A citação por edital, os vícios incidentes e uma proposta de lege ferenda

Por Jorge Coutinho Paschoal - 21/04/2016

Os vícios referentes à citação por edital, que dão ensejo ao reconhecimento da nulidade, são mais numerosos se comparados aos defeitos na citação pessoal, o que é compreensível, pois, nesta modalidade citatória presume-se que o réu teria ciência de que há um processo em curso contra si, ficção que se mostra muito problemático.

Uma das discussões que existem quanto aos vícios da citação por edital refere-se à correta grafia do nome do acusado no edital. Nesses casos, assim como nos mandados pessoais de citação, há uma tendência do Superior Tribunal de Justiça em desconsiderar o vício, sobretudo quando a pessoa citada pode ser reconhecida pela descrição de outros dados ou caracteres. A esse respeito, já julgou o Superior Tribunal de Justiça, tendo a Professora e Ministra Maria Thereza de Assis Moura pontuado: “não apuro constrangimento ilegal na inexatidão referente ao nome do paciente na citação editalícia, ainda mais quando se verifica, pelo exame dos autos, que se tratava, de fato, da mesma pessoa. Apesar de o nome não ser o correto, estava-se a tratar do mesmo ‘Paulão’”[1].

São bem raros os casos em que se reconhece a nulidade decorrente da equivocada grafia do nome do acusado no edital de citação[2].

Muitos dos problemas que envolvem as nulidades da citação por edital giram em torno da discussão acerca de quando seria possível a sua realização no processo penal, pois, sendo uma modalidade de citação fictícia, só deve ser empreendida quando esgotados todos os meios para se tentar citar pessoalmente o acusado.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico que, para realização da citação por edital, devem ser esgotados todos os meios disponíveis para a citação pessoal, sem o que será nula a citação ficta. Sendo assim, se houver menção nos autos de algum endereço do acusado que não foi diligenciado pelo oficial de justiça, não se poderá permitir a citação por edital, devendo ser reconhecida a nulidade[3], sendo o vício “insanável”[4], corporificando nulidade absoluta[5]. Da mesma forma haverá nulidade se a citação por edital decorrer de equívoco dos agentes estatais quanto à citação pessoal em endereço equivocado.

Igualmente, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento já consolidado no sentido de que será nula a citação por edital se não forem empreendidos todos os meios possíveis para efetuar a citação pessoal do acusado[6]. Há julgado memorável do STF, a esse respeito, de relatoria do Ministro Evandro Lins e Silva, pontuando que a “citação por edital, como é sabido, só se utiliza quando impossível a citação pessoal do denunciado”[7].

A respeito do que se entende por esgotamento dos meios para citação pessoal do acusado para que se possa proceder à citação por edital, pontua o Ministro Jorge Mussi:“em respeito à garantia da ampla defesa, deve-se proceder a tal modalidade de citação apenas quando esgotados todos os recursos disponíveis capazes de localizar o endereço do acusado. Todavia, não há uma exigência absoluta para que se proceda a uma pesquisa nos cadastros de todos os órgãos onde o acusado possa ter declinado suas informações pessoais, mormente quando exista nos autos notícias acerca do seu possível paradeiro”[8]. O Relator chama a atenção para o fato de que a realização indevida da citação por edital pode, em alguns casos, até vulnerar o princípio do juiz natural, já que pode deslocar a competência dos juizados especiais criminais para a justiça comum[9].

Também se considera que há nulidade de citação editalícia, caso ela se origine de erro da própria Justiça ao proceder à citação pessoal, como ocorreu no caso de constar no mandado de citação endereço diverso do que constava no processo[10].

Pontuou-se, no julgado, do Supremo Tribunal Federal, que “muito embora tal alegação só tenha sido exteriorizada em sede de habeas corpus, quando já transitada em julgado a decisão condenatória e até mesmo articulada uma ação revisional criminal, não há de se cogitar de preclusão”[11], sendo um “vício insanável”. Em outro caso, considerou-se que não houve esgotamento de todos os meios para localizar o acusado, mormente porque o juízo originário parou de procurar o acusado nos endereços delineados nos autos, já que se contentou com a simples informação de que o réu seria, em tese, foragido da Justiça, informação essa proveniente de outro processo[12].

