forma e o apego ao discurso mais formalista podem causar eventual entrave à proteção dos direitos e garantias fundamentais, em especial para o acusado, tendo o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, empreendido discussão, até bastante ponderada, quanto ao cabimento do habeas corpus para tratar de pontos já suscitados, mas aguardando julgamento em outro recurso, não devendo o writ ser conhecido se não estiver em xeque a liberdade de locomoção[20].

A questão pode se mostrar complexa, não sendo a jurisprudência uniforme quanto ao conhecimento ou não de medidas impugnativas urgentes, como é o HC, apesar da tentativa de sistematização no julgado apontado.

Um dos problemas do formalismo no processo penal, sobretudo quando aplicado para dificultar o uso das garantias fundamentais do cidadão, é que o mesmo argumento formal é utilizado em alguns casos para barrar/dificultar o acesso à Justiça, mas não o é em outros, o que dá ensejo a questionamentos das mais variadas espécies e ordens: afinal, por qual razão, em muitos casos, por meio desse discurso formalista, não se conhecem de tantos e tantos habeas corpus ou outros remédios constitucionais e, em alguns outros poucos casos, aparentemente iguais, não só o meio é considerado idôneo, como também as ordens acabam sendo concedidas?

Tudo isso causa perplexidade e até indignação. Quem afirma é Marina Quezado Grosner, a qual, como descreve Ela Wiecko V. de Castilho, procedeu a um “levantamento substancioso”[21] de acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, tendo concluído:

Marina Quezado Grosner: “Ao final do trabalho, alguns questionamentos restaram sobre essa variação de julgamentos do STJ: por que alguns casos obtiveram decisões concessivas e outros, não? Por que alguns indivíduos conseguiram ser excluídos do sistema penal, enquanto outros permaneceram sujeitos ao fenômeno da criminalização? Com esses questionamentos, em que culminou a pesquisa, demonstrou-se que, se, por um lado, as premissas de impossibilidade de apreciação da ordem, para o trancamento do processo de criminalização secundária, foram ultrapassados para concedê-lo, por outro, viu-se o habeas corpus esvaziado em sua finalidade, de proteção da liberdade do indivíduo contra ilegalidade ou abuso de poder, nas tantas impetrações que restaram denegadas, com a simples afirmação ‘não cabe exame aprofundado de provas em sede de habeas corpus’ afirmação descomprometida com a aflição de um indivíduo que se torna objeto de ação punitiva estatal e sujeito à estigmatização que o status de criminoso que lhe acarretará. Com essas considerações, verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça, em sua atuação seletiva, por um lado, não permite que o remédio constitucional cumpre sua função plena de protetor contra arbitrariedades na inserção de um indivíduo dentro do processo de criminalização secundária e, por outro, reforça a distribuição desigual do status de criminoso ao excluir apenas determinados indivíduos, devidamente selecionados, do sistema penal”[22].

O que é muito criticável é que essas interpretações muito formalistas do direito, não raro, surgem de uma hora para outra, haja vista a necessidade de diminuir o serviço e o acúmulo de processos nos tribunais, sendo que o argumento técnico, muitas vezes, acaba sendo colocado de lado (um mero detalhe).

Portanto, deve-se pensar algumas vezes antes de ir contra o princípio da instrumentalidade das formas, que deve servir tanto ao réu quanto ao autor da demanda, tanto ao acusado quanto à vítima, para proteção de direitos, em prol da concretização da justiça.

Lembrando que a vítima/ofendido/lesado tem interesse[23] (e por que não dizer: tem o direito) na punição pelo crime sofrido: está na hora de repensar alguns radicalismos de construções abstratas que veem na punição do infrator apenas a “reafirmação do ordenamento jurídico” ou o mero cumprimento do “escopo da lei”.

Tem razão Rudolf Von Ihering quando afirma, de forma poética, que a “luta pelo direito é um dever do interessado para consigo próprio”[24] e que “dentro de seu direito defende cada interessado as condições morais da própria existência”[25].

