Coluna ABDPRO
A utilização da arbitragem pela Fazenda Pública tem se tornado cada vez mais frequente no contencioso público. Propõe-se aqui, apresentar as bases para uma melhor compreensão do cumprimento sentença arbitral e como extrair dela os seus resultados práticos.
O processo de arbitragem não encontra seu fundamento e orientação no Código de Processo Civil brasileiro. Conquanto trate-se de norma fundamental para resolução de conflitos civis, poderemos verificar que os fundamentos processuais da Arbitragem se encontram na Constituição Federal e Lei 9.307/96. Dessa forma, observaremos que há perfeita compatibilidade entre o princípio do devido processo legal com a flexibilidade procedimental da arbitragem.
Dando seguimento ao estudo, analisaremos problemáticas relativas às principais prerrogativas processuais: prazos em dobro, vedação a tutelas provisórias, suspensão de liminar e remessa necessária.
Ao fim – e reforçando a proposta do estudo – apresentaremos a aplicabilidade ou inaplicabilidade de cada prerrogativa, abrindo um debate necessário ao aperfeiçoamento do sistema diante do aumento da participação da Fazenda Pública nos processos arbitrais
1. O PROCESSO ARBITRAL
1.1. O GARANTISMO DO PROCESSO A ARBITRAL
O processo é instituição de garantia, uma instituição a serviço dos jurisdicionados e não um instrumento a serviço do poder jurisdicional afinal, é tratado no título sobre direitos e garantias fundamentais”[1].
O viés garantista do procedimento arbitral “constitui sua própria essência e esta, só pode ser compreendida no âmbito da aplicação das garantias que a própria Constituição estabelece. Isto é, não basta constatar que através do processo arbitral se garantirá a resolução do conflito, é preciso conectar a atividade de garantia que se desenvolve mediante a atividade do árbitro com o sistema das garantias processuais. A convenção de arbitragem não implica na renúncia das partes ao direito fundamental da tutela jurídica efetiva. Na verdade, através desta se caracteriza o também está garantido às partes o direito à jurisdição”[2].
O processo é sistema interacional, opera-se na interação entre partes e órgão jurisdicional. Não se trata de mera relação jurídica, no processo os sujeitos do processo devem possuir as garantias estabelecidas na norma constitucional. Dessa forma embora o termo usado na LArb seja “procedimento arbitral”, na arbitragem existe uma autêntica relação jurídica processual e, consequentemente, um processo arbitral.
Os atos praticados pelos sujeitos processuais coordenam-se em um procedimento, e cada um os integrantes dessa relação jurídica possui de garantias, deveres, poderes, faculdades, direitos e ônus, exercidos por meio do contraditório.
De fato, há processo na arbitragem porque ao término de um procedimento a controvérsia é resolvida através de decisão jurisdicional que tem em seu conteúdo uma norma concreta, produzida por um terceiro imparcial[3].
Ademais, no processo arbitral pode ser identificada uma relação jurídica processual na qual as partes irão dialogar entre si e com o árbitro para, ao fim, obter tutela jurisdicional tal como ocorreria no Judiciário.
Assim, entendemos que o processo arbitral é garantia e a jurisdição privada do árbitro é poder, e este só será legitimamente exercido quando observar as regras de garantia estabelecidas na Constituição e na Lei de Arbitragem. Essa mesma Lei (art. 21 §2º), em notável alusão à Constituição (Art. 5, inc. LIV) garante às partes envolvidas o devido processo, o contraditório (direito das partes, não do árbitro), a ampla defesa, a imparcialidade, liberdade e ao tratamento igualitário.
2. APLICAÇÕES ESPECÍFICAS
2.1. AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS
A Fazenda Pública possui um trato diferenciado nos processos judiciais. Há, o que a doutrina costumou indicar como prerrogativas processuais.
São exemplos dessas prerrogativas: i) prazos diferenciados (CPC, art. 183); ii) remessa necessária (CPC, art. 496); iii) enrijecimento para concessão de tutelas de urgência (Lei 8.437/92); iv) pedido de suspensão de liminar; v); processo diferenciado de execução (CF, art. 100); vi) isenção de despesas processuais (CPC, art. 27); dentre outras.
Trata-se de direitos processuais garantidos para estabelecer certa igualdade diante da realidade jurídico-material na qual a Fazenda se insere, conforme explica Juvêncio Vasconcelos Viana “não se pode ignorar o fato de que a Administração Pública é detentora de um regime próprio, contando dentre outras características, com a supremacia do interesse público e a presunção de legitimidade de seus atos”[4]. José Roberto de Moraes ressalta também uma questão importante, segundo o autor, “quando Fazenda Pública está em juízo, ela está defendendo o erário. Na realidade, aquele conjunto de receitas públicas que pode fazer face às despesas não é de responsabilidade do governando do momento. É de toda a sociedade que contribui para isso”[5].
Marco Antonio Rodrigues explica que tais prerrogativas processuais são justificáveis já que existe uma maior “necessidade de tempo para a atuação da Fazenda Pública dado o enorme tamanho de sua estrutura e os princípios constitucionais da Administração, que a vinculam”[6]. Maria Sylvia Zanella di Pietro, na mesma linha, explica que a Administração Pública, quando é parte em ação judicial, “dispõe de algumas prerrogativas e sujeita-se a restrições próprias do regime jurídico administrativo, que desigualam, muitas vezes, a situação das partes nas relações processuais, sem que ocorra infringência ao princípio da isonomia, tendo em vista a natureza pública dos interesses que tutela”[7].
De fato, os representantes da Fazenda precisam, quase sempre de maiores períodos para colher informações, comunicar-se com outros órgãos e setores de apoio para adquirir subsídios e elaborar suas manifestações de forma adequada. Nesse sentido, Hélio do Valle Pereira destaca que “fixa-se como pressuposto que o poder público, por circunstâncias peculiares, merece posicionamento processual distinto, com isso se reequilibrando o jogo de forças em pessoas privadas”. O autor também alerta que a estrutura fazendária é muito mais complexa e burocrática se comparada a organismos particulares e “as dificuldades operacionais administrativas, em consideração à imensidão de dados que envolvem, acabam sensibilizando a necessidade de especial atenção à realidade”[8] [9].
A questão fulcral neste tópico é averiguar: as prerrogativas processuais da Fazenda Pública se aplicam ao processo arbitral? Entendemos que sim, mas apenas em determinadas circunstâncias, e, a seguir, vamos apresentar a justificativa, cabendo desde já fixar que concentraremos nossa atenção na prerrogativa de duplicidade de prazos e intimação pessoal do art. 183 do CPC. As vedações a tutela de urgência, pedido de suspensão de liminar já foram analisadas no capítulo anterior e a inaplicabilidade da remessa necessária poderá ser examinada no momento oportuno.
Seguimos.
Heitor Sica aponta que atualmente “prevalece a ideia de que a maioria das prerrogativas processuais aplicáveis à Administração Pública em juízo não se aplicam ao processo arbitral”[10].
O princípio constitucional do devido processo legal não conduz a aplicação automática dos ritos e regras do CPC na arbitragem. Aliás, diferentemente do processo judicial, o arbitral não é obrigatória e exclusivamente regido pelas leis processuais do país sede da arbitragem[11].
