Projeto Elas no Processo na Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro / Coordenador Gilberto Bruschi

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, implementou no Brasil a ideologia de valorização das entidades familiares, ampliando seu antigo conceito, que se restringia à família nuclear patriarcal, para contemplar novas conjecturas inclusivas, tais como: i) a família monoparental, formada por apenas um dos progenitores e o(s) respectivo(s) filho(s); ii) o expurgo do termo diferenciador de filho ilegítimo, para aquele tido fora do casamento; iii) e o reconhecimento da união estável enquanto entidade familiar.  

Mesmo assim, diante de um sistema arcaico tradicional que vigorou por séculos, os tribunais custaram a aceitar a união estável como entidade familiar, principalmente no tocante aos fins sucessórios.

A Lei 9.298/96, que regulamentou a união estável, equiparou os direitos do companheiro supérstite aos do viúvo. Caberia então, ao Código Civil de 2002 adequar a realidade brasileira à CF/88 e à lei específica em vigor desde 1996, mas, nesse assunto, deixou a desejar, inferiorizando a união estável em relação ao casamento.

É sobre isso, especificamente, que passaremos a tratar, sobre o que Maria Berenice Dias^[1] nomeia como distinção inconstitucional. Segundo a autora^[2], apesar do reconhecimento constitucional da união estável e da posterior edição das Leis 8.971/94 e 9.278/96, o CC/02 em matéria de sucessões inferiorizou o companheiro sobrevivente em relação ao viúvo pelo menos em cinco pontos: i) não o reconhece como herdeiro necessário; ii) não lhe garante cota mínima; iii) situa o companheiro em quarto lugar na ordem de vocação hereditária; iv) limita o direito concorrente aos bens adquiridos de forma onerosa durante a união sem garantia do direito real de habitação; v) define que só há percepção da totalidade da herança se não houver nenhum outro herdeiro.

Diante disso e constatando que o companheiro só consta no CC/02 no art. 1.790 (que trata da sucessão em geral) e não no que traz a ordem de vocação hereditária (art. 1.829), conclui Maria Berenice Dias^[3] que “esse tratamento diferenciado não é somente perverso. É flagrantemente inconstitucional, por afrontar o princípio da igualdade”.

Esse tema (a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02) foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. O leading case foi o RE 646721, oriundo do TJRS, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio originalmente. O voto condutor do acórdão, porém, foi do Min. Luiz Roberto Barroso. O referido RE teve sua repercussão geral reconhecida em 11/11/2011; o mérito do recurso foi julgado em 10/05/2017 e o acórdão foi publicado no dia 11/09/2017; a decisão transitou em julgado em 28/03/2019^[4].

Assim é que o STF, por meio do sobredito RE, declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02 e fixou a seguinte tese vinculante em sede de repercussão geral (tema 498)^[5]: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, prevista no art. 1790 do CC/02, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1829 do CC/02”.

Tratando-se de tese vinculante, a partir da decisão do STF sob comento, passaram os tribunais brasileiros a aplicar à união estável, em matéria sucessória, o art. 1.829 do CC/2002, que trata da sucessão legítima (ordem de vocação hereditária) e que contempla em seu texto apenas o cônjuge sobrevivente.

Na decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02, o STF usou os princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e vedação do retrocesso, sendo esse último próprio do direito das famílias, ao protegê-las da cessação de direitos sociais já adquiridos.

Importante destacar que a equiparação da união estável ao casamento, para fins sucessórios, teve como mote uma judicialização anterior que o mesmo STF já tinha feito sobre outra equivalência, a da família homoafetiva à heteroafetiva quanto à capacidade de se constituir família por união estável.

No tocante ao reconhecimento da entidade familiar formada por casais homoafetivos, por meio da ADI 4.277 e da ADPF 132, em 2011, sob a relatoria do min. Ayres Britto – que proferiu um voto épico e foi seguido por seus pares à unanimidade – o Supremo reconheceu a possibilidade de sua existência através da aplicação das regras referentes à união estável^[6].

Nesse julgamento, porém, o STF não enfrentou o ponto nevrálgico da questão: a possibilidade de casamento de pares homoafetivos ou de conversão da união estável em casamento.

Posteriormente, a questão – que deveria ter sido institucionalmente solucionada pelo Poder Legislativo – foi resolvida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através da Resolução nº 175/2013, que vedou às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

A partir de então, passaram a ser permitidas tanto a conversão da união estável homoafetiva em casamento como a habilitação de casamento de pessoas do mesmo sexo em todos os cartórios do Brasil, independentemente de autorização/determinação judicial.