Rudolf Von Ihering: “A dor é o grito de alarme e a chamada de socorro da natureza ameaçada. Isso é verdade tanto para o organismo moral como para o organismo físico. A patologia do sentimento jurídico é para o jurista e para o filósofo (ou, melhor, deveria ser, porque seria falso sustentar que assim seja) o que a patologia do organismo humano é para os médicos. Nela se encontra todo o segredo do direito. A dor que o homem experimenta, quando é lesado em seu direito, contém o reconhecimento espontâneo, instintivo e violentamente arrancado do que é o seu direito, primeiro para ele, indivíduo, em seguida para a sociedade humana. A verdadeira natureza e essência pura do direito revelam-se mais completamente nesse único momento que durante longos anos de pacífica fruição. Aquele que por si só ou por outrem nunca experimentou essa dor não sabe o que é o direito, embora tenha de cabeça todo o corpus juris. Porque não é a razão mas o sentimento que pode exclusivamente resolver essa questão; e assim a linguagem rotulou bem a primordial fonte psicológica do direito, chamando-a o sentimento jurídico. Consciência do direito, convicção jurídica são abstrações da ciência que o povo não compreende; a força do direito reside no sentimento, exatamente como a do amor; a razão e a inteligência não pode substituir o sentimento quando este falta. Mas pela mesma forma por que muitas vezes o amor não se conhece, bastando um só momento para lhe dar plena consciência de si próprio, também o sentimento jurídico não sabe regularmente, a priori, o que é e o que contém, mas a lesão jurídica é a provocação que o obriga a falar, que faz brilhar a sua verdade e a sua força”[26].

Neste sentido, o processo tem que ter efetividade para todos os envolvidos: precisa, por um lado, preservar os direitos fundamentais e, ao máximo possível, garantir a liberdade do acusado; por outro lado, não pode prescindir dos objetivos persecutórios, também constitucionalmente tutelados, e democraticamente legítimos, tanto que a própria Constituição os prevê, se necessários.

Thiago André Pierobom de Ávila é muito feliz ao discorrer que “essa dupla instrumentalidade do processo penal torna-o um filtro do direito penal máximo (garantismo) e realizador do direito penal mínimo necessário (funcionalismo)”[27].

Pode-se dizer com Maurício Zanoide de Moraes que o “processo ideal é o que combate o crime e resguarda o cidadão”[28].

O processo não foi pensado para ser um eterno “faz de contas”, ou um instrumento para divagar sobre a si próprio, pouco importando a controvérsia trazida para solução.

Evidentemente, não se quer injustiça célere[29], a galope, ou a jato, mas isso não significa que o processo tenha que demorar décadas para ser resolvido, pois isso não é justiça! Somente algum cínico para negar este dado.

O processo nasce para ter efetividade, em termos de realização do direito.

A garantia constitucional ao processo não pode ser analisada apenas pelo prisma meramente formal, mas também deve ser analisada pelo seu cunho substancial, isto é, pelo direito “a um processo justo, concebido como aquele apto a proporcionar ao titular do direito a tutela adequada”[30]. Como muito bem afirma José Joaquim Calmon de Passos, “o que é editado para valer como direito deve ser institucionalizado de modo a possibilitar sua efetiva concretização na convivência social, sem o que se torna irrelevante ou disfuncional”[31].

Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes completam que “é o princípio da efetividade do processo – entendido como aptidão para a produção concreta dos resultados que dele se esperam -, constituindo a grande preocupação do processualista moderno, permite que a técnica processual seja flexibilizada de maneira a não colocar entraves inúteis ao atingimento da solução da controvérsia”[32].

A formalidade do ato, caso venha a ser violada, deve ser relevada se satisfeita a função teleológica para a qual este foi pensado, tolerando-se, portanto, em alguns casos, que o modus faciendi seja sopesado se atingida a sua causa finalis[33].

A forma jurídica não é um fim em si mesmo[34], mas um instrumento idôneo em prol da realização da justiça.

Com isso não se quer dizer que haja uma prevalência das “questões de fundo” sobre a forma, já que a forma, em si mesma, já corporifica um importante valor; de todo modo, deve-se “compreender o tipo e o fundo em conjunto, seja porque aquele suporta este, seja porque este dá sentido àquele”[35].