As disposições do CPC só se aplicam na arbitragem se a LArb expressamente determinar[12], se as partes assim anuírem[13] ou, na ausência de consenso, por decisão do árbitro[14].
O direito a tais prerrogativas não é absoluto, não se pode inseri-las no procedimento arbitral de maneira forçada. A lei de arbitragem é muito clara quando estabelece a órbita em que vai se inserir a discussão – direitos patrimoniais disponíveis –. As matérias em debate não poderão, em regra, envolver matérias sensíveis. Interesses coletivos relativos a políticas públicas ou direitos sociais não tem espaço na arbitragem. Observe-se que no âmbito dos juizados especiais onde se discutem matérias seríssimas, como questões previdenciárias, não há prazo em dobro para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive para interposição de recursos (Lei 12.153/10, art. 7º). Isso nos leva a crer que o ambiente processual é o que justificará a incidência de tal prerrogativa e em se tratando de arbitragem, qualquer prerrogativa que não advenha da própria Constituição não terá aplicabilidade obrigatória na arbitragem.
A seguir, trataremos dos pontos mais sensíveis.
2.2 A APLICABILIDADE AS VEDAÇÕES LEGAIS ÀS TUTELAS PROVISÓRIAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICO. HÁ MOTIVO PARA PREOCUPAÇÃO?
A lei 9.307/96 foi clara em dizer que a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito. Assim sendo, aplicam-se, integralmente as limitações legais no que se refere às medidas de urgência em face da fazenda pública[15].
A princípio, a afirmação acima pode trazer descontentamento, mas, quando observamos as vedações, constatamos que todas elas terão um potencial enfraquecido pela sua própria natureza e pela dinâmica que a arbitragem possui. É que as matérias que são objeto de vedação, em sua maioria, dizem respeito a direitos indisponíveis. Logo, sequer podem ser objeto de conflito em um processo arbitral.
De fato, não poderia cogitar, por exemplo, um conflito de arbitragem relativo a aumento ou extensão de vantagens/vencimento de servidores públicos. Esse tipo de matéria não se insere no contexto de arbitragem tanto interna quanto internacional. É conflito típico do Poder Judiciário com a participação das entidades legitimadas, sem prejuízo de que sejam aplicadas outras formas de solucioná-los utilizando-se do modelo multiportas como conciliação e mediação.
Como dito no início, a problemática que envolve a arbitragem, a Fazenda Pública e as suas respectivas medidas de urgência ainda encontra pouca análise doutrinária. Descarta-se, desde logo, qualquer afirmação simplista que diga, sem compromisso dogmático algum, que não se aplicam as leis impeditivas de medidas de urgência na arbitragem por falta de compatibilidade entre os sistemas arbitral e fazendário.
Não se pode, dentro da normatividade, advogar a possibilidade de algo – notadamente que diga respeito a coisa pública – sem designar seu fundamento normativo. Afinal, qual fundamento legal para essa ou aquela afirmação?
A questão não pode ficar silente e gerar esse ambiente intranquilo.
O tema é sensível. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes tem razão ao afirmar que “A peculiaridade da concessão de tutela de urgência em face da Fazenda Pública, em ações individuais e coletivas, reside em suas restrições, tanto em razão do interesse público, como em razão da organização orçamentária anual”[16].
De fato, a presença da Fazenda em determinada demanda impõe uma análise cuidadosa das questões em jogo. Dito de outro modo: autorizações ou impedimentos procedimentais ou substanciais dependem de expressa previsão legal – fonte do direito público.
Por essas breves linhas, almeja-se, a partir do que se concebe por tutelas provisórias contra Fazenda Pública, demonstrar que as ditas leis impeditivas, ou vedações legais, devem ser observadas com sobriedade e, ao mesmo tempo, sem tanto receio pelos interessados na arbitragem.
Os sujeitos internacionais e os players do mercado devem ser orientados que o ambiente jurídico brasileiro é plenamente fértil e seguro para arbitragem no que se refere às medidas de urgência e que suas eventuais vedações terão impacto mínimo (ou nenhum) em conflitos com entes públicos.
Como se observará, quase que a totalidade das vedações legais sequer resvalam as matérias das quais a arbitragem pode enfrentar. O caso concreto indicará a necessidade da tutela provisória. As hipóteses de vedação, como não poderiam deixar de ser, são pontuais, não havendo que se cogitar um impedimento absoluto.
Deve-se ter atenção, mas não receios excessivos.
A legislação que nos interessa para esse estudo é bastante intrincada decorrente uma técnica legislativa que deixa muito a desejar e detém um forte viés político e paternalista na tentativa de proteção dos “interesses do Estado”. Aponta-se ainda que “todas essas restrições sempre estiveram ligadas a determinada conjuntura econômica. Tinham, até certo ponto, um fundo ideológico”[17].
De fato, desses diplomas erigiu um microssistema legal restritivo para as liminares em face da Fazenda Pública, proibindo a concessão das decisões de tutela provisória em um rol específico de temas[18].
Nesse estudo, não adentraremos no antigo debate doutrinário acerca da possibilidade ou não de se conceder tutela provisória contra a Fazenda. Concordamos com Fredie Didier Jr. Que, após elaborar um panorama doutrinário do tema, arremata: “Parece não haver mais discussão sobre a possibilidade de tutela provisória em face do Poder Público, até mesmo porque existe lei que a disciplina. Se a lei veio regulá-la é porque é possível. Só não o será nas hipóteses nela mesma previstas”[19].
De qualquer forma, concentremos nossas atenções para as disposições contidas nas leis 8.473/92 e 9.494/97[20].
De acordo com esse conjunto de leis, não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal (Lei nº 8.437/92, art. 1º). Mais ainda, não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (Lei 9.494/97, art. 1º [21]).
Ambos os dispositivos encontram reforço no art. 1.059 do Código de Processo Civil.[22]-[23]
Existe outra vedação. Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (Lei 8.437/82, §3º do art. 1º). A legislação não permite decisão cautelar de cunho satisfativo. O objetivo desse tipo de pedido provisório é tão somente assegurar o resultado da ação principal. Dessa forma, a tutela de urgência deverá demonstrar que a medida é vital para acautelar o possível direito de quem a requer, ante a iminência de dano irreversível ou de difícil reparação.
Pela intepretação dos dispositivos, é possível inferir que as vedações legais pertinentes à tutela cautelar contra à Fazenda Pública são aplicáveis à tutela antecipada e, principalmente, que todas formam um rol de hipóteses taxativas.
Se o objeto litigioso não diz respeito aos temas ali elencados, não há impedimento legal para concessão, modificação ou revogação de tutelas de urgência na arbitragem já que, tal como um magistrado, o árbitro tem o poder geral de cautela[24]. Sim, a arbitragem é jurisdição, o árbitro tem os poderes para avaliar, instruir e julgar as questões antecedentes, incidentais e de mérito do conflito existente entre as partes. O poder geral de cautela e o poder de antecipar os efeitos tutela satisfativa é intrínseco aos próprios poderes jurisdicionais confiados pelo árbitro. Apenas o poder de forçar o cumprimento é reservado ao Judiciário[25].
Pois bem, por mais que as vedações, em si, sejam históricas e sistematicamente formas de proteção do Estado contra eventuais gastos não previstos no orçamento, sobretudo no que dizia respeito à concessão de vantagens pecuniárias, à reclassificação ou à concessão de aumentos vencimentos de servidores públicos[26], é inegável que elas também podem a vir de encontro com eventuais interesses de particulares e agentes econômicos privados.
