INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por escopo desenvolver uma análise crítica do instituto da Súmula Vinculante, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional nº 45 e regulamentado pela Lei 11.417/2006. A referida inovação acarretou muita polêmica não só por parte dos doutrinadores pátrios como também do próprio Poder Judiciário. Assim, no trabalho em tela, abordaremos a inconstitucionalidade dos efeitos da Súmula Vinculante frente ao Paradigma do Estado Democrático de Direito, inserido pela Constituição da República de 1988.

No entanto, antes de adentrarmos no tema em debate, faremos um breve relato do processo na sistemática democrática instituída pelo texto constitucional de 1988.

Nessa ótica, a Lei 11.417/2006, assim como inúmeras outras leis do chamado “Pacote Republicano”, nasce de uma tentativa eloquente de garantir aos cidadãos de forma célere, eficaz e eficiente o direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, inciso XXXV, que preceitua: “a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e especialmente o inciso LXXVIII, com redação dada pela EC 45/2004, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Destarte, a criação da Súmula Vinculante, além de visar desafogar o Judiciário brasileiro, diminuindo o número de processos pendentes de julgamento e, por conseguinte, eliminando a lentidão da prestação jurisdicional, nasce com o escopo de eliminar a insegurança nas relações jurídicas.

Segundo Victor Nunes Leal “a Súmula funciona como instrumento de autodisciplina propiciando tão alto grau de simplificação dos seus trabalhos que seria inviável ou prejudicial tentar alcançar o mesmo resulto por outro meio[1]”.

Percebe-se, contudo, que a introdução do mecanismo da Súmula Vinculante no Direito brasileiro traz consigo questionamentos e críticas, tanto favoráveis como também contrários, vez que a sua utilização está intimamente ligada à discussão sobre o efetivo papel do Poder Judiciário frente ao paradigma democrático adotado pela Constituição Republicana.

Pedimos venia para transcrever as críticas feitas por Dierle Nunes acerca do instituto da Súmula Vinculante frente ao Estado Democrático de Direito:

Além desse aspecto, não se pode mais acreditar em um Estado Democrático de Direito no qual o judiciário deixe de julgar casos e passe a julgar somente teses, como a lógica da produtividade e da eficiência a qualquer custo parece impor, que permite aos juízes exerçam um papel “judicializante” (da política e das relações sociais), que pode gerar impactos políticos, econômicos e jurídico nefastos[2].

No mesmo sentido são as críticas feitas por Lenio Luiz STRECK aduzindo que, “com a obrigatoriedade de seguir determinada orientação firmada em súmula e/ou repercussão geral a doutrina perdeu seu papel” de interpretar as normas, estabelecer novos parâmetros e apresentar solução justa para o caso concreto.

“O que resta do direito? Qual é o papel da doutrina? Os julgamentos se tornaram monocráticos...! Milhares de processos são “resolvidos” no atacado...! Não mais discutimos causas, pois passamos a discutir “teses” jurídicas..! Como que a repetir a lenda do “leito de Procusto”, as causas são julgadas de acordo com conceitos previamente elaborados (súmulas, repercussão geral, etc). E as ações são julgadas por “pilhas”. Por isso, a repergunta: as duas décadas de fortalecimento do protagonismo judicial redundaram em que? O que ocorreu é que voltamos a um lugar de onde nunca saímos: o velho positivismo. Isso porque apostamos em uma “autônoma razão teórica” e quando ela não é “suficiente”, delegamos tudo para a razão prática ...! E o que é a “razão prática”? Na verdade, nem precisamos buscar auxílio na hermenêutica para falar sobre ela. Basta ver o que diz Habermas, na abertura de seu Fakticitat und Geltung: substituo a razão prática (eivada de solipsismo) pela razão comunicativa...! Claro que não concordo com a solução dada por Habermas, por razões já explicitadas em Verdade e Consenso. Mas é inegável que ele tem razão quando ataca de forma contundente o solipsismo.”[3]

Assim, é de suma importância para o desenrolar dessa discussão que se estabeleça o verdadeiro significado de processo nesse novo paradigma constitucional, vez que este só se concretiza a partir dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, sendo assim, a utilização das Súmulas Vinculantes só será legítima no Estado Democrático de Direito se respeitar as garantias fundamentais previstas na Lei Maior.

Dessa forma, é importante salientar que a Súmula Vinculante ou qualquer outra norma é texto, e sendo texto merece ser interpretada não apenas pelo juiz ou por um Tribunal, mas sim por todas as partes envolvidas na construção de uma decisão. Assim, as partes envolvidas deverão construir ao longo do procedimento a interpretação de qualquer norma para adequá-la ao caso concreto.

Salienta-se também que somente existe “Segurança Jurídica” se for garantido às partes o direito ao contraditório, a ampla defesa e a isonomia, ou seja, se houver o respeito ao principio constitucional do Devido Processo Legal. Esse é o entendimento de Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia:

A “segurança” que podemos ter hoje, no que se refere à aplicação de normas num Estado Democrático de Direito, não significa erigirmos o STF (e/ou os demais Tribunais Superiores) à condição de “Censor” da sociedade, de forma que a ele caiba definir o cânon oficial de interpretação normativa, buscando-se com isso criar barreiras aos acessos aos Tribunais[4].

Nesse diapasão prossegue o autor asseverando:

(...) entendemos que “Segurança Jurídica” apenas pode significar hoje a garantia de que a proteção contra qualquer (alegação de) “lesão ou ameaça a direito” encontre no Judiciário a resposta adequada, ou seja, onde as partes possam ter a certeza de que a decisão foi formada a partir daquilo que elas produziram no processo[5].

A propósito, leciona Fredie Didier Jr. que o contraditório substancial consistente na garantia da parte ser ouvida, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo e que seus argumentos sejam levados em consideração no momento da construção da decisão:

A garantia do contraditório pode ser decomposto em duas garantias: participação (audiência, comunicação, ciência) e possibilidade de influência na decisão. A garantia da participação é a dimensão formal do princípio do contraditório. Trata-se da garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório e concretiza a visão tradicional a respeito do tema. De acordo com esse pensamento, o órgão jurisdicional dá cumprimento à garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte.

Há, porém, ainda, a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de influenciar a decisão jurisdicional.

Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional – e isso é o poder de influência, de interferir com argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditório está ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão[6].(grifos).

No mesmo sentido advoga Zanete Júnior:

É justamente no contraditório, ampliado pela Carta do Estado Democrático brasileiro, que se irá apoiar a noção de processo democrático, o processo como procedimento em contraditório, que tem na sua matriz substancial a ‘máxima da cooperação’ (Kooperationsmaxima) (...) O contraditório surge então renovado, não mais unicamente como garantia do direito de resposta, mas sim como direito de influência e dever de debate[7]. (Grifos).

Portanto, caso não seja garantido ao destinatário da decisão o contraditório substancial nas relações jurídicas, ocorrerá violação ao princípio constitucional do devido processo legal, o que atentará contra as disposições contidas no artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República de 1988.

Como visto, o presente trabalho pretende analisar a legitimidade e constitucionalidade da Súmula Vinculante no Estado Democrático de Direito, a fim de se questionar o seu efeito vinculante frente aos direitos fundamentais e a perspectiva hermenêutica que se baseia na ideia de que o Direito não é uma ciência exata, pura e neutra como defendia Kelsen, mas, pelo contrário, é fruto de uma construção, ou seja, as normas jurídicas são normas abertas e abstratas que não são autoaplicáveis e como quaisquer textos necessitam de interpretação para serem aplicadas e esta interpretação é fruto de uma construção feita pelas partes ao longo do procedimento.

 

O PROCESSO NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A história do direito pode ser dividida em dois grandes paradigmas: o paradigma pré-moderno e o paradigma da modernidade. Vejamos as características do primeiro paradigma:

O “chamado paradigma da modernidade pode ser dividido em paradigma do Estado Democrático de Direito, paradigma do Estado Social e paradigma do Estado Liberal[8]”.

Com a expansão marítima, as guerras religiosas, o desenvolvimento econômico das nações deste período, a descoberta de novas técnicas, a ideia de individualidade, de privacidade, etc. aumentaram a complexidade das sociedades da época, fazendo com que a estrutura normativa então vigente não fosse suficiente para solucionar os conflitos.

Neste contexto aconteceram as revoluções liberais, americana e francesa, culminando no surgimento do Paradigma do Estado de Direito, e, com este, “a idéia de Constituição rígida e formal como garantia dos cidadãos contra o Estado”. (OMMATI, 2003, p.23).

Em 1789 a história narra a eclosão da Revolução Francesa, movimento da burguesia pretendendo certa discriminação do rei a partir de sua não intervenção. Assim, a finalidade era afastar a atuação do Estado. É por isso que todos dizem que o paradigma do Estado Liberal é um paradigma privado, que se preocupa com a individualidade do cidadão. Assim, surge a constitucionalização dos direitos de liberdade, igualdade e propriedade. Nesse sentido corrobora José Emílio Medauar Ommati:

Os primeiros direitos, liberdade, igualdade e propriedade, são vistos apenas em seu aspecto formal. Significa dizer que a liberdade era entendida como o mínimo de leis que incidissem sobre o cidadão, pois a esfera privada, vista como esfera dos egoísmos, não poderia ser tolhida pelo Estado. A igualdade era apenas na lei, não importando se havia desigualdades fáticas que impedissem o livre desenvolvimento das habilidades das pessoas. Por fim, a propriedade também era vista em seu aspecto formal, ou seja, todos eram proprietários, pelo menos, de seu próprio corpo, que poderia ser vendido em troca de um salário. Em outras palavras, nesse primeiro paradigma, todos eram livres, iguais e proprietários. [...]. Contudo, ao invés de propiciar riqueza e felicidade para muitos, esse paradigma foi marcado pela maior exploração do homem pelo homem que se tem notícia na história da humanidade[9].

Com o crescimento do socialismo as críticas ao paradigma do Estado Liberal aumentaram, uma vez que a pobreza e a criminalidade estavam em ascensão. Diante desses fatos, o Estado Liberal entra em colapso, sendo substituído pelo paradigma do Estado Social ou Estado do Bem Estar Social. Agora o Estado precisa atuar ativamente para garantir a segurança e a ordem pública. Saiu-se do absolutismo sufocante, passou-se para o liberalismo complacente e voltou-se para um Estado preocupado com o público. O Estado agora possui autorização para interferir em tudo, passa pela premissa de que tudo tem que passar por ele.