A instrumentalidade das formas não pode nem deve ser negada ou desprezada no processo, inclusive o penal, como, equivocadamente, pensam alguns.

Ainda que não se quisesse trabalhar com a teoria da instrumentalidade, ao se pretender, por exemplo, equiparar a nulidade, automaticamente, ao vício processual (afastando-se, assim, a análise do prejuízo), não seria possível negar a instrumentalidade do processo, para a própria tutela de direitos e garantias do imputado, conforme analisamos, em alguns casos citados, em que o discurso mais formalista, em que não foi utilizada a teoria da instrumentalidade, é aplicado e usado, justamente, contra ele.

 

Notas e Referências

[1] “Há formas inócuas, desnecessárias, sem razão de ser. Muitas se devem ao peso da tradição. Outras não têm qualquer explicação. Em todas há algo em comum: são absolutamente prescindíveis, pois em nada contribuem para o bom desenvolvimento do processo ou para preservar alguns princípios fundamentais, como contraditório e ampla defesa” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 122).

[2] Conforme voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, do STF, cujo entendimento, apesar de vencido, entrará para a história, para lembrar tempos em que até mesmo o próprio sistema acusatório foi colocado de lado, data venia, no famigerado inquérito das Fake News.

[3] Como exemplifica a doutrina, em caso de possível violação do direito ao silêncio (ausência de advertência ao réu deste direito): “é possível que, apesar da inexistência de informação sobre o direito de calar, o indiciado ou réu não tenha respondido às perguntas, ou que, mesmo respondendo, tenha negado os fatos imputados. Neste caso, em que não emergiram dos interrogatórios elementos contra o réu, não há por que declarar a nulidade, uma vez que a autodefesa não ficou prejudicada, nem a defesa afetada” (FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 11.ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 78). O mesmo exemplo é mencionado por: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis & ZANOIDE DE MORAES, Maurício. “Direito ao silêncio no interrogatório”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 2, n. 6, abr.-jun./1994, p. 144.

[4] A respeito, vide: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Uma nova teoria das nulidades: processo penal e instrumentalidade constitucional. Tese (Doutorado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR), Paraná, 2010, p. 252.

[5] Por isso, têm razão, em certo sentido, Antonio Tovo Loureiro e Salo de Carvalho: “a exigência de prejuízo concreto do descumprimento formal é coerente com a teoria funcional-garantista das formas processuais, porquanto consiste em idéia que transcende ao precitado binômio forma-violação, buscando a consequência concreta do ato viciado. Não obstante, a maneira como vem sendo exigida a demonstração de prejuízo na praxe judiciária brasileira indica que este critério está a serviço da cultura formalista-dogmática de inspiração inquisitória” (CARVALHO, Salo de & LOUREIRO, Antonio Tovo. “Nulidades no Processo Penal e Constituição: Estudo de Casos a Partir do Referencial Garantista”. In: Diogo Malan & Geraldo Prado (coord.). Processo penal e democracia: estudo em homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 530).

[6] ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Direito penal e criação judicial. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 78-79.

[7] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

[8] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 191.

[9] “... dificilmente se compreende uma educação para uma vida legal, na liberdade de um Estado de Direito, através da supressão de todas as liberdades” (ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 21-22).

[10] A título ilustrativo: STF, HC 111.920/MG, Ministro Relator Dias Toffoli, 1.ª T., j. 04.09.2012, v.u. Criticando esse entendimento firmado pelo Supremo, por reputar um amesquinhamento da garantia do habeas corpus: BASTOS, Márcio Thomaz. “Supremo Tribunal Federal - Direito Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Abolição de garantia constitucional. Interpretação in malam partem” (comentário de jurisprudência).  Boletim do IBCCrim, São Paulo, ano 20, n. 240, Nov./2012; BOTTINO, Thiago. “Habeas Corpus nos Tribunais Superiores – panaceia universal ou remédio constitucional?”. Boletim do IBCCrim, São Paulo, ano 21, n. 246, maio/2013; CASTRO, Pedro Machado de Almeida. “HC, RHC e o retrocesso no processo penal brasileiro”. Boletim do IBCCrim, São Paulo, ano 20, n. 241, dez./2012; DELMANTO, Fábio Machado de Almeida. “Tribunais Superiores cometem um atentado à democracia”. Boletim do IBCCrm, São Paulo, ano 21, n. 243, fev./2013; FONSECA, Tiago Abud da & MENDONÇA, Henrique Guelber da. “O Supremo Tribunal Federal, a restrição do habeas corpus e o marido traído”. Boletim do IBCCrim, São Paulo, ano 21, n. 244, mar./2013