Informar ao particular que, numa possível demanda contra o Estado, poderão existir vedações a medidas urgentes pode trazer à tona um possível desequilíbrio de forças. É imprescindível, portanto, reforçar que a tutela provisória contra a Fazenda é apernas uma possibilidade. Conforme se destaca, “não há, em princípio, maiores restrições à concessão da tutela provisória para obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa em face do Poder Público, até mesmo porque não há a exigência constitucional do precatório”[27].
As vedações que visam proteções a determinados interesses do Estado foram, a propósito, objeto de questionamento perante do Supremo Tribunal Federal, com especial destaque para a ADI 1.576 e a ADC 4. Na oportunidade, entendeu-se que são admissíveis e constitucionalmente amparadas as leis restritivas, fundamentadas pelo interesse público, ao poder geral de cautela do juiz[28].
No julgamento da declaratória, asseverou-se que, desde que fique garantido o direito a ação principal, nada impede o legislador, por interesse público, vedar, em casos específicos, a concessão de tutelas provisórias. É que, em determinadas demandas, a tutela antecipada ensejava uma ordem judicial para despesas imediatas à Fazenda Pública sem qualquer previsão orçamentária. O prejuízo poderia ser incalculável e os valores aportados poderiam, em tese, não ser mais estornados ao Tesouro Estatal em caso de improcedência do pedido principal. Os efeitos práticos dessa decisão, antecedente ou incidental, fez com que o “provisório” se tornasse “definitivo”.
Além, disso, o efeito financeiro de uma tutela provisória nas situações previstas na lei questionada poderia ensejar “desarranjos nas contas públicas, ao arrepio, não só das disposições do art. I, da Lei n.9.494/97, como, principalmente, do disposto no art. 100, da Constituição, que impõe a execução do julgado via precatório”[29].
A questão é financeira. Pretende-se, na prática, preservar o orçamento público previamente estabelecido por Lei. Se a medida guerreada disser respeito a uma obrigação de fazer ou não fazer, não haverá impedimento algum para que o árbitro decida e, se necessário, requisite que o Judiciário empregue esforços para efetivar a decisão em desfavor da Fazenda Pública.
Acerca das vedações aqui tratadas, a doutrina tem manifestações dignas de destaque.
Conforme explica Leonardo Carneiro da Cunha, “Embora tenha reconhecido a constitucionalidade das restrições e vedações à concessão da tutela antecipada contra o Poder Público, o STF vem conferindo interpretação restritiva ao referido dispositivo” (grifos nossos) e, com efeito, reduz “seu âmbito de abrangência para negar reclamações constitucionais em algumas hipóteses em que lhe parece cabível a medida antecipatória, mesmo para determinar o pagamento de soma em dinheiro”. O professor ressalta que, caso esse tipo de decisão “se apoie em entendimento já consolidado no STF também não ofende o julgamento da ADC 4” já que, “cumpre privilegiar a uniformidade de entendimento, pondo-se em relevo a autoridade da Suprema Corte e a normatividade do próprio texto constitucional” [30].
Haroldo Lourenço da Silva, por sua vez, aponta que apesar desse indesejável regime jurídico, “é possível se concluir que nas hipóteses não alcançadas por tais vedações legais, é plenamente possível a concessão o Poder Público, pois tais vedações merecem interpretação restritiva”[31].
As limitações legais não são uma cautela desmedida e possuem uma razão de ser compatível com a realidade financeira da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, e promove um equilíbrio do ponto de vista material, já que a medida de antecipação dos efeitos do provimento final pela cognição sumária que possam gerar prejuízos à Fazenda têm impactos diretos no orçamento e nos recursos voltados à execução de políticas públicas[32].
Eduardo Fonseca Costa indica que existem situações que exigem, inevitavelmente, uma tutela provisória. Com efeito, tal como o juiz, o árbitro não pode deixar de concedê-la. E pontua: “Essas leis circunscrevem-se a enrijecer o pressuposto do periculum in mora, e não impedir a concessão da tutela de urgência. Atribui-se a elas, assim, uma força que elas não têm”.
Há mais. As matérias em que mais se concentram medidas de urgência contra a Fazenda Pública são as relativas à i) saúde (fornecimento de medicamentos, custeio de cirurgias complexas e tratamentos específicos em países estrangeiros etc); ii) concurso público; iii) questões tributárias; iv) licitações (obras de infraestrutura); e v) meio ambiente[33].
Como se observa, algumas dessas matérias sequer tangenciam à arbitrabilidade objetiva exigida para apreciação do juízo arbitral e outras não se encaixam nas hipóteses legais de vedação.
É plenamente possível a concessão de tutela provisória no âmbito de litígios contratuais decorrentes da atividade empresarial e privada do Administração Pública. A doutrina indica que uma das matérias que justificam a concessão da liminar, no âmbito de contratos de construção, é justamente a ordem de continuidade dos serviços ou meios que possibilitem o seu correto andamento[34].
Sob o ponto de vista da Fazenda Pública, são comuns pronunciamentos judiciais que, sob o fundamento da continuidade do serviço público, concedem medidas de urgência com o fim de evitar comprometimento da execução dos serviços.
Na verdade, medidas de urgência relacionadas à licitações, cumprimento de termos do edital, contratos administrativos e concessões públicas quase sempre são relacionadas de atividades de infraestrutura e construção civil, decorrente atividade de gestão do Estado. Tais questões não estão no rol de vedações.
Do que se poderá extrair da análise legislativa, doutrinária e também da prática vivenciada nos tribunais judicias, é possível apontar que as vedações são bastante restritas e eventual impacto em processos de arbitragem será mínimo, já que os temas ali elencados não poderiam ser objeto de litígio arbitral, não havendo que se falar em mera falta de compatibilidade entre o sistema e sim de ausência de suporte fático para que ocorra a incidência da norma.
Já se ressaltou, inclusive, que, para o mercado arbitral, tais medidas “não constituirão impeditivos absolutos à concessão de liminares acautelatórias contra o Poder Público no âmbito do processo arbitral nem na forma preparatória, nem na forma incidental”[35].
É necessário aclarar que, diante de um pedido de tutela de urgência em face da Fazenda Pública, o árbitro deve observar a solução mais justa e adequada ao caso concreto para que o direito seja preservado. Além disso, o julgador privado deve estar atento à eventual vedação legal imposta por lei. Se não for o caso, preenchidos os pressupostos, é possível a concessão de tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, em caráter antecedente ou incidental no processo de arbitragem.
Em suma, as hipóteses são taxativas, as proibições não são de caráter absoluto, a sua maioria não preenche o critério de arbitrabilidade objetiva exigida e não vedam genericamente a concessão de medidas provisórias, apenas enrijecem os seus pressupostos e têm impacto mínimo em processos arbitrais.[36].
2.3. A INAPLICABILIDADE DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR
O pedido de suspensão tem como escopo sustar o implemento de medida de urgência sustando seus efeitos com o que se desobriga a Fazenda Pública ao cumprimento de tal medida[37].
