A concessão da prisão domiciliar substitutiva da prisão preventiva às mulheres gestantes e com filhos menores de 12 anos - Art. 318 do Código de Processo Penal - Por Karoline Cudmore Gowman Ruas Santos

07/11/2017

“Quero apenas ter o direito de permanecer calado sem precisar estar preso”[1]


Através desta frase de um autor contemporâneo brasileiro sobre privação de liberdade, inicio a abordagem sobre a busca de alternativas penais para redução do encarceramento feminino; uma matéria de extrema importância, que transcende a própria mulher, impacta diretamente na preservação do núcleo familiar e que integra à série de Tratados Internacionais de Direitos Humanos.


O atual Plano Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em vigor desde 2015, é um documento emitido a cada 04 (quatro) anos, pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em atenção ao art.64, incisos I e II da Lei de Execução Penal – Lei nº7. 210/84, que apresenta 10 (dez) medidas relacionadas à porta de entrada do sistema prisional e ao contínuo crescimento da população carcerária, definindo ainda, estratégias que demandam esforços entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, de modo a guardar os parâmetros de eficácia e efetividade que uma política pública exige.


O Plano Nacional, portanto, ao constatar o desequilíbrio entre o incremento das taxas de encarceramento e a manutenção dos altos índices de violência em todo país, demonstra a necessidade de superação do paradigma punitivo e da cultura do encarceramento, através da valorização de alternativas penais como a mediação penal, a justiça restaurativa, as medidas cautelares diversas à prisão e o monitoramento eletrônico, concretizando o princípio da excepcionalidade da prisão.


Destacam-se, duas medidas correlacionadas. A primeira se refere ao combate ao uso abusivo da prisão provisória. Em que pese o princípio constitucional da presunção de inocência, a prisão provisória é um dos instrumentos mais utilizados pela política criminal brasileira e, por conseguinte, um dos principais mecanismos de entrada no sistema prisional pátrio. Embora vigente a Lei nº 12.403/2011, que alberga medidas cautelares diversas à prisão, pouco se repercutiu na redução das taxas de encarceramento provisório que absorve quase metade da população carcerária nacional.


O último Infopen 2014, estatística oficial produzida em parceria entre o Departamento Penitenciário Nacional e a Secretaria Nacional de Segurança Pública, aponta que 41% da população carcerária são de presos provisórios. Isto é, das 622 mil pessoas presas, 250 mil estão presas antes de serem julgadas em primeiro grau jurisdicional, apesar das evidências de que grande parte poderia responder ao processo em liberdade e que 37% desses presos provisórios, ao final de toda persecução penal, não foram condenados a penas privativas de liberdade.


Na esfera carioca apresentada pelo Infopen 2014, dos 40.301 presos (hoje ultrapassam mais de 51 mil presos), 41,83% são presos provisórios 72,57% são negros, 26,51% brancos e 66,46% possuem ensino fundamental incompleto; dados que fazem compreender um processo de criminalização que sujeita os grupos mais vulneráveis aos estereótipos do poder punitivo.


Dentre as estratégias e esforços a serem assumidos, pelo Poder Legislativo e Judiciário para redução do encarceramento provisório, merece destaque, a aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 544/2011, ainda em trâmite que regulamenta as audiências de custódia na justiça comum de primeira instância em âmbito nacional.


Regulamentadas em Resolução nº 29 de 24 de agosto de 2015, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, instituiu as audiências de custódia em 18 de setembro de 2015 e segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), até junho de 2017, das 8.559 audiências realizadas, 42.56% resultaram em liberdade provisória, 57.44% em prisão preventiva e 35.85% em encaminhamento para serviço social, índices que indicam a prisão ainda como regra.


Os dados femininos mais atuais sobre as audiências de custódia cariocas estão presentes no 5º Relatório de Audiência de Custódia produzido pela Diretoria de Estudos e Pesquisa de Acesso à Justiça da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, sobre os casos atendidos pela instituição entre 19 de setembro de 2016 e 17 março de 2017, apontando que dos 3.311 presos assistidos: 245 (7,4%) eram mulheres, das quais 184 (75,10%) tiveram a liberdade condicional concedida, em sua maioria por crimes ligados ao furto (36%) e drogas, de forma simples (16%) ou em concurso (11%). Há ainda, o predomínio no perfil das presas, de negras e pardas (70%), solteiras (72,7%), jovens entre 18 e 35 anos (73,8%), apenas ensino fundamental ou não estudou (67,4%) e 66,5% afirmaram trabalhar antes de serem presas.


Do total, 168 mulheres indicaram ter filhos. Dessas, 122 afirmaram ter filhos até 12 anos, dentre as quais 91 (75%) receberam a liberdade provisória. Das mulheres que indicaram ter filhos até 12 anos, 46 cometeram furto (37,7%), 41 cometeram crimes da Lei de drogas (33%) e 21 cometeram roubo (17%).


