O ministro Gilmar Mendes, em decisão proferida nos autos do Habeas Corpus nº. 227328, impetrado pela Defensoria Pública do Paraná, restabeleceu sentença de impronúncia que não constatou indícios suficientes de autoria para submeter ao Tribunal do Júri um homem acusado de homicídio.
O juízo singular havia decidido pela impronúncia do réu, ao verificar que a denúncia do Ministério Público paranaense estava amparada apenas em depoimentos de testemunhas que “ouviram falar” que o acusado teria sido o autor do crime.
Houve recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, julgado procedente pelo Tribunal de Justiça do Paraná, determinando-se que o acusado fosse submetido ao Tribunal do Júri, sob o argumento que nessa fase processual deve prevalecer o princípio de que a dúvida, ainda que mínima, deve se resolver em favor da sociedade, acórdão que foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
A Defensoria Pública, então, impetrou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal, enfatizando que as testemunhas arroladas pelo Ministério Público não haviam presenciado o crime. Ao conceder a ordem, o ministro Gilmar Mendes verificou que a impronúncia apontou a ausência de outros elementos de prova que pudessem caracterizar indícios suficientes de autoria do crime, além de “ouvir falar” de terceiros.
Além disso, destacou que, no processo penal, a dúvida sempre se resolve em favor do réu, e não da sociedade. “O suposto princípio invocado pelo Ministério Público local e pelo Tribunal de Justiça não tem amparo constitucional ou legal e acarreta o desvirtuamento das premissas racionais de valoração da prova”, afirmou, ressaltando que a impronúncia não impede o oferecimento de nova denúncia, se surgirem novas provas.[1]
Correta a decisão do ministro Gilmar Mendes, pois, efetivamente, não se pode admitir uma decisão, ainda que se trate de uma pronúncia, com base apenas no chamado testemunho indireto, muito menos invocar, como seu fundamento, o princípio do in dubio pro societate.
Sobre a prova indireta (as chamadas testemunhas de auditu), Aury Lopes Jr. afirma que “a testemunha narra hoje um fato presenciado no passado, a partir da memória (com todo peso de contaminação e fantasia que isso acarreta), numa narrativa retrospectiva. A atividade do juiz é recognitiva (conhece através do conhecimento de outro) e o papel da testemunha é o de narrador da historicidade do crime. Não existe função prospectiva legítima no testemunho, pois seu olhar só está autorizado quando voltado ao passado. Daí por que não cabe à testemunha um papel de vidente, nem exercícios de futurologia. Nesse contexto, o chamado hearsay testimony é a testemunha do 'ouvi dizer', ou seja, aquela pessoa que não viu ou presenciou o fato e tampouco teve contato direto com o que estava ocorrendo, senão que sabe através de alguém, por ter ouvido alguém narrando ou contando o fato. No nosso sistema, esse tipo de depoimento não é proibido, mas deveria ser considerado imprestável em termos de valoração, na medida em que é frágil e com pouca credibilidade. É ainda bastante manipulável e pode representar uma violação do contraditório, eis que quando submetida ao exame cruzado (cross examination) na audiência, não permite a plena confrontação, afinal, sobre o fato, ela nada sabe, apenas se limita a repetir o que ouviu e, eventualmente, fazer juízos de valor sobre isso (o que é vedado pela objetividade). Há ainda o imenso risco de existir uma verbalização ampliada, até para valorização do papel assumido. Ademais, a testemunha de 'ouvi dizer' nada presenciou e, portanto, não corresponde aos requisitos de objetividade e retrospectividade, na medida em que não teve a 'experiência probatória', não conheceu diretamente do fato objeto da discussão na dimensão de caso penal. A titulo de curiosidade, no sistema inglês existem três provas passíveis de exclusão (exclusionary rules) e proibição valoratória: a) hearsay: testemunha de ‘ouvi dizer’; b) Bad character: prova sobre o mau caráter. Importante para evitar o direito penal do autor (eis outra proibição de prova que poderíamos adotar, especialmente no tribunal do júri); c) Prova ilegal: concepção tradicional de proibição de valoração probatória da prova ilícita. Enfim, a testemunha de 'ouvi dizer' (hearsay) não é propriamente uma prova ilícita, mas deveria ser evitada pelos riscos a ela inerentes e, quando produzida, valorada com bastante cautela ou mesmo não valorada. Existe uma insuperável restrição de cognição, pois não se trata de uma testemunha presencial, daí decorrendo o completo desconhecimento do fato e, portanto, um elevadíssimo risco de indução, deturpação e contaminação, pois ela acaba sendo mera 'repetidora' de discurso alheio.”[2]
Com efeito, trata-se de um equívoco grave, nada obstante reiterado por parte significativa da jurisprudência brasileira, invocar o princípio do in dubio pro societate como fundamento de uma decisão judicial, pois inteiramente inaplicável no processo penal, ainda mais, e principalmente, em razão do princípio constitucional da presunção de inocência; assim, no processo penal, o princípio a ser obedecido, sempre e obrigatoriamente (como deveria parecer óbvio), é o do in dubio pro reo.
