Coluna Direitos de Crianças, Adolescentes e Jovens / Coordenadores Assis da Costa Oliveira, Hellen Moreno, Ilana Paiva, Tabita Moreira e Josiane Petry Veronese
A Constituição Federal (art. 227), a Convenção Internacional da Sobre os Direitos da Criança (Decreto n.º 99.710/1990) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990) implantaram a Doutrina da Proteção Integral à criança e ao adolescente, incorporando-os na sociedade como sujeitos de direitos, detentores de “características próprias”, que em razão da posição que se encontram como indivíduos em desenvolvimento, e tornando imperativo a adoção políticas públicas nessa esfera em um “tripé de corresponsabilidade” da família, da sociedade e do Estado (VERONESE, 2019, p. 3).
A Doutrina da Proteção Integral ao reconhecer a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, com prioridade absoluta, em razão das suas condições especiais de desenvolvimento, transformou o poder familiar (arts. 1630 a 1638, CC) em mais um dever, do que um poder dos pais para com os seus filhos. O poder familiar passou a ser considerado um “direito protetivo”, no qual os pais deixam de exercer o poder sobre o filho e passam a assumir “um dever natural e legal de proteção da sua prole” (MADALENO, 2017, p. 688).
Em seu art. 229, a Constituição Federal estabelece que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. No Código Civil, o art. 1.630 afirma que os filhos estão sujeitos ao poder familiar dos pais, o art. 1.634, por sua vez, dispõe que compete a ambos os pais o pleno exercício do poder familiar, independente da situação conjugal destes.
No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990) disciplina em seus arts. 21 e 22, que o poder familiar é exercido igualmente por ambos os pais, no que lhes cabe “o dever de sustento, guarda e educação dos seus filhos menores” e, ainda, a “obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.
Desse modo, verifica-se que é dever dos genitores garantir os direitos da sua prole, o que inclui representá-la em juízo para a efetivação dos seus direitos, no que se faz importante realizar o presente estudo acerca da gratuidade da justiça da criança e do adolescente, quando representados pelos seus genitores nas varas de família, em atendimento ao acesso à justiça.
No tocante à guarda, o Código Civil ao regulamentar sobre a proteção da pessoa dos filhos dispõe em seu art. 1583 que a guarda será unilateral ou compartilhada. De acordo com § 1º do referido dispositivo, entende-se por guarda compartilhada a “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Conceituando guarda no Direito Civil e Comercial, Rodrigo da Cunha Pereira (2015, p. 358) aduz que “significa a obrigação imposta a alguém de ter vigilância e zelo para a conservação do bem, de coisas ou pessoas, que estão sob a sua responsabilidade.” No direito de família a guarda é o exercício do dever de cuidado dos pais com os filhos, que guardam consigo o seu bem mais precioso, a sua prole. Ainda, o §2º do art. 1.584 do CC, determina que, estando ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, a guarda compartilhada será aplicada ainda que não haja acordo entre pai e mãe, por ser aquela que atende aos princípios da responsabilidade parental e do melhor interesse da criança.
Sendo esta, inclusive, a orientação do Conselho Nacional de Justiça no art. 1º da Recomendação n. 25/2016, que recomenda aos Juízes das Varas de Família que apliquem a guarda compartilhada como regra, mesmo quando não houver acordo entre os Genitores. Da mesma forma o Enunciado 335 da IV Jornada de Direito Civil dispõe que “a guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação da equipe multidisciplinar”.
Conrado Paulino da Rosa (2018, p. 164) defende que:
[...] a imposição da guarda compartilhada é, por certo, ferramenta essencial de efetivação não apenas da doutrina da proteção integral de crianças e adolescentes, mas também do princípio da parentalidade responsável, sendo um dever de todos a sua efetivação.
Desse modo, proporcionar o compartilhamento da guarda entre os pais e a convivência familiar da criança com os mesmos, é garantir a aplicabilidade dos princípios da prioridade absoluta e do melhor interesse da criança e do adolescente. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Importante destacar que a guarda representa mais que um direito dos pais em ter os filhos próximos. Revela-se, sobretudo, como um dever de cuidar, de vigiar e de proteger os filhos, em todos os sentidos, enquanto necessária tal proteção. (STJ, REsp. 1.101.324/RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Truma, j. 13.10.15).
De acordo com o § 2º do art. 1583 do Código Civil de 2002, na guarda compartilhada, deve-se fixar o período de convivência de forma mais equilibrada possível entre os genitores, visando o melhor interesse dos filhos. Trata-se, portanto, de um direito da criança em ter ambos os pais gerindo a sua vida, e, por essa razão que o infante é quem deve constar no polo da demanda que pleiteia a guarda compartilhada.
Acerca do direito à convivência familiar da criança e do adolescente, o ordenamento pátrio impõe em seu art. 227 como dever da família, da sociedade e do Estado, com absoluta prioridade assegurar esse direito. Da mesma forma a proteção integral e o direito de convivência familiar restaram amplamente consagrados nos arts. 3º, 4º e 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O direito à convivência familiar é, portanto, um direito fundamental da criança e do adolescente e, tem aplicação imediata, nos termos do art. 5º, §1º, da CF (CARVALHO, 2019, p. 508). Isso, tendo em vista, que as pessoas em formação, necessitam de atenção e prioridade em seu direito ao dever de cuidado (CARVALHO, 2019, p. 111).