Chama atenção que das 35 mulheres grávidas, incluindo 26 casos de gravidez e 09 casos de suspeita de gravidez, 27 (77%) receberam liberdade provisória (sendo 08 com suspeita e 19 grávidas). Dentre estas 26 grávidas, 12 cometeram furto (46%), 07 cometeram crimes previstos na Lei de drogas (27%) e 06 cometeram roubo (23%). Ademais, dos 05 casos de mulheres grávidas em que foi mantida a prisão provisória, 03 praticaram o crime de roubo.


Apesar dos números de certa forma promissores, este procedimento destinado à apreciação da legalidade da prisão em flagrante e da necessidade de conversão em prisão preventiva, por si só, não impacta satisfatoriamente na diminuição do número de prisões provisórias, pois se limita às prisões em flagrante, não contempla prisões provisórias pretéritas e há desarmônica adoção por delegacias e fóruns de todo o Estado do Rio de Janeiro, se desenvolvendo em resistentes etapas.


A segunda medida correlata, apresentada pelo Plano Nacional, se refere à redução do encarceramento feminino e traz um olhar especial à necessidade do atendimento das especificidades das mulheres presas.


Segundo o Infopen Mulheres, no período de 2000 a 2014, a população prisional feminina aumentou 567% contra 220% da população carcerária masculina. Em torno de 68% das mulheres que aguardam julgamento ou sofreram condenação, cometeram crimes relacionados ao tráfico de drogas, caracterizado por uma participação secundária ao realizar serviços de transporte de drogas em pequenas quantidades ou pequeno comércio, sem relação com grandes organizações criminosas, além de muitas delas serem usuárias.


Numa breve projeção do perfil de presas no Brasil, deve-se ressaltar que 50% são jovens entre 18 e 29 anos, 68 % negras, 57% solteiras (até pela precoce idade em que ingressam no sistema), 50% tem ensino fundamental incompleto, com maioria de baixa renda, vivendo em situações precárias, subempregos e trabalho informal.


Tais estatísticas enfraquecem o argumento de inserção da mulher no sistema de justiça criminal, predominantemente, no crime de tráfico de entorpecentes somente por razões afetivas ou familiares, quando há, sobretudo circunstâncias sociais desfavoráveis, como o desemprego estrutural e a precarização das relações de trabalho que influenciam jovens e mulheres à prática delituosa, servindo de alternativa laboral e meio de subsistência. Somadas à ausência de políticas públicas que ofereçam oportunidades a população mais pobre e previnam a prática delituosa, com fracasso tenta-se supri-la pelo exercício do poder punitivo, como se instrumento de transformação social fosse.


Diferentemente dos homens, as mulheres presas tem demandas e necessidades específicas: até junho 2014, segundo o Infopen Mulheres, das 1.420 unidades prisionais nos sistemas penitenciários estaduais, a maior parte dos estabelecimentos (75%) é voltada exclusivamente ao público masculino contra apenas 7% ao público feminino e outros 17% são mistos, no sentido de que podem ter uma sala ou ala específica para mulheres dentro de um estabelecimento anteriormente masculino.


Ocorre que quanto a existência de cela/dormitório adequado para gestantes em unidades femininas e mistas, apenas 34%(35 unidades) e 6% (13 unidades), respectivamente, possuem infraestrutura para gestantes. Quanto a existência de berçário e/ou centro de referência em unidades femininas e mistas, 32% (33 unidades) e 3% (8 unidades), respectivamente, possuem berçários. Além disso, somente 5% (5) das unidades femininas possuem creches e não há registro de instalação em unidades mistas. Embora a Lei de Execução Penal (LEP), em seu art.89, preveja a obrigatoriedade dessas instalações, nota-se que o dispositivo legal é sistematicamente desrespeitado.


Além da carência de acomodações específicas, o cotidiano dessas mulheres presas é marcado pelo abandono de seus familiares e companheiros, acesso limitado à água potável, alimentação deficitária, má conservação das celas, facilitadoras da proliferação de inúmeras doenças, como sarna e tuberculose, que assim como um simples exame ginecológico preventivo ou cuidados pré-natais, são tratados precariamente, deixando muito aquém a digna assistência à saúde.


É inegável a condição de superposição de vulnerabilidades, em razão do gênero, privação de liberdade, situação de saúde, pobreza, pertencimento a grupo étnico racial discriminado, dentre outras, nas quais estão inseridas as mulheres presas.


