Coluna Direitos de Crianças, Adolescentes e Jovens / Coordenadores Assis da Costa Oliveira, Hellen Moreno, Ilana Paiva, Tabita Moreira e Vivian Degann
A Guarda Compartilhada é uma conquista da garantia das crianças e dos adolescentes à convivência familiar paterna e materna, cuja origem é inglesa, advinda de um julgamento de 1964 que fez história no mundo, pelo reconhecimento da guarda conjunta, conhecida como “join custody” e que se difundiu pela França, depois para os Estados Unidos, Suécia e Dinamarca[1].
A Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, ao conferir a primazia do direito à convivência familiar, também dispõe que no fim da relação afetiva entre os pais, os Estados Partes devem garantir “o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”[2].
Este dispositivo “consolida o princípio de que pai e mãe têm responsabilidade na educação e no desenvolvimento de seus filhos e o Poder Público deve apoiá-los nesta tarefa, quando necessário”[3] e reconhece a família como grupo fundamental da sociedade, e ambiente natural de crescimento e bem-estar dos membros e do qual a criança e o adolescente recebem a proteção e a assistência para assumirem plenamente as suas responsabilidades na comunidade em que estão inseridas[4].
Em sintonia com a Doutrina da Proteção Integral, acolhida na Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 e incorporada no Brasil pela Constituição Federal de 1988, o art. 227 prevê:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[5].
Diante da igualdade e da divisão de responsabilidades, os pais devidamente comprometidos com a convivência com seus filhos, em um ambiente cultural de prevalência da afetividade na constituição das famílias, uniram-se em um movimento nacional que deu iniciativa a um projeto de lei iniciado em 2002 e que levou à aprovação da primeira Lei da Guarda Compartilhada, a Lei 11.698/2008, baseada nas experiências positivas do sistema inglês da guarda conjunta e da responsabilidade parental francesa[6].
Durante o período de tramitação daquela lei, foi construído democraticamente por diversas organizações sociais, pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA) e pelo Conselho Nacional da Assistência Social (CNAS), o Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária[7], lançado em 2006, para oferecer concretude ao direito fundamental das crianças e dos adolescentes à convivência familiar e comunitária.
Quando entrou em vigor a Lei 11.698/2008,em razão da intepretação de que a Guarda Compartilhada apenas seria fixada judicialmente caso adviesse de acordo entre os pais, foi necessário um novo movimento social para que a nova lei garantisse a Guarda Compartilhada tanto para casais que a firmassem em acordo, como por sentença de divórcio ou dissolução litigiosa da relação entre o casal[8], de forma que iniciado o projeto em 2011, a Lei 13.058/2014 foi aprovada com o objetivo de superar os preconceitos dos atores do direito para garantir a ampla convivência dos filhos com seus pais.
A concretização da Doutrina da Proteção Integral pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e por leis posteriores ao longo dos anos reforçou os direitos fundamentais das crianças e adolescentes, com as duas Leis de Convivência Familiar e Comunitária e Adoção (Lei n. 12.010/2009 e Lei n. 13.509/2017), que asseguraram que a criança e o adolescente permaneçam no seio de sua família e pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016), que reforçou o papel do Estado como investidor da paternidade responsável, levando à compreensão da importância das crianças conviverem com o pai e a mãe, também valorizando-se o convívio com os avós e com a rede familiar.
Foi igualmente precisa em acrescentar o parágrafo único ao art. 22, deixando clara a responsabilidade compartilhada no cuidado e na educação das crianças: “ A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança”[9].
O Direito de Família também se reordenou a partir da base de princípios oferecidos pela Constituição Federal de 1988, baseados na Doutrina da Proteção Integral, de forma que o princípio do melhor interesse da criança e o princípio da convivência familiar também passaram a fazer parte do repertório fundamental de princípios específicos do Direito de Família, aliados aos princípios fundamentais gerais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar[10].
Como ensina Paulo Lobo, se o Direito de Família já foi representado por uma pirâmide, com o pai acima e os filhos abaixo, depois foi proposta como um círculo, com as crianças e adolescentes no centro, atualmente o autor sugere uma figura da estrela, com o centro ocupado pelos infantoadolescentes e com as pontas, “sobre a qual convergem relações tanto do tipo biológico quanto de tipo social, com seus dois genitores em conjunto ou separadamente, inclusive nas crises e separação conjugais”[11].
Pois bem, enquanto a cultura da convivência paterna foi sendo incentivada como política pública do Poder Judiciário, em adesão ao conceito da parentalidade responsável, a Guarda Compartilhada conseguia ir paulatinamente se consolidando com o apoio dos mecanismos da mediação e da conciliação, o que se tomou forte com avanço do Código de Processo Civil de 2015[12], o qual no art. 694 determinou “todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação” e definiu no art. 696 a possibilidade da audiência de mediação e conciliação dividir-se em tantas sessões quantas forem necessárias para viabilizar a solução consensual, o que contribuiu para a fixação consensual da Guarda Compartilhada. Já, com o respaldo da segunda lei, tornou-se obrigatória também para as situações litigiosas.