Assim, antes de proceder à citação por edital, todos os endereços (desde que estejam corretos) constantes nos autos, seja na fase de inquérito policial, seja na de ação penal, devem ser diligenciados pelo oficial de justiça, para que se esgotem todas as vias necessárias; somente depois disso se poderá proceder à citação por edital[13].

Outra situação em que também se reputa nula a citação por edital é aquela em que a pessoa a ser citada se encontra presa na mesma unidade da federação, já que seria plenamente possível proceder à citação pessoal[14].

Incide, no caso, o entendimento consolidado na súmula 351, do Supremo Tribunal Federal, que, hoje, deve ser ampliado para toda a Federação (todo o território nacional), não se restringindo mais à unidade, ante a mudança legislativa de 2011, pois hoje existe um cadastro nacional de mandados de prisão, no Conselho Nacional de Justiça, conforme artigo 289-A, do Código de Processo Penal.

Considera-se, ademais, nula a citação por edital em que não se observa o prazo de 15 dias para se aperfeiçoar a citação, o que tendia a ocorrer com maior frequência no procedimento anterior à reforma legislativa de 2008, sobretudo nos casos em que se marcava o interrogatório judicial para uma data compreendida dentro desse prazo de 15 dias[15]. Também o Supremo julgava existir nulidade absoluta em referidos casos[16]. Não era incomum haver problemas com esse prazo, pois se utilizava, para tanto, equivocadamente, a sistemática de contagem penal em vez da processual[17].

Situações bem interessantes são aquelas em que os Tribunais não reconhecem a nulidade nos casos em que se reputa que o próprio réu contribui para a sua ocorrência.

A esse respeito, houve um caso bem curioso em que o sujeito, durante a fase de inquérito policial, apresentou qualificação equivocada nos autos. Sendo promovida a ação penal, o sujeito não foi localizado pessoalmente, por já estar preso, em outro processo. Uma vez não sendo localizado, foi procedida a citação por edital, tendo-se pontuado que, ainda que o acusado estivesse preso na mesma unidade da Federação, não teria como se aplicar a Súmula 351, do STF, para invalidar o ato, pois, segundo a Ministra Relatora, Laurita Vaz: “como se vê acima, muito embora tenha sido determinada a citação do ora Paciente na Ação Penal n.º 114/92, mesmo estando ele preso, por ocasião de outro processo, em estabelecimento prisional da mesma Unidade da Federação, tal fato não tem o condão de ensejar a aplicação da referida Súmula, pois, por ocasião de sua identificação no inquérito policial instaurado, apresentou nome diverso ao seu, acarretando, com isso, a dificuldade na sua citação pessoal, bem como na informação de que se encontrava preso em algum estabelecimento prisional situado no Estado de São Paulo. Cumpre asseverar que o direito constitucional à ampla defesa, um dos pilares inarredáveis do Estado Democrático de Direito, não pode ser desvirtuado para convalidar a própria torpeza de quem, em seu nome, se vale de estratagemas para obstaculizar ao trâmite regular do processo”[18].

No Supremo, da mesma forma, não foi reconhecida a nulidade, já que teria havido, de certa forma, ao ver da Corte, culpa (ou contribuição) do próprio acusado. Tratou-se de um caso em que houve citação por edital porque o acusado não foi localizado pessoalmente por já estar preso; contudo, da mesma forma que o caso analisado no STJ, o Supremo também ponderou que os órgãos públicos só não tiveram como atestar a sua prisão, já que, anteriormente, o réu havia apresentado documento falso (identidade) nos autos.

Assim, a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal considera, em conformidade com o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que “então ele deu causa à nulidade, na verdade, identificando-se falsamente. O Estado, a meu juízo, não era obrigado a conhecer o paradeiro do réu, porque, ao procurar por uma determinada pessoa, nos seus arquivos, certamente não encontrava nada a seu respeito visto que havia apresentado identidade falta”[19], ao que a Ministra Cármen Lúcia retrucou que, sim, “é exatamente isso. Mas o Poder Público precisa saber quem são as pessoas encarceradas”[20]. A ordem não foi concedida, por votação da maioria, vencida a Ministra Cármen Lúcia, que a deferia.

