Coluna Vozes-Mulhers / Coordenadora Paola Dumont

O Direito Penal se presta, precipuamente, à limitação do poder de punir do Estado, impondo a eles os requisitos, as formas e os parâmetros que devem ser atingidos para que seja “legítima” a intervenção na liberdade individual. Por meio dele, e tendo como ponto de partida todos os princípios – infra ou constitucionais – que norteiam sua aplicação, somente aquilo que está expressamente previsto, formal e materialmente adequado e anterior à suposta prática delituosa pode ser imputado ao suposto agente ou omitente, buscando uma base mínima de segurança jurídica e de garantias das liberdades pessoais que não podem, via de regra, sofrer a intervenção estatal.

Não há como negar, no entanto, que o Direito Penal se mostra como uma – se não, a mais eficiente – forma de controle social. A escolha das condutas que são criminalizadas, a quantidade de pena a ser aplicada, até mesmos os requisitos de aplicação de medidas cautelares e de progressão de regime, tudo envolve uma escolha político-criminal tomada do valor predominante na sociedade à época, impondo restrições que segregam os grupos sociais que se encontram à margem da cultura dominante[1], que possui o capital econômico, a força de trabalho e as influências políticas.

A política criminal adotada no país, em especial nestes tempos de punitivismo e do distanciamento do conceito de ultima ratio do Direito Penal, é legitimada pela teoria da pena e dos discursos de retribuição ao delito e de prevenção da criminalidade[2]. Estas teorias possuem diversas categorias, sendo que cada modelo adotado tem o foco em justificar, de uma forma ou de outra, a imposição de sanções penais aos indivíduos num Estado Democrático de Direito. Enquanto as teorias retributivas da pena, de forma generalizada, concebem a pena como um mal justificado pela violação que foi causada pela prática delituosa; não há intenção almejada pela imposição da sanção que esteja além do próprio castigo a ser imposto ao agente. Estas teorias, no entanto, são alvos de diversas críticas, como a absoluta falha em se mostrarem como um limite de imposição de pena frente ao arbítrio do Estado[3].

Até mesmos as teorias utilitárias da pena, que não veem na imposição de sanção um fim em si mesma, são alvos de críticas pela justificação destas pela perspectiva da efetividade da aplicação da norma; com exceção da prevenção especial – em especial a negativa, que visa precipuamente a neutralização de um indivíduo visto como perigoso -, as prevenções gerais positivas visam desestimular a prática delituosa ao mostrar aos demais indivíduos da sociedade a imposição de pena ao criminoso, dando ênfase não na pessoa a quem esta será imputada, mas às reações sociais oriundas desta conduta. É por esta razão que, inclusive, surgem teorias da pena modernas, que buscam conciliar o inequívoco fato do Direito Penal como forma de controle social e o garatismo necessário ao Estado Democrático de Direito[4].

Ainda com as teorias mais modernas, que buscam a conciliação até então inexistente, há quem defenda ser ilegítima a imposição de pena pelo Estado, partindo do pressuposto de que não existe nenhum fim que justifique o sofrimento causado pela imposição da sanção criminal[5]. As críticas criminológicas à teoria da pena incluem, ainda, conceitos externos aos Direito, como a influência ilusória da sociedade capitalista aos defensores da teoria materialista da pena[6]. Não são recentes nem mesmo pouco difusas as vozes que afirmam a ausência de justificação ou até mesmo de legitimidade[7] do Direito Penal, que se presta a massificação de indivíduos e à criminalização de parte específica da sociedade, em um tendência praticamente higienista de limitação dos que não se encaixam nos padrões majoritários.

Outra crítica feita de forma muito coerente ao Direito Penal como se posta está no papel da vítima, que se vê por vezes como o objeto material do delito e, por outras vezes, como tutora do bem jurídico violado pela conduta delitiva. Não há intervenção daquele que foi prejudicado em momentos significativos do andamento processual, nem mesmo a participação efetiva. A alteração da Lei n. 13. 964/2019[8], a suposta vítima será informada do arquivamento do inquérito policial e poderá recorrer desta decisão administrativamente dentro do Ministério Público, mas este é um dos poucos e raros casos em que há posição de importância.

