Por Lívia Maria Lucca Silva – 25/08/2017

1. Introdução

No presente trabalho, busca-se analisar a controvérsia cometida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 125292 ao permitir a execução da pena após a condenação em segunda instância, mesmo sem o trânsito em julgado, relativizando de forma significativa o princípio da presunção da inocência.

Primeiramente, é importante delinear os conceitos acerca da presunção da inocência ou presunção de não culpabilidade, aqui tratados como sinônimos. Registra-se o momento em que esta garantia foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro, após breve histórico de sua trajetória.

Em um segundo momento, faz-se a análise de forma simplificada do julgamento do Habeas Corpus retromencionado, destacando-se os principais pontos. Posteriormente, este trabalho se preocupa em apresentar a decisão do STF acerca das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, interpostas pelo Partido Nacional Ecológico e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pleiteando a declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, o qual disciplina acerca da presunção de inocência.

Por fim, ao final, busca-se demonstrar a inconsistência do julgado do STF diante da presunção de inocência, cláusula pétrea da Constituição da República do Brasil.

2. Presunção de Inocência

O princípio da presunção de inocência tem suas origens nos escritos de Trajano, no Direito Romano. Contudo, na Idade Média este princípio foi duramente abolido, chegando a ser transformado em uma presunção de culpabilidade, uma vez que a dúvida gerada pela insuficiência de provas gerava uma semiprova suficiente para uma semicondenação, mesmo que de forma mais leve (LOPES JR.2016).

Alude Aury Lopes Jr. que a presunção de inocência foi consagrada na Declaração dos Direitos do Homem de 1789, mas no fim do século XIX e início do século XX voltou a ser atacada pelo fascismo, “ao ponto de Manzini chamá-la de estranho absurdo extraído do empirismo francês” (2016, p. 78).

É na constante busca de superar o passado sombrio do sistema penal inquisitorial que, o direito processual penal, inserido no Estado Democrático de Direito, encontra no princípio da presunção de não culpabilidade, um dos seus alicerces. Foi com o Decreto nº 678/1992 que o Brasil ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos e inseriu, mesmo que de forma implícita, a presunção de inocência no conjunto de normas brasileiras (ALENCAR, TÁVORA, 2016).

Outrossim, foi na Constituição Federal de 1988 que tal princípio foi explicitamente inserto no ordenamento jurídico. Segundo Alencar e Távora (2016), a Constituição da República Brasileira apresentou o princípio da não culpabilidade de forma mais ampla e abrangente do que a Convenção Americana de Direitos Humanos, uma vez que esta estabeleceu que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa”. Todavia, a constituição brasileira determinou como limite da presunção de inocência o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Destarte, o art. 5º inciso LVII da Constituição de 1988 afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais: a regra probatória, ou de juízo, segundo a qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado – e não este de demonstrar a sua inocência – e a regra de tratamento, segundo a qual ninguém pode ser considerado culpado senão depois de sentença com trânsito em julgado, o que impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade. (ALENCAR, TÁVORA, 2016 p.45) 

Desse modo, em relação a necessidade de observação deste princípio, Aury Lopes Jr. assevera que “a presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de tratamento (na medida em que exige que o réu seja tratado como inocente), que atua em duas dimensões: interna ao processo e exterior a ele.” (2016, p.79).

Assim, segundo o autor, na dimensão interna, este dever de tratamento é imposto inicialmente ao juiz, uma vez que ele deve se ater às provas trazidas pela acusação, a qual tem o ônus de comprovar a culpa do réu, presumidamente inocente. Ademais, ressalta-se que na dúvida, o juiz deve sempre optar pela absolvição, bem como deve observar as restrições impostas às prisões cautelares.

Lado outro, na dimensão externa do processo, Aury Lopes Jr. ressalta que a presunção de inocência também exige uma proteção à publicidade e prévia estigmatização do acusado.

Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção de inocência. (LOPES JR., 2016, p.79) 

Superada esta fase introdutória de conceituação da presunção de inocência, passa-se à análise de como o referido princípio foi aplicado recentemente, ou melhor, não foi aplicado pelo Supremo Tribunal Federal.

3. O HC 126292 e a afronta ao art.283 do Código de Processo Penal

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Habeas Corpus nº 126292, em fevereiro de 2016, relativizou de forma significativa o princípio da presunção de inocência. O caso se referia a um condenado por roubo qualificado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual não só não deu provimento ao recurso impetrado pelo réu, como determinou a expedição do mandado de prisão. Dessa forma, para a defesa, a expedição do mandado de prisão sem o transito em julgado da sentença, determinaria afronta ao princípio da presunção de inocência, e o caso foi para apreciação do Supremo Tribunal Federal.

O relator Ministro Teori Zavascki, entendeu que até que seja prolatada a sentença penal em segunda instância, presume-se a inocência do acusado. Contudo, após este momento, o princípio da presunção de inocência exaure-se, uma vez que os recursos cabíveis ao STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas, tão somente, matéria de direito. Nos termos do voto: “ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”.