A convivência dos filhos é um dever dos pais e não apenas um direito destes, não há o que se falar em direito de visitas, mas em dever de convívio (DIAS, 2010, p. 455). No entendimento desta autora (BOSA, 2020, p. 185):
Os pais e o Estado têm o dever de promoverem o direito fundamental de convivência familiar da criança e do adolescente, em atendimento à proteção integral e à prioridade absoluta que lhes são conferidos, no intuito de garantir o exercício do dever de cuidado dos pais.
O descumprimento da convivência familiar sem justificativa e de forma reiterada, por quem estiver com a criança, possibilita que qualquer dos genitores se utilize de medidas processuais no interesse da efetivação de um direito que é do filho. Desse modo, aquele genitor que pleiteia a regulamentação do direito de convivência do seu filho com o outro não pode ser considerado o autor da ação, que só foi interposta para garantir a efetivação de um direito fundamental da criança.
Como visto é a mesma interpretação dada à ação de alimentos à criança e adolescente. O Código Civil, em seu art. 1.696 prevê que os pais são obrigados ao sustento dos filhos, conforme também estabelece o art. 1.694, § 1º do mesmo diploma legal.
A verba alimentar é um direito personalíssimo, baseado no art. 1.707 CC, por ser de “titularidade exclusiva do credor, não podendo outra pessoa pleitear em seu nome um direito que lhe é essencialmente próprio” (ROSA, 2020, p. 579-580). Nesse sentido o art. 6º do CPC dispõe “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. O autor da ação de alimentos, portanto, é o filho e o genitor figura como seu representante legal.
Segundo Fredie Didier (2021, p. 456):
A legitimidade para agir (ad causam pretendi ou ad agendum) é requisito de admissibilidade que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham “os pressupostos processuais” subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo.
Ainda, de acordo com os ensinamentos de Didier (2021, p. 471): “Há representação processual quando um sujeito está em juízo em nome alheio defendendo interesse alheio. O representante processual não é parte; parte é o representado.”
Nas ações que buscam direitos da criança e do adolescente como guarda compartilhada, período de convivência e alimentos o autor é a criança e/ou o adolescente, sendo o genitor que o representa na ação, figura apenas como seu Representante Legal. Se não fosse pela criança e/ou adolescente, não existiria a demanda. Trata-se de uma exigência legal imposta pelo art. 71 do CPC, que “o incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador”, ante a incapacidade do filho, nos termos do art. 3º CC ou, ainda, ante o exercício do poder familiar (art. 1.630 CC).
Não obstante, o art. 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que: “nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”, incumbindo aos genitores, portanto, no exercício do seu poder familiar garantir a efetivação desses direitos.
Embora o art. 1.589 do Código Civil, preveja que “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”, tal dispositivo refere-se a quando o genitor pleiteia tal direito para si e não quando em representação ao filho.
Ao propor a demanda, o genitor/Representante da criança e/ou do adolescente já tem a guarda de fato, a convivência e presta alimentos ao seu filho, não sendo ele, portanto, o detentor do direito material requerido na demanda. Assim, o interesse e a pretensão processual está presente apenas entre o filho e o outro genitor, sendo eles os legitimados a figurarem como partes legítimas no processo.
Os pedidos de guarda compartilhada, convivência e alimentos são de legitimidade da criança e do adolescente, embora representado por um dos genitores, é consabido que ação a legitimidade ad causam é do filho, e não de seu representante legal. O mesmo pode ser aplicado em ação consensual proposta por ambos os genitores, desde que tenham por objeto apenas os direitos acerca da sua prole.
De acordo com o art. 99 §6º, do Código de Processo Civil, a natureza do direito à gratuidade da justiça é, personalíssima e individual. Desse modo, os pressupostos para a concessão da gratuidade de justiça devem ser analisados sob o prisma das partes do processo. Assim, a criança e o adolescente em razão da sua idade e da sua condição de sujeitos de direitos em desenvolvimento, não possuem condições de prover a sua subsistência, tampouco as custas do processo. Logo, a sua hipossuficiência é presumida.
Acerca do assunto, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em ação de alimentos e regime de convivência proposta pelo infante representado por sua Genitora, se manifestou da seguinte forma:
[...] Para o deferimento da justiça gratuita, por se tratar de benefício personalíssimo, a análise das condições socioeconômicas deve se restringir à parte litigante que o postula mesmo quando menor impúbere - que presumivelmente não detém capacidade financeira para arcar com os custos do processo - visto que obrigatoriamente representado em juízo (art. 71 do Código de Processo Civil), desde que a lide não verse sobre direitos do representante, hipótese na qual poderá responder pelos ônus sucumbenciais devido ao princípio da causalidade. "A concessão de Justiça Gratuita é benefício personalíssimo, devendo ser investigadas as circunstâncias pessoais do beneficiário, pouco importando as condições econômico-financeiras do seu representante legal." (TJ-SC - AC: 03002010420168240166 Forquilhinha 0300201-04.2016.8.24.0166, Relator: Rubens Schulz, Data de Julgamento: 04/07/2019, Segunda Câmara de Direito Civil).