Sobre o paradigma do Estado Social, pertinentes são as lições de José Emílio Medauar Ommati:

Nesse segundo paradigma da modernidade, não existe, apenas, um acréscimo de direitos (denominados direitos de 2ª geração), mas uma reformulação dos direitos surgidos no paradigma do Estado de Direito. Assim, com o aparecimento dos direitos sociais e coletivos (de 2ª geração), tais como direito à saúde, escola, trabalho, previdência e assistência, etc., os direitos individuais sofrem uma reformulação. Destarte, igualdade, liberdade e propriedade são vistos em seu aspecto material. [...]

A hermenêutica jurídica também passa por reformulação. Se, antes, no paradigma do Estado Liberal, não era dado ao juiz interpretar a lei, pois ela era sempre clara, agora o juiz deve sempre interpretar a lei, através de parâmetros construídos pela ciência jurídica. A ciência jurídica teria o papel de dar uma moldura com todas as possibilidades de interpretação, através de métodos claros e anteriormente assentados, tais como os métodos gramatical, lógico-sistemático, histórico, e teleológico[10].

Nesse paradigma, o Estado torna-se total e passa a estabelecer finalidades sociais, políticas, econômicas e jurídicas que deverão ser devidamente cumpridas. No Estado Social o processo é instrumento que cumpre finalidades, as quais são buscadas pelo Estado-Juiz.

A partir da década de 70, a crise do petróleo, a revolução no setor de informação, bem como os movimentos das mulheres, dos negros e dos homossexuais, fizeram com que o Estado de Bem-Estar Social entrasse em crise. Outro fator determinante para a crise do Estado Social foi decorrente da insustentabilidade financeira que inviabilizava o projeto social, pois a máquina estatal necessitava de vultuosos valores para sustentá-la, o que exigia tributações exorbitantes, gerando assim um descontentamento popular. 

Dessa forma, começaram a teorizar o Estado Democrático de Direito a partir do argumento de que precisamos assegurar o direito das pessoas serem heterogêneas e, a partir daí, não terem mais o seu destino traçado pelo Estado-Juiz. Assim, surgiu o paradigma do Estado Democrático de Direito.

Vejamos as características instituídas por esse paradigma:

Novos direitos surgem e, com eles, os direitos anteriores são remodelados. Os novos direitos, denominados difusos ou de 3ª geração, tais como ao meio ambiente equilibrado, direito do consumidor, da criança e do adolescente, do patrimônio histórico, etc., adquirem essa denominação porque não pertencem mais a um sujeito determinado, sendo de difícil determinação. [...] Revelam esses direitos um caráter procedimental, pois apenas no curso do processo será possível distinguir se se trata de direitos difusos, ou não.

O caráter procedimental desses direitos remodelam os direitos surgidos no Estado de Direito.

Nesse sentido, igualdade, liberdade e propriedade devem ser vistos em seus aspectos procedimentais: significa dizer que igualdade, liberdade e propriedade apenas adquirem um sentido específico em um caso concreto. São direitos que se viabilizam para a busca de mais direitos e de melhor qualidade. [...]Por outro lado os direitos de 2ª geração estão estritamente vinculados às políticas públicas para a realização dos mesmos. Em outras palavras, no paradigma do Estado Democrático de Direito, deve-se aos cidadãos canais para discussão e participação na tomada das decisões, pois o público não se confunde mais como estatal[11]. (Grifos).

No paradigma do Estado Democrático de Direito o cidadão tem o direito de participar e fiscalizar toda a tomada de decisão, cujos efeitos serão sofridos por lei (âmbito judicial, legislativo e administrativo). Esse paradigma está inserido na Constituição Federal de 1988, onde os sujeitos são dinâmicos, participantes ativos que influenciam no procedimento dos atos administrativos, das leis e das decisões judiciais, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa. Esse é o entendimento de Rosemiro Leal. Senão vejamos:

A cidadania, como direito-garantia fundamental constitucionalizada, só se encaminha pelo Processo, porque só este reúne garantias dialógicas de liberdade e igualdade do homem ante a Estado na criação e reconstrução permanente das instituições jurídicas, das constituições e do próprio modelo constitucional do Processo[12].

 

Entretanto, esse não é o entendimento da Escola instrumentalista, segundo Rosemiro Leal, vejamos:

Os teóricos da escola da relação jurídica (hoje instrumentalista) conectaram o processo à jurisdição, em escopos metajurídicos, definindo o processo como se fosse uma corda a serviço da atividade jurisdicional nas mãos do juiz para puxar pela coleira mágica a justiça redentora para todos os homens, trazendo-lhes paz e felicidade) [13].

O conceito de processo da Escola Instrumentalista vai de encontro ao paradigma do Estado Democrático de Direito, inserido na Constituição da República de 1988, pois nesse paradigma os cidadãos não ficam à margem do processo. Eles participam em todas as etapas do procedimento “em simétrica paridade”, ou seja, o juiz e as partes estão em pé de igualdade para a construção da decisão, sendo este um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito. Nesse paradigma são asseguradas algumas garantias, quais sejam: a isonomia, o contraditório e a ampla defesa. Portanto, no transcorrer do procedimento, serão asseguradas as garantias fundamentais previstas na Constituição da República de 1988, necessárias para construção do ato jurisdicional.

Esse é o entendimento de André Leal:

É exatamente o contraditório que vai proporcionar, quanto às oportunidades de pronunciamento, uma atuação equitativa dos participantes nos procedimentos judiciais. Vai também garantir, em conexão com o princípio da fundamentação das decisões jurisdicionais, que a decisão se fundamente no Direito debatido pelas partes e nos fatos por elas reconstruídos[14].

Quando ocorre a inobservância das garantias constitucionais por parte do magistrado sua sentença não encontra amparo no Estado Democrático de Direito. Quanto às garantias constitucionais, entende Ronaldo Bretas Carvalho Dias que:

(...) essas garantias processuais constitucionais são o mandado de segurança, o hábeas corpus, o hábeas data, o mandado de injunção, a ação popular e o mais importante delas, o devido processo legal, informado pelo princípio do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa e da indisponibilidade da presença do advogado.[15] (Grifos).

Para aqueles que defendem a Teoria Neo-institucionalista o processo seria uma instituição constitucionalizada que se define pelos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, devendo reger todos os procedimentos, sejam eles constitucionais ou infraconstitucionais. Assim, seria permitida a participação e a fiscalização de todos no âmbito dos procedimentos. Essa teoria conseguiu, enfim, aproximar processo da Constituição em perfis democráticos. Para essa teoria o juiz não pode decidir sozinho, se colocar numa condição de superioridade em relação às partes ou impedir a atuação delas em juízo. Esse seria um conceito adequado de processo no paradigma do Estado Democrático de Direito, senão vejamos:

A institucionalização do processo efetivada pela Constituição Federal de 1988 determina que o ato judicante não mais pode ser abordado como instrumento posta à disposição do Estado para atingir objetivos metajurídicos por via da atividade solitária do julgador. A justiça não mais é a do julgador, mas a do povo, que a fez inserir em leis democraticamente elaboradas[16].

Nesse sentido, corrobora Dhenis Cruz Madeira:

No modelo jurídico-democrático, não se pode conceber um espaço do soberano em que esse, sem oportunizar ao destinatário os fundamentos de suas decisões, veda a fiscalidade popular, olvidando-se, por conseguinte, que a teoria da soberania popular absoluta se afirmou na titularidade indelegável do povo de construir, modificar ou até mesmo destruir o Estado e a ordem jurídica, porque é o povo que decide suas estruturas[17].

Com o advento da Constituição Federal de 1988 foi inserida a sistemática Constitucional Democrática, sendo assegurado o contraditório, a isonomia e a ampla defesa a todos os destinatários das decisões, seja ela administrativa ou judicial. Vejamos o posicionamento do mestre José Afonso da Silva, acerca da caracterização do Estado Democrático de Direito:

A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art.3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do recebimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício. (...)

O princípio da legalidade e também um princípio basilar do Estado Democrático de Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei, que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca  da igualização das condições das socialmente desiguais[18].

 

Procedimento e Processo

O procedimento na linha dos códigos brasileiros é a explicitação do processo. Para eles o processo é uma relação jurídica entre juiz, autor e réu que cumpre finalidades. Numa linha lógica, é instituição constitucionalizada do contraditório, ampla defesa e isonomia que irriga todos os procedimentos.

Segundo ensina Fazzalari, citado por Gonçalves (1992, p.73), o desenvolvimento dos contornos dos dois institutos e o próprio “emprego apropriado dos dois termos tardaram muito[19]”. O conceito de procedimento mudou, acompanhando o desenvolvimento da realidade normativa.

Para a doutrina civilista, o processo é uma relação jurídica que se constituirá como um dogma da relação jurídica para explicar direitos e deveres, faculdades e obrigações e alcançará todos os ramos do direito.

Segundo Dinamarco[20], a doutrina da relação jurídica processual nasceu na Alemanha há cerca de um século e tem hoje ampla aceitação em toda a literatura do mundo romano-germânico. A referida doutrina teve ampla aceitação na sua exposição. É uma formulação clara e convincente, quase elementar no estágio atual da ciência do processo.

No entanto, os seguidores da doutrina Neo-Institucionalista do Processo o conceituam de outra forma. Vejamos o posicionamento de Gonçalves:

(...) processo é um procedimento, mas não qualquer procedimento, é o procedimento de que participam aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam; participam de uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses são opostos[21]. 

No mesmo sentido, corrobora Fazzalari aduzindo que o processo “é procedimento do qual participam (são habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor não possa obliterar as suas atividades[22]”.

Portanto, a legitimação para agir no processo democrático baseia-se em um provimento jurisdicional respeitando a partes que estão envolvidas na relação processual, pois são elas as responsáveis pela realização dos atos, tendo como garantias o contraditório, a ampla defesa e a isonomia aos destinatários da decisão. Assim, para se definir quem serão as partes envolvidas em um processo, em concreto, deve-se analisar o provimento jurisdicional requerido e os sujeitos que serão afetados pelo respectivo provimento. Dessa forma, as partes (partes envolvidas e juiz) deverão estar em pé de igualdade, ou seja, em simétrica paridade na busca do provimento jurisdicional. 

O procedimento é uma atividade preparatória de algum ato estatal, regulado por uma estrutura normatizada, e seus atos estão descritos na legislação que se desenvolve em uma dinâmica bastante específica na preparação de um provimento. O provimento é um ato estritamente do estado, de caráter imperativo, produzido por seus órgãos no âmbito de sua competência, incluindo os atos administrativo, legislativo e judiciário.

O provimento difere de todos os atos em razão de seu caráter imperativo, pois no estado de direito o poder deve ser exercido nos limites da lei que disciplina suas atividades.

Na perspectiva do Estado Democrático de Direito não há procedimento na ausência do contraditório e da ampla defesa entre os interessados, e a essência deste está em garantir igualdade na participação no procedimento para as partes interessadas, pois como destinatários sofrerão seus efeitos.