Afastada ainda mais pela complexidade do sistema, bem como pelo acréscimo de jargões que, por muitas vezes, são vistos como sinal de cultura e de conhecimento, aqueles que se sentem violados são colocados à margem, com pouca participação ativa no andamento da investigação e da ação penal. Em especial nas ações penais públicas, a vítima somente pode intervir como assistente da acusação, sendo que até mesmo sua participação depende de manifestação favorável do Ministério Público que seja titular da ação penal[9].

É com a intenção de alterar este cenário que o estudo da vitimologia se faz de extrema relevância, analisando a relação da vítima não somente com o suposto infrator, mas com o sistema penal como um todo[10]. A vítima, neste momento, não sendo vista somente como a pessoa que tem o bem jurídico violado, mas também analisando seus danos morais e psicológicos pelo trâmite processual penal que, sem nenhuma novidade, traz muito sofrimento mental a todos os que são envolvidos. Por considerar “a existência de compromissos internacionais a respeito das vítimas, particularmente a Declaração sobre Princípios Básicos de Justiça para Vítimas de Crimes e Abuso de Poder”[11] que a Organizações das Nações Unidas, em 2012, editou a Resolução n. 2002, propondo os princípios básicos de postulação da justiça restaurativa em âmbito criminal.

A justiça restaurativa é um instrumento que busca a resolução de conflitos não por meio judicial tradicional, mas pela mediação entre a vítima e o ofensor, tratando de questões relacionadas ao delito, com, em regra, o auxílio de um terceiro facilitador. Almeja, assim, dar a devida importância ao papel da vítima ao mesmo tempo que responsabiliza o ofensor perante o ofendido, restaurando eventuais perdas patrimoniais e/ou morais que tenham ocorrido pela prática[12].

Nas diversas condutas sociais, existem sempre duas ou mais partes que vivem as situações, num jogo de interações entre as diversas percepções que estão envolvidas[13]. Parte-se da possibilidade do diálogo entre as partes e do potencial de crescimento da comunicação, sendo essencial que esta seja realizada em termos consensuais entre as partes; não cabe, aqui, a imposição dos termos da justiça restaurativa quando um dos envolvidos não tem interesse ou capacidade para a autocomposição, buscando uma justiça que está além das formas postas pelo Processo Penal.

Com esta radical alteração do sistema penal, que supera a mera preocupação com o delito em si, mas sim com a solução dos conflitos postos[14], a vítima assume, neste momento, papel crucial na resolução da demanda, que não envolve o engessado procedimento que busca unicamente a punibilidade do acusado. Frisa-se, necessariamente, que a justiça restaurativa não se resume unicamente aos casos de mediação, de conciliação e de arbitragem, apesar de serem as formas mais comuns de realização da demanda; para cada delito, para cada envolvido é necessária a análise de qual forma será a mais adequada para não somente reparar o dano, mas também conseguir harmonia social.

Em outra análise, por muitos anos a violência cometida dentro dos lares era silenciada, minimizada e escondida; dentro de uma sociedade patriarcal, com fortes valores, não cabia uma mulher, ainda que sofrendo agressões, reclamar seus direitos e pedir a atenção do Estado. Com um forte movimento social, que buscava acabar com a banalização da violência doméstica[15], diversas medidas de divulgação, de combate e pela busca de soluções a este problema se tornam cada vez mais comuns[16].

Legalmente, as campanhas para denúncia aos casos de violência doméstica se tornam cada vez mais constantes, bem como a busca na qualificação dos profissionais que trabalham em Delegacias de Polícia especializadas – um ambiente que, se não bem posto, pode ser tornar hostil e desencorajador. Ainda mais, em agosto de 2006, foi promulgada a Lei n. 11.340, mais conhecida como Lei Maria da Penha; nela, não havia nenhum tipo penal incriminador[17], mas buscava a legalização, a organização e a ampliação da proteção da mulher em diversos âmbitos: legal, social, econômico.