Não bastando o tratamento desumano, cruel e degradante, o aprisionamento feminino é capaz de ultrapassar a própria mulher, seja no comprometimento direto da subsistência familiar, visto que a maioria são chefes de família, como na maior vulnerabilidade econômica e danos psicológicos aos filhos, pois ficam sem cuidados ou presos com suas mães, mesmo sem ter cometido qualquer crime, em incontestável violação ao princípio da individualização da pena (Art.5º, inciso XLVI da CRFB/88).


Diante desse dramático panorama, o plano do Poder Executivo Federal, proporá uma reviravolta. Dentre as várias demandas, é estipulado, expressamente, o favorecimento da prisão domiciliar de mulheres com crianças ou gestantes; a alteração da Lei de drogas (nº 11.343/2006), permitindo o tratamento diferenciado às mulheres nas hipóteses de crime privilegiado e ausência de interesse de natureza econômica, além do aprimoramento do critério de criminalização secundária; pesquisas de levantamento de dados sobre a população feminina para o fortalecimento de políticas públicas que culminaram no 1º Infopen Mulheres em 2014; a maior aplicação de medidas cautelares para gestantes, puérperes e idosas e por fim, a inclusão no inquérito policial de dados específicos sobre maternidade e gestação que por muitos anos corria às cegas nas delegacias.


A implementação de tais estratégias refletem na criação de políticas públicas para reprimir as diferenças de gênero; a redução do crescimento prisional feminino; a proteção de crianças e adolescentes e a ampliação da prevenção de práticas ilícitas.


Posteriormente à divulgação da problemática do encarceramento feminino como meta de política pública, o ano de 2016, inaugura um verdadeiro período de efervescência com várias frentes de trabalho/combate, evidenciadas na intensa produção de leis, pesquisas e debates sobre essa realidade tão menosprezada.


Seguindo a corrente, o Poder Legislativo editou a Lei nº 13.257/2016, definida como marco legal da Primeira Infância, que altera o art. 318 do Código de Processo Penal, acrescentando os três incisos, que preveem a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, à gestante, independente do período ou risco de gestação, à mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos e se estende a homem, quando único responsável pelos cuidados do menor.


Nas palavras do ilustre autor e advogado criminalista, Gustavo Badaró, “a prisão domiciliar não se trata de uma modalidade autônoma de medida cautelar pessoal, mas sim, uma forma especial de cumprir a medida de prisão preventiva, havendo reflexos práticos em considerá-la para fins de detração da pena, nos termos do art. 42 do CP.” [2]


Em 08.03.2016 (dia internacional da mulher), com a publicação em português das Regras de Bangkok, tratado internacional das Nações Unidas datado de 2010, que prevê regras de tratamento para mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, o Supremo Tribunal Federal as reconhece como meio para desencarcerar mulheres, promovendo durante todo ano de 2016 uma reavaliação de vários julgados.


Uma deles data de junho de 2016, no Habeas Corpus nº 118. 553/MS, impetrado pela Defensoria Pública da União, no qual o STF decidira que o tráfico privilegiado de drogas, cometido por pessoa primária, de bons antecedentes, não dedicada às atividades criminosas nem integrante de organização criminosa (art. 33§4º da Lei de drogas- Lei 11.343/2006), não possui natureza equiparada à hedionda.


No decisum, a análise crítica da repercussão deste crime no encarceramento feminino é com excelência exposta no voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que assevera ser um crime cometido em sua grande maioria por mulheres, por razões de crise econômica e dificuldades de inserção no mercado formal, destacando ainda o seu papel secundário de atuação, seja no transporte ou posse de pequena quantidade de droga ou diminuto comércio.


Tal precedente, além de melhor se amoldar ao princípio da individualização da pena (Art. 5º, inciso XLVI, da CRFB/88) permite um tratamento diferenciado para fins de progressão de regime, livramento condicional e concessão de indulto, consequentemente, desencadeando a diminuição das taxas de encarceramento e mudando a realidade de milhares de mulheres presas.


Contudo, não há melhor perspectiva que a recente decisão de agosto de 2017, em Habeas Corpus nº 143.641/SP, impetrado pelo Coletivo de Advogados de Direitos Humanos, no qual se ordenou que o Departamento Nacional Penitenciário fizesse o levantamento do número de mulheres submetidas à prisão cautelar que ostentem a condição de gestantes, puérperes ou com filhos até 12 anos sob sua responsabilidade, além de esclarecimentos sobre garantia de assistência médica adequada, infraestrutura especializada e superlotação, num verdadeiro censo prisional.


A par da discussão sobre o cabimento de HC Coletivo, o tema está em cheque no Supremo Tribunal Federal e se pleiteia a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva ou alternativamente, substituí-la pela prisão domiciliar em favor de todas as mulheres presas gestantes e com filhos, como medida de extrema urgência para preservação da vida e da integridade física de milhares de mulheres e crianças.