O conceito de contraditório na atualidade não assegura apenas a participação das partes, tendo em vista que na atual conjuntura é assegurada a participação em plena igualdade daqueles que participam da relação jurídica, pois esses suportarão os efeitos da medida jurisdicional que vier a ser imposta.

Nesse sentido advoga Aroldo Plínio Gonçalves.

O contraditório como direito de participação em simétrica paridade, como oportunidade de participação, como direito, revestido de proteção constitucional (...) uma garantia não é uma imposição, é uma liberdade protegida, não pode ser coativamente oferecida e não se identifica como instrumento de sujeição. Garantia é uma liberdade assegurada[23].

O processo jurisdicional, como procedimento que se realiza em contraditório entre as partes para a formação do processo jurisdicional, tem como objetivo principal as atividades preparatórias da sentença. Assim, quando o contraditório está presente, o processo não pode ser considerado uma estrutura vazia. “Na sentença é discutido que o jogo dos interesses divergentes torna-se real, que as partes expõem os direitos materiais que afirmam ter, e que se contrapõem nas afirmações dos direitos materiais que mutuamente são negados”.

 

A ORIGEM DA SÚMULA NO DIREITO BRASILEIRO

A primeira notícia da aplicação de instituto com efeito semelhante ao da “Súmula” no direito brasileiro foi na fase colonial, em 1521, com as Ordenações Manuelinas (Liv. V, Tít., 58, § 1º), chamadas naquela época de “assentos”. Posteriormente, com as Ordenações Filipinas, aperfeiçoando os “assentos”, criaram o instituto dos “Assentos da Casa de Suplicação”, com força vinculativa (Liv. I, Tít. 5, § 5º).

Nesse sentido corrobora Cármen Antunes Rocha, vejamos:

Os antecedentes portugueses do Direito brasileiro é que por primeiro dão notícia dos assentos, que eram firmados pela Casa de Suplicação, nos termos das Ordenações Manuelinas, com a finalidade precípua de extinguir dúvidas jurídicas suscitadas em causas submetidas a julgamento. As soluções dadas aos casos que se constituíssem objeto de dúvida por aquela Casa e definida nos assentos convertiam-se em normas, tendo sido adotada essa figura pelas Ordenações Filipinas. Se entre os juízes da Casa de Suplicação não se chegasse a uma deliberação quanto à dúvida, em razão de sua extensão a todos eles, a matéria seria encaminhada pra uma solução do Rei, que a sanaria mediante lei, alvará ou decreto[24].

Com a promulgação da Constituição da República de 1891, o referido instituto foi extinto do ordenamento jurídico brasileiro, apesar de uma posterior previsão de um instituto parecido no Código de Processo Civil de 1939, os chamados “prejulgados”, que também tinham função de orientar os magistrados na aplicação da Lei. A Consolidação das Leis do Trabalho, art. 902 da CLT/43, inferia que uma vez estabelecido o prejulgado pela Câmara de Justiça do Trabalho, os órgão inferiores (Conselho Regionais do Trabalho, Juntas de Conciliação e Julgamento e os Juízes investidos da Jurisdição do Trabalho), estavam obrigados a respeitá-los. Assim, esses dois institutos foram os primeiros, após a independência do Brasil, que previam matéria semelhante à das Súmulas que temos atualmente.

Na década de 60, por influência do então Ministro do STF Vitor Nunes Leal, instituiu-se no direito pátrio a Súmula de Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, regulamentada pela Emenda Regimental de 28/03/1963, sendo aprovados em 13/12/1963 os primeiros enunciados.

Segundo Vitor Nunes Leal, a Súmula de Jurisprudência surgiu com base em:

Razões práticas, inspiradas no princípio da igualdade, (que) aconselham que a jurisprudência tenha relativa estabilidade. Os pleitos iguais, dentro do mesmo contexto social e histórico, não devem ter soluções diferentes. A opinião leiga não compreende a contrariedade dos julgados, nem o comércio jurídico a tolera, pelo seu normal anseio de segurança.... a sua finalidade não é somente proporcionar maior estabilidade à jurisprudência, mas também facilitar o trabalho dos advogados e do tribunal, simplificando o julgamento das questões frequentes[25].

Por fim, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi criado o Superior Tribunal de Justiça e instalado em 07/04/1989 (Lei 7.746/1989) nos mesmos termos do Supremo Tribunal Federal, com a possibilidade de criar Súmula orientando o posicionamento do Tribunal em relação a determinado assunto. No entanto, tais súmulas não tinham caráter vinculante, ou seja, serviam apenas para orientá-los.

Finalmente, com a instituição da Emenda Constitucional 45/2004 foi introduzida no direito brasileiro a possibilidade do Supremo Tribunal Federal de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula com caráter vinculante. De acordo com essa nova previsibilidade o referido efeito recairia sobre todos os órgãos do Poder Judiciário e sobre a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Segundo Pedro Lenza[26], atualmente o direito brasileiro consagra três modalidades de súmulas. Vejamos a divisão:

a) Súmula Persuasiva. Nessa todos os tribunais têm o poder de criá-la, servindo apenas para orientar o posicionamento de cada tribunal, não tendo, portanto, efeito vinculativo.

b) Súmula Impeditiva de Recursos. Introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 11.276/2006, nos termos do art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil. A norma aduz que, para o destinatário valer-se do recurso de apelação, deverá cumprir o requisito de admissibilidade, qual seja, a sentença de primeira instância deverá estar em desacordo com súmula do STJ ou do STF. Assim, se a sentença não contrariar súmulas desses Tribunais o recurso não será conhecido. Outro exemplo de súmula impeditiva de recurso é a repercussão geral, previsto no art. 102, § 3º, da Constituição Federal, tendo sido regulamento pela Lei nº 11.418/2006, acrescentado o art. 543-A ao Código de Processo Civil.

c) Súmula Vinculante. Introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 e regulamentada pela Lei 11.417/2006. A referida norma prevê competência exclusiva do STF para aprovar a Súmula Vinculante. A súmula em comento, uma vez editada e publicada na Imprensa Oficial, produz efeitos de vinculação aos demais órgãos do Poder Judiciário e para a administração pública direta e indireta.

 

ASPECTOS CONCEITUAIS DA SÚMULA VINCULANTE E SUA ENTRADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

A Reforma do Poder Judiciário, introduzida através da Emenda Constitucional n°45/2004 pretendeu atacar a chamada “crise do Poder Judiciário Brasileiro”, consistente na inadequação burocrática, técnica e funcional do Judiciário em resolver os conflitos sociais de forma mais ágil, célere e de modo legítimo.

Dentre os institutos criados pela Emenda destaca-se a Súmula Vinculante que, desde sua criação, vem causando grandes discussões na seara jurídica brasileira, pois se apresenta como uma possível solução à crise do Poder Judiciário brasileiro, haja vista que a adoção da Súmula Vinculante visa garantir a razoável duração do processo, ou seja, a celeridade processual.

Assim, a emenda constitucional nº 45/2004 inseriu a possibilidade de criação de súmula vinculante no Direito brasileiro, na qual o “Supremo Tribunal Federal poderá de “ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.” Desta forma, a adoção do efeito vinculante à Súmula, após a publicação na imprensa oficial, passou a ter verdadeiro efeito de norma constitucional, ou seja, equipara-se a qualquer lei, sendo obrigatória para todos.

Segundo Cynara Silde Mesquita Veloso de Aguiar:

Os doutrinadores que defendem a atribuição de efeito vinculante às súmulas argumentam que a sua adoção proporcionará a agilização da prestação jurisdicional, a concretização do ideal de certeza do direito de segurança jurídica, o tratamento isonômico das partes e a redução do número de recursos meramente protelatórios. [27].

Nesse contexto, destacamos as lições de Medauar Ommati, que afirma:

De acordo com o Poder Judiciário brasileiro, a súmula vinculante seria o remédio que acabaria de uma vez por todas com a morosidade dos processos, pois os juízes não poderiam decidir contrariamente a uma súmula, além, da mesma inviabilizar recursos.(...)[28].

Sobre o conceito de súmula vinculante, interessantes as palavras de Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia:

O conceito de Súmula Vinculante é importante dada a polêmica em torno do tema, polêmica esta que não é nova. Ela está no centro da citada Reforma e possui um potencial impacto muito maior que as demais medidas – mesmo quando comparada ao chamado “controle externo”, principalmente nos moldes como foi aprovado[29].

Dessa forma, faz-se imprescindível conceituar de forma clara e objetiva o que é uma Súmula Vinculante e quais os seus efeitos no Ordenamento Jurídico brasileiro.

O vocábulo súmula vem do latim summula e significa o resumo que revela a orientação jurisprudencial de um determinado Tribunal para casos análogos, ou seja, pode-se dizer que súmula significa o resultado final de uma construção jurisprudencial.

Frise-se que Súmula, conceitualmente, pode ser entendida como o resultado de vários julgamentos semelhantes que vieram a formar um entendimento pacífico sobre determinada atuação em um caso concreto. Assim, a Súmula pode ser definida como um caminho a ser seguido pelo magistrado em sua decisão, pois informa previamente um entendimento que é adotado em casos semelhantes.

Cabe registrar que as Súmulas vinculantes possuem poder coercitivo, pois vinculam os magistrados, os Tribunais e os demais órgãos da administração pública a percorrerem um determinado caminho e a decidir os casos concretos conforme o entendimento definido pelas Súmulas Vinculantes, ou seja, a vinculação consiste na ligação obrigatória de uma decisão à outra, anterior, que a submete. Daí, juntando os dois conceitos, tem-se a figura da Súmula vinculante, objeto deste trabalho.

De acordo com as lições de Cynara Silde Mesquita Veloso de Aguiar:

(...) A palavra súmula vem do latim “summula”, significa sumário ou restrito. No direito brasileiro, a palavra súmula pode ser empregada em dois sentidos :a) como o resumo de um julgado ou b) como uma tendência jurisprudencial adotada por um tribunal, sendo enunciada de forma legalmente definida e publicada em número de ordem. A súmula pode ser persuasiva ou vinculante. A súmula persuasiva é aquela desconstituída de força obrigatória. Já a súmula vinculante, possui força obrigatória e eficácia “erga omnes”[30].

Insta destacar que as Súmulas Vinculantes são gerais, abstratas e coercitivas, e visam acima de tudo defender a existência de um precedente jurídico, ou seja, consistem em um precedente formado a partir de decisões reiteradas de casos idênticos que visam, acima de tudo, explicar o teor da jurisprudência dominante em cada Tribunal.