Todavia, dadas as circunstâncias sociais até então nunca vividas, de quarentena e isolamento social para a contenção da Covid-19, aqueles casos em que a Guarda Compartilhada não havia sido fruto de amadurecimento dos casais ou a convivência com o não guardião da Guarda Unilateral já era de difícil compreensão, novos conflitos tendem a surgir, eis que a convivência familiar e comunitária foi restringida para a contenção da doença[13], alguns pais e mães são grupos de risco, outros exercem funções essenciais e correm mais risco de contaminação e tornou-se complexo fechar este “quebra-cabeças”, diante do receio de doença e de morte, mais os problemas financeiros decorrentes, que refletem no padrão de vida das famílias e na garantia do pagamento da pensão alimentícia.
Em razão das previsões de estudos científicos noticiados que indicam que o controle à pandemia da Covid-19 poderá durar até 2022[14], os quais comprometem direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, como a educação, a convivência comunitária e o lazer, sujeitos ao sacrifício para a garantia do direito fundamental à vida e à saúde, entendemos que o direito fundamental à convivência familiar precisa ser resguardado ao máximo, evitando-se sua restrição, mas sem deixar de cumprir as orientações da Organização Mundial da Saúde (OMS) sobre a Covid-19, eis que as informações científicas produzidas até maio de 2020 indicam que o direito fundamental à vida e à saúde correm risco efetivo pela contaminação por Covid-19 e devem ser resguardados ao máximo, em uma situação tão grave e cujo futuro é imprevisível.
Em períodos de quarentena, definidos pela Lei 13.979/2020, e pressupondo-se que nenhum parente esteja infectado, tampouco em um grupo de controle de infeção, a convivência com os pais deve ser mantida, conforme acordo homologado ou sentença judicial de fixação, contudo, com as seguintes alterações:
a) o lar referencial continua o mesmo, contudo, diante da ausência de aulas presenciais e da manutenção da educação à distância, para os casos em que a convivência nas férias foi dividida e a criança se sente bem em períodos de separação de um e outro, poderão os pais manter a convivência no sistema de férias, ficando 10 a 15 dias com cada um, cientes de que no dia da troca nenhum dos pais esteja infectado ou com o risco de ter sido. Em casos de insegurança de algum dos pais quanto aos cuidados pelo outro, podem ser acrescentadas cláusulas que garantam a manutenção do biorritmo da criança, ligadas à alimentação, ao horário do sono, ao horário de estudo, responsabilidades com vacinas e consultas médicas e outros pormenores que, previstos, podem dar maior tranquilidade na manutenção da rotina da criança e do adolescente, apesar da alteração da convivência;
b) o lar referencial e o regime de convivência poderão ser alterados enquanto durar a pandemia Covid-19, a depender das condições de trabalho dos pais, pois os pais/mães enfermeiros, médicos, caminhoneiros, prestadores de serviço diretamente ligados ao convívio com infectados e outros que estão diretamente ligados ao risco de contágio deverão manter o contato virtual audiovisual, diariamente ou a cada dois dias, recomendando-se por trinta minutos a 1h por dia, evitando-se manter convivência física com a criança/adolescente, dado o risco grave de contaminação;
c) as trocas frequentes e as convivências mais seguidas deverão ser evitadas e substituídas por encontros virtuais, seguindo-se sempre as regras Municipais, Estaduais e Federais e da Organização Mundial da Saúde de cuidado com a saúde, lembrando-se que recente decisão do Supremo Tribunal Federal[15] deixou clara a competência concorrente no combate à Covid-19, com fundamento na competência concorrente para legislar sobre saúde pública do artigo 23, inciso II, da Constituição Federal de 1988, garantindo aos Municípios a autonomia para apresentarem regras mais rígidas às do Estado e, assim por diante, da União. Portanto a regra da quarentena deve ser aquela do domicílio no qual está fixado o lar referencial da criança e do adolescente;
d) a criança e o adolescente deverão ser sempre consultados sobre seus interesses nas trocas físicas, os horários e a forma da convivência virtual, pois a convivência familiar deve ser sempre incentivada, mas respeitando-se o direito à expressão e à voz da criança, consagrados pela Doutrina da Proteção Integral e amparados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Lei do Depoimento Especial;
e) as questões da pensão alimentar nunca poderão representar óbice à convivência familiar, sendo o (a) responsável financeiro (a) da criança e do adolescente orientado (a) a ajuizar as ações de execução cabíveis, sem que a convivência física ou virtual com o outro seja prejudicada ou abalada;
f) a convivência virtual, por videoconferência com os avós maternos e paternos deve ser incentivada e mantida regularmente, assim como os encontros familiares virtuais, para que a criança não se sinta abandonada, porque crianças pequenas sofrem como se vivessem um luto e podem ter prejuízos na construção da arquitetura cerebral em razão de hormônios do estresse, que geram ambiente tóxico ao organismo[16]e para que o adolescente não se sinta tão sozinho, pois sendo a adolescência um período de “fragilidade extrema, eles se defendem contra outros ou pela depressão, ou por um estado de negativismo que agrava ainda mais sua fraqueza”, e a convivência em grupo, com certa distância do núcleo familiar, é importante na construção da autonomia do adolescente[17];
f) novos conflitos e acordos prontos poderão ser oferecidos diretamente ao Centro Judicial de Solução de Conflitos-CEJUSC, que estão preparados para receber a reclamação, promover a convite da outra parte e oferecer mediador e conciliador de forma pré-processual e gratuita, para que as conciliações e mediações sejam feitas por videoconferência e rapidamente remetidas para parecer ministerial e homologação judicial. Acordos prontos feitos pelas partes e apresentados diretamente ou por meio de seus (suas) advogados (as) também podem ser encaminhados pelo sistema do CEJUSC, cujo coordenador (a) fará os encaminhamentos necessários ao Ministério Público e, na sequência, ao Juiz (Juíza) coordenador (a) do CEJUSC, sem qualquer exigência de pagamento de custas processuais ou honorários advocatícios. Inclusive, para as comarcas catarinenses que não tenham CEJUSC instalados poderão utilizar o serviço do CEJUSC VIRTUAL, oferecido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por meio do site:https://www.tjsc.jus.br/web/conciliacao-e-mediacao/cejusc-virtual, que disponibiliza um formulário a ser preenchido, que é automaticamente encaminhado diretamente ao setor do Tribunal de Justiça, que depois da sessão de mediação e de conciliação ofertada, faz a distribuição aos juízes(juízas) do Estado de Santa Catarina para homologação.
