Já nasceu envolta em polêmicas, a conversão na Lei 14.592/2023 da determinação de exclusão do valor do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins e a eficácia da regra, após o cumprimento da anterioridade nonagesimal contada da publicação da MP 1159/23.

Entre outros pontos, a norma trata da proibição de inclusão do ICMS na base dos créditos de PIS e Cofins. Em outras palavras, essas alterações, determinam que o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as operações de aquisição das empresas sujeitas ao regime não cumulativo não será elegível para crédito quando da apuração dessas contribuições.

O ICMS destacado referente a mercadoria que entra no estabelecimento, a partir de maio, então, não gera mais crédito, independente da data da própria Nota Fiscal.

A restrição, que está vigente desde 1º de maio, constava originalmente na MP 1159/23, porém, após negociação política, o texto foi incluído na MP do Perse (1147/22), aprovada pelo Senado no dia 24/05. A Lei 14.592, decorrente da conversão da medida provisória, consta do Diário Oficial da União do dia 30/05.

A exclusão do ICMS na apuração dos créditos não cumulativos de PIS e Cofins tem como justificativa a suposta busca de um equilíbrio a partir da retirada do imposto estadual da receita bruta, base de cálculo das contribuições recolhidas pelos contribuintes em suas operações.

Todavia, não existe correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins e a sua inclusão no direito de crédito. A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema (definida no julgamento do RE 574.706/PR) tampouco alterou a forma de apuração desses créditos, que permanecem atendendo à legislação vigente. Não há, portanto, juridicamente, essa correlação direta entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do débito do PIS e da Cofins (receita bruta), definida Supremo, com a base do crédito dessas contribuições (valor de aquisição).

Na Justiça, entre os argumentos utilizados para derrubar a eficácia da MP 1159 em casos específicos está o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento em que decidiu que o ICMS não entra na base do PIS e da Cofins, não ter tratado da questão dos créditos

E foi com esse entendimento, por exemplo, que o juiz Paulo Bueno de Azevedo, da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes, deferiu, em decisão liminar, o reconhecimento do direito de uma empresa a se apropriar de créditos de PIS e Cofins sobre o valor de ICMS incidente nas operações de bens adquiridos e serviços tomados, em sentindo contrário ao que determinou a Medida Provisória 1159, publicada em janeiro deste ano pelo governo federal[1].

Conforme lembrou o magistrado, o RE nº 574.706, que tratou do tema e foi julgado pelo Supremo com repercussão geral, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. A decisão, no entanto, "em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/Cofins, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo".

"O crédito no PIS/Cofins não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/Cofins e a sua inclusão no direito de crédito. O ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável. Com o que se verifica, ao menos nesta cognição sumária, que a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/Cofins viola a não cumulatividade."

A judicialização sobre o tema tem aumentado nos tribunais em todo país, com a conversão em lei da medida.

Caberá aos contribuintes e profissionais da área, por fim, acompanhar os desdobramentos de mais essa polêmica no universo tributário.

 

Notas e referências

[1] Processo nº 5001361-70.2023.4.03.6133

 

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