Como bem salienta Cynara Silde Mesquita Veloso de Aguiar, os defensores da Súmula Vinculante fazem parte do rol de doutrinadores que veem o processo sob a ótica dos princípios informativos da celeridade processual, da igualdade perante a lei e da segurança jurídica. Assim, para estes, a possibilidade de o STF elaborar uma decisão única para casos semelhantes é uma forma de se resolver a “Crise do Poder Judiciário”, evitando-se assim a morosidade processual na prestação jurisdicional.

Porém, ressalta a mesma doutrinadora que o provimento jurisdicional não é um ato solitário de um juiz ou de um Tribunal e sim decorre de uma construção em regime de igualdade entre as partes.

Assim, há de se estabelecer que mesmo tendo efeito vinculante, as Súmulas do STF devem passar pelo crivo do contraditório, para que se resguardem os direitos e garantias constitucionais das partes a fim de que o procedimento de interpretação e aplicação destas seja legítimo.

Cumpre também ressaltar que estas Súmulas proferidas pelo STF, como acontece com as Leis advindas do Poder Legislativo, não são imutáveis e eternas, vez que a sociedade não é estática, pois seus valores e conceitos estão a todo tempo em construção.

De acordo com as lições de Edílson Pereira Nobre Júnior o modelo da Súmula Vinculante “(...) haverá de tomar cautelas para que, em caso de injustiça, ou de sensível mutação nas exigências da vida coletiva, possam os Tribunais perfilhar orientação mais consentânea com a atualidade[31]”.

 Significa dizer que, assim como as Leis, as Súmulas também são mutáveis, e para serem legítimas devem obrigatoriamente ser coerentes com todo o Ordenamento Jurídico e, em especial, com os princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito.

Com referência à “Crise” do Poder Judiciário, aduzida pela Cármen Lúcia Antunes Rocha[32], é indiscutível que todo processo judicial deva ser realizado com eficácia, presteza e dentro de uma duração razoável, de forma que progrida e termine no menor espaço de tempo possível. Em síntese, é importante que o cidadão obtenha a decisão justa o quanto antes, evitando descréditos e a impressão de impunidade, que hoje é uma realidade constante quando se fala do Poder Judiciário.

Todavia, é simplista pensar que a Súmula Vinculante seja a solução para os todos os males que inviabilizam a eficiência do Poder Judiciário.

Mesmo porque a Súmula Vinculante é um modelo de inspiração norte americano, o stare decisis ou precedente judicial vinculativo, próprio do sistema common law, aplicável notadamente nos Estados Unidos da América. De acordo com as lições de Barbosa Moreira, “ao contrário do que supõem pessoas mal informadas, nenhum dos países que consagram o sistema dos precedentes vinculantes se distingue por uma notável rapidez (ou por um número menor de processos, acresceríamos) na solução judicial das lides[33]”.

Em síntese, podemos concluir, segundo as lições do doutrinador supracitado, que as Súmulas Vinculantes espelhadas no Sistema Jurídico norte americano não passam de um “mito da celeridade processual”, ou seja, não são instrumentos capazes de resolver o problema da lentidão da prestação jurisdicional brasileira, mesmo porque esse problema é muito mais complicado do que parece ser, já que advém da falta de estrutura do Poder Judiciário brasileiro e não se resolve através da vinculação dos magistrados aos precedentes dos Tribunais Superiores, mesmo porque cada processo possui suas peculiaridades e sempre haverá a possibilidade de se questionar o cabimento ou não das Súmulas ao caso concreto.

Nesse passo, são de suma importância as lições do Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, que assevera:

(...) mesmo que a Súmula funcione como meio obstativo do conhecimento de vários recursos, sempre há a possibilidade de questionamento da mesma. E não poderia ser de outra forma, se qualquer parte (em qualquer litígio) pode arguir incidentalmente e qualquer juiz pode declarar (até de ofício) a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, como não se poderia questionar a legalidade (ou inconstitucionalidade) ou, de toda sorte, a inaplicabilidade de certa Súmula ao caso particular?(...)[34]

Conclui-se, portanto, que a criação da Súmula Vinculante não é o remédio capaz de dotar de celeridade e eficácia da máquina judiciária, pois assim como qualquer texto normativo as Súmulas Vinculantes, para serem aplicadas aos casos concretos, devem acima de tudo ser discutidas e interpretadas não só pelo magistrado como também pelas partes processuais.

 

As Inovações Trazidas Pela Lei nº. 11.417/2006

A Súmula Vinculante foi inserida no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional nº 45, denominada de Reforma do Poder Judiciário e regulamentada pela Lei nº 11.417/06, que entrou em vigor em nosso ordenamento Jurídico em 19 de março de 2007, com a inserção do art. 103-A ao Texto Constitucional.

Vejamos o teor do novo dispositivo:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (BRASIL, 1988).

A reforma em comento, em seu artigo 8º, infere que "as atuais Súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial".

Segundo Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, alguns requisitos para o cabimento da Súmula Vinculante estabelecidos pela Lei n° 11.417/2006 merecem uma análise mais profunda e crítica, pois acabam por gerar certa discricionariedade por parte do Supremo Tribunal Federal.

Continua corroborando o autor:

(...) o que são (ou, a partir de quando se pode dizer que há) “reiteradas decisões”? Um parâmetro parece ter sido dado no parágrafo 1°, que preceitua que o pressuposto para a edição deste tipo de Súmula seria a existência de “controvérsia atual” entre os órgãos judiciários ou destes com a Administração Pública, de forma que essa controvérsia esteja gerando “grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica”. A discricionariedade quanto ao preenchimento de tais requisitos já é, por si, um dado que merece ser levado em conta. Quantas decisões bastam para que o Supremo Tribunal Federal entenda ser o caso de caber a edição de um enunciado que – pretensamente - vinculará todos os demais órgãos da Administração Pública? Quando temos um estado de grave insegurança jurídica? Seria o número de processos ou a “qualidade” dos afetados que determinariam quando certa quaestio juris “transcenderia” à importância de merecer o adequado “enquadramento” pelo STF?[35]

De acordo com as lições do autor acima mencionado percebe-se que a Lei nº 11.147/2006 traz consigo bastante “liberdade” para que o STF decida quais são os requisitos necessários para se criar uma Súmula Vinculante.

No entanto, desde o giro hermenêutico-pragmático produzido pela filosofia, representado por autores como Martin Heidegger, Hans-Georg Gadamer, Ludwig Wittgenstein e tantos outros, que acabou por repercutir no Direito, a partir dos trabalhos semanais de Ronald Dworkin, Klaus Günther e Friedrich Müller, por exemplo, se sabe que a interpretação jurídica não é apenas um processo de revelação de um sentido preexistente dos textos. Interpretar é sempre um processo que envolve compreender e aplicar. Interpretação é sempre construção de sentido, envolvendo a subjetividade dos intérpretes. Segundo Gadamer, o processo hermenêutico (interpretar, compreender, aplicar) deve contar com o diálogo dos intérpretes entre si e deles com o texto para a busca da verdade que o texto pretende revelar[36].

A partir, portanto, dessa perspectiva que pretende “levar o Direito a sério[37]”, vendo-o à sua melhor luz, percebe-se que o caráter vinculante das súmulas não exclui a discussão processual, inclusive para se saber se, naquele caso, seria ou não caso de aplicar a referida súmula. Tanto é assim que o próprio § 3º do artigo 103-A da Constituição da República 1988 abre tal possibilidade, pois caberá Reclamação ao STF quando for caso de aplicar a súmula e o juiz deixar de aplicar ou, não sendo caso de aplicar a súmula, o juiz indevidamente a aplica.

 Portanto, percebe-se que sempre se abre a possibilidade de Reclamação para o Supremo Tribunal Federal, até porque, normalmente, a parte perdedora alegará uma dessas situações para que seja analisada a Reclamação pelo Supremo Tribunal Federal. É dizer: “o tiro saiu pela culatra”. Pretendendo maior celeridade e uma diminuição de processos no STF, tal medida pode levar a um acúmulo de reclamações perante o Suprema Corte, aumentando, inclusive, o próprio tempo de tramitação dos procedimentos.

Ademais, é imprescindível para a legitimidade das Súmulas Vinculantes que estas passem pelo crivo do contraditório, ou seja, ao longo do procedimento sejam discutidas e interpretadas pelos envolvidos. Nesse sentido, Cynara Silde Mesquita Veloso de Aguiar assevera, a partir de Habermas, que:

A legitimidade do Direito não se concretiza apenas pela legalidade, devendo ser justificada mediante razões. Dessa maneira, não é suficiente que as decisões sejam fundamentadas através de discursos jurídicos, mas elas também devem se fundamentar em regras jurídicas abertas aos discursos morais.[38].

Nesses termos conclui a autora:

Por conseguinte, as decisões, nessa mesma concepção, resultam da discursividade e não de uma atividade solitária do juiz. Ao contrário disso, as súmulas vinculantes não se submetem a uma fiscalização participativa, uma vez que decorrem de imposição dos Tribunais Superiores. A aplicabilidade da teoria do discurso, no Estado Democrático de Direito, só é possível através do processo visto como instituição constitucionalizada e metodologia garantidora dos direitos fundamentais, pautado nos seus princípios institutivos do contraditório, isonomia e ampla defesa[39] .

Os defensores da Súmula Vinculante argumentam que a partir de sua edição os processos no judiciário se tornariam mais céleres, trazendo para as relações jurídicas mais segurança e igualdade. Esse é o entendimento de Alexandre de Moraes:  

As súmulas vinculantes surgem a partir da necessidade de reforço à idéia de uma única interpretação jurídica para o mesmo texto constitucional ou legal, de maneira a assegurar-se a segurança jurídica e o princípio da igualdade, pois os órgãos do Poder Judiciário não devem aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias, devendo, pois, utilizar-se de todos os mecanismos constitucionais no sentido de conceder às normas jurídicas uma interpretação única e igualitária[40] (grifos)..

Entretanto, não adianta ter celeridade se as outras garantias constitucionais estão sendo violadas (contraditório e a ampla defesa). Não podemos analisar os processos apenas com a ideia de custo, de quantos processos foram julgados. Além da celeridade é imprescindível propiciar meios que asseguram o direito das partes envolvidas.

 

A INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA VINCULANTE FRENTE AO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Passaremos agora a abordar a Inconstitucionalidade da súmula vinculante e a discussão sobre as possíveis consequências de sua adoção no Estado Democrático de Direito. Veremos que a Súmula de efeito vinculante não é um mecanismo eficaz para resolver os males que afligem o Judiciário. Ao contrário disso, pode-se transformar em um instrumento capaz de limitar as garantias dos indivíduos e dos magistrados, bem como ferir a tripartição dos poderes, instituído pela Constituição da República de 1988.

