A Constituição da República Federativa Brasileira determina expressamente que os Procuradores dos Estados exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. Na Constituição do Estado de Santa Catarina, nada obstante, há previsão diversa, no sentido de que as atividades de consultoria e de assessoramento jurídico do Poder Executivo caberiam à Procuradoria-Geral do Estado, diretamente ou através de órgão vinculado. Leiam-se os artigos 132 da Constituição Federal e 103 da Constituição Estadual:
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
[...]
Art. 103 — A Procuradoria-Geral do Estado, subordinada ao Gabinete do Governador, é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa o Estado judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Na prática, o que poderia ser uma discussão meramente terminológica resulta em um problema de ordem político-administrativa, na medida em que, no Estado de Santa Catarina, a atividade de consultoria do Poder Executivo é, tradicionalmente e quase que exclusivamente, exercida por ocupantes de cargos comissionados externos à carreira de Procurador do Estado.
As consequências dessa opção, a nosso sentir, vão contra a própria razão de existir da atividade consultiva do Poder Executivo, qual seja, a de um órgão de consulta independente, sem compromisso direto com o consultante, cujo objetivo único seja o controle da legalidade dos atos administrativos. Ora, mas como exigir independência de um consultor que sabe que sua permanência no cargo está intimamente ligada ao prestígio de que goza com o próprio destinatário de seus atos?
Em um Estado Democrático de Direito o Poder Público é atribuído ao Estado para que, de forma institucionalizada, lhe seja possível alcançar os fins para os quais foi criado: a satisfação dos interesses da sociedade. De fato, há previsão expressa na Constituição, no parágrafo único do seu artigo 1º, no sentido de que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Aos representantes eleitos, em conclusão, cabe definir as metas e prioridades da administração, além de implementá-las com ampla liberdade, respeitados os limites impostos pela Constituição e pela legislação em vigor.
Estes representantes eleitos, como se vê, e mais especificamente em relação ao Poder Executivo, muito embora exerçam parcela desse poder estatal diretamente, no que tange à construção de um plano de governo, não possuem condições de executar diretamente as medidas concretas conducentes à sua implementação. Para isso, o Poder Estatal, Poder Público ou, simplesmente, Governo, atua desempenhando inúmeras funções, mediante organização estrutural, na qual há distribuição do exercício da soma de poderes que concentra em órgãos capazes de extenuar e de fazer prevalecer a sua vontade. “Órgãos são, portanto, as partes atuantes do Estado, competentes para manifestar-lhe a vontade através do desempenho de funções que, por sua vez, são atividades de aplicação do poder”. (MOREIRA NETO, 1992, P. 84)
Tal organização se prende necessariamente à noção de administração burocrática, na forma preconizada por WEBER (1978, p. 18), assim compreendida como o tipo mais puro de exercício da autoridade legal, na medida em que constituída por um quadro administrativo burocrático, na qual somente o chefe da organização [representante eleito] ocupa sua posição de autoridade em virtude de eleição, sendo que o conjunto do quadro administrativo a ele subordinado deve ser constituído por funcionários nomeados para atuação com base nos seguintes critérios:
1) São individualmente livres e sujeitos à autoridade apenas no que diz respeito a suas obrigações oficiais.
2) Estão organizados numa hierarquia de cargos, claramente definida.
3) Cada cargo possui uma esfera de competência, no sentido legal, claramente determinada.
4) O cargo é preenchido mediante uma livre relação contratual. Assim, em princípio, há livre seleção.
5) Os candidatos são selecionados na base de qualificações técnicas. Nos casos mais racionais, a qualificação é testada por exames, dada como certa por diplomas que comprovam a instrução técnica, ou utilizam-se ambos os critérios. Os candidatos são nomeados e não eleitos.
6) São remunerados com salários fixos em dinheiro, na maioria das vezes com direito a pensões. Somente em determinadas circunstâncias a autoridade empregadora, especialmente nas organizações privadas, tem o direito de rescindir o contrato. Mas o funcionário é sempre livre para demitir-se. A escala salarial é incialmente graduada de acordo com o nível hierárquico; além desse critério, a responsabilidade do cargo e as exigências do status social do ocupante podem ser levadas em conta.
7) O cargo é considerado como única ou, pelo menos, principal ocupação do funcionário.
8) O cargo estabelece os fundamentos de uma carreira. Existe um sistema de "promoção" baseado na antiguidade, no merecimento ou em ambos. A promoção depende do julgamento dos superiores.
9) O funcionário trabalha inteiramente desligado da propriedade dos meios de administração e não se apropria do cargo.