Leonardo Carneiro da Cunha também orienta que “O pedido de suspensão cabe em todas as hipóteses em que se concede tutela provisória contra a Fazenda Pública ou quando a sentença produz efeitos imediatos, por ser impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo automático”[38]. Para o professor, no pedido de suspensão não se examina o mérito da controvérsia principal, “aquilatando-se, apenas, a ocorrência de lesão a interesses públicos relevantes”[39].
É uma prerrogativa processual com escopo de proteger o interesse público enquanto não se decide, definitivamente, se assiste razão ao particular ou à Fazenda Pública[40].
A legislação prevê três situações para justificar o pedido de suspensão: i) manifesto interesse público; ii) flagrante ilegitimidade; iii) grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública[41].
Quanto à natureza, há amplo debate doutrinário que, por razões metodológicas, resumiremos em três correntes.
Uma primeira corrente entende que o pedido de suspensão é sucedâneo recursal, ou seja, não é recurso, mas faz suas vezes.[42]
Outra corrente entende que o pedido de suspensão é ato postulatório, uma ação cautelar específica “destinada a retirar da decisão sua executoriedade; serve, simplesmente, para suspender a decisão, mantendo-a, em sua existência, incólume. No pedido de suspensão, há uma pretensão específica à cautela pela Fazenda Pública”. Argumenta-se que tal medida contém pedido e causa de pedir e dirige-se a tutelar interesse difuso.
Além disso, para essa corrente, o pedido de suspensão não poderia ser considerado recurso já que não está no rol taxativo do art. 998 do CPC e não contém efeito substitutivo do art. 1.008 do CPC, concluindo-se que não é possível “conferir natureza recursal, por não haver a reforma, a desconstituição nem a anulação da decisão; esta se mantém íntegra, subtraindo-se tão somente os seus efeitos, sobrestando seu cumprimento” [43].
Uma terceira corrente doutrinária indica que o pedido de suspensão é incidente processual “que se manifesta por intermédio de uma questão incidente por sua vez provocada por uma defesa impeditiva arguida por parte da Fazenda Pública”[44].
Delineados os aspectos gerais do instituto, vem o questionamento objeto desse tópico: é possível que a Fazenda Pública ofereça pedido de suspensão de decisão arbitral perante o Tribunal de Justiça competente no intuito de sustar os efeitos de decisão arbitral? Entendemos que não. Será possível verificar que os reflexos de tal incidente na arbitragem têm aproximação com o que verificamos sobre as vedações as tutelas provisórias.
Primeiramente, deve-se levar em consideração que a decisão acerca da concessão de tutela de urgência proferida pelo árbitro em face da Fazenda Pública ou particulares não é recorrível e não pode ser objeto de análise pelo Poder Judiciário em razão do efeito negativo da convenção de arbitragem. Esse provimento urgente pode ser reconsiderado, modificado ou revogado, porém, apenas pelo próprio órgão jurisdicional que as concedeu e não pelo Poder Judiciário (LArb, art. 22-B).
Em segundo lugar, cabe relembrar que, se o conflito procede de contrato que envolva direito patrimonial disponível, dificilmente envolverá questões de natureza indisponível. De toda forma, se for o caso, será objeto de escrutínio, primeiramente, pelo próprio árbitro e, em momento posterior, e apenas se for o caso, pelo magistrado, seguindo a sistemática da própria Lei de Arbitragem[45].
Os temas que justificam o manejo do pedido de suspensão são a grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas ou o interesse público (primário). Essas questões passam ao largo da arbitragem, que só é utilizada em conflitos referentes a direitos patrimoniais disponíveis.
A possibilidade de uma decisão dessa natureza ser proferida é mínima, para não dizer risível.
Diante disso, em nosso entender, dois são os óbices que tornariam o pedido de suspensão inviável e inequivocamente incabível no procedimento arbitral. Vejamos.
O primeiro diz respeito à própria arbitrabilidade da matéria. O interesse público a que se refere o legislador são os de natureza primária, que não são, em regra, objeto de análise pelos árbitros. As relações negociais conflituosas decorrentes da atividade privada do Estado que poderiam ensejar a utilização da arbitragem dificilmente podem afetar a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública.
O segundo diz respeito à competência do árbitro ou tribunal arbitral para avaliar todas as questões que se concentram no conflito e dele decorrem. Esse provimento, exercido por órgão judicial competente, é atividade tipicamente jurisdicional e, sendo incidente processual, sucedâneo recursal ou ação cautelar autônoma, é acessório ao processo principal que tramita e pertence ao juízo arbitral. Assim, não é possível uma intervenção judicial dessa natureza. Cogitar tal manobra ou decisão judicial por ela induzida provocaria uma anômala coexistência de jurisdições sob uma mesma demanda.
Esse expediente processual só existe e só é manejado porque há uma demanda em curso[46] do qual é dependente e no qual o arbitro detém competência exclusiva sobre todas as questões envolvidas.
O único provimento jurisdicional que pode ser ofertado nesses casos é o do árbitro e de nenhum outro órgão jurisdicional.
Como se não bastasse, caberia às Cortes Judiciais locais analisarem tal pedido e até com possível participação do Ministério Público. Isso tudo geraria uma indesejável e inaceitável interferência no processo arbitral.
Além disso, não é admissível o manejo de pedido de suspensão pela Fazenda Pública em decorrência de concessão de medida de urgência proferida por árbitro já que isso permitiria que as cortes judiciais realizassem um reexame e, até, revisão[47] dos pressupostos de concessão ou mesmo de lesão ao interesse público de tal medida (error in judicando), o que é absolutamente vedado em razão do efeito negativo da convenção de arbitragem.
Insistimos, provocar tal movimento processual configura evidente má-fé e um comportamento processual contraditório.
Não existem “atalhos procedimentais” nem espaço para prerrogativas da Fazenda Pública quando uma demanda tramita na arbitragem. O pedido de suspensão é instrumento à disposição exclusivamente do Poder Público e vedada aos particulares. Utilizar-se desse expediente configuraria verdadeira desigualdade e típica situação de medida anti-arbitragem, o que é proibido no direito brasileiro[48].
É bem verdade que um conflito envolvendo a Fazenda Pública ensejará reflexões e cautelas na atividade dos árbitros, mas, conforme se explica no item 4.2.2, o direito brasileiro oferece um sólido sistema de bloqueio contra as injustificadas intervenções judiciais no processo arbitral[49].
Diante disso, entendemos que não é cabível o manejo de pedido de suspensão de tutela de urgência no Poder Judiciário que vise sustar a eficácia de decisão provisória arbitral em desfavor da Fazenda Pública.
2.4. A INAPLICABILIDADE DE PRAZO EM DOBRO.
A Fazenda Pública não pode invocar ou impor prazos em dobro no procedimento arbitral com fundamento no art. 183 do CPC.[50].
É possível, no entanto, atender às necessidades fazendárias e de seus procuradores de forma muito mais adequada do que o processo judicial. É verdade que o CPC/15 estipula genericamente a duplicidade de prazos, mas será que isso é suficiente para atender o interesse público?
Na arbitragem, essa questão pode ser aperfeiçoada. É possível estabelecer que, ao invés igualdade de prazos, a Fazenda Pública tenha períodos mais dilatados ou mesmo possibilidade de prorrogação das datas limites mediante justificativa prévia. Cada ato processual pode ter um prazo determinado e não necessariamente uniformizado (x dias para manifestações, x dias para produção de provas, x dias para apresentação de memoriais etc).