Para Cármen Lúcia Antunes Rocha, o abarrotamento de ações no judiciário não se dá especificamente por culpa do cidadão comum, e sim pelo próprio Estado que abusa do direito em acionar o judiciário. Assim, entende não ser a súmula vinculante um meio hábil para solucionar a morosidade do judiciário na prestação jurisdicional, vejamos:

Isso não é solução de crise. Isso é extermínio de direitos.

O cidadão brasileiro vai muito pouco a juízo.

Quem busca os meios de indagação judicial e de pleitos repetidos não é o cidadão, mas o próprio Estado. É a ele que se deve dirigir a solução, é contra os excessos não de demanda do Poder Judiciário, mas de pedidos e recursos do Poder Executivo especialmente que se tem que orientar.

A “Súmula vinculante” constrange mais o cidadão que a própria entidade pública, pois este, mesmo que se veja impedido de questionar a decisão judicial, pode praticar novos atos com outra roupagem que venham a ter que ser objeto de demanda judicial.

Daí porque, à primeira indagação, é de se responder negativamente. Não é a “Súmula Vinculante” uma resposta eficaz socialmente para denominada “crise (do excesso de serviço) do Poder Judiciário” para os brasileiros, mas uma amputação de possibilidades judiciais, que se deve voltar, direta e objetivamente ao próprio Poder do Estado[41].

De acordo com Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, várias são as críticas apontadas à criação e eficácia do instituto da Súmula Vinculante:

(...) pode uma Súmula pretender, ou efetivamente, vincular aos demais juízes e Tribunais do país? Haverá mesmo “casos idênticos”, isto é, que se amoldam tão perfeitamente à hipótese pressuposta no enunciado da Súmula que obriguem um juiz a simplesmente aplicar, sem mais, a Súmula? Se uma Súmula é um “texto”, como são as leis, e, portanto, geral e abstrata, isso não faria com que a mesma padecesse dos mesmos problemas que esta? Problemas no seguinte sentido: diversidade de interpretação que gera diversidade de aplicação; ou será que uma Súmula Vinculante é mais “vinculante” do que uma lei aprovada pelo Poder Legislativo? Enfim, em que medida algo como uma Súmula Vinculante pode resolver (ou “atenuar”) a chamada “Crise do Judiciário”?[42].

Continua corroborando o autor no mesmo sentido:

Ocorre que a Súmula é um texto e, como tal, sujeito às mesmas imperfeições das normas. Assim é que (tomando-se os instrumentos de Kelsen agora quanto às Súmulas), percebeu-se que a doutrina (e também os juízes) conferiam diferentes interpretações, de forma que, não raro, viam-se os Tribunais (os mesmos que editaram o texto) às voltas com divergências e discussões internas sobre o real sentido daquelas. (...)Por tudo o que vimos, terá a Súmula Vinculante melhor sorte que a lei ou as Súmulas comuns? Parece-nos que não. A tentativa de “vinculação” parece debitária da crença oitocentista de proibir o juiz de interpretar a lei (e, havendo dúvidas, recorrer ao legislador). Como vimos, tal suposto se mostrou errôneo, tanto pela profusão de métodos de interpretação, quanto pelo legado da teoria kelseniana (isso para não falar da hermenêutica gadameriana e outras escolas de interpretação). A Súmula, mesmo vinculante, é um texto e, como tal, estará, como sempre, sujeita a diferentes interpretações. Mesmo com a Reclamação, o interessado poderá demonstrar ou que seu caso não se encaixa na hipótese da Súmula ou que os supostos fáticos em que esta se fundou foram alterados ou ainda, que a “atual” interpretação da norma, base da Súmula, está alterada[43].

Nesse diapasão, a Emenda Constitucional nº 45 foi introduzida no ordenamento jurídico com o objetivo de garantir aos destinatários da decisão jurisdicional uma duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade. Entretanto, a Súmula em comento enfrenta profundas discussões doutrinárias quanto à sua eficácia na solução célere dos processos e quanto à violação das garantias fundamentais do cidadão. Vejamos o posicionamento de Lenio Luiz Streck:

Com o passar dos anos, transitou em julgado a tese de que a solução para os problemas da justiça brasileira passa, necessariamente, pela adoção do efeito vinculante das súmulas do Supremo Tribunal Federal. Esquece-se com isto, que o problema da efetividade das decisões judiciais e da assim denominada morosidade da justiça não serão resolvidos mediante um ataque à funcionalidade do ordenamento ou do sistema, mas, sim, a partir de uma profunda mudança na estrutura do Poder Judiciário e das demais instituições encarregadas de aplicar a justiça, além da superação do paradigma epistemológico da filosofia da consciência, que predomina o imaginário dos juristas[44].

É indiscutível que todo processo judicial deva ser realizado com eficácia, presteza e dentro de uma duração razoável, de forma que progrida e termine no menor espaço de tempo possível. É importante que o cidadão obtenha a decisão justa o quanto antes, evitando descréditos e a impressão de impunidade, que hoje vige na concepção da grande parte da sociedade.

Todavia, é simplista pensar que a Súmula vinculante seja a solução para os males que assolam a eficácia do Poder Judiciário.

Insta destacar que a Emenda Constitucional nº 45/2004, em seu artigo 8º, diz que "as atuais Súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial".

Para que seja conferido eficácia vinculante à Súmula, o Texto Constitucional de 1988, exige que sejam preenchidos pressupostos formais, como por exemplo, a decisão deve ser tomada por, pelo menos, dois terços dos membros daquela corte, e pressupostos materiais, estes consubstanciados na exigência de preexistência de reiteradas decisões no sentido da Súmula proposta. Tais pressupostos são, a teor do texto Constitucional positivo, indispensáveis à conferência do efeito vinculante à Súmula.

Exige a Constituição, outrossim, que a Súmula tenha por objeto a validade, a interpretação ou a eficácia de normas determinadas e que sobre estas haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública. Além disso, a controvérsia deverá ser tal que acarrete grande insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Com isso, uma Súmula, simplesmente consultiva, passa a ter verdadeiro efeito vinculante, e não mais facultativo, não podendo ser contrariada. Busca-se assegurar o princípio da igualdade, evitando que uma mesma norma seja interpretada de formas distintas para casos idênticos, criando distorções inaceitáveis.

Conforme entendimento dos que têm posicionamento favorável à adoção da Súmula vinculante, a pretensão deste efeito seria o de resolver o problema do volume de processos judiciais, esvaziando, assim, as estantes dos magistrados.

A Súmula surge como um remédio capaz de dotar de celeridade e eficácia a máquina judiciária, evitando repetição inútil de causas, bem como dissenso de vários órgãos julgadores em instâncias inferiores, quando já houver uma decisão pacificadora em Corte Superior no mesmo sentido.

Entre os defensores da adoção da Súmula vinculante encontram-se José Paulo Sepúlveda Pertence, Nelson Jobim, Carlos Mário da Silva Velloso, José Carlos Moreira Alves, José Nery da Silveira, Sidney Sanches, Ilmar Galvão, Gilmar Ferreira Mendes, Octavio Gallotti e Rodolfo de Camargo Mancuso.

Vejamos o posicionamento de Carlos Mário da Silva Velloso quanto à eficácia da Súmula Vinculante:

[...] a eficácia erga omnes e o efeito vinculante são considerados modos de aperfeiçoamento do sistema judicial, porque eliminam a massa inútil de recursos repetidos e impedem a eternização das demandas judiciais. O Supremo Tribunal Federal tem recebido grande número de recursos que repetem questões já decididas mais de uma centena de vezes. Isso não é racional e não ocorreria se existisse a súmula vinculante[45].

No mesmo sentido advoga Rodolfo de Camargo Mancuso:

A jurisprudência assentada no Tribunal ad quem perderia sentido se não exercesse natural ascendência sobre a instância a quo, nada havendo, aí que deslustre a atuação desta última. (...) Pois justamente, o fato de os graus de jurisdição estarem organizados numa estrutura piramidal, tendo à base os órgão singulares, na faixa intermediária os colegiados locais e regionais e na cumeeira os Tribunais Superiores ou da Federação, é que torna viável a pré-fixação de enunciados obrigatórios por estes últimos, porque lhes compete dar a última palavra: Sobre matéria constitucional (STF) ou infraconstitucional, seja em direito federal comum (STJ) ou especial (TST, STM, TSE). De resto, no plano prático, considerando-se que os Tribunais Superiores operam como instância final, revisora ou de cassação, seria inútil à parte sucumbente sustentar junto a eles tese dissonante dos enunciados assentados, assim como, inutilmente, os Tribunais locais/regionais prolatariam acórdãos divergentes de tal jurisprudência sumulada nos órgãos de cúpula, já que tais recursos e tais decisões seriam, respectivamente rejeitados e reformadas. O que, aliás, bem se compreende, porque a instância judiciária ad quem é a maior interessada em prestigiar o seu próprio direito sumular. Todo esse contexto ficou exacerbado com a criação (rectius: ampliação), pela EC 45/2004, da Súmula vinculante, porque a decisão que não a aplicar, ou aplicá-la indevidamente, ficará sujeita à reclamação dirigida ao STF que, acolhendo-a, cassará a decisão rebelde, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da Súmula, conforme o caso (§ 3º do art. 103-A)[46].

Nesse contexto, importa dizer que os que são favoráveis à adoção da Súmula de efeito vinculante a veem como um remédio necessário, no sentido de aperfeiçoar e agilizar o Judiciário. Entretanto, desconhecem os efeitos colaterais e a resistência que possa trazer, principalmente, para os juízes de instâncias inferiores. Ocasiona um comprometimento a uma série de garantias e prerrogativas constitucionais no que concerne à proteção dos indivíduos em um Estado Democrático de Direito e, ainda, ao poder concedido à própria jurisprudência. 

No entanto, o entendimento de que a Súmula Vinculante não retira garantias fundamentais não merece prosperar, até porque em um Estado Democrático de Direito o cidadão tem o direito de participar e fiscalizar toda a tomada de decisão, cujos efeitos serão sofridos por lei (âmbito judicial, legislativo e administrativo). Esse paradigma está inserido na Constituição da República de 1988, onde os sujeitos são dinâmicos, participantes ativos que influenciam no procedimento dos atos administrativos, das leis e das decisões judiciais, sendo garantido o contraditório substancial.

Esse é o entendimento de Cármen Lúcia Antunes Rocha. Senão vejamos:

O cidadão não terá como participar, direta ou indiretamente, da elaboração da norma contida na súmula, vedando-se marginal do processo de sua formação e positivação e sendo-lhe retirado, assim, um dos direitos fundamentais, qual seja, o poder vir a participar diretamente, inclusive, pela iniciativa popular, do processo de sua elaboração[47].