10) Está sujeito a uma rigorosa e sistemática disciplina e controle no desempenho do cargo. [grifo nosso]
Como se vê, WEBER (ANO 1978, p.19) define a Administração Burocrática como forma essencialmente racional de se administrar, organizada em cargos, com atribuições específicas, hierarquicamente escalonados e, o mais importante para essa discussão: providos por critérios de especialização e qualificação técnica, ou seja, sem apropriação pessoal do cargo pelo ocupante.
Nesse ponto, cumpre trazer à tona a primeira premissa que se adota antes de se passar ao cerne da discussão que se pretende desenvolver com o presente artigo, qual seja, a de que há uma necessária separação entre a Política e a Administração Pública. Ora, se é certo que o poder é exercido por meio de representantes eleitos, não menos certo é que as atividades executivas e técnicas, diante da dimensão e da complexidade das relações estatais, devem ser exercidas por técnicos profissionais, comprometidos única e exclusivamente com a escolha dos melhores meios a serem empregados de modo a atingir os fins estabelecidos democraticamente para a organização do Estado Moderno.
A reflexão que aqui se pretende provocar não diverge da mesma crítica feita ao livre provimento de grande parcela dos cargos da Administração. Em 1946 WEBER (1946, p. 142) já trazia ponderação no sentido de que haveria necessidade de a Administração ser conduzida por especialistas, dotados de capacidade intelectual e liberdade de atuação, qual seja, a de que o uso de funcionários sem habilitação adequada prejudicaria o partido que ocupasse o poder nas próximas eleições, ressaltando, ainda, que tal impropriedade teria mais probabilidade de ocorrer quando os funcionários são nomeados livremente pelo chefe.
De fato, BACELLAR (2003, p. 22), sustenta a profissionalização da função pública enquanto instrumento de legitimação da administração pública perante a sociedade: “[…] a profissionalização da função pública constitui instrumento de legitimação da administração pública brasileira perante o povo: (i) primeiro, para garantir a observância do princípio da igualdade na escolha de seus agentes, a partir de critérios que possibilitem a aferição daqueles mais preparados para o exercício da profissão, e não num status atribuído em razão de um direito de nascença ou pela proximidade pessoal com os governantes; (ii) segundo, para dar cumprimento ao princípio da eficiência, de uma Administração capacitada a responder aos anseios coletivos mediante a prestação de serviços adequados”.[grifo nosso]
Fica claro, portanto, serem dois os valores a serem prestigiados na escolha dos ocupantes dos diversos cargos que compõem a administração pública, sendo um instrumental ao outro: a garantia de isonomia entre os concorrentes e a demonstração de sua capacidade técnica. A isonomia entre os concorrentes é decorrência do princípio republicano, aqui compreendido não como mera contraposição à monarquia, mas sim no sentido de ampla acessibilidade aos cargos públicos a todos aqueles que cumprirem os requisitos previstos em lei (art. 37, I, CF[1]), e visa, justamente, apurar o mérito dos concorrentes por meio da demonstração de capacidade técnica, essa sim, exigência decorrente do princípio da eficiência, previsto no caput do artigo 37 da Constituição, enquanto obrigação de uma administração pública apta ao alcance dos objetivos da coletividade.
Corolário desses dois valores, sagrou-se o instituto do concurso público como meio adequado para aferir-se o mérito daqueles que serão investidos em cargo ou emprego público. De fato, há notória relação entre a profissionalização da função pública e o princípio do concurso público. Para José Afonso da Silva (1995, p. 624), “o princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos visa essencialmente realizar o princípio do mérito que se apura mediante investidura por concurso público de provas ou de provas e títulos” (art. 37, II[2]).
A própria Constituição, contudo, traz a ressalva de que não dependeriam de prévia aprovação em concurso público “as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”, cargos esses destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, na medida em que, em relação a esses cargos, há uma presunção de capacidade técnica, decorrente da confiança depositada pela autoridade nomeante.
Eis que aqui reside o ponto central da reflexão que se pretende trazer com o presente artigo: o cargo de consultor jurídico de qualquer dos poderes das unidades federadas pode ser considerado como de mero assessoramento, para fins de provimento independente de prévia aprovação em concurso público?
Penso que não. Permito-me citar, quase que integralmente, a lição de MOREIRA NETO (1992, p.89), porquanto perfeita para o que se propõe: “[…] a consultoria jurídica é uma atividade essencial à justiça, porquanto nela o advogado tem a decisão técnico-jurídica a seu cargo e sob sua plena responsabilidade, direta e pessoal. O consultor jurídico do Poder Público emite uma vontade estatal, como órgão do Estado que é, vinculando-se de tal forma que, se a Administração não seguir o ditame, deverá motivar porque não o faz, sob pena de nulidade do ato (princípio da motivação – artigo 5º, LIV e LV[3], e 93, X[4]). Seus pronunciamentos têm, por isso, uma eficácia própria, que é a eficácia do parecer jurídico, indistintamente os emitidos por solicitação externa ou ex officio no exercício das funções de fiscalização da juridicidade dos atos do Estado, embora possam alguns pender de um visto ou de qualquer outro ato de assentimento para cobrarem exequibilidade. Os órgãos da Administração Pública, que têm na ordem jurídica não só o fundamento como os limites de sua atuação, não podem ignorar os pareceres regularmente emitidos pelas consultorias jurídicas dos órgãos da procuratura constitucional que sobre elas atuem, embora possam deixar de segui-los, motivadamente, mas sempre a seu inteiro risco, jurídico e político”.