No que concerne ao prejuízo, argumento utilizado para reconhecer, ou não, a nulidade, antes de 1996, em que o processo não era suspenso com a citação por edital, a nulidade do ato poderia acarretar ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa.

Hoje, contudo, com a suspensão do processo, não há mais esse risco, já que, de toda forma, o processo fica suspenso.

Pode haver, eventualmente, risco de ofensa ao principio da ampla defesa quando há o deferimento de produção antecipada de provas urgentes, já que, como regra, é designado um advogado dativo para acompanhar o ato, o que, de certa forma, vulnera o direito de a parte escolher advogado de sua confiança, havendo prejuízo efetivo.

Nesse diapasão, já considerou o STJ, conforme ponderações da Ministra Laurita Vaz:“em que pese a posterior citação do réu, patente o constrangimento ilegal em face da produção antecipada de provas, fora das hipóteses legais, sem a participação da Defesa do Paciente. Ademais, não pode o Juízo processante, diante da ausência de informações sobre o paradeiro do acusado no inquérito, determinar a citação por edital do réu, como restou evidenciado pelos autos. A citação editalícia somente será válida quando forem, efetivamente, esgotados todos os meios disponíveis para a citação pessoal do réu, a teor do disposto nos. arts. 361 e 362, ambos do Código de Processo Penal”[21]

O prejuízo hoje (desde 1996, com a mudança legislativa), em casos de nulidade de citação editalícia, se consubstancia mais na suspensão do curso do prazo prescricional decorrente da suspensão do processo. Não se trata, na maioria dos casos, de prejuízo incidente em um princípio de ordem processual, mas sim material (penal), pois o prejuízo residirá em uma indevida suspensão do prazo prescricional, com reflexos indevidos no prolongamento do dever poder punitivo estatal.A esse respeito, julgou o Superior Tribunal de Justiça, que “restando nítido o vício reclamado na impetração, cuja ocorrência gerou evidente prejuízo ao paciente – diante da decretação da suspensão do prazo prescricional nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal –, outra solução não há senão anular o processo a partir da decisão que determinou sua citação por edital, inclusive”[22].

No que tange à citação por edital, diferentemente do que foi dito para a citação pessoal, entende-se que todos os seus requisitos devem ser obedecidos com maior rigor. Justamente por a citação por edital se pautar em uma presunção, os requisitos do edital devem atendidos nos seus mínimos detalhes. O prejuízo poderá residir na (i) vulneração da ampla defesa, nos casos em que for determinada a produção antecipada de uma prova, ou mesmo (ii) na decretação indevida da suspensão do prazo prescricional. Eventualmente, se for o caso, quando determinado com algum vício, poderá se cogitar em ofensa ao Juiz Natural, por deslocamento indevido da competência dos feitos dos Juizados Especiais.

Observamos, apenas, que o argumento de que não haveria prejuízo efetivo ou potencial, sendo questionável anular essa modalidade de citação por falta de atendimento de algum de seus requisitos ou questiúnculas (com exceção das hipóteses graves em que a pessoa não é citada pessoalmente, havendo desídia ou mesmo culpa do Estado) é, em certo sentido, ponderável. Convenhamos: dificilmente alguém vai consultar o Diário Oficial ou irá ao Fórum para verificar “editais de citação” afixados no Fórum. Ora, se, praticamente, ninguém consulta o Diário Oficial e/ou mesmo vai verificar os editais de citação afixados no Fórum, qual a razão então de se anular um procedimento por falta de cumprimento dos requisitos em comento, se, convenhamos, na prática eles não servem para nada?

A resposta, contudo, não é tão simples, a começar pelo fato de que se assim está na lei, é porque ela entende importante, não podendo o intérprete recusar-lhe aplicação.