Assim, não pretendemos abordar os entendimentos diversos acerca do tema, mas apresentar argumentos em defesa da cidadania e da busca pela Justiça, onde é indispensável garantir às partes envolvidas as garantias constitucionais.

Assim, a ideia de que a Súmula Vinculante tem o condão de evitar a repetição inútil de causas, bem como o dissenso de vários órgãos julgadores em instâncias inferiores, posto haver uma decisão pacificadora em Corte Superior no mesmo sentido, não tira das partes processuais o direito de discutir a aplicabilidade ou não desse entendimento e, ao mesmo tempo, por ser a Súmula um texto, sempre haverá múltiplas interpretações, haja vista que todo texto é aberto e possibilita-nos variadas interpretações.

Ademais, até mesmo as leis aprovadas pelo Poder Legislativo, que detém competência para inovar no sistema jurídico pátrio, são passíveis de interpretação. Portanto, não faz nenhum sentido a Súmula Vinculante editada por um Poder que não tem legitimidade para legislar não poder ser interpretada.

Além das leis serem passíveis de interpretação o Julgador, ao exercer o controle difuso de constitucionalidade, pode declarar a norma inconstitucional e não aplicá-la no caso concreto, enquanto a Súmula Vinculante editada pelo Poder judiciário, que não tem competência para legislar, não pode ser interpretada ou declarada inconstitucional, ou seja, atualmente a Súmula Vinculante possui mais força imperativa do que as leis editadas pelo Poder Legislativo que tem como função típica legislar. Segundo Lenio Luiz STRECK, com o poder de editar súmulas os Tribunais passaram a ter mais força que o Legislativo[48].

 Na atual sistemática constitucional não pode ser admitido que o Supremo Tribunal Federal estabeleça uma interpretação oficial vinculante, criando barreiras de acesso aos Tribunais, até porque o Texto Constitucional assegura várias garantias ao destinatário da decisão, como o contraditório e a ampla defesa. Assim sendo, deve-se valorizar o contraditório visando propiciar maior discussão e participação dos destinatários da decisão na formação das decisões, por conseguinte, as decisões serão mais legítimas.

 

A Súmula Vinculante e as Garantias dos Direitos Fundamentais

Os efeitos da Súmula Vinculante ferem os princípios da ampla defesa, do contraditório, da isonomia, bem como a “Tripartição dos Poderes”, inseridos no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Constituição da República de 1988.

Em um Estado Democrático, os cidadãos não ficam à margem do processo, tendo em vista que estes participam em todas as etapas do procedimento. O juiz e as partes estão em pé de igualdade para a construção da sentença, sendo este um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito.

Nesse passo, corrobora o mestre Aroldo Plínio Gonçalves:

O contraditório não é apenas a participação dos sujeitos do processo. Sujeitos do processo são o juiz, seus auxiliares, o Ministério Público, quando a lei o exige e as partes. O contraditório é a garantia de participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença[49].

O Processo Constitucional tem como objetivo a proteção dos princípios inseridos no Texto Constitucional, especialmente os princípios do contraditório e da ampla defesa conferidos aos litigantes, para recorrer das decisões legítimas das autoridades públicas, cuja finalidade é estruturar o ordenamento jurídico.

Nesse sentido leciona José Alfredo de Oliveira Baracho.

A exigência do Processo Constitucional surge como elemento da estrutura de um ordenamento jurídico complexo, no qual é indispensável o constante controle da conformidade da norma ordinária com a Carta Constitucional. É preciso que o remédio possa ser concebido e delineado em um enquadramento instrumental que o aceite como princípio geral.[50].

O processo jurisdicional, como procedimento que se realiza em contraditório entre as partes para a formação do processo jurisdicional, tem como objetivo principal as atividades preparatórias da sentença. Assim, quando o contraditório está presente, o processo não pode ser considerado uma estrutura vazia. Na sentença é discutido que o jogo dos interesses divergentes torna-se real, que as partes expõem os direitos materiais que afirmam ter, e que se contrapõem nas afirmações dos direitos materiais que mutuamente são negados.

A celeridade processual prevista no art. 5º inciso LXXVII da Constituição da República de 1988 não pode prevalecer sobre outros direitos fundamentais, quais sejam, o contraditório, a ampla defesa e a isonomia, haja vista que esses requisitos são indispensáveis aos destinatários da prestação jurisdicional. Esse é o entendimento de Ronaldo Bretas Carvalho Dias.

[...] é importante ressaltar que a exigência constitucional de se obter a prestação da atividade jurisdicional em tempo útil ou prazo razoável, o que significa adequação temporal da jurisdição, mediante processo sem dilações indevidas, não permite impingir o estado ao povo a aceleração dos procedimentos pela diminuição das demais garantias processuais constitucionais, por exemplo, suprimir o contraditório, proibir a presença do advogado no processo, eliminar o duplo grau de jurisdição, abolir a instrumentalidade das formas, restringir o direito das partes à produção de provas lícitas ou dispensar o órgão jurisdicional de fundamentar racionalmente suas decisões. A restrição de qualquer dessas garantias processuais constitucionais [...] revela-se inconstitucional e antidemocrática, [...] deslavada e grosseira agressão ao princípio constitucional do Estado Democrático de Direito[51]. (Grifos).

 

A adoção da Súmula Vinculante e o Princípio da Legitimidade Democrática

Convém ressalvar que a Constituição de 1988 estabelece de forma decisiva a independência entre as Funções do Legislativo, do Executivo e do Judiciário, conforme se depreende do art. 2º da CF. Assim, o Judiciário faz lei individual para um caso específico, quando julga e decide prolatando uma sentença. Já a função constitucional do Poder Legislativo é editar normas de caráter geral e abstrato, com alcance para toda a coletividade e não individual, pois se assim fizer, estará invadindo a esfera do Poder Judiciário.

O Judiciário, o Executivo e o Legislativo são independentes, uma vez que no exercício de suas funções típicas não necessitam de consentimento ou mesmo autorização, sendo livres para organizarem a prestação de seus serviços, devendo apenas submeter-se às normas constitucionais e à legislação infraconstitucional.

Ante o exposto, a adoção da Súmula Vinculante fere claramente o princípio da separação das funções e a legitimidade democrática, até porque somente o Poder Legislativo tem legitimidade para inovar o sistema jurídico. Os três “poderes” têm prerrogativas e faculdades, e o respeito mútuo e a colaboração de serem independentes e harmônicos entre si. Vejamos o posicionamento de Carlos Mário Velloso, acerca do princípio da separação das funções e do sistema de freios e contrapesos:

No presidencialismo, as funções estatais – legislativa, administrativa e jurisdicional – são exercidas por órgãos distintos e independentes, mas harmônicos entre si. Essa harmonia é conseguida na medida em que se pratica a doutrina que os norte-americanos denominam de checks and balances, freios e contrapesos, doutrina que institui colaboração entre poderes e da qual resulta uma fiscalização mútua, para o fim de realizar justamente aquilo que Montesquieu propugnava: a limitação do poder pelo poder. A doutrina dos freios e contrapesos, que a Constituição brasileira consagra, realiza o controle do Poder Judiciário, sem, entretanto, violar as garantias concedidas a esse Poder[52].

No mesmo sentido corrobora Luiz Flávio Gomes:

As súmulas vinculantes conflitam com o princípio da separação dos Poderes (art. 2º e art. 60, § 4º, inc. III), visto que o Judiciário não pode ditar regras gerais e abstratas, com validade universal (non exemplis sed legibus judicatum est), falta-lhe legitimação democrática para isso[53].

Nas palavras de Ferreira Filho[54], a divisão das funções consiste em dividir o exercício do poder político entre vários órgãos diferentes e independentes, através de um critério variável, seja funcional ou geográfico, de modo que órgão algum isolado possa agir sem ser freado pelos demais. É, pois, essa divisão que impede o arbítrio ou ao menos o dificulta, sendo esses poderes independentes e harmônicos.

Segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha, a introdução da Súmula Vinculante no ordenamento jurídico com o objetivo em dar celeridade à prestação jurisdicional vai de encontro com as garantias fundamentais, bem como o princípio da legitimidade democrática, vejamos:

A adoção da “súmula vinculante” rompe tradição constitucional republicana brasileira, princípios constitucionais atuais brasileiros, tolhe direitos dos cidadãos, compromete o princípio da legitimidade democrática e o princípio da separação dos poderes, segundo o modelo adotado na Lei Fundamental da República, afronta o princípio da independência do juiz, sem o qual o direito fundamental à jurisdição vê-se restringido e não é dado como certo para correção de rumos na eficiente e tempestiva prestação jurisdicional que é buscada[55]. (Grifos)

Nesse diapasão prossegue a autora asseverando:

Tanto quanto ao cidadão, a “súmula vinculante” compromete, enrijece e tolhe o próprio Poder Judiciário, tomado na inteireza de sua composição. O momento é de crescimento responsável do Poder Judiciário, não de seu tolhimento. O momento é de cidadania, não de mordaça. A justiça, tenho dito, fala pelo juiz. Calar o magistrado é silenciar o homem. O bom juiz, disse antes, mal abre a voz, a Justiça fala. A “súmula vinculante” é, no Direito, o “silêncio obsequioso” imposto nas religiões sem democracia. E o momento não é dos mudos. A palavra é a senha do Direito. O silêncio, a sua morte[56]. (Grifos).

Segundo Lenio Luiz Streck, a adoção da Súmula Vinculante fere claramente o princípio da separação dos poderes.

Com o poder de editar súmulas, os tribunais passam a ter um poder maior do que o Legislativo. Se se impedir que – das decisões exaradas em conformidade com as súmulas – sejam interpostos recursos, o Poder Judiciário estará acumulando as duas funções (legislativa e judiciária), petrificando o sentido do texto (e da norma exsurgente desse texto). Daí que, examinando o sistema jurídico brasileiro como um paradoxo, é possível dizer que, do ponto de vista autopoiético, a vinculação sumular reforça o poder da auto reprodução do sistema. Com a vinculação, o STF “fecha” o sistema[57]. (Grifos).

A Constituição da República de 1988 estabelece competência a cada um dos poderes (Judiciário, Legislativo e Executivo), sendo suas funções típicas e atípicas. Segundo José Afonso da Silva[58] (2005, p. 113), as divisões das funções fundamentam-se em dois elementos: especialização funcional e independência orgânica, significando que cada órgão é independente das demais[59].