Como se vê, para MOREIRA NETO (1992 p. 88), a advocacia consultiva visa evitar a desobediência à ordem jurídica, tanto na órbita pública quanto na privada, admitindo tanto uma forma de atuar passiva, na qual a função é provocada pelo interessado, quanto uma forma ativa, na qual é exercida sem provocação, em caráter fiscalizatório. Há evidente distinção entre a consultoria jurídica e o mero assessoramento, de modo a justificar o tratamento diferenciado que aqui se defende. Não por outro motivo a Constituição Federal tratou de reconhecer a advocacia, seja ela preventiva (consultoria) ou postulatória (representação), como função essencial à justiça[5]. Ocorre que, enquanto a advocacia privada pode ser exercida por qualquer profissional de direito, legalmente habilitado por sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, a advocacia pública, além da prévia habilitação profissional, exige a investidura de seus agentes em cargos úblicos especiais, dispostos em carreira e acessíveis mediante concurso público de provas e títulos.
A consultoria jurídica das unidades federadas, enquanto atribuição da advocacia pública, deve ser reservada a cargo cujo provimento não pode ser apartado da regra geral dos demais cargos públicos, cuja acessibilidade visa garantir a isonomia entre os concorrentes como forma de demonstração de sua capacidade técnica. Nada obstante seja exercida com a mesma proximidade para com os agentes políticos, não pode ter sua acessibilidade mitigada, já que a garantia da isonomia entre os concorrentes, nesse caso, não é apenas instrumento de comprovação de mérito, superável pela confiança intrínseca do nomeante, mas também, e principalmente, forma de assegurar a completa independência entre o ocupante do cargo e o agente político ao qual ele se encontra subordinado. Como bem ressaltou o Ministro Sepúlveda Pertence, em seu voto proferido no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade 2364/AL, “acima do problema individual do direito subjetivo de acesso à função pública, situa-se o da incompatibilidade com o regime democrático de qualquer sistema que viabilize a cooptação arbitrária, como base de composição de um dos poderes do Estado”.
É evidente que o exercício da advocacia sem o mínimo da necessária consistência técnica inviabiliza o controle de juridicidade e atenta contra os fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito. Ocorre que não só a qualificação, mas também a independência, deve pautar a atuação de quem desenvolve a atividade de consultoria das unidades federadas, enquanto expressão da advocacia pública, tão necessária ao seu regular funcionamento. Essa característica, contudo, é incompatível com a natureza dos cargos em comissão, que se definem como da estrita confiança da autoridade nomeante, na medida em que sujeitos à “apropriação pessoal” do cargo pelo superior hierárquico.
Ora, como já mencionado anteriormente, há uma necessária separação entre a Política e a Administração Pública. Isso porque, enquanto as instituições da participação política visam precipuamente o valor legitimidade, de modo que a sua atuação expressa a vontade popular, a qual, ainda que soberana, é sempre transitória, as instituições das funções essenciais à justiça visam à juridicidade, a qual é duradoura. Por esse motivo, muito mais razão há para se defender a impossibilidade de "apropriação pessoal" do cargo pelo ocupante, na medida em que a atividade consultiva visa, justamente, compatibilizar o plano de governo, temporário e mutável, com o interesse do estado, permanente. Fosse de outro modo, a transitória legitimidade de que goza o agente político não encontraria limites para fazer prevalecer a vontade de uma maioria circunstancial, de modo a sustentar permanentemente sua posição, ainda que seus atos projetassem efeitos perniciosos para outras administrações, sejam elas passadas ou futuras. E, na esteira desse entendimento, não há dúvidas de que, estivesse o consultor jurídico sujeito à livre exoneração pela autoridade nomeante, seus esforços seriam no sentido de perpetuar a legitimidade daquele, seja por interesse próprio, afinidade ideológica ou até mesmo temor reverencial.
A atividade consultiva, todavia, deve se dar sob aquilo que WEBER (1978, P. 38) define como “a predominância de um espírito de impessoalidade formalista, sine ira et studio, sem ódio ou paixões e, portanto, sem afeição ou entusiasmo. As normas dominantes são conceitos de dever estrito sem atenção para as considerações pessoais. Todos estão sujeitos a tratamento formalmente igual, isto é, todos na mesma situação de fato. Este é o espirito dentro do qual o funcionário ideal conduz seu cargo”.
