A era das garantias: da falácia absolutista ao relativismo jurídico

Por Laura Mallmann Marcht e Mariana Garcia -29/08/2015

Ao entrar no curso de Direito, vários paradigmas são quebrados, principalmente aqueles que tratam sobre os direitos fundamentais. De início, pouco se sabe sobre estes. Após os primeiros contatos com disciplinas como Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional, é possível situar os sujeitos no contexto e evolução histórica destes direitos.

Pouco se sabe também sobre a relatividade dos direitos. O senso comum acaba por criar ideias falaciosas e, muitas vezes, impedem que o senso crítico do sujeito se expanda e observe os dois lados da moeda. Os direitos não são absolutos como se imagina. Eles estão presentes no ordenamento jurídico exatamente para auxiliar na regulação da sociedade de acordo com a situação fática em que se encontra.

Mais do que em busca de direitos, estamos em uma era de busca de garantias, de construção de remédios constitucionais capazes de modificar a realidade pelo direito, quando este não pode prever todos os fatos sociais. Um exemplo da relatividade do direito pelas garantias é o direito à vida. A nossa Constituição o garante no caput do art. 5º e por mais absoluto que aparente ser, o mesmo não é.

Para exemplificar, podemos citar diversos exemplos, como a pena de morte, que é vedada por nossa Carta Magna, mas é admitida em caso de guerra declarada, segundo o art. 5ª, XLVII; a legítima defesa, tipificada no art. 23 do Código Penal como excludente de ilicitude, está descrita no art. 25 do mesmo código como o uso moderado “dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”; o estado de necessidade também se situa nesse rol de exceções e como a legítima defesa, é uma excludente de ilicitude e está descrito no art. 24 do CP.

O código penal exclui a ilicitude também pelo seu art. 128, I - o aborto necessário, “se não há outro meio de salvar a vida da gestante” e II – o aborto humanitário, “se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”. Nesse tópico, outra discussão se abre em razão da nova redação dada pelo STF para os casos de abortos de fetos anencéfalos, que é o tema que trataremos a seguir.

Em 2012, o STF julgou procedente a ADPF 54, tornando atípica a conduta de abortar fetos anencéfalos. Contrário à arguição, um dos ministros defendeu que o anencéfalo é um ser humano e por isso estaria ocorrendo aborto, legalizar seria o primeiro passar para a defesa da ampla descriminalização do aborto.

Outro ministro trouxe à pauta a incompetência do STF de julgar uma vez que o mesmo atua apenas como legislador negativo e julgar esta arguição seria o mesmo que usurpar a competência do Congresso Nacional, sabendo não haver norma alguma sobre o caso para que houvesse alteração ou vedação legislativa por parte do Supremo. Foi feita a analogia do caso aos abortos eugênicos (próprios dos regimes arianos), no qual os deficientes físicos e mentais seriam eliminados, por contaminar a raça.

Os oito ministros que votaram a favor incluíram a defesa dos direitos da mãe e até mesmo a inexistência do crime de aborto nesses casos. Foi exposto que não há proporcionalidade em manter o direito à vida de um feto que não tem chance alguma de sobreviver, em lugar da dignidade da pessoa humana, à autonomia, à privacidade, à saúde e à integridade física, psicológica e moral da mãe que até então estava em “cárcere privado em seu próprio corpo” como cita o Ministro Marco Aurélio, relator da ação.

Para além desses direitos violados, impor a gestante seguir com a gestação se assemelharia à tortura. Por essa razão caberia à mulher decidir sobre si e não ao Estado. Aborto é crime contra vida em potencial segundo a Lei n.º 9.434/97, ao constatar-se a morte encefálica do feto. No caso de fetos anencéfalos, o aborto não existiria uma vez que não possui encéfalo para que a morte encefálica ocorra.

A questão torna-se pertinente ao notarmos as implicações morais do caso em questão. Deve-se ter em mente que todo operador do direito, mesmo que evidentemente imparcial, carrega consigo convicções morais (e religiosas, se houver). Mas há como tratar de tal questão desvinculando-a dos juízos morais evidenciados? Para o garantismo jurídico isso não é só possível como necessário. Em uma sociedade liberal, as pessoas são livres para estabelecer suas diferentes opiniões, crenças e valores morais como dita a Carta Magna. É justamente nessas diferenças que se funda a laicidade do Estado e do direito contemporâneo.