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento de que não há necessidade de comprovação da insuficiência de recursos do representante legal na ação movida por criança e adolescente, por ser um direito de natureza individual e personalíssima, devendo ser garantido o exercício do direito de ação na preservação do acesso à justiça ante a relevância do direito material pretendido (STJ - REsp 1807216/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira turma, data de julgamento: 04/02/2020).
Desse modo, resta superado pela Suprema Corte, que para fins de concessão do benefício da gratuidade da justiça, deve se considerar a capacidade financeira da criança e do adolescente e não de sua Representante. Nessa esteira, não há necessidade de comprovação de hipossuficiência por ser a mesma presumida em se tratando de criança e adolescente.
Da mesma forma que não se demonstra plausível que um dos genitores tenha que arcar com custas processuais para garantir direitos fundamentais do seu filho, ante a conduta do outro genitor que não cumpre com as suas obrigações, o que se torna um empecilho da busca da efetivação desses direitos. Assim, deve ser garantido o acesso à justiça da criança e do adolescente, nos termos do art. 5º, XXXV, CF, c/c o art. 141 da Lei 8.069/1990. Ademais, ainda que o processo não seja de competência da Vara da Infância, o benefício deve ser concedido à criança e ao adolescente, também nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.
Assim, a criança e o adolescente, em razão da idade, não possuem condições de prover a sua subsistência, tampouco as custas do processo, tendo direito, portanto, à concessão do benefício da justiça gratuita, com fulcro no artigo 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal de 1988 e do artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e da Lei 1.060/50, com as alterações introduzidas pela Lei 7.510/86.
Ainda o acesso à justiça, bem como a gratuidade da mesma, deve ser garantido à criança e ao adolescente, nos termos do art. 5º, XXXV e LXXIV, da Constituição Federal e do art. 141, § 1º do Estatuto da Criança e Adolescente, tendo em vista que “todas as ações envolvendo crianças e adolescentes serão isentas de custas, desde que não tenham conteúdo exclusivamente patrimonial” (ROSSATO, 2019, p. 465).
Dessa forma, nos casos em que se busca direitos de natureza jurídica também extrapatrimonial, como guarda, convivência e alimentos, busca-se o pagamento dos alimentos, direito pois está relacionado ao suprimento das necessidades vitalícias da criança. Assim, negar assistência judicial gratuita a uma criança seria negar-lhe acesso à Justiça, tirando-lhe também a legitimidade para perseguir seu direito:
[...] existem dois modos de encarar a questão do acesso à Justiça:
A primeira, numa visão otimista, que antevê no processo um veículo de participação democrática, a qual se efetiva, por um lado, pela assistência jurídica e, por outro, com as conquistas da legitimação para agir.
Quanto aos esquemas da legitimação para agir, reafirma-se que ela, sem dúvida alguma, vem a corroborar no sentido da utilização do processo como instrumento de participação democrática. (VERONESE, 2019, p. 382-383).
Como visto, a criança é a parte legítima para propor a ação de guarda compartilhada, período de convivência e alimentos. Assim sendo, analisar o pedido de justiça gratuita sob o prisma das condições econômicas de seu representante legal e não do infante e/ou do adolescente é, consequentemente, tolher os seus direitos fundamentais. Ainda, dar tratamento diverso às crianças no Judiciário, em razão da condição financeira de seus genitores, contraria o art. 5º da CF, bem como o parágrafo único do art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Como visto, o benefício da justiça gratuita em ações de família que requerem direitos da criança e do adolescente deve ser concedido de imediato, independente da condição financeira de seu Representante Legal, em razão da garantia do acesso à justiça da condição de seres em desenvolvimento que merecem proteção absoluta em prioridade.
Notas e Referências
BOSA, Mariane. O Direito à Convivência Familiar como Garantia do Exercício do Dever de Cuidado dos Pais. In: GHILARDI, Dóris (coords.). Estudos Avançados de Direito de Família e Sucessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1807216/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/02/2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 1.101.324/RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 13/10/15.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça - AC: 03002010420168240166 Forquilhinha 0300201-04.2016.8.24.0166, Relator: Rubens Schulz, Data de Julgamento: 04/07/2019, Segunda Câmara de Direito Civil
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das Famílias. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 23. ed. – Salvador: Jus Podivm, 2021.
MADALENO, Rolf. Direito de Família. 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de Direito de Família e Sucessões Ilustrado. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.
ROSA, Conrado Paulino da. Guarda compartilhada coativa: a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes. Salvador: Editora JusPodivm, 2018.
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei n. 8.069/90 – comentado artigo por artigo – 11 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente: novo curso, novos temas. 2 ed – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
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