Ademais, em um Estado Democrático de Direito, não há discricionariedade estatal em se submeter às leis e decisões judiciais. Isto é, os órgãos de exercício das funções essenciais do poder político também estão submetidos à normatividade jurídica, de modo que, a par da capacidade técnica que devem demonstrar os encarregados do controle prévio de juridicidade dos atos administrativos, a independência é característica indissociável da função. Por esse motivo, a consultoria e a representação judicial das unidades federadas são tarefas que apenas os Procuradores de Estado, agentes constitucionalmente encarregados de velar por essa submissão do Poder ao Direito, podem desempenhar.
A carreira de Procurador do Estado, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, foi a forma encontrada para permitir e estimular, em cada uma das estruturas estatais, a efetiva concretização dos princípios constitucionais atinentes à Administração Pública. Esses requisitos constitucionais de investidura, aliados ao caráter efetivo de provimento, asseguram requisitos mínimos de qualificação e independência funcional, além da impessoalidade e tecnicalidade com os quais a função deve ser exercida.
Para SESTA (1993, p. 198), o comissionamento, enquanto forma de investidura marcada pela precariedade, é incompatível com a caracterização da Advocacia do Estado, na medida em que deixa o nomeado sujeito ao arbítrio da autoridade nomeante. A investidura institucional dos membros da Advocacia do Estado, por seu turno, pressupõe um cargo público de provimento efetivo, somente acessível mediante concurso público, de modo que a competência que lhes é própria decorre da lei, e não de ato administrativo.
De fato o único limite à atuação dos membros da advocacia pública se impõe pelo próprio ordenamento jurídico, já que sua lealdade não é dirigida aos governantes, mas sim ao próprio Estado, ao qual devem servir com elevação e competência, sem receio de desagradar aos agentes de quaisquer dos Poderes, de tal maneira que um Procurador poderia afirmar que o ato de um secretário, ou do próprio Governador, não corresponderia à Lei, sem nenhum temor de poder vir a ser exonerado, como admissível suceder se ocupasse um cargo em comissão.
Não se pretende defender aqui, todavia, um critério de nomeação meramente objetivo, de provimento dos cargos de consultor por remoção ou antiguidade, até por se reconhecer a necessidade de um perfil compositivo no exercício dessas atribuições. O que se defende, no entanto, é que a nomeação deverá se dar dentre os integrantes da carreira de Procurador do Estado, a quem compete, por expressa determinação constitucional, a consultoria jurídica das unidades federadas.
Em conclusão, o cenário desejado passa necessariamente por um critério que compatibilize a exigência constitucional do exercício da atividade de consultoria das unidades federadas pelos membros da carreira de Procurador do Estado com a necessidade intrínseca de confiança entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo. Vale dizer, a livre nomeação dos consultores jurídicos dentre os Procuradores dos Estados atende completamente ao comando constitucional contido no artigo 132, sem, contudo, anular completamente o critério da confiança, na medida em que preserva alguma parcela de discricionariedade da autoridade nomeante.
A solução aqui proposta, a nosso sentir, é a mais compatível com o próprio Estado Democrático de Direito, por reconhecer a ordem constitucional enquanto limite à atuação dos representantes democraticamente eleitos, sem, contudo, alijá-los completamente da liberdade decorrente da parcela de poder em que foram regularmente investidos por meio do voto popular, essa sim, expressão máxima da soberania.
Notas e Referências:
[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;[...].
[2] Art. 37. […] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;[...].
[3] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;[...].
[4] Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: […] X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;[...].
[5] Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
ARENAS, Agustín. Métodos mixtos de investigación. Integración de la investigación cuantitativa y la investigación cualitatiiva. Bogotá: Editora il Magisterio, 2009.
BACELLAR, Romeu Felipe. Profissionalização da função pública: a experiência brasileira. A ética Na Administração Pública in Revista de Direito Administrativo, v. 232, p. 21-35, 2003.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As Funções Essenciais a Justiça e as Procuraturas Constitucionais in Revista De Informação Legislativa, p. 84, 1992.
SESTA, Mário Bernardo. Advocacia de Estado: Posição Institucional In Revista De Informação Legislativa, vol. 117/187-202, 198, 1993.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional, 10ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 624.
WEBER, Max. Os Fundamentos da Organização Burocrática: uma construção do tipo ideal. In Sociologia da Burocracia. 4ª Ed., Rio de Janeiro. Zahar Editores. 1978, p. 15-28.
WEBER, Max. Ensaios de Sociologia. 5ª Ed., Rio de Janeiro. LTC. 1946, p. 142
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