Nesta, o conceito de violência doméstica está previsto em seu art. 5°, que, em seus termos, afirma que “configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”, seja no âmbito da unidade doméstica (inciso I), seja em situação familiar (inciso II) ou em qualquer relação íntima de afeto (inciso III), independentemente da orientação sexual que estes possuam.

Ainda com todas as críticas que os projetos de lei estão sujeitas, em especial pelas concessões realizadas ao devido processo legal e em desfavor dos acusados nos casos em que existem suspeitas de violência doméstica – algo considerável a ser ponderado -, o que se almejou com sua edição foi ampliar o espectro de proteção da mulher que era vítima de um parceiro, de um familiar ou de qualquer que esteja no seu círculo de intimidade. Por esta razão são propostos mecanismos muito além dos legais, com a determinação de assistência social às mulheres em situação de violência.

Ponto necessário e importante deve ser considerado: não há um crime diretamente relacionado à violência contra a mulher, o que o define como tal são as circunstâncias em que a ação ou a omissão estão envolvidas. Desta forma, não somente crimes que envolvem a integridade física podem estar determinados desta forma, mas também crimes contra a vida, crimes patrimoniais, crimes contra a honra, enfim, todos aqueles que buscam violar a dignidade da mulher – um de seus direitos fundamentais[18].

Dentro do casos de violência doméstica, destaca-se a relação entre a vítima e o agressor, em especial a submissão em que aquela se vê diante deste. Nestas situações, não é perceptível o cometimento do crime por si só, mas sim o ciclo de abusos e de violência em que a mulher geralmente é submetida, causando danos emocionais severos que, por muitas vezes, são mais presentes – e mais difíceis de serem superados – do que lesões físicas.

O mais comum nestes casos, infelizmente, é o ciclo da violência[19], em que os delitos são cometidos em razão de uma relação de subordinação construída pelas intensas violações de direitos que as fazem se colocar como inferiores a eles. Neste ciclo, inicia-se pelo aumento da tensão, quando o agressor se mostra constantemente irritado, em especial por coisas insignificantes; em seguida, a explosão, nos momentos em que a violência (em sua grande parte, física) ocorre, sendo o ciclo finalizado com a lua de mel, quando existem promessas de que aquele momento de nervosismo, que ocasionou as lesões, não irão mais acontecer.

Esta subordinação possui diversas características, podendo ser percebida nas mais diversas situações. Existe uma recorrente situação de dependência econômica, que retira das mulheres o poder financeiro e, com isto, boa parte de sua autodeterminação, seja por questões de gênero, de imposição familiar, de preconceito com a maternidade[20], entre outros. Existem, ainda, as situações em que a violência psicológica é extremamente presente, causando na mulher um sentimento de menos valia e de depressão que perduram[21] e que ela carregará indefinitivamente, a colocando sempre como incapaz. Há, ainda, a mais visível das violências, a física, que pode deixar lesões corporais sérias e permanentes.

O fato é que a mulher não se vê em uma posição de igualdade em relação ao agressor, independentemente da relação que faça configurar a agressão como violência doméstica. Os delitos a serem cometidos, neste caso, possuem motivações especiais, com o fim de subjugar a mulher e colocá-la em uma posição de inferioridade e é exatamente por esta razão que não são tratados como os demais crimes cometidos.

É exatamente pela análise do papel da vítima em ambos os institutos – o da justiça restaurativa e dos delitos cometidos em situação de violência doméstica que se pondera a possibilidade da aplicação de justiça restaurativa a estes delitos, em especial pelo papel preponderante que as legislações, nacionais e internacionais, dão a elas em ambos os casos. Necessário ressaltar, inicialmente, que uma mulher que consegue escapar do ciclo da violência e tomar uma atitude para se desvencilhar de seu agressor está caminhando em sua liberdade emocional, física e, por muitas vezes, financeira, mas isto não faz dela menos vulnerável em relação ao seu agressor.