Não há espaço para imposição de tal prerrogativa da Fazenda no ambiente arbitral. Tudo deve ser estabelecido em condições de igualdade e ponderação. Se os procuradores necessitarem de mais tempo para produção de determinada prova, ou pratica de qualquer outro ato, isso deverá ser estipulado no termo de arbitragem, sem que se configure sobreposição de ente público em prejuízo do particular.
Dito de outra forma: não pode o órgão fazendário invocar prazo em dobro estabelecido no CPC (art. 183) no ambiente jurisdicional privado regulado pela Lei de Arbitragem e os regimentos institucionais O CPC/15 só se aplica na arbitragem quando a lei autoriza nesse sentido. Porém, será possível requerer uma maior periodicidade para prática de determinado ato processual. Na prática, se ficar estabelecido o prazo de 10 dias úteis para apresentação de memoriais, esse prazo não será automaticamente dobrado com relação à Fazenda. O que é pode ficar acertado é prazo de 10 dias para o particular e 20 dias (ou 15 dias, ou 30 dias) para a Fazenda, ou qualquer outra forma, mas tal estipulação é decorrente de uma convergência e não imposição[51].
No que se refere à intimação pessoal prevista no §1° do art. 183, não enseja maiores problemas. Caberá à Fazenda Pública indicar no termo de arbitragem o procurador ou advogado responsável para receber as notificações relativas ao procedimento de arbitragem, garantindo sempre a ciência expressa e inequívoca da prática dos atos procedimentais.
As regras procedimentais elaboradas pelas partes e árbitros, ou mesmos as estabelecidas por órgãos institucionais, é que regularão o procedimento de arbitragem, não há incidência do CPC nesse procedimento. Essa constatação leva, inclusive, a doutrina a apontar que “a Lei de Arbitragem sobrepõe-se ao Código de Processo Civil, mas só se aplica naquilo quem não haja sido disciplinado pelas próprias partes, diretamente ou mediante remissão ao regulamento de alguma instituição arbitral”[52].
Parece-nos válido repisar que o processo arbitral não se fundamenta no Código de Processo Civil e sim na Constituição. O CPC/15 cuida de procedimento judicial tal como a Lei de Arbitragem cuida do procedimento arbitral. Portanto, não se confundem.
Assim como já dito, dentro dos limites da coerência e razoabilidade, sem sobrelevar a Fazenda por ser ente público e nem lhe exigindo o dinamismo de um ator privado, antes de se instaurar o procedimento arbitral, será possível prescrever regras procedimentais específicas para os diferentes atos processuais, aderente às necessidades de cada contendente, sem isso enseje qualquer violação ao princípio da igualdade das partes.
3.5. INAPLICABILIDADE DA REMESSA NECESSÁRIA
O instituto da remessa necessária conforme notícia histórica de Araken de Assis remonta ao século XIV na época das ordenações afonsinas[53]. O CPC dispõe que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público[54] (art. 496).
Quanto à natureza jurídica, a doutrina ainda não parece ter chegado a algum consenso. Araken de Assis, em embasada tese, aponta que a remessa oficial faz as vezes de um recurso funcionando como uma espécie de apelação ex-officio[55]. Outra corrente lhe empresta natureza jurídica de condição suspensiva de eficácia da sentença[56]. Há quem diga também que a remessa necessária é “um recurso de ofício, interposto, geralmente, na própria sentença. Essa linha de entendimento explica que a remessa necessária “é uma ordem para que os autos sejam remetidos à instância superior de segundo grau. O juiz provoca a remessa, a fim de que o tribunal promova o reexame pelo tribunal. Tanto a remessa como o reexame são necessários” [57]-[58]
A remessa necessária aplica-se apenas às sentenças. Não é cabível, portanto, em decisões interlocutórias e aos acórdãos, mesmo aqueles decorrentes de órgãos de competência originária[59].
Explica-se ainda que “apenas haverá coisa julgada se houver a reapreciação da decisão pelo tribunal ao qual está vinculado o juiz que a proferiu. Enquanto não for procedida a reanálise da sentença, esta não transita em julgado, não produzindo coisa julgada”[60].
A remessa necessária se presta a reanalisar o mérito do que foi decidido pelo juiz singular[61]. Nesse sentido, a súmula n. 325 do STJ enuncia que a remessa necessária devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado. Ressalva-se, a toda evidência o agravamento da condenação imposta a Fazenda em razão do proibitivo do reformatio in pejus[62].
Superada essa breve análise, vamos direto ao ponto: é cabível remessa necessária da sentença arbitral condenatória em desfavor da Fazenda Pública? A reposta, para nós, é negativa, e vamos explicar.
Acerca do tema, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha explicam que, “por se tratar de processo convencional, e não haver divisão entre instâncias, a sentença arbitral proferida contra o Poder Público não se submete à remessa necessária”. Os autores apontam ainda que “nem haveria para onde ela ser remetida”[63].
Heitor Sica orienta que, no que se refere à remessa necessária da sentença arbitral, “sua inaplicabilidade é manifesta, seja porque não há previsão na LArb, seja porque o CPC não se aplica sequer subsidiariamente ao processo arbitral”. O professor da Universidade de São Paulo aponta ainda que ‘não há imposição absoluta e inerente ao regime processual aplicável aos processos envolvendo a Fazenda Pública de que todas as decisões a ela contrárias seja necessariamente revistas em grau superior”[64].
No processo judicial, o primeiro e o segundo grau de jurisdição pode apreciar o mérito da demanda. É possível que, em decorrência do efeito devolutivo, a matéria seja reavaliada[65]. Como ressalta Hélio do Valle Pereira, na esfera judiciária “é insuficiente a decisão prolatada pelo juízo de primeiro grau, sendo imprescindível o novo julgamento da causa pela instância superior”[66]..
Na arbitragem, contudo, não há duplo grau de jurisdição, ao convencionar pelo uso da via privada abdica-se, via de regra, de tal garantia. Todo o mérito é apreciado em única instância e exclusivamente pelos árbitros. É processo jurisdicional desenvolvido em única instância. Não há órgão superior para reexaminar a decisão, seja para mantê-la ou reforma-la. Não há, da mesma forma, possibilidade ou imposição legal de reanálise de mérito da sentença arbitral por órgãos judiciários; a impossibilidade de aplicação dessa remessa da sentença arbitral não decorre apenas de sua irrecorribilidade, mas também pela restrição da análise do conflito ser restrita à arbitragem, consequência do efeito positivo da convenção de arbitragem[67].
Concluída a arbitragem, os árbitros não remeterão o procedimento para qualquer outro órgão jurisdicional. Diante disso, não é possível que a Fazenda Pública invoque tal prerrogativa para apoiar a eventual pretensão de reexaminar a decisão do árbitro, no âmbito judiciário, por meio da remessa oficial.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O processo arbitral encontra seu primeiro fundamento no texto constitucional onde assegura o direito da liberdade e ao mesmo tempo o dever de respeito ao devido processo legal.
A concepção das prerrogativas processuais deve se adequar e corresponder à nova realidade dos métodos de solução de disputas. Será o ambiente processual que justificará a incidência ou não de tais prerrogativa. Além disso, é possível conceber um modelo procedimental arbitral que atenda as possibilidades do órgão fazendário garantindo que se defenda os interesses do Estado de forma muito mais ampla
Não obstante a isso, confirmou-se que o CPC só tem influência na arbitragem nos momentos em que a própria Lei determina.