Por todo exposto, depreende-se, o papel decisivo do Poder Judiciário para redução do encarceramento feminino, seja através da adoção das audiências de custódia, ou pelo maior desvelo na concessão da prisão domiciliar substitutiva da preventiva, efetivando-a como política pública.


É imperioso lembrar que o reconhecido estado inconstitucional de coisas do sistema prisional brasileiro ocasionou a ida do Brasil, neste ano de 2017, tanto à Corte Interamericana de Direitos Humanos para prestar esclarecimentos, após denúncias da comunidade internacional, tal como, pressionado pela ONU, a assumir compromisso de reduzir 10% sua população carcerária até 2019, após recorrentes descumprimentos de recomendações.


Já dizia Friedrich Nietzsche: “É preciso ter o caos em si para que haja uma estrela”. Repise-se, o caos já está firmado e silenciosamente agoniza milhares de homens e em especial, mulheres em situação de cárcere, acentuando ainda mais o quadro de desigualdade e ignorância de suas especificidades, reverberando-se indireta e negativamente no direito fundamental à convivência familiar de inúmeras crianças e adolescentes.


Não faltam suportes para combater a cultura do encarceramento. O Poder Executivo concebe no seu Plano Nacional de Política Criminal e Penitenciária expressamente o favorecimento da prisão domiciliar de mulheres com crianças ou gestantes, apontando ainda, a necessidade de empenho entre todas as esferas de poder. O Legislativo Federal reeditou o art. 318, do CPP, acrescentando incisos que permitem tais concessões independentes de risco ou período de gestação ou que exerçam a maternidade de filhos até 12 anos incompletos.


O Poder Judiciário, muito embora já lide com o procedimento das audiências de custódia, por si só, não poderá impactar na apressada redução do encarceramento feminino, dada a sua limitação às prisões em flagrante, não revisão de prisões provisórias pretéritas e destoante adoção deste procedimento por delegacias e fóruns regionais do Estado do Rio de Janeiro, assim como nas demais capitais do país.


Ademais, já reconhecida no Supremo Tribunal Federal as Regras de Bangkok como meio de desencarcerar mulheres, faz-se essencial a maior disposição na concessão da prisão domiciliar por todos os Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça para que se arremate mais rapidamente a redução da população carcerária feminina.


É público e notório que não há estrutura nem assistência médica suficientes nos estabelecimentos prisionais para atender à mulher presa gestante e mãe, privando ainda crianças do acesso às condições mínimas de desenvolvimento. Tais violações e abusos poderiam ser evitados, pelo fato de muitas das mulheres presas preventivamente serem, ao final do processo, absolvidas ou terem sua pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos.


Pugna-se pela racionalização do uso da prisão e a escolha prioritária de alternativas penais. A dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência, individualização da pena, a vedação de penas cruéis, o respeito à integridade física e moral das mulheres presas e a prioridade absoluta dos direitos das crianças, Meus caros, não podem ser “princípios adereços”.


Caso assim o fosse, nossa Constituição e seus princípios como um todo seriam reduzidos à mera disposição simbólica, carentes de qualquer aplicabilidade, tornando concretas as teses proféticas de Karls Loewnstein, do professor Marcelo Neves e do celebrado jurista brasileiro Lenio Streck, respectivamente, sobre a Erosão da consciência constitucional[3], a Constitucionalização simbólica[4] e a baixa constitucionalidade, ocasionando o próprio esquecimento do constituir da constituição[5].


Em outras palavras, deve-se ratificar a força ativa da constituição, tendo em vista que a omissão ou a execução parcial das normas jurídicas constitucionais (regras e princípios) consumariam um propósito de apenas dar efetividade aos tópicos que se mostrem mais oportunos e convenientes aos desígnios dos governantes, face aos interesses reais da sociedade.


Ainda que muitos de nós, juristas ou não nutram um sentimento pouco empático sobre a temática ou puramente punitivista, comungamos da tese que todos nós estamos sujeitos a erros graves ou não, aptos ou não, à ingerência do ius puniendi do Estado.


Nesta perspectiva, quando sujeitos ao dia da caça, qualquer um de nós clamará por um tratamento digno e humanitário seja qual forem as circunstâncias enfrentadas.


Exposta, portanto, esta dura realidade de milhares de mulheres em situação de cárcere, considerando seu papel fundamental no esteio da família e a primazia do princípio do melhor interesse da criança, sumarizo este artigo com a seguinte sentença: A substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, não é privilégio. É direito. É lei.


 


[1] Glauber Lima de Souza em https://www.pensador.com/frase/MjEwMzExOA/


[2] BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012,p. 746-747)


[3] LOEWNSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. p. 222, 1983, Ariel, Barcelona. IN: STF ADI 1484 DF.


[4] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica.São Paulo: wmf martinsfonte, 2011, p.1


[5] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 117.


 


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