Quanto à interpretação do art. 1.790 do CC/02 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2011, no AI no REsp 1291636, oriundo do TJDF, de relatoria do Min. Luiz Felipe Salomão, a referida Corte considerou cabível o incidente de inconstitucionalidade do referido dispositivo e, à unanimidade, a 4ª Turma suscitou Arguição de Inconstitucionalidade à Corte Especial^[7].

Após a definição da questão pelo STF em sede de repercussão geral, no entanto, o STJ passou a aplicar a tese vinculante respectiva em diversos julgados^[8], equiparando, para fins sucessórios, o companheiro na união estável ao cônjuge no casamento, nos termos do art. 1.829 do CC/02.

Apesar de louvável, tal judicialização inclusivista do STF, que repercutiu no STJ, não ensejou o afastamento por completo das aflições decorrentes da imprecisão e do tratamento legislativo diferenciado do instituto da união estável em relação ao casamento.

Sobre o tema, Flávio Tartuce entende que a decisão do STF se limita ao plano da equiparação sucessória entre o casamento e a união estável, não se aplicando a outras questões relativas ao direito de família^[9].

Embora a decisão do STF não possa significar, de per si, a equiparação da união estável ao casamento para todos os fins, dados os seus fundamentos determinantes, é perceptível que vem sendo traçado um caminho legislativo e jurisprudencial nesse sentido.

O próprio Flávio Tartuce, ao analisar as disposições do CPC/2015, destaca que, em seu texto, houve uma expressa equalização entre a união estável e o casamento, o que, em seu entender, “trará consequências para o modo como a comparação dessas entidades familiares é feita no âmbito do direito material” ^[10].

São diversos os dispositivos do CPC que, ao mencionarem o cônjuge, incluíram também o companheiro, podendo-se mencionar, exemplificativamente: a) o art. 244, inciso II, que impede a citação dos parentes do morto, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; b) o art. 388, inciso III, segundo o qual o companheiro não é obrigado a depor sobre fatos que gerem a desonra de seu consorte; c) o art. 73, que trata do consentimento do cônjuge para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, que se aplica à união estável comprovada nos autos; d) arts. 616 e 617, que reconhecem a legitimidade do companheiro para a abertura do inventário e para ser nomeado como inventariante; d) o art. 674, que garante ao companheiro o direito de propor embargos de terceiro para proteger a sua meação etc.

Acerca da repercussão dessas disposições no tocante ao direito material, Flávio Tartuce trata do art. 73 do CPC em confronto com o art. 1.647 do CC/02, especialmente no que diz respeito aos incisos que tratam de atos puramente materiais, como a venda e outras alienações de imóvel. Seria necessária a outorga convivencial nesses casos? Para o autor, a resposta é negativa: “a outorga só pode ser exigida dos cônjuges, e não dos companheiros, pelo fato de ser o art. 1.647 do CC uma norma restritiva de direitos que não comporta interpretação extensiva ou analogia” ^[11].        

Já para Maria Berenice Dias^[12], “Em face da omissão do legislador, não se pode exigir o consentimento do companheiro para a concessão de fiança ou aval e a realização de doações. Todavia, como a limitação é imposta pela lei a todo e qualquer regime de bens (exceto ao regime da separação absoluta), não há como afastar a mesma exigência em sede de união estável em que vigora o regime da comunhão parcial. Reconhecida a união estável como entidade familiar, é necessário impor as mesmas limitações, para salvaguardar o patrimônio do casal e proteger terceiros de boa-fé”.

Pensamos que assiste razão à autora, pelas razões por ela apontadas relativas ao regime de bens vigorante na união estável. Se o regime definido pela própria lei é o da comunhão parcial de bens, as imposições que lhe sejam decorrentes devem ser aplicadas à união estável, a exemplo daquelas constantes do art. 1.647 do CC/02.

O STJ já se pronunciou nesse sentido, decidindo que “a necessidade de autorização de ambos os companheiros para a validade da alienação de bens imóveis adquiridos no curso da união estável é consectário do regime da comunhão parcial de bens, estendido à união estável pelo art. 1.725 do CCB, além do reconhecimento da existência de condomínio natural entre os conviventes sobre os bens adquiridos na constância da união, na forma do art. 5º da Lei 9.278/96” ^[13].