Para exemplificar sua posição, o ministro citou a Lei Complementar 135/2010, chamada “Lei da Ficha Limpa”, que da mesma forma relativiza o princípio da presunção de inocência, na medida em que permite como causa de inelegibilidade do cidadão a sentença condenatória em segunda instância, mesmo que não transitada em julgado.

Ademais, ressaltou o ministro que em relação ao direito internacional em nenhum país do mundo, depois do duplo grau de jurisdição, a sentença condenatória fica suspensa aguardando a Suprema Corte.

Dessa forma, o relator votou pelo indeferimento do pleito, sendo acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Lado outro, os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber votaram pela manutenção da jurisprudência do STF que não permitia a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Após esta controversa decisão, o Partido Nacional Ecológico (PNE) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pleitearam nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44 a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia da execução antecipada da pena de todos os acórdãos de segunda instância. Fundamentaram que, após o julgamento do HC 126292, os tribunais passaram a adotar posicionamento idêntico, mesmo não tendo força vinculante, e isso gerou um grande conflito acerca do princípio da presunção de inocência e o respeito ao art. 283 do Código de Processo Penal, in verbis:

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (CPC, 1941)

O relator do caso, ministro Marco Aurélio, no dia 1º de setembro de 2016, concedeu a cautelar pleiteada e reconheceu a constitucionalidade do art. 283 do CPP. Todavia, o julgamento foi para o plenário no dia 5 de setembro do mesmo ano, com os seguintes votos e fundamentos.

O ministro Edson Fachin, abriu divergência em relação ao relator, afirmando que a Constituição não tem o condão de conferir ao condenado inconformado, uma terceira ou quarta chance para revisão da decisão. O ministro Roberto Barroso, defendeu a constitucionalidade da execução da pena após a condenação em segunda instância, mesmo antes do trânsito em julgado, para assegurar a efetividade do direito penal e do bem jurídico por ele tutelado. Afirmou o ministro:

A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubada.

O Ministro Teori Zavascki, reiterou o seu voto no HC 126292, acompanhando a divergência, no sentido de que o princípio da presunção de inocência não impede o cumprimento da pena após condenação em segunda instância.

A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada, em termos de processo, a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema criminal do país (...) o processo penal deve ser minimamente capaz de garantir a sua finalidade última de pacificação social (...) É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição.

O ministro Luiz Fux, asseverou que tanto o STF quanto o STJ admitem a suspensão de ofício, em habeas corpus, de condenações, assegurando o controle das condenações em segundo grau que contrariarem a lei ou a Constituição. Nas palavras do magistrado: “estamos tão preocupados com o direito fundamental do acusado que nos esquecemos do direito fundamental da sociedade, que tem a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal”.

Gilmar Mendes, também divergiu do voto do relator, ressaltando que nos casos de abuso das decisões condenatórias existem meios possíveis para sustar a execução antecipada. “Há diferença entre investigado, denunciado, condenado e condenado em segundo grau”, afirmou. A ministra Cármen Lúcia destacou que ao estabelecer que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado, a Constituição não exclui a possibilidade do início da execução da pena.

Dias Toffoli acompanhou parcialmente o voto do relator, mas afirmou que a Constituição Federal requer a certeza da culpa para fim de aplicação da pena, e não só sua probabilidade, mas qualquer abuso do poder pode ser coibido pelos tribunais superiores.

A ministra Rosa Weber, por sua vez, acompanhou o relator e destacou que o art. 283 do CPP está correlacionado aos incisos LVII e LXI do art. 5º da Constituição Federal. Afirma, assim como o Ministro Lewandowski, que a Constituição é cristalina no sentido de assegurar a presunção de inocência ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não havendo outra forma de interpretação.

Por fim, o ministro Celso de Mello também acompanhou o relator e destacou que a presunção de inocência é uma conquista histórica da sociedade na luta contra a opressão do Estado. Para ele, a posição do STF em permitir a execução antecipada da pena:

(...) reflete preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista no plano sensível dos direitos e garantias individuais, retardando o avanço de uma agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais (...) que se reforme o sistema processual, que se confira mais racionalidade ao modelo recursal, mas sem golpear um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos de uma república.

4. A Presunção de Inocência e os esquecimentos do Supremo Tribunal Federal

Após a breve explanação acerca dos recentes julgados do STF, é possível observar que a presunção de inocência está sendo, mais uma vez, atacada, o que gera uma desconfortável polêmica no universo jurídico. A Constituição Federal é clara: somente será considerado culpado aquele com condenação penal transitada em julgado. Por outro lado, o STF relativiza: pode haver a execução da pena após condenação em segunda instância, mesmo sem o trânsito em julgado.