No que concerne as prerrogativas processuais concluímos pontualmente que:
a) As vedações às tutelas provisórias contra a Fazenda Pública devem ser observadas pelo árbitro, se for o caso, mas provavelmente terão um impacto mínimo nos procedimentos arbitrais já que
a.1) a sua maioria não preenche o critério de arbitrabilidade objetiva exigida e;
a.2) não se veda genericamente a concessão de medidas provisórias, apenas se enrijece os seus pressupostos
b) É inaplicável o pedido de suspensão de liminar já que isso permitiria que as cortes judiciais realizassem um reexame dos pressupostos de concessão o que é absolutamente vedado em razão do efeito negativo da convenção de arbitragem.
c) É inaplicável o prazo em dobro, sem prejuízo de adaptação temporal para a prática dos atos processuais em razão das peculiaridades e sobretudo, necessidades da Fazenda Pública.
d) É inaplicável o regime de remessa necessária à sentença arbitral pela sua natureza irrecorrível e pela restrição da análise do conflito ser restrita à arbitragem em decorrência do efeito positivo da convenção de arbitragem.
A discussão não se esgota aqui, tampouco tivemos a pretensão encerrar o debate. Pelo contrário, a doutrina, árbitros e os tribunais judiciais quando se debruçarem sobre casos concretos poderão dar a sua resposta para cada tema tratado aqui, oportunidade em que tornaremos a discutir a questão de forma mais casuística
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[1] COSTA, Eduardo José da Fonseca.. O processo como instituição de garantia. Disponível em <https://bit.ly/2RLeJ1n> Acesso em 17 de novembro de 2018
[2] LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem. Princípios jurídicos fundamentais. direito brasileiro e comparado. Revista Dos Tribunais n. 686. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992
[3] Cf. MEDINA. José Miguel Garcia. Curso de Direito Processual Civil Moderno. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. Merece especial atenção ainda as construções elaboradas por Renato Stephan Grion e Guilherme Setoguti Pereira no Curso de arbitragem elaborado em conjunto com excelentes práticos da arbitragem.
[4] VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética, 2003.
[5] MORAES, José Roberto. Prerrogativas e o interesse da Fazenda Pública. In: Direito Processual Público. (Org.). SUNDFIELD. Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpinella. Fazenda Pública em Juízo. .São Paulo: Malheiros, 2003 P. 69
[6] RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 30
[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 769.
[8] PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 102-103.
[9] “Essas prerrogativas não são conferidas ao Estado de forma aleatória. É evidente que a complexidade das ações a cargo do Poder Público, a quantidade de litígios em que se envolve e a imensidão das estruturas estatais não podem permitir situação de inteira igualdade entre o Estado e o particular no processo. São particularidades que, de resto, se incluem em praticamente todos os ordenamentos jurídicos. Alguns sustentam, no entanto, que as prerrogativas processuais ofendem os princípios da igualdade, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana. Assim não nos parece, entretanto. Ostentando situações jurídicas diversas, não podem Estado e particular sujeitar-se às mesmas regras, porque, aí sim, estaria vulnerada a isonomia. Da mesma forma, não se afigura razoável tal resistência contra o ente público, que, bem ou mal, representa os interesses da coletividade. É certo que o Estado deve buscar maior eficiência na sua atividade, mas o fato de ser rodeado de ineficiências não tem o condão de afastar as particularidades processuais” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 1192
[10] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Arbitragem e fazenda pública. In: Francisco José Cahali; Thiago Rodovalho; Alexandre Freire.. (Org.). Arbitragem: estudos sobre a Lein. 13.129, de 26-5-2015 .São Paulo: Saraiva, 2016, p. 284..
[11] DINAMARCO, Candido Rangel. Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 47.
[12] É o caso do art. 14 da LArb o qual dispõe que Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil., ou art. 36 que versa sobre o procedimento de homologação de sentença estrangeira dispondo que “Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil”. (grifos nossos)
[13] LArb, Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
[14] LArb, Art. 21, §1º, não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.
[15] “A quem entenda que as vedações aplicáveis só serão aquelas decorrentes da Constituição como a concessão de tutela de urgência que ordene pagamento de quantia (art. 100) mas que as proibições decorrentes de legislação infraconstitucional não seria aplicáveis: “no tocante à disciplina das tutelas de urgência em face da Fazenda Pública, a questão ganha contornos um pouco mais complexos, pois há restrições decorrentes do regime constitucional de precatórios (o STF entendeu que a concessão de tutela de urgência que ordene pagamento de quantia seria contrária ao art. 100 da CF[48]) e decorrentes de normas infraconstitucionais (em especial aquelas previstas nas Leis n. 8.437/92, 9.494/97 e 12.016/09, seja no tocante ao estabelecimento de procedimentos prévios à concessão, seja com relação a matérias para as quais a tutela de urgência é defesa seja, por fim, ao cabimento da famigerada “suspensão” de liminar ou sentença). Entendo que a melhor solução é a de reconhecer que as restrições decorrentes da Constituição Federal se aplicarão integralmente, mas as limitações previstas nas leis infraconstitucionais haverão de ser observadas apenas nos procedimentos judiciais pré-arbitrais, aforados pelo particular em face da Fazenda Pública antes da instauração do processo arbitral. No curso do processo arbitral, as regras processuais aplicáveis são outras, e nelas não se incluem aquelas que impedem a concessão de tutelas urgentes” SICA, Heitor Vitor Mendonça. Arbitragem e fazenda pública. In: Francisco José Cahali; Thiago Rodovalho; Alexandre Freire. (Org.). Arbitragem: estudos sobre a Lein. 13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 284-285.
[16] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; SILVA, Larissa Clare Pochmann da. Restrições à tutela de urgência em face da Fazenda Pública em demandas individuais e coletivas. Revista de Processo, v. 242, p. 213-223, 2015.
[17] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 11. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p, 647.
[18] RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Princípio da inafastibilidade do controle jurisdicional. In: Olavo de Oliveira Beto; Maria Elizabeth de Castro Lopes. (Org.). Princípios processuais civis na Constituição Federal. 1ed.Rio de Janeiro: Elseier, 2008. p. 64
[19] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 11. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p, 648.
[20] “A Lei n. 9-494/1997 que veio para disciplinar a antecipação provisória de tutela contra o Poder Público decorreu de um debate sobre o reajuste concedido em 1993 apenas para servidores militares”. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 11. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p. 650
[21] No original “Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992” devido as alterações e reformas legislativas deve-se reportar diretamente ao §2º do art. 7 da Lei de Mandado de Segurança.
[22] Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7 º , § 2º, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009.”
[23] Acerca do dispositivo Fredie Didier Jr. comenta que “(...) o CPC, em que pese mantenha, substancialmente, o mesmo regramento em torno da matéria, simplificou e sintetizou formalmente o quadro de restrições legais à tutela provisória, cautelar ou satisfativa (liminar ou não), contra a Fazenda Pública, referindo-se às únicas leis limitativas que estão em vigor (...) o art. 1°, da Lei n. 9-494/1997 acabou tornando- se desnecessário e foi implicitamente revogado, vez que o art. 1.059 do CPC fez constar a extensão de todas essas regras restritivas das cautelares e mandado de segurança às tutelas provisórias em geral contra a Fazenda Pública., p. 644.