[11] No Supremo Tribunal Federal, consultem-se: STF, RHC 116.204/SP, Ministra Relatora Cármen Lúcia, 2.ª T., j. 16.04.2013, v.u; STF, HC 115.609/DF, Ministro Relator Ricardo Lewandowski, 2.ª T., j. 12.03.2013, v.u; STF, HC 110.250/MS, Ministro Relator Joaquim Barbosa, 2.ª T., j. 26.06.2012, v.u; STF, HC 111.094/SC, Ministro Relator Luiz Fux, 1.ª T., j. 26.06.2012, v.u; STF, RHC 111.547/DF, Minstro Relator Dias Toffoli, 1.ª T., j. 08.05.2012, v.u; STF, HC 102.473/RJ, Ministra Relatora Ellen Gracie, 2.ª T., j. 12.04.2011, v.u; STF, RHC 106.397/MS, Ministro Relator Ricardo Lewandowski, 1.ª T., j. 15.02.2011, v.u; STF, HC 98.412/SP, Ministro Relator Gilmar Mendes, 2.ª T., j. 31.08.2010, v.u.

[12] Súmula n. 691, do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de ‘habeas corpus’ impetrado contra decisão do relator que, em ‘habeas corpus’ requerido a Tribunal inferior, indefere a liminar”.

[13] No Supremo Tribunal Federal: STF, HC 114.043/RS, Ministro Relator Luiz Fux, 1ª T., j. 21.05.2013, v.u; Emb. Dec. no HC 112.952, Ministra Relatora Rosa Weber, 1.ª T., j. 09.04.2013; STF, HC 113.596/SP, Ministro Relator Dias Toffoli, 1.ª T., j. 02.04.2013; STF, Ag.Rg. no HC 115.921/SP, Ministro Relator Gilmar Mendes, 2.ª T., J. 19.02.2013, v.u; STF, Ag.Rg. no HC 110.738, Ministra Relatora Cármen Lúcia, 1.ª T., j. 29.05.2012; STF, HC 113.214/SP, Ministro Relator Cezar Peluso, 2.ª T., j. 22.05.2012, v.u; STF, Ag.Reg. no HC 112.963/RJ, Ministro Relator Ricardo Lewandowski, 2.ª T., j. 15.05.2012, v.u; STF, HC 112.645/TO, Ministro Relator Ayres Britto, 2.ª T., j. 20.03.2012, v.u.

[14] No Supremo Tribunal Federal: STF, HC 93.164/SP, Ministro Relator Gilmar Mendes, 2. ª T., j. 14.09.2010, v.u.

[15] No Supremo Tribunal Federal: STF, Ag.Rg. no HC 115.965/SP, Ministra Relatora Rosa Weber, 1.ª T., j. 07.05.2013;

[16]STF, Emb. Dec. no HC 101.132/MA, Ministro Relator Luiz Fux, 1.ª T., j. 24.04.2012, v.u.

[17] “Talvez em razão do número excessivo e do abuso, vem a jurisprudência criando óbices ao conhecimento dos recursos. Com isso, todavia, acaba criando insegurança, especialmente se os empecilhos não encontram amparo nos princípios gerais. Não se corrigem os equívocos do sistema e o comportamento inadequado da parte com a exacerbação do formalismo” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 149).

[18] “... Nada obstante o carimbo do protocolo da petição de recurso extraordinário esteja ilegível, a sua tempestividade pode ser aferida por outros elementos acostados aos autos. O defeito do protocolo ilegível, no caso, é imputável ao órgão que recebeu a petição e não carimbou adequadamente, não podendo a parte jurisdicionada sofrer o prejuízo por um defeito o qual não deu causa. O ônus processual no caso não pode ser atribuído à parte. 2. Agravo regimental a que se dá provimento” (STF, Ag. Rg. no RE 611.743/PR, Ministro Relator Luiz Fux, 1.ª T., j. 25.09.2012).