Importante destacar que, na jurisprudência do STJ, há uma forte tendência de equiparação da união estável ao casamento para todos os fins, seja no tocante à extensão de direitos, seja no que diz respeito à imposição de deveres.

No AREsp 249923/SC, de Relatoria do Min. Gurgel de Faria, a 1ª Turma do STJ decidiu que “A dinâmica da realidade social exige do intérprete da norma a constante adequação entre o texto da lei e a realidade dos fatos para garantir que as relações jurídicas originadas ou decorrentes da união estável produzam resultados iguais ou semelhantes às situações análogas derivadas do casamento. Não se pode, por outro lado, vislumbrar a equiparação entre cônjuge e companheiro apenas na seara dos direitos, mas também na dos deveres, sob pena de ganhar força a tese de que ao primeiro (o cônjuge) restrições são impostas e ao segundo (o companheiro) isso não acontece, quando deveria ocorrer (se ele é equiparado àquele no tocante aos direitos)” ^[14].

Já no RMS 59709/RS, de Relatoria do Min. Herman Benjamin, decidiu-se que “não obstante o art. 5º da Lei 3.373/1958 não estipular a união estável como condição para a perda da pensão temporária pela filha maior de 21 anos, até porque à época da citada norma o referido instituto não era reconhecido, sua equiparação ao casamento feita pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal não deixa dúvidas de que a constituição de tal entidade familiar altera o estado civil da beneficiária, fazendo com que ela perca o direito ao benefício”. Restou expressamente referido na ementa que “Estando os companheiros e os cônjuges em igualdade de condições, não se pode conceder mais direitos ao primeiro do que ao último. Não há como conceber que as pessoas em união estável utilizem a legislação somente em benefício próprio, apenas nos aspectos em que a situação de convivência gere direitos e furtando-se aos seus efeitos quando os exclua” (grifos nossos)^[15].

Entre as teses sobre a união estável fixadas e divulgadas pelo STJ^[16], algumas delas aplicam ao companheiro regras relativas ao cônjuge, podendo-se mencionar as seguintes:

• Na união estável de pessoa maior de setenta anos (art. 1.641, II, do CC/02 – regra aplicável ao casamento), impõe-se o regime da separação obrigatória, sendo possível a partilha de bens adquiridos na constância da relação, desde que comprovado o esforço comum;
• O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no qual convivia com o falecido, ainda que silente o art. 1.831 do atual Código Civil.

Por fim, cabe mencionar interessante julgado do STJ relativo à presunção de paternidade prevista no art. 1.597 do CC/02, aplicável, de acordo com o texto expresso da lei, apenas ao casamento. Trata-se do REsp 1194059/SP^[17].

Consta do voto do Relator, o Min. Massami Uyeda, que um homem e uma mulher viveram em união estável, que estava registrada em cartório. Da união, nasceram duas crianças, sendo que, antes do nascimento da segunda, o companheiro faleceu. Foi celebrado acordo extrajudicial de reconhecimento de paternidade entre a genitora, a avó paterna da criança e o irmão do falecido, com o objetivo de ver atribuída a paternidade da segunda menor ao companheiro falecido. Embora personalíssimo o direito de reconhecimento da prole, o feito foi analisado à luz do art. 1.597 do CC, que trata das presunções de paternidade aplicáveis ao casamento. Considerando haver demonstração inequívoca, por meio de certidão de registro civil, ou seja, “documentação hábil e específica da existência de união estável entre os companheiros” a 3ª Turma do STJ decidiu que “(...)se nosso ordenamento jurídico, notadamente o próprio texto constitucional (art. 226, §3º), admite a união estável e reconhece nela a existência de entidade familiar, nada mais razoável de se conferir interpretação sistemática ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que passe a contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável” (grifos nossos).

Faz todo o sentido a aplicação das presunções de paternidade decorrentes do casamento à união estável, que também é entidade familiar. Mas há questões que devem ser analisadas quando se permite tal incidência, especialmente em razão da forma de comprovação da união estável para esse, bem como para outros fins: i) sendo a união estável uma entidade familiar informal, deverá ser exigida, para fins de sua comprovação, a escritura pública ou a sentença judicial que tenha reconhecido a sua existência^[18]? ii) é razoável exigir a formalização de um instituto que é informal por natureza? iii) é indispensável o registro da união estável no Livro E do registro civil das pessoas naturais, que, pelo Provimento 37/2014 do CNJ, é facultativo? iv) poderiam ser admitidos como meios de prova da união estável o instrumento particular ou a mera declaração dos companheiros? v) nesse último caso, como garantir a segurança jurídica?