[24] “Apesar de o cumprimento das decisões ter de ser feito pelo Poder Judiciário, o único que detém o poder para impor medidas coercitivas, isso não significa que o procedimento cautelar ou especial não tenha sido contemplado pela lei que instituiu a arbitragem no Brasil”. TJSP AI. n.º 0036712-87.2003.8.26.0000. Rel. designado Juiz Américo Angélico, 18/11/2003
[25] SILVA. Ovídio Batista da. Curso de Processo Civil. 6. ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 135.
[26] Conforme a exposição de motivos que deu origem a lei: “A falta de previsão orçamentária, o risco de concessão de vantagens indevidas e a dificuldade de ressarcimento dos cofres públicos em caso de pagamentos indevidos constituiriam razões suficientes para recomendar a não aplicação do instituto contra o Poder Público. Não há dúvida, outrossim, de que o deferimento generalizado dessas medidas antecipatórias pode causar sérios danos às Finanças Públicas, com repercussões graves sobre todo o quadro econômico e social. Isso se torna mais gravoso se a tutela antecipada for deferida em processos ou ações de caráter coletivo, dificultando não só a execução, como o eventual controle dos pagamentos. Não é preciso dizer que as decisões tomadas, em sede de juízo liminar ou antecipatório, sem os procedimentos inerentes ao contraditório e à ampla defesa, podem ocasionar monumentais erros judiciários, com sérias consequências para o patrimônio público e para o prestigio da própria Justiça”.
[27] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 11. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p. 633.
[28] (...) inocorrência de qualquer ofensa, por parte da lei n. 9.494/97 (ART. 1º), aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade – Legitimidade das restrições estabelecidas em referida norma legal e justificadas por razões de interesse público – Ausência de vulneração à plenitude da jurisdição e à cláusula de proteção judicial efetiva – Garantia de pleno acesso à jurisdição do estado não comprometida pela cláusula restritiva inscrita no preceito legal disciplinador da tutela antecipatória em processos contra a fazenda pública – Outorga de definitividade ao provimento cautelar que se deferiu, liminarmente, na presente causa – Ação declaratória de constitucionalidade julgada procedente para confirmar, com efeito vinculante e eficácia geral e “ex tunc”, a inteira validade jurídico-constitucional do art. 1º da lei 9.494, de 10/09/1997, que “disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a fazenda pública” STF. ADC 4, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2008.
[29] STF. ADC 4, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2008.
[30] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 14. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.309
[31] SILVA, Haroldo de Araújo Lourenço da. Uma (Re)leitura do poder público em juízo à luz das legislações processuais brasileiras. Tese de Doutorado em Direito. Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, 2017, p, 164
[32] SILVA, Haroldo de Araújo Lourenço da. Uma (Re)leitura do poder público em juízo à luz das legislações processuais brasileiras. Tese de Doutorado em Direito. Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, 2017.p 165
[33] Agradeço ao Professor Lucio Grassi pela indicação das matérias que com certeza deu-se devido a seu trabalho como juiz de direito na 8ª Vara da Fazenda Pública da Capital do TJPE.
[34] CARRETEIRO. Mateus Aimoré. Tutelas de urgência e processo arbitral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 62.
[35] AMARAL, Paulo OSTERNACK. Arbitragem e Administração Pública: aspectos processuais, medidas de urgência, e instrumentos de controle. Belo Horizonte, 2012, p. 121
[36] (...) por vezes, a lei manieta o julgador e prescreve qual a “imagem global” que ela entende apropriada para que a liminar seja concedida. Ou seja, é possível que a lei restrinja a liberdade do juiz de aquilatar, por si mesmo, a “relação de complementação mútua” entre o fumus e o periculum. Pode ser que a lei preestabeleça a “densidade” que cada um desses pressupostos deve ter para que a tutela de urgência seja concedida. Em geral, diante da prodigalidade com que os juízes concedem determinados tipos de medida liminar, a lei prefixa a “dosagem” do periculum in mora, exigindo que ele se apresente em grau elevado para que as concessões generosas sejam dificultadas. COSTA, Eduardo José da Fonseca. As leis "impeditivas" de liminar realmente impedem?. Revista do Tribunal Regional Federal da 3. Região v. 107, 2011.p. 42
[37] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 14. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 605
[38] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 14. Rio de Janeiro: Forense, 2017 p. 605
[39] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 14. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 612,
[40] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de segurança: sustação de eficácia da decisão judicial proferida contra o poder público. 4. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2017, , p. 154
[41] Para fins desse estudo tomamos como referência a Lei 8.437/1992, art. 4º caput.
[42] ASSIS. Araken. Manual dos Recursos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 804; PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.,p 302
[43] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 14. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 610
[44] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de segurança: sustação de eficácia da decisão judicial proferida contra o poder público. 4. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2017, , p. 97 e ss.
[45] VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. A arbitragem em juízo. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015, p. 118
[46] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de segurança: sustação de eficácia da decisão judicial proferida contra o poder público. 4. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2017, p. 106.
[47] “A suspensão fundada no art. 4.º, § 7.º, da Lei 8.437/1992 reexamina os pressupostos de concessão de liminar (= tutela provisória) e do acolhimento do pedido pela sentença de quaisquer ações movidas contra o Poder Público, senão promovendo sua imediata reforma, prejulgando os recursos (agravo de instrumento e apelação) porventura interpostos. O instrumento concentra notáveis poderes no presidente do tribunal” ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 804
[48] “A admissão de prévias impugnações ao cabimento da arbitragem tenderia a incentivar ações judiciárias antiarbitrais levianas. Não se trata de argumento ad terrorem nem despido de substrato fático. Na jurisprudência brasileira, é fácil notar que a imensa maioria das impugnações judiciais à validade do processo e da sentença arbitral é rejeitada. Ou seja, já existe – mesmo se impedindo a impugnação prévia – uma tendência de abuso no emprego da medida judicial. Por outro lado, é também notável – e preocupante – o tempo médio de duração dos processos judiciais impugnativos do processo e da sentença arbitrais. Isso significa que, no geral, as demandas contra a sentença arbitral são infundadas, mas isso demora muito para ser definitivamente confirmado pelo Poder Judiciário. Nesse quadro, admitir-se a impugnação judicial prévia seria, no geral, simples incentivo à postergação, por anos ou décadas, do desenvolvimento legítimo de um processo arbitral”. TALAMINI, Eduardo”. Competência-competência e as medidas antiarbitrais pretendidas pela Administração Pública. Revista de Arbitragem e Mediação , v. 50, 2016.p. 148.
[49] Cf. VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. A arbitragem em juízo. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015, p. 96.