Nesse sentido, podemos citar Ferrajoli, que em sua obra Direito e Razão evidencia a necessidade da extinção dos privilégios de quaisquer concepções morais presentes na sociedade, ainda que se evidencie a vontade majoritária. Isso quer dizer que essas concepções não podem, de fato, proibir determinada conduta apenas por ser considerada pecado, por exemplo.

Para compreender essa cisão estabelecida entre direito e moral, é preciso analisar os pressupostos teóricos e axiológicos do garantismo, a fim de compreender as questões que envolvem a justificação externa e a legitimação interna do direito abordadas por Luigi Ferrajoli.

No seu entender, a legitimação externa ou a justificação, é aquela dada por princípios normativos externos ao direito positivo, como por exemplo, os critérios de avaliação moral. Tais questões, consideradas metajurídicas, tem relação com o conceito de “justiça” na medida em que o sistema jurídico seria legítimo do ponto de vista externo se for tido como “justo” a partir de critérios morais.

Já a legitimação interna depende da adequação aos princípios normativos internos ao próprio ordenamento jurídico, ou seja, é dada por meio de critérios de avaliação jurídicos. Ferrajoli relaciona a legitimação interna com o conceito de “validade”, considerando que um sistema é considerado legítimo do ponto de vista interno se for válido, ou seja, se atender a norma jurídica que o disciplina.

Apesar de fazer expressa referência de que a distinção existente entre “legitimação externa” e “legitimação interna” coincide com aquela tradicionalmente realizada entre “justiça” e “validade”, Ferrajoli opta pelas primeiras expressões “legitimação interna e externa” por considerá-las mais genéricas e menos comprometedoras na medida em que não fazem menção às doutrinas existentes – sejam positivistas ou jusnaturalistas – sobre validade e justiça. Exemplo disso é que a expressão legitimação externa ou justificação, diferentemente da expressão justiça, abrange não somente valores ou razões ético-políticas, mas também qualquer outra razão metalegal.

É a cisão entre direito e moral proposta pelo garantismo que impede que um comportamento seja punível com base apenas numa justificação moral. Nesse contexto, evidencia-se a importância da separação entre legitimação externa e legitimação interna - pressuposto teórico e axiológico do garantismo - que passa a exigir que a legitimação jurídica “seja somente interna, isto é, fundada na lei, do modo mais exclusivo possível, no que tange às fontes, e mais exaustivo no que concerne aos conteúdos, segundo os princípios convencionais e cognitivos da estrita legalidade e da estrita jurisdicionalização”[1].

A ADPF 54 é exemplo concreto de justificação interna, já que obteve aprovação com base nos princípios da dignidade humana, autonomia, privacidade, saúde e integridade física, dentre outros presentes em nosso ordenamento jurídico. Mostra-se uma decisão altamente garantista, uma vez que é também um exemplo da relativização do direito pela garantia. Mesmo com o reconhecimento da possível incompetência do STF, os ministros optaram pelo julgamento da ação em decorrência da importância do assunto.

Assim se pode evidenciar que nenhum direito é absoluto, pois para que fosse, as pessoas deveriam ser estritamente iguais em suas formas, sem distinção alguma em sua natureza. O direito tem esse objetivo, tutelar os casos peculiares que tornam um ser humano distinto do outro, por vezes incapaz de atingir a igualdade material e como ensina Aristóteles, é necessário“tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”, sendo esta a verdadeira face da equidade.

Notas e Referências:

[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 764 p.

Laura Mallmann Marcht é acadêmica do Curso de Direito da UNIJUÍ-RS e bolsista voluntária no projeto de pesquisa "Direito e Economia às Vestes do Constitucionalismo Garantista", coordenado pelo Prof. Dr. Alfredo Copetti Neto.

Mariana da Silva Garcia é graduada em Direito pelo Centro Universitário Franciscano (2009) e mestranda em Direitos Humanos na Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.