Desse modo, se a lei prevê a observância de todos esses requisitos legais para o correto aperfeiçoamento do ato, tendo-se em vista todas as drásticas consequências que ele pode acarretar (por exemplo, a suspensão da prescrição), não é absurdo considerar que este ato deve estar cercado de todas as garantias, ainda que mínimas.

Nesses casos, deverá o juiz ser cuidadoso quanto ao fiel cumprimento das formalidades necessárias para o aperfeiçoamento da citação por edital, para evitar, no futuro, em primeiro lugar, ofensas a direitos e garantias fundamentais e, depois, em alguns poucos casos, possível invalidação desnecessária.

De lege ferenda, seria interessante que o legislador abolisse a citação por edital na seara penal, que mais tem trazido problemas que soluções, servindo - em determinados casos (frisamos: em poucos casos!) – de eventual pretexto para invalidações questionáveis. Assim, a não localização do acusado, com o esgotamento de todos os meios disponíveis para tanto, deveria levar à imediata suspensão do processo, com a imediata suspensão do prazo prescricional. Desnecessária a realização da citação por edital, já que, de toda forma, o processo será suspenso.

Notas e Referências:

[1] STJ, HC 45.332/CE, Ministra Relatora Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª T., j. 08.03.2007, v.u. (p. 04, do acórdão). No mesmo sentido, o Tribunal considerou que, para haver nulidade decorrente da incorreta grafia do acusado, deve haver impossibilidade ou grande dificuldade na sua identificação de modo que, muitas vezes, o erro é tão mínimo que não se mostra plausível anular o ato: STJ, RHC 16.384/RJ, Ministro Relator Felix Fischer, 5.ª T., j. 19.10.2004, v.u; STJ, HC 10.073/RJ, Ministro Relator Gilson Dipp, 5.ª T., j. 21.10.1999,v.u; STJ, HC 8.304/RJ, Ministro Relator Edson Vidigal, 5.ª T., j. 13.04.1999, v.u.

[2] STJ, RHC 10.565/MG, Ministro Relator Hamilton Carvalhido, 6.ª T., j. 06.02.2001, v.u. (grifamos).

[3] STJ, HC 245.933/MG, Ministra Relatora Laurita Vaz, 5. T., j. 23.10.2012, v.u; STJ, HC 115.849/MT, Ministro Relator (Desembargador convocado do TJ/CE) Haroldo Rodrigues, 6.ª T., j. 27.04.2010, v.u.

[4] STJ, HC 213.600/SP, Ministra Relatora Laurita Vaz, 5.ª T., j. 04.10.2012, v.u; STJ, HC 247.552/MT, Ministra Relatora Laurita Vaz, j. 06.09.2012, v.u.

[5] STJ, HC 49.348/MG, Ministro Relator Paulo Gallotti, 6.ª T., j. 21.11.2006, v.u; STJ, REsp 684.811/MG, Ministra Relatora Laurita Vaz, 5.ª T., j. 09.08.2005, v.u.

[6] Nesse sentido, mais recentemente: STF, HC 88.548/SP, Ministro Relator Gilmar Mendes, 2.ª T., j. 18.03.2008, v.u; STF, HC 70.460/SP, Ministro Relator Ilmar Galvão, 1.ª T., j. 19.10.1993, v.u.

[7] STF, HC 45805/Guanabara, Ministro Relator Evandro Lins, 2.ª T., j. 10.09.1968, v.u.

[8] STJ, HC 224.343/MS, Ministro Relator Jorge Mussi, 5.ª T., j. 25.09.2012, v.u. (p. 06, do acórdão). No mesmo sentido, julgando desnecessário expedirem-se ofícios para localização do endereço do acusado: STJ, HC 106.840/MA, Ministro Relator Jorge Mussi, 5.ª T., j. 15.09.2009, v.u. (p. 07, do acórdão).

[9] Na ementa, destaca: “O tema ganha relevo quando se trata de crime de menor potencial ofensivo, mormente porque o rito sumaríssimo não comporta a chamada citação ficta, a qual, afigurando-se necessária