Os danos psicológicos que são causados em seu tempo de violência não são simples e não somem rapidamente; pelo contrário, a complexidade das situações exige um atendimento multidisciplinar e completo que a faça se empoderar economica e emocionalmente e que tire dela uma sensação de culpa que muitas vezes carrega – é neste sentido, inclusive, que a Lei Maria da Penha não se resume a uma edição de leis penais e processuais penais. A mulher se vê em uma situação de inferioridade que não é capaz de se afastar sozinha, nem muitas vezes de percebê-la sem que seja alertada por agentes externos.

Já nos procedimentos da justiça restaurativa, é absolutamente necessária a presença da vítima. Junto com o agressor, em um comum acordo, tomam a frente a resolução que será apenas mediada por um terceiro não interessado, ditando o modo como se desenrolará a definição do conflito ali posto. Não há, neste modelo, a imposição da força judicial estrita, mas também não há sua proteção ou o seu distanciamento do caso concreto – o que, nos casos em que uma mulher é absolutamente violada, pode ser essencial para seu processo de cura.

Aqui, não cabe apenas a reflexão se uma mulher pode ou não querer consentir em um procedimento de justiça restaurativa para a resolução de seus conflitos, em sum sentido civil de capacidade, mas se ela deve. Ainda que se sinta firme e que o tempo tenha transcorrido sem maiores eventos, as marcas psicológicas de um abuso – em especial de um abuso que ocorre geralmente por uma pessoa que é próxima a ela – são intensas e podem ressurgir no menor contato com o agressor; ainda que seja um caso que não envolva uma lesão corporal ou mesmo uma violação de sua dignidade sexual, cada pequeno elemento se une em um conjunto muito maior do que pode ser descrito em uma situação específica.

Além disso, por muitas vezes o contato com o agressor pode causar perigo à saúde e à integridade física da mulher, até por isso as medidas protetivas dispostas exemplificativamente na Lei Maria da Penha são utilizadas. As medidas consensuais da justiça restaurativa envolvem um processo de construção de resolução que não pode ser medido nem previamente definido, especialmente por pouco tempo. A mulher se torna cada vez mais aberta e vulnerável e estes encontros podem se tornar, em verdade, mais uma forma de violência do que uma solução ao conflito ali posto.

São por estas razões que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, no relatório intitulado Acesso a la Justicia Para Las Mujeres Víctimas de Violencia em las Americas se manifestou expressamente contrária à realização de procedimentos consensuais de justiça restaurativa nos casos de violência doméstica[22]. Estes encontros podem acabar indo em desacordo com o objetivo máximo de repressão à violência contra a mulher, a colocando em uma resolução que conflitos que pode agravar suas consequências psicológicas, bem como trazer insegurança à sua saúde física e mental.

Cabe ressaltar, no entanto, todos os mais variados méritos da justiça restaurativa, que busca não somente satisfazer a vítima e trazê-la a frente, mas também minimizar os danos a serem causados ao acusado que um processo penal pode trazer. É louvável e necessária uma reformulação do sistema penal, tão absolutamente cruel com todas as partes, em especial que busque uma solução menos fria que a lei, mas, no caso em questão, este procedimento,  que, em muitas vezes é a solução, pode se tornar um problema.

 

Notas e Referências

[1] Segundo informações do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), de julho a dezembro de 2019, existiam 21.272 mulheres pardas ou pretas no sistema penitenciário, enquanto o número de mulheres brancas era de 10.331. De todos os recolhidos, entre homens e mulheres, 23,29% têm entre 18 e 24 anos, sendo que 9,68% dos presos nacionais não têm informações suficientes para que sejam computados os dados. Enquanto 50,96% das pessoas recolhidas foram assim postas pela prática de crimes contra o patrimônio, os delitos contra a Administração Pública somente causam o recolhimento de 0,18% da população carcerária (DEPEN, 2019). Estas informações, no entanto, não são simples dados que não envolvem a política criminal atual, mas que refletem as escolhas legislativas e as atuações judiciais e policiais para a repressão do crime em certos ambientes em detrimento de outros.

[2] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral / Juarez Cirino dos Santos – 9 ed. rev., atual. e amp. – São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p. 429.

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 / Cezar Roberto Birtencourt – 21 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2015, p. 141.