Ao que tudo indica, a equiparação da união estável ao casamento revela uma tendência, um caminho sem volta. Porém, quando se analisam a jurisprudência e os atos normativos que estendem à união estável regras aplicáveis ao casamento, constata-se que há necessidade de sua comprovação formal, em regra, através de decisão judicial ou de escritura pública^[19].

Se, para que os companheiros possam usufruir dos mesmos direitos conferidos por lei aos cônjuges, faz-se necessária a formalização da união estável, não se admitindo a sua comprovação baseada na informalidade que é da sua essência, o casamento se revela indiscutivelmente mais vantajoso. Diante de tal realidade, pode-se cogitar o esvaziamento do instituto da união estável, a ponto de tal espécie de entidade familiar cada vez mais cair em desuso?

Importante é não se perder de vista que, enquanto reconhecida como instituto passível de constituição de entidade familiar, a união estável não pode sofrer qualquer tratamento diferenciado em relação ao casamento. Urge, pois, uma tomada de posição para a adequada ordenação do instituto no Brasil, com a devida atualização legislativa do tema, já que o CC/02 se apresenta obsoleto, especialmente depois das equiparações levadas a efeito pelos tribunais superiores e pelo CPC/2015.

 

Notas e Referências

[1] DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 6 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019. P. 99 e ss.

[2] Idem, p. 99/100.

[3] Idem, p. 100.

[4] “Direito constitucional e civil. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Aplicação do artigo 1.790 do Código Civil à sucessão em união estável homoafetiva. Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros. RE 646721, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204  DIVULG 08-09-2017  PUBLIC 11-09-2017.

[5] Na mesma ocasião foi julgado também o RE 878.694/MG (Tema 809), que fixou a mesma tese.

[6] Seguem alguns trechos da ementa: “(...) O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. (...)  O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. (...) Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (ADI 4277, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219-01 PP-00212).

[7] AI no REsp 1291636/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 21/11/2013.

[8] AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1318249/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019

[9] Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/604480778/o-companheiro-como-herdeiro-necessario. Consulta 02/03/2021.

[10] Do tratamento da união estável no Novo CPC e algumas repercussões para o Direito Material. Primeira parte. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/familia-e-sucessoes/219660/do-tratamento-da-uniao-estavel-no-novo-cpc-e-algumas-repercussoes-para-o-direito-material--primeira-parte, Consulta 08/03/2021.

[11] Do tratamento da união estável no Novo CPC e algumas repercussões para o Direito de Família. Segunda Parte. Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/192580568/do-tratamento-da-uniao-estavel-no-novo-cpc-e-algumas-repercussoes-para-o-direito-de-familia-segunda-parte. Capturae 08.03.2021.

[12] Manual de Direito das Famílias (livro eletrônico). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 425/426.

[13] REsp 1424275/MT, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 16/12/2014

[14] AREsp 249.923/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 29/06/2020. Nesse julgado, interpretou-se que o art. 64, §1º, da Lei 9.532/1997 se aplica também ao companheiro: “Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. §1º. Se o crédito tributário for formalizado contra pessoa física, no arrolamento devem ser identificados, inclusive, os bens e direitos em nome do cônjuge, não gravados com a cláusula de incomunicabilidade”.

[15] RMS 59.709/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/06/2020

[16] Para verificação de todas as teses e dos precedentes respectivos que lhes deram origem, consultar o seguinte link: https://www.conjur.com.br/dl/jurisprudencia-teses-uniao-estavel.pdf

[17] REsp 1194059/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012

[18] Exemplificativamente, pode-se mencionar o Provimento 63/2017 do CNJ, o qual, ao tratar do registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida, admite que, no caso de pais que convivem em união estável, somente um deles compareça ao ato de registro, desde que apresente os documentos exigidos, dentre os quais a escritura pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal.

[19] Um outro exemplo é o registro (facultativo) da união estável no Livro E do Registro Civil das Pessoas Naturais, previsto no Provimento 37/2014 do CNJ. Só se admite tal registro se a união estável estiver comprovada por escritura pública ou por sentença judicial declaratória de reconhecimento.

 

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