[50] “Há também que de se afastar a observância de prazos processuais ampliados (CPC/73, art. 188, CPC/15, art. 183). Além da falta de previsão específica na Lei n. 9.307/96 e da necessidade de observância das regras procedimentais pactuadas pelos signatários da convenção arbitral ou, subsidiariamente, pelo árbitro, há que se acrescentar que essa prerrogativa também não se mostra inerente a todo processo envolvendo a Fazenda Pública. Tanto é que foi excluída em alguns casos (como nos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública, ex vi do art. 9º da Lei nº 10.259/01 e do art. 7º da Lei nº 12.153/09, respectivamente).” SICA, Heitor Vitor Mendonça. Arbitragem e fazenda pública. In: Francisco José Cahali; Thiago Rodovalho; Alexandre Freire.. (Org.). Arbitragem: estudos sobre a Lein. 13.129, de 26-5-2015 .São Paulo: Saraiva, 2016, p. 285
[51] “De fato, os litigantes têm autonomia para invocar suas prerrogativas processuais e exerce-las, mas possuem também possibilidade de abdicar delas, podendo renunciar as garantias processuais mínimas estabelecidas em seu favor em razão da principiologia do direito processual civil. E podem fazê-lo não apenas por neg6cios unilaterais, mas por convenções. De outro lado, os litigantes podem também desenhar regras do procedimento, adaptando-o as necessidades que desejam obter em termos de tutela jurisdicional e se submetendo voluntariamente ao regulamento da convenção ao invés do regramento legal. Como lembra Leonardo Cunha, a autonomia privada significa autodeterminação, autorregulação e autovinculação, podendo as partes de criar fontes normativas e definir a produção de certos efeitos sabre situações jurídicas. Esta alternativa se coloca para os litigantes em razão da autonomia que possuem de definir os contornos do próprio procedimento, que contemporaneamente não se justifica em conceitos privatistas, mas nessa nova perspectiva que reposiciona as partes como protagonistas na condução do procedimento e artífices de suas formalidades, inclusive pela celebração de negócios processuais”. CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 143.
[52] DINAMARCO, Candido Rangel. Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013., p. 46-47.
[53] Manual dos Recursos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 785.
[54] “Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. §1° Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. §2° Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária. §3° Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. §4° Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.”
[55] “Em relação à figura do art. 496, só há uma conclusão segura (...) a remessa necessária incorpora a velha e incompreendida apelação ex-officio. O elemento comum dessas espécies recursais “é a devolução ao juízo ad quem do julgamento proferido em primeira instância”, devolução voluntária ou necessária conforme se dê por iniciativa do vencido ou mediante impulso oficial. Põe-se excessivo destaque no caráter voluntário de todo recurso, olvidando seu eventual regime compulsório. E até mesmo a voluntariedade surge no recurso ex-officio” ASSIS. Araken. Manual dos Recursos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 789 – 795.
[56] NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 75-85. No mesmo Sentido PEREIRA. Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em juízo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 138.
[57] “Dizer que a remessa necessária é condição de eficácia da sentença contém o equívoco de definir algo pelos seus efeitos, e não pelo que é. Além do mais, há sentenças proferidas contra o Poder Público, a exemplo do que ocorre no mandado de segurança, que produzem efeitos imediatos, muito embora estejam sujeitas à remessa necessária” DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 3. 13. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p. 402 e ss.
[58] “A apelação de ofício, segundo a velha praxe, interpõe-se por simples declaração de vontade, que não se separa do 'despacho' devolvido (sempre que, nas leis, não há razões do apelado). A figura processual não é a da inserção do Estado, através do próprio juiz, na relação jurídica processual, e sim a de impulso processual. O juiz é recorrente; sem ser parte, sem ser litisconsorte ou terceiro prejudicado. A própria situação de recorrente é-lhe conferida como explicação do impulso, que se lhe confia; porque, rigorosamente, a apelação de ofício é apelação sem apelante. A conclusão poderia ser mecânica, feita pelo escrivão. A lei entregou a missão ao próprio juiz. A construção do recurso de ofício como recurso silente, ou tácito, não corresponderia à realidade. O recurso de ofício tem consigo a particularidade de que resulta de cisão no ato de recorrer. Quem recorre, a) pratica ato de provocação do impulso processual e b) articula (postula recursalmente) contra a sentença. No recurso de ofício, há a), porém não b). Há o suscitamento sem a impugnação. Não é tácito, nem silente; é ato, e expressivo, como os outros recursos. Falta-lhe a impugnação; de modo que, na instância superior, a cognição se abre, como se tivesse havido recurso voluntário. É erro, pois, tratar-se como trânsita em julgado, formalmente, a sentença, se as partes não recorreram, ao tempo da preclusão para elas. Se há recurso de ofício, ainda, não se dá a preclusão para a sociedade ou o Estado; e a devolução é comum” PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo V. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 164
[59] Cf. TALAMINI, Eduardo. Remessa necessária (reexame necessário). Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, v. 24, 2016. p. 129-145,
[60] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 3. 13. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016..p. 405.
[61] “A remessa é, então, usualmente compreendida como condição legal de eficácia definitiva da sentença, uma vez que essa somente transitará em julgado após a reapreciação da decisão pelo tribunal hierarquicamente superior ao qual está vinculado o juiz da demanda” TALAMINI, Eduardo. Remessa necessária (reexame necessário). Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, v. 24, 2016. p. 129-145
[62] ASSIS. Araken. Manual dos Recursos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 790.
[63] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 3. 13. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 409.
[64] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Arbitragem e fazenda pública. In: Francisco José Cahali; Thiago Rodovalho; Alexandre Freire.. (Org.). Arbitragem: estudos sobre a Lei n. 13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 285
[65] O efeito devolutivo consiste na remessa da matéria impugnada (e, talvez, algo mais) a novo julgamento. O efeito suspensivo impede a produção dos efeitos próprios da resolução judicial. tarefa acometida ao segundo grau no direito brasileiro, ordinária e tipicamente provocada através da apelação, em geral não importa a reconstrução do que se edificou em primeiro grau. Limita-se a reexaminar a fidelidade da construção ao projeto originário, verificando o emprego dos materiais já coligidos, pouco importando a respectiva boa e má qualidade. Conforme o resultado do julgamento, o tribunal aprovará a construção, dando-a como exata e conforme (desprovimento do apelo), ou corrigirá a obra defeituosa, extirpando os vícios construtivos e pondo-a de acordo com o projeto, ou derrubará todo o edifício, porque irrecuperável, restituindo o processo ao juízo a quo para que encete nova construção (respectivamente, provimento por vício de juízo e por vício de atividade). O trabalho no tribunal sempre ocupará a mesma área da construção primitiva e, como é natural à fiscalização da obra alheia, aquilata os mesmos materiais utilizados no primeiro grau. Excepcionalmente, alegando força maior, as partes mudam o projeto e acumulam no canteiro material novo. Neste caso, e só nele, o tribunal derruba a construção, no todo ou em parte, e edifica ele próprio o prédio, empregando todo o material, velho e novo, ministrado por iniciativa das partes. ASSIS. Araken. Manual dos Recursos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 790.182- 190
[66] PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003., p. 138-139
[67] “A criação da arbitragem pressupõe o desinteresse do soberano em relação à resolução de determinada categoria de lides e consequente possibilidade de subtração de jurisdição ao Estado-juiz e os critérios desse desinteresse informam o regime jurídico da arbitrabilidade. A proteção que o ordenamento proporciona a tais pretensões constitui direito subjetivo da parte interessada em instaurar a arbitragem, aperfeiçoado pelo direito de ação para requerer do Estado-juiz a garantia de efetiva instauração da instância. Este regime jurídico de proteção à pretensão de arbitrar como oponível à parte recalcitrante constitui o efeito positivo da convenção de arbitragem.” VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. A arbitragem em juízo. Tese (Doutorado em Direito)- Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015
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