[19] SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. São Paulo: RT, 1999, p. 283-313 (destacamos).

[20] “HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADES. HABEAS CORPUS IMPETRADO NA ORIGEM DE FORMA CONTEMPORÂNEA À APELAÇÃO, AINDA PENDENTE DE JULGAMENTO. MESMO OBJETO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COGNIÇÃO MAIS AMPLA E PROFUNDA DA APELAÇÃO. RACIONALIDADE DO SISTEMA RECURSAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A existência de um complexo sistema recursal no processo penal brasileiro permite à parte prejudicada por decisão judicial submeter ao órgão colegiado competente a revisão do ato jurisdicional, na forma e no prazo previsto em lei. Eventual manejo de habeas corpus, ação constitucional voltada à proteção da liberdade humana, constitui estratégia defensiva válida, sopesadas as vantagens e também os ônus de tal opção. 2. A tutela constitucional e legal da liberdade humana justifica algum temperamento aos rigores formais inerentes aos recursos em geral, mas não dispensa a racionalidade no uso dos instrumentos postos à disposição do acusado ao longo da persecução penal, dada a necessidade de também preservar a funcionalidade do sistema de justiça criminal, cujo poder de julgar de maneira organizada, acurada e correta, permeado pelas limitações materiais e humanas dos órgãos de jurisdição, se vê comprometido - em prejuízo da sociedade e dos jurisdicionados em geral - com o concomitante emprego de dois meios de impugnação com igual pretensão. 3. Sob essa perspectiva, a interposição do recurso cabível contra o ato impugnado e a contemporânea impetração de habeas corpus para igual pretensão somente permitirá o exame do writ se for este destinado à tutela direta da liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso em relação ao que é objeto do recurso próprio e que reflita mediatamente na liberdade do paciente. Nas demais hipóteses, o habeas corpus não deve ser admitido e o exame das questões idênticas deve ser reservado ao recurso previsto para a hipótese, ainda que a matéria discutida resvale, por via transversa, na liberdade individual. 4. A solução deriva da percepção de que o recurso de apelação detém efeito devolutivo amplo e graus de cognição - horizontal e vertical - mais amplo e aprofundado, de modo a permitir que o tribunal a quem se dirige a impugnação examinar, mais acuradamente, todos os aspectos relevantes que subjazem à ação penal. Assim, em princípio, a apelação é a via processual mais adequada para a impugnação de sentença condenatória recorrível, pois é esse o recurso que devolve ao tribunal o conhecimento amplo de toda a matéria versada nos autos, permitindo a reapreciação de fatos e de provas, com todas as suas nuanças, sem a limitação cognitiva da via mandamental. Igual raciocínio, mutatis mutandis, há de valer para a interposição de habeas corpus juntamente com o manejo de agravo em execução, recurso em sentido estrito, recurso especial e revisão criminal. 5. Quando o recurso de apelação, por qualquer motivo, não for conhecido, a utilização de habeas corpus, de caráter subsidiário, somente será possível depois de proferido o juízo negativo de admissibilidade da apelação pelo Tribunal ad quem, porquanto é indevida a subversão do sistema recursal e a avaliação, enquanto não exaurida a prestação jurisdicional pela instância de origem, de tese defensiva na via estreita do habeas corpus. 6. Na espécie, houve, por esta Corte Superior de Justiça, anterior concessão de habeas corpus em favor do paciente, para o fim de substituir a custódia preventiva por medidas cautelares alternativas à prisão, de sorte que remanesce a discussão - a desenvolver-se perante o órgão colegiado da instância de origem - somente em relação à pretendida desclassificação da conduta imputada ao acusado, tema que coincide com o pedido formulado no writ. 7. Embora fosse, em tese, possível a análise, em habeas corpus, das matérias aventadas no writ originário e aqui reiteradas - almejada desclassificação da conduta imputada ao paciente para o crime descrito no art. 93 da Lei n. 8.666/1993 (falsidade no curso de procedimento licitatório), com a consequente extinção da sua punibilidade -, mostram-se corretas as ponderações feitas pela Corte de origem, de que a apreciação dessas questões implica considerações que, em razão da sua amplitude, devem ser examinadas em apelação (já interposta). 8. Uma vez que a pretendida desclassificação da conduta imputada ao réu ainda não foi analisada pelo Tribunal de origem, fica impossibilitada a apreciação dessa matéria diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, se o fizer, suprimir a instância ordinária. 9. Não há, no ato impugnado neste writ, manifesta ilegalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem de habeas corpus, sobretudo porque, à primeira vista, o Juiz sentenciante teria analisado todas as questões processuais e materiais necessárias para a solução da lide. 10. Habeas corpus não conhecido” (STJ, HC 482.549/SP, Ministro Relator Rogério Schietti Cruz, 3.ª Seção, j. 11.03. 2020)