Nesse sentido, trazemos à colação o ensinamento de Renato Brasileiro:
“Quando a lei impõe a presença de indícios suficientes de autoria ou de participação, de modo algum está dizendo que o juiz deve pronunciar o acusado quando tiver dúvida acerca de sua concorrência para a prática delituosa. Na verdade, ao fazer uso da expressão indícios, referiu-se o legislador à prova semiplena, ou seja, àquela prova de valor mais tênue, de menor valor persuasivo. Dessa forma, conquanto não se exija certeza quanto à autoria para pronúncia, tal qual se exige em relação à materialidade do crime, é necessário um conjunto de provas que autorizem um juízo de probabilidade de autoria ou de participação. Destarte, a nosso ver, havendo dúvidas quanto à existência do crime ou quanto à presença de indícios suficientes, deve o juiz Sumariante impronunciar o acusado, aplicando o in dubio pro reo.”[3]
Sobre o tema, Aury Lopes Jr., por sua vez, ensina: “Questionamos, inicialmente, qual é a base constitucional do in dubio pro societate? Nenhuma. Não existe. Por maior que seja o esforço discursivo em torno da ‘soberania do júri’, tal princípio não consegue dar conta dessa missão. Não há como aceitar tal expansão da ‘soberania’ a ponto de negar a presunção constitucional de inocência. A soberania diz respeito à competência e limites ao poder de revisar as decisões do júri.”[4]
Ada, Scarance e Gomes Filho, ainda que tratando da revisão criminal, afirmam: “Costuma-se encontrar, aqui ou acolá, a afirmação de que na revisão criminal militaria o princípio in dubio pro societate, substituindo o in dubio pro reo do processo penal condenatório. Nada menos acertado. Em todo e qualquer tipo de processo penal, nenhuma presunção pode superar as estabelecidas em favor do acusado ou até mesmo do condenado.”[5]
Sobre o princípio in dubio pro reo, Renato Brasileiro afirma que não se trata de “uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois o imputado não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora (Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída.”[6]
Também Fernando de Almeida Pedroso, citando Heleno Cláudio Fragoso e Borges da Rosa, escreve: “Obtempera Heleno Cláudio Fragoso que ‘a condenação exige certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade’. (…) Como professa Borges da Rosa, a acusação deve apresentar provas de certeza e a defesa pode limitar-se a provas de probabilidade, de verossimilhança, de credibilidade que gerem dúvidas, porque in dubio pro reo”.[7]
Por fim, importante citar a lição de Gustavo Badaró: “Na presunção relativa há uma alteração da regra geral de distribuição do ônus da prova, ficando o sujeito beneficiado pela presunção, dispensado da prova do fato que normalmente lhe incumbia, cabendo à parte contrária a prova da inocorrência do fato presumido. A garantia constitucional do in dubio pro reo implica que todos os elementos do delito devem ser provados pela acusação, pois a dúvida sobre sua ocorrência levará à absolvição do acusado. Admitir a existência de uma presunção relativa em favor da acusação significará que o Ministério Público ou o querelante estarão dispensados do ônus da prova de um dos elementos do delito ou de sua autoria. Em contrapartida, será o acusado quem terá o ônus de demonstrar a inocorrência de tal elemento ou de que não é o seu autor. Em outras palavras, com relação ao elemento presumido a regra passará a ser in dubio contra reum. Haverá, pois, flagrante violação da regra constitucional de presunção de inocência”.[8]
Assim, conclui-se que para uma decisão de pronúncia não se pode admitir, tão-somente, a prova indireta, mas indícios suficientes da autoria; tampouco, invocar que a dúvida favorece a sociedade ou a acusação, afastando o princípio segundo o qual a dúvida deve sempre beneficiar o acusado.
Notas e referências
[1] Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15357957914&ext=.pdf
[2] LOPES JR., Aury. “Testemunho ´hearsay` não é prova ilícita, mas deve ser evitada”. Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-out-30/limite-penal-testemunho-hearsay-nao-prova-ilicita-evitada2. Acesso no dia 16 de julho de 2016.
[3] BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1338.
[4] LOPES JR., Aury. Direito Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 1025 e 1026.
[5] GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhães e FERNANDES, Antonio Sacarance. Recursos no Processo Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., p. 332.
[6] BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal. Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p. 51.
[7] PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2a. ed., pp. 151 e 152.
[8] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 342.
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