[4] BITENCOURT, 2015, p. 160.

[5] GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral – 9 ed. – Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017, p. 94.

[6] SANTOS, 2020, p. 439.

[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal / Eugenio Raúl Zaffaroni – tradução Vania Romano Pedrosa, Almir Lopes da Conceição- Rio de Janeiro: Revan, 2014, p. 14.

[8] A nova redação do art. 28 do Código de Processo Penal passou a ser: Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.

[9] Assim preveem os artigos 268 e 272 do Código de Processo Penal, em especial o último, que estabelece: O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente.

[10] MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: Introdução a seus fundamentos teóricos. Introdução às bases criminológicas da Lei nº 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais - 7ª ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 479.

[11] Organização das Nações Unidas, 2012.

[12] AZEVEDO, Gabriel Gomma de. O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa: uma breve apresentação de uma inovação epistemológica na autocomposição penal. Revista dos Juizados Especiais: Doutrina e Jurisprudência, Brasília, v. 5, n. 11, p. 13-24, jul./dez. 2001, p. 183-202, p. 190.

[13] TAVARES, Mariana; PELIZZOLI, Marcelo L. A empatia como aporte para a justiça (restaurativa). Revista da ESMAPE, Recife, v. 20, n. 41, p. 149-162, jan./jun. 2015. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=126759, p. 151.

[14] CASTAÑO TIERNO, Pablo. ¿Otra política penal es posible? Un estudio sobre la viabilidad de una política criminal alternativa al populismo punitivo. Estudios penales y criminológicos, Santiago de Compostela, n. 34, p. 561-638, anual. 2014. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=148842, p. 592.

[15] DIAS, Maria Berenice. A efetividade da lei Maria da Penha. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 15, n. 64, p. 297-312, jan./fev. 2007. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=63380, p. 229.

[16] A grande veiculação do combate à violência doméstica, bem como dos movimentos sociais que são engajados em sua erradicação, foi, inclusive, uma das razões expressas do legislador na elaboração da Lei Maria da Penha. Em sua exposição de motivos, no tópico 11 se lê: “11 Ao longo dos últimos anos, a visibilidade da violência doméstica vem ultrapassando o espaço privado e adquirindo dimensões públicas. Pesquisa da Pesquisa Nacional de Amostra Domiciliar - PNAD do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, no final da década de 1980, constatou que 63% das agressões físicas contra as mulheres acontecem nos espaços domésticos e são praticadas por pessoas com relações pessoais e afetivas com as vítimas [...].”

[17] O único tipo incriminador previsto na Lei n. 11.340 foi inserido em 2018, pela Lei n. 13.641, que acrescentou o art. 24-A, criminalizando a conduta de descumprir decisão judicial que impõe medida protetiva nos termos da referida legislação.

[18] Esta é, inclusive, a previsão expressa do art. 6° da Lei n. 11.340/06: Art. 6º A violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos (BRASIL, 2006, online).

[19] BARROSO FILHO, José. O perverso ciclo da violência doméstica contra a mulher. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/agencia-cnj-de-noticias/artigos/13325- o-perverso-ciclo-da-violia-domica-contra-a-mulher-afronta- a-dignidade-de-todos-n.

[20] SARAIVA, Rute. A dependência económica da vítima de violência doméstica face ao agressor. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. 54, 1/2, p. 51-58, 2013. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=124430, p. 53.

[21] DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/06 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 20.

[22] O texto literal no relatório é como se segue: 42“La conciliación asume que las partes involucradas se encuentran en igualdad de condiciones de negociación, lo cual generalmente no es el caso en el ámbito de la violencia intrafamiliar. En varios países ha quedado claro que los acuerdos realizados en el marco de mediación aumentan el riesgo físico y emocional de las mujeres por la desigualdad en las relaciones de poder entre la víctima y el agresor. Los acuerdos generalmente no son cumplidos por el agresor y éstos no abordan las causas y consecuencias de la violencia en sí” [CIDH, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser. L/V/II. doc.68, 20 de janeiro de 2007, p. 70].

 

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