Nesta divisão de competências, foi conferido ao STF o poder de atuar na prevenção de atentados e fraudes contra as normas constitucionais, ou seja, a de exercício do controle de constitucionalidade e inconstitucionalidade das leis. Entretanto, dentre as suas funções típicas e atípicas não foi conferida à Suprema Corte a competência para editar leis de caráter geral e abstrato, logo falta-lhe a legitimidade constitucional para criação de normas jurídicas. Como sabemos, a função de legislar cabe ao poder legislativo, e ainda assim deverá seguir um processo específico e rígido, qual seja: o Processo Legislativo previsto no art. 59 do Texto Constitucional de 1988.

Assim, verificamos que a Súmula vinculante colide com o princípio da separação das funções, cláusula pétrea Constitucional, na medida em que os tribunais não podem editar regras de caráter geral e abstrato, com validade universal, uma vez que lhes cabe, simplesmente, o papel de decidir a lei aplicável ao caso concreto. Ao interpretarem a lei com caráter geral e vinculativo, os tribunais estariam se adentrando na área de competência constitucional da função típica do Legislativo, convertendo-se em legisladores. Nesse sentido corrobora Paula Bhering Jacques Gonçalves.

O Judiciário, mais precisamente o STF, ao editar súmulas e investi-las de caráter vinculante, estaria criando regra normativa cuja observância é obrigatória. Dessa forma, a competência do legislador, antes exclusiva, seria invadida pelo Judiciário, que não tem legitimidade para criar o direito, mas apenas para aplicá-lo[60].

Assim sendo, o princípio dos freios e contrapesos, inerente à estrutura tripartite das funções, adotada pelo nosso Ordenamento Jurídico, restaria comprometido.

Destarte, com a instituição da súmula vinculante no ordenamento pátrio, o princípio da separação das funções e da legitimidade democrática passou a ser mitigado, pois a titularidade do poder, prevista na Constituição da República de 1988, é do povo. Conforme infere o art. 1º da Constituição “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”, e o art. 14 estabelece que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular”, assim, o povo é o verdadeiro titular do poder, podendo sempre exercê-lo. No entanto, com a uniformização da jurisprudência, com efeito vinculante, o povo deixa de exercer o poder em comento, uma vez que o Supremo Tribunal Federal passa a ter legitimidade para editar súmula vinculante. Dessa forma, a participação popular restaria comprometida. Nesse sentido corrobora Cármen Lúcia Antunes Rocha:

[...] a instituição da “súmula vinculante” não tem: a) a fonte legítima da representação popular; b) o respeito à possibilidade constitucionalmente prevista como direito fundamental do cidadão de participar da formação do Direito (art. 14); c) a garantia do processo legislativo democrático, discutido, aberto e participativo (arts. 59 e seguintes) para a criação de norma jurídica[61].

Ante o exposto, a súmula fere incidentalmente o princípio das funções previsto no art. 2º da Constituição Federal, bem como as garantias fundamentais e legitimidade democrática. Assim, não resta dúvida de sua inconstitucionalidade, por não encontrar amparo no Estado Democrático de Direito.

 

A Súmula Vinculante e o Princípio da Persuasão Racional dos Magistrados

Insta destacar que a Súmula em comento vai de encontro com o princípio da persuasão racional dos magistrados e a simétrica paridade para construção da decisão que é assegurada aos destinatários da decisão, sendo que, com a adoção da Súmula Vinculante, os magistrados tornam-se meros repetidores de decisões. Portanto, o efeito vinculante prejudicaria incidentalmente o poder que a hermenêutica jurídica tem em amoldar as leis aos casos concretos. Também com os efeitos em comento o Judiciário está subestimando o poder que a sociedade tem em evoluir, onde é indispensável amoldar as leis de acordo com os valores sociais no momento da aplicação da lei.

Portanto, ao estarem vinculados aos ditames das Súmulas, os magistrados tornam-se realizadores de sentenças mecânicas, retirando dos destinatários da sentença a plena participação em sua construção.

Assim, o magistrado torna-se submisso, não podendo valer-se da hermenêutica para solucionar os casos concretos. Esse é o entendimento de Gabriela Soares Balestero:

As Súmulas Vinculantes são retrato da tentativa do Poder Judiciário em criar o direito, legislar e congelar a interpretação, adentrando, assim, no papel do legislativo, na tentativa de propiciar uma prestação jurisdicional mais célere. Contudo, tal celeridade trazida pela reforma do judiciário pode ocasionar consequências graves como a insegurança jurídica e a imposição vinculante de fundamentação das decisões judiciais pelos tribunais superiores, inibindo a possibilidade do magistrado e dos interessados em construir uma decisão judicial pautada na participação democrática de todos os interessados e mais adequada constitucionalmente e justa para o caso[62]. (Grifos).

Dessa forma, o efeito vinculante acarreta a diminuição ou retração da independência dada aos juízes, que não mais julgarão levando em conta a persuasão racional. A Súmula estará invadindo a própria esfera de motivação da sentença, tornando os juízes meros aplicadores de normas jurídicas.

A adoção da Súmula Vinculante inviabilizaria, ainda, o direito de reapreciação, pela instância superior, de sentença de primeiro grau que contrariasse dispositivo constitucional, vez que a própria Constituição Federal expõe em seu artigo 5º, inciso XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”.

Segundo José Anchieta Silva, o que se observará em adotando a Súmula vinculante é que:

[...] de suas entranhas o que brotará haverá de ser um espantoso engessamento de todo o Poder Judiciário, o que se vitimaria, a partir de então, de magistrados togados e despojados de liberdade criativa, de consciência crítica e de sua vontade própria para decidir um razoável número de processos e de questões que lhes serão submetidas (Grifos).

As produções legislativas muitas vezes são confusas, dúbias e complexas, e, por conta disso, necessitam sempre de interpretação, com exceção daquelas cujo sentido se encerra em si mesma. Assim, o juiz tem a missão importantíssima de adequar, dentro das possibilidades interpretativas, a lei em análise aos ditames maiores do Direito, como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A lei seria esse primeiro discurso, que consiste, segundo Foucault, em:

[...] discursos que estão na origem de certo número de atos novos de fala que os retomam, os transformam ou falam deles, ou seja, discursos que, indefinidamente, para além de sua formulação, são ditos, permanecem ditos e estão ainda por dizer (FOUCOLT, 1996, p.22).

Com a adoção da Súmula Vinculante, o juiz se tornará um mero repetidor de questões já sumuladas em decisões. Uma situação inaceitável se considerarmos que toda lei, por mais clara que pareça ser, é passível de interpretação. Segundo Lenio Luiz Streck[63] a Súmula não soluciona um litígio, mas, sim, o juiz, o intérprete, que faz uma fusão de horizontes para dirimir o conflito. O efeito vinculante não permite ao juiz que faça uma adaptação do Direito à evolução natural da vida social, com todas as nuances dela decorrentes, uma vez que lhe impõe a orientação sobre qual deve ser a interpretação mais correta, desprezando as outras formas, muitas vezes mais justas e adequadas ao conflito. Diante do exposto, a súmula vinculante não encontra respaldo no Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição da República de 1988.

Nesse sentido o que reatualiza o texto, considerado como sendo a lei, é justamente algo de novo que ele traz consigo. O Direito e a sua manifestação através da lei se renovam e se reciclam permanentemente. “O novo não está no que é dito, mas no acontecimento de sua volta[64]”.

O efeito vinculante retiraria dos juízes o papel que lhe foi atribuído pelo próprio constituinte de 1988: o papel de autor, não no sentido daquele que cria o Direito, mas aquele que, segundo Foucault, “dá à inquietante linguagem da ficção suas unidades, seus nós de coerência, sua inserção no real[65]”. Até porque a lei é abstração que se materializa na sua aplicação a cada caso concreto. E mais, a Súmula se tornaria um entrave para a jurisprudência, que não se renovaria, cristalizando o Direito, o que é inconcebível para uma ciência dinâmica, que deve estar sempre em consonância com as transformações sociais, visto que somos seres complexos, históricos, datados e precários. Portanto, “rejeitar a temporalidade e historicidade do ser, reproduzindo um sentido de um texto é sequestrar a ação do tempo e da história[66]”.

Nessa corrente contrária a adoção da Súmula de efeito vinculante, asseverando as suas inúmeras disparidades e incompatibilidades frente à sistemática do Estado Democrático de Direito, conforme descrito acima, encontram Dalmo Dallari, Fabio Konder Comparato, Carmem Lúcia Rocha e Lenio Luiz Streck, Luiz Flávio Gomes, Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, dentre outros.

Diante do exposto, o juiz goza de garantias constitucionais como a liberdade de exercício de suas funções, não podendo vincular suas decisões a um efeito vinculante. Assim, o efeito em comento, retira a capacidade das partes destinatárias da decisão em discutir os fatos objeto do litígio. No mais, os casos podem ser semelhantes, análogos, entretanto, distintos.  Portanto, o poder da hermenêutica restaria comprometida, pois, os tribunais superiores além de tornarem legisladores ordinários estão massacrando os princípios da independência dos magistrados, o contraditório, a ampla defesa e a isonomia das partes envolvidas. Portanto, em observância aos referidos princípios, o juiz deve decidir em regime de liberdade, caso contrário perderia o poder de persuasão racional previsto no sistema constitucional.

Por fim, é importante enfatizar, desde já, que a Súmula Vinculante assim, como outros mecanismos trazidos pela Emenda Constitucional nº 45, não é a solução eficaz para resolver a “Crise do Poder Judiciário”, segundo o ex-presidente do STF, Carlos Mário da Silva Velloso:

A Emenda Constitucional nº 45, entretanto, muito pouco contribuirá para afastar o verdadeiro problema da Justiça brasileira, que é a lentidão, a demora na prestação jurisdicional, o que foi recomendado por ela própria (...)[67].

Dessa forma, pode-se afirmar que está sendo tolhida a liberdade hermenêutica do julgador, desrespeitando assim o devido processo legal, indo de encontro com a sistemática processual, qual seja, estão cerceando o julgador de lançar mão de todos os métodos hermenêuticos necessários a aplicação do Direito quando das soluções das lides. Portanto, a jurisprudência deve avaliar o trabalho de interpretação do magistrado, não vinculá-lo a um entendimento de determinado Tribunal.

Assim, ao adotarem os efeitos da Súmula Vinculante, os magistrados de instâncias inferiores ficam impedidos de interpretar os casos objeto das lides, ou seja, haverá um engessamento do Poder Judiciário e a consequente obstaculização da evolução do Direito, uma vez que esta se dá com a discussão e a revisão de artigos, sendo necessário adequá-los de acordo com a evolução do Direito e da sociedade. 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante dos fatos relatados, percebemos claramente que a adoção da Súmula Vinculante não coaduna com a atual sistemática constitucional, pois está massacrando os princípios da isonomia, do contraditório, da ampla defesa, da separação das funções e da legitimidade democrática, inserido com a Constituição da República de 1988.