De início, cabe entender o que então é ser considerado culpado? Aury Lopes Jr. (2016), em seu artigo intitulado “Fim da presunção de inocência pelo STF é nosso 7 a 1 jurídico”, brilhantemente, destaca que o sistema jurídico brasileiro repousa sobre o conceito jurídico de culpabilidade, respaldado pela presunção de inocência. Nas palavras do ilustre processualista:

Em apertada síntese, o conceito normativo de culpabilidade exige que somente se possa falar em (e tratar como) culpado, após o transcurso inteiro do processo penal e sua finalização com a imutabilidade da condenação. E, mais, somente se pode afirmar que está ‘comprovada legalmente a culpa’ como exige o artigo 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, com o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Partindo deste conceito, é notório que, culpado é aquele condenado com o trânsito em julgado, conforme preceitua a Constituição. Dessa forma, impõe-se averiguar quais os limites do poder de mutação constitucional outorgado ao STF. Sabe-se que o referido tribunal é popularmente considerado o guardião da Constituição. Assim, presume-se que os dispositivos constitucionais serão resguardados pelo STF para que sejam respeitados.

Contudo, o STF é guardião da Constituição, mas não é o detentor único e supremo da interpretação constitucional. Relativizar o princípio da presunção de inocência, considerado cláusula pétrea, é jogar contra os anos de história na luta pela efetivação de um sistema acusatório e justo. A presunção de inocência representa um troféu na batalha contra o sistema inquisitorial e interpretar este princípio de forma equivocada, denota um retrocesso social.

Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p.121) define o princípio da proibição de retrocesso social como “toda e qualquer forma de proteção de direitos fundamentais em face de medidas do poder público, com destaque para o legislador e o administrador, que tenham por escopo a supressão ou mesmo restrição de direitos fundamentais (sejam eles sociais, ou não)”. No caso, o destaque vai para o Poder Judiciário, que usando do seu poder interpretativo está suprimindo o direito fundamental da presunção de inocência.

Ao invocar o direito fundamental da sociedade em ter a prerrogativa de ver aplicada a sua ordem penal, o Ministro Luiz Fux esquece que a presunção de inocência é elemento base da ordem processual penal, e a sua aplicação é de perfeito interesse da sociedade. Gilmar Mendes, por sua vez, ao afirmar que há diferença entre investigado, denunciado, condenado e condenado em segundo grau, esquece que também há uma enorme diferença entre condenado com trânsito em julgado e é quem a Constituição considera culpado.

A ilustre ministra Carmem Lúcia, ao invocar que a Constituição não proíbe a execução antecipada da pena, esqueceu-se que o assunto se trata da liberdade de uma pessoa, que com esta decisão poderá correr o risco de ter sua liberdade cerceada sem a devida “necessidade”, por tempo maior do que deveria ou em regime diverso do que poderia ser fixado. Da mesma forma, o saudoso Ministro Teori Zavascki se esqueceu da morosidade demasiada do Poder Judiciário brasileiro ao comparar o caso em questão com o direito internacional. Permitir a execução da pena, sem o trânsito em julgado, é correr o risco de que alguém fique preso indevidamente ou por tempo superior ao justo.

Portanto, conforme bem assevera Lênio Streck (2016):

Parece que o Supremo Tribunal Federal criou uma nova técnica de interpretar: em vez de verfassungskonforme Auslegung, estabeleceu uma Auslegung gegen die Verfassung (interpretação contra a Constituição) ou, em outra versão, verfassungsnichtkonforme Auslegung – interpretação em desconformidade). 

5. Conclusão

Por tudo que foi abordado, conclui-se que o Brasil está passando uma grave possibilidade de supressão de um dos maiores direitos fundamentais consagrados por sua Constituição. A presunção de inocência não pode ser suprimida, tampouco relativizada.

A norma é clara e não possibilita espaço para uma interpretação extensiva diversa: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Assim, entende-se que ao permitir a execução antecipada da pena, ainda pendente de recurso, o Poder Judiciário está jogando por terra a presunção de inocência, uma vez que já se considera o condenado em segunda instância como culpado, mesmo sem o trânsito em julgado.

Dessa forma, é lamentável que tenha havido este precedente pelo Supremo Tribunal Federal, e muito mais que ele esteja sendo repetido pelos tribunais como se tivesse força vinculante. Ainda há muito que questionar, mas o que não pode haver é o retrocesso social e a supressão de direitos fundamentais tão duramente conquistados ao longo da história.

---

Notas e Referências:

ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 11ª Ed. Bahia: Editora JusPodvm, 2016.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro: promulgado em 3 de outubro de 1941.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.

BRASIL. Supremo Tribunal Federa. Habeas Corpus nº 126292. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246> Acesso em 28 de Julho de 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federa. STF admite execução da pena após condenação em segunda instância. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326754> Acesso em 1 de agosto de 2017.

JR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 13ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.

JR, Aury Lopes. Fim da presunção de inocência pelo STF é nosso 7 a 1 jurídico. Consultor Jurídico. 4 de março de 2016. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2016-mar-04/limite-penal-fim-presuncao-inocencia-stf-nosso-juridico > Acesso em: 28 de Julho de 2017.

SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibição de retrocesso social  no constitucionalismo latino-americano. Disponível em < http://www.abdpc.com.br/admin/midias/anexos/1440694885.pdf> Acesso em 29 de Julho de 2017.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

STRECK, Lênio Luiz. Supremo e a presunção da inocência: interpretação conforme a quê?. Consultor Jurídico. 7 de out. de 2016. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2016-out-07/streck-stf-presuncao-inocencia-interpretacao-conforme > Acesso em: 28 de Julho de 2017.

---