Notas e Referências
BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei N. 1.009/2011. Autoria Deputado Arnaldo Faria de Sá. Relatora: Deputada Rosinha. Altera o artigo 1584, § 2º, e o artigo 1585 do Código Civil Brasileiro, visando maior clareza sobre a real intenção do legislador quando da criação da Guarda Compartilhada. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=984940&filename=SBT+3+CSSF+%3D%3E+PL+1009/2011. Acesso em: 10 abr. 2020.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 26 mar. 2020.
BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Publicado em 16 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 03 de maio de 2020
BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 25 abr. 2020.
BRASIL. Lei 13.257, de 08 de março de 2016. Dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância e altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008, e a Lei nº 12.662, de 5 de junho de 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13257.htm. Acesso em: 25 abr. 2020.
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[1] LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. rev. atual. ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 263-266.
[2] BRASIL. Decreto 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm. Acesso em: 20 mar. 2020.
[3] VERONESE, Josiane Rose Petry. Convenção sobre os direitos da Criança – 30 anos – sua incidência no Estatuto da Criança e do Adolescente. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 72.
[4] VERONESE, Josiane Rose Petry. Convenção sobre os direitos da Criança – 30 anos – sua incidência no Estatuto da Criança e do Adolescente. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 22.
[5] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 1º maio 2020.
[6] LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. rev. atual. ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 262-266.
[7] BRASIL. Presidência da República. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária, de 2006. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Brasília-DF: Conanda, 2006.
[8] BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei N. 1.009/2011. Autoria Deputado Arnaldo Faria de Sá. Relatora: Deputada Rosinha. Altera o artigo 1584, § 2º, e o artigo 1585 do Código Civil Brasileiro, visando maior clareza sobre a real intenção do legislador quando da criação da Guarda Compartilhada. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=984940&filename=SBT+3+CSSF+%3D%3E+PL+1009/2011. Acesso em: 10 abr. 2020.
[9]BRASIL. Lei 13.257, de 08 de março de 2016. Dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância e altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008, e a Lei nº 12.662, de 5 de junho de 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13257.htm. Acesso em: 07 abr. 2020.
[10]LÔBO, Paulo. Direito Civil: volume 5: famílias. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 56-76.
[11]LÔBO, Paulo. Direito Civil: volume 5: famílias. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 79.
[12]BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Publicado em 16 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 03 de maio de 2020.
[13]BRASIL. Lei 13.979, de 06 de fevereiro de 2020. Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L13979.htm. Acesso em: 1º maio 2020.
[14] G1.GLOBO. Coronavírus: o que é o “distanciamento social intermitente, que pode durar até 2022. Disponível em: https://g1.globo.com/bemestar/coronavirus/noticia/2020/04/28/coronavirus-o-que-e-o-distanciamento-social-intermitente-que-pode-durar-ate-2022.ghtml. Acesso em: 03 maio 2020.
[15]BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF reconhece competência concorrente de estados, DF, municípios e União no combate à Covid-19.ADI 6341. Disponível em:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441447. Acesso em: 03 maio 2020.
[16] VERONESE, Josiane; RIBEIRO, Joana. O Pacto Nacional pela Primeira Infância: instrumento de proteção às crianças e garantia de um futuro ao país. Revista do CNJ. Vol. 3, n. 2, jul/dez 2019: Edição Eletrônica. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/ojs/index.php/revista-cnj/index. Acesso em: 25 abr. 2020.
[17] DOLTO, François. A causa dos adolescentes. Tradução Orlando dos Reis. Aparecida-SP: Editora Ideias & Letras, 2004, p. 16-21.
Imagem Ilustrativa do Post: família // Foto de: MabelAmber // Sem alterações
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