[21] CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Prefácio. In: GROSNER, Marina Quezado. A seletividade do sistema penal na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: o trancamento da criminalização secundária por decisões em habeas corpus. São Paulo: IBCCrim, 2008, p. 12. Ela também afirma: “portanto, os resultados que expõem devem merecer atenta avaliação, bem como sua conclusão de que o Superior Tribunal de Justiça tem funcionado como instrumento de impunidade, a serviço de estruturas de poder e como reforçador de uma distribuição desigual do status de criminoso” (CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Prefácio. In: GROSNER, Marina Quezado. A seletividade do sistema penal na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, p. 12)

[22] GROSNER, Marina Quezado. A seletividade do sistema penal na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, p. 190-191.

[23] Não pode ser negado, conforme ensina Cândido Rangel Dinamarco, que “há conflito entre a vítima do delito (ou seus familiares) e o indigitado agente criminoso, no sentido de que aquele se considera em estado de insatisfação enquanto não sentir que sobre este se efetivaram as atividades repressivas consistentes na pena. É isso que justifica a substituição processual do Estado pelo ofendido (ação penal privada) e a intervenção deste como assistente do Ministério Público sendo de repudiar, portanto, a tese segundo a qual a assistência em processo crime só se justificaria na medida do interesse à reparação civil” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 138, n. rodapé n. 149)(destacamos). Igualmente Maurício Zanoide de Moraes diz que a vítima não defende apenas interesses civis, de caráter indenizatório, no processo penal, “mas também interesses penais consistentes na contribuição da busca da verdade real para a punição do infrator” (ZANOIDE DE MORAES, Maurício. Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro. São Paulo: RT, 2000, p. 335).

[24] IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Tradução: João Vasconcelos. São Paulo: Martin Claret, 2009, p. 39

[25] IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito, p. 48.

[26] IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito, p. 55-56 (grifamos e destacamos). É óbvio que, aqui, não estamos querendo afirmar que o delito se paute apenas em sentimento (como havia nos Estados totalitários), pois é sempre necessária e absolutamente imprescindível uma lei penal taxativa (legalidade estrita). Contudo, esse sentimento de dor, de humilhação que a ofensa criminal por si só representa, bem explica o que sente a vítima, o que pode ser um importante indicativo (termômetro) – ainda mais em tempos de expansão penal -, do que, de fato, teria dignidade penal.

[27] ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 120.

[28] ZANOIDE DE MORAES, Maurício. “Processo ideal é o que combate o crime e resguarda o cidadão”. Boletim do IBCCrim, São Paulo, ano 2, n. 12, jan./1994.

[29] Como também expõe José Roberto dos Santos Bedaque: “a propósito da verdadeira cruzada em prol da celeridade do processo – nova obsessão de alguns – é preciso ser cauteloso, pois há risco de que outro valor extremamente importante acabe relegado a segundo plano. Tão importante quanto acabar com a morosidade excessiva é preservar a segurança proporcionada pelo devido processo legal. Temos de – e esta é nossa principal missão – encontrar o ponto de equilíbrio entre ambos” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 48).

[30] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 232.

[31] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 21-22.

[32] FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 30.

[33] CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 45.

[34] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 286.

[35] SCARPARO, Eduardo. As invalidades processuais civis na perspectiva do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 132.

 

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