Assim, quanto à edição da Súmula Vinculante pelo STF, não resta qualquer dúvida da sua inconstitucionalidade, pois os ditames da referida Súmula ferem claramente princípios sensíveis presentes no Texto Constitucional de 1988.

A própria constituição aduz que a função precípua do poder judiciário é de julgar e não de criar normas, muito menos sem a participação do cidadão. Portanto, a adoção da súmula em comento, fere claramente a separação das funções, não podendo este ser abolido ou suprimido, por tratar-se de uma Cláusula Pétrea, conforme infere, o art. 60, parágrafo 4º, inciso III da Constituição da República de 1988.

Diante dos debates acerca do assunto, podemos concluir que na verdade não alcançamos a plenitude de um Estado Democrático de Direito. Dessa forma, isso requer profundas mudanças no sistema jurídico, para efetivar a democracia, os direitos fundamentais e a participação popular na elaboração e aplicação das normas jurídicas, pois toda norma que nasce do anseio da sociedade terá maior efetividade, sem necessitar uma imposição unilateral.

Vivemos em uma inegável crise de identidade do Estado que, ora está abdicando suas funções, ora está por extrapolá-las, como é o caso da edição da Súmula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, faz-se necessário encontrarmos o caminho da independência e harmonia que deve reinar entre os “poderes” Judiciário, Executivo e Legislativo, conforme infere a Constituição, que são poderes independentes e harmônicos entre si.

Por fim, a adoção da Súmula Vinculante produz um engessamento do Poder Judiciário, retirando dos juízes e partes destinatárias da decisão o direito de valer-se da hermenêutica para adequar as leis aos casos concretos. Nosso posicionamento contrário à adoção da Súmula Vinculante não reside apenas no serem “corretas” ou “incorretas”, e, sim na função que esse mecanismo exerce no sistema jurídico e suas consequências no acesso à justiça e na qualidade das decisões a serem proferidas pelos magistrados. Assim, “com a institucionalização da Súmula vinculante, não se queimarão os livros ou revistas jurídicas”. O problema reside na queima das ideias que buscam aprimorar a interpretação das leis aos casos concretos, ou seja, a hermenêutica perderá sua função tão magnífica, que é amoldar as leis a cada caso concreto, levando-se em conta os valores sociais da sociedade no momento da aplicação da lei.

 

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[1] LEAL, Vitor Nunes, passado e futuro da Súmula do STF, Arquivos do Ministério da justiça, cit. Problemas de interesse público e outros problemas, Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p. 279/300.

[2]  NUNES, Dierle José Coelho. Teoria do processo contemporâneo. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edição Especial, 2008, p. 14.

[3] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme a minha consciência?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 106.

[4] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judiciário: O que uma Súmula Vinculante pode Vincular? Revista Forense Eletrônica – Suplemento, volume 378, mar./abr. 2005, seção de Doutrina, p. 670.

[5] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Idem, p. 671.

[6] DIDIER, Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução do Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento, Vol. 01, Salvador: JusPodivm, 2016, p. 81/82.

[7] ZANETI JÚNIOR, Hermes: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. RJ: Lúmen Juris, 2007, p.196.

[8] OMMATI, José Emílio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, p. 19.

[9] OMMATI, Idem.

[10] OMMATI, José Emílio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, 24/25.

[11] OMMATI, José Emílio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, 26/27.

[12] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 5. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 50.

[13] LEAL, Idem, p. 88.

[14] LEAL, André Cordeiro. O Contraditório e a fundamentação das decisões. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 108.

[15] DIAS, Ronaldo Brêtas Carvalho. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 111.

[16] LEAL, André Cordeiro. O Contraditório e a fundamentação das decisões. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 102.

[17] MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento e Cognição: uma inserção no estado democrático de direito. Curitiba: Juruá, 2009, p. 23.

[18] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, 119/121.

[19] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. RJ: Aide, 1992, p. 73.

[20] DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 2. ed. SP: Revista dos Tribunais, 1987. Vol. 1, p. 95.

[21] GONÇALVES, Idem, p. 68.

[22] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p. 118/119.

[23] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. RJ: Aide, 1992, p. 132.

[24] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Sobre a súmula vinculante. Belo Horizonte, 09 de set. 1996, p.53. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/pdf/pdf_133/r133-06.pdf Acesso em 08/03/2010

[25] LEAL, Vitor Nunes. Atualidade do Supremo Tribunal Federal. Ver. Forense, v.208, 1964, p. 15.

[26] LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 583.

[27] AGUIAR, Cynara Silde Mesquita Veloso de. Súmulas Vinculantes: Sua Ilegitimidade no Estado Democrático de Direito. Revista da OAB do Brasil, Ano XXXV, n. 80, jan./jun. 2005, p. 58.

[28] OMMATI, José Emílio Medauar. Paradigmas Constitucionais e a Inconstitucionalidade das Leis. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, p. 86.

[29] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judiciário: O que uma Súmula Vinculante pode Vincular? Revista Forense Eletrônica – Suplemento, volume 378, mar./abr. 2005, Seção de Doutrina, p. 666.

[30] AGUIAR, Cynara Silde Mesquita Veloso de. Súmulas Vinculantes: Sua Ilegitimidade no Estado Democrático de Direito. Revista da OAB do Brasil, Ano XXXV, n. 80, jan./jun. 2005, p. 42.

[31] AGUIAR, Idem, p. 59.

[32] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Sobre a súmula vinculante. Belo Horizonte, 09 de set. 1996. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/pdf/pdf_133/r133-06.pdf Acesso em 08/03/2010, p. 52

[33] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Súmula, jurisprudência, precedente: uma escalada e seus riscos. In: Temas de Direito Processual (nona série). São Paulo: Saraiva, 2007.

[34] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judiciário: O que uma Súmula Vinculante pode Vincular? Revista Forense Eletrônica – Suplemento, volume 378, mar./abr. 2005, Seção de Doutrina, 668/669.

[35] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judiciário: O que uma Súmula Vinculante pode Vincular? Revista Forense Eletrônica – Suplemento, volume 378, mar./abr. 2005, seção de Doutrina, p. 666.

[36] FERNANDES, Bernardo Gonçalves e PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 177/279.

[37] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 55.

[38] AGUIAR, Cynara Silde Mesquita Veloso de. Súmulas Vinculantes: Sua Ilegitimidade no Estado Democrático de Direito. Revista da OAB do Brasil, Ano XXXV, n. 80, jan./jun. 2005, p. 61.

[39] AGUIAR, Cynara Silde Mesquita Veloso de. idem, p. 61.

[40] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.  23 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 566.

[41] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Sobre a súmula vinculante. Belo Horizonte, 09 de set. 1996, p.62. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/pdf/pdf_133/r133-06.pdf Acesso em 08/03/2010

[42] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judiciário: O que uma Súmula Vinculante pode Vincular? Revista Forense Eletrônica – Suplemento, volume 378, mar./abr. 2005, seção de Doutrina, p. 665/671.

[43]BAHIA, Idem, Súmulas estão sujeitas a diversas interpretações. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-ago-24/sumula-mesmo-vinculante-sujeita-diversas-interpretacoes: Acesso em 07/09/2016

[44] STRECK. Lenio Luiz. O Efeito Vinculante das Súmulas e o mito da efetividade: uma crítica hermenêutica. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, V. 01, nº. 03. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2005, p. 102/103.

[45] VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Poder Judiciário: controle externo e súmula vinculante. Interesse Público, São Paulo: V.5, n.26. p.13-18, jul./ago. 2004, p. 13.

[46] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 125/126.

[47] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Sobre a súmula vinculante. Belo Horizonte, 09 de set. 1996. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/pdf/pdf_133/r133-06.pdf Acesso em 08/03/2010

[48]             STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante das súmulas e o mito da efetividade: uma crítica hermenêutica. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, n.3, 2005, p. 113.

[49]             GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 120.

[50]               BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, 347.

[51] DIAS, Ronaldo Brêtas Carvalho. Direito à jurisdição eficiente e garantia da razoável duração do processo na reforma do judiciário. Revista da Faculdade Mineira de Direito, V.8, n. 15, p. 230-240. Belo Horizonte, 2005, p. 233.

[52] VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Poder Judiciário: controle externo e súmula vinculante. Interesse Público, São Paulo: V.5, n.26. p.13-18, jul./ago. 2004, p. 15.

[53] GOMES, Luiz Flávio. Súmulas vinculantes e independência judicial. Revista Justitia, vol. 59, jan./mar. 1997, p. 127. Disponível em: <http://www.justitia.com.br/revistas/97w70w.pdf>. Acesso em: 07/09/2016

[54] FERRREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 30.ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 132.

[55] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Sobre a súmula vinculante. Belo Horizonte, 09 de set. 1996. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/pdf/pdf_133/r133-06.pdf Acesso em 08/03/2010, p. 63.

[56] ROCHA, Idem.

[57] STRECK. Lenio Luiz. O Efeito Vinculante das Súmulas e o mito da efetividade: uma crítica hermenêutica. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, V. 01, nº. 03. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2005, p. 113.

[58] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 113.

[59] SILVA, Idem, p. 113.

[60] GONÇALVES, Paula Bhering Jacques, pág. 281 a 290. IN:CASTRO, João Antônio Lima. (Coord). Direito Processual: Fundamentos Constitucionais. PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, Belo Horizonte, 2009, p. 287.

[61] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Sobre a súmula vinculante. Belo Horizonte, 09 de set. 1996, p. 57. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/pdf/pdf_133/r133-06.pdf Acesso em 08/03/2010

[62] BALESTERO, Gabriela Soares.  Crítica ao Direito Sumular: a necessidade de democratização processual. Revista Espaço Acadêmico, nº 119, abril de 2011, Ano X ISSN 1519-6186, p. 99.

[63] STRECK. Lenio Luiz. O Efeito Vinculante das Súmulas e o mito da efetividade: uma crítica hermenêutica. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, V. 01, nº. 03. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2005, p. 23.

[64] FOUCALT, Michel. A Ordem e o Discurso. Tradução de Laura Fraga de Almeida Sampaio. São Paulo: Loyola, 1996, p. 26,

[65] FOUCALT, Idem, p. 26.

[66] STRECK. Lenio Luiz. O Efeito Vinculante das Súmulas e o mito da efetividade: uma crítica hermenêutica. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, V. 01, nº. 03. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2005, p. 94.

[67] VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Poder Judiciário: Reforma. A Emenda Constitucional N. 45, de 08.12.2004. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, Ano XXXV, n. 80, jan./jun. 2005, p. 17 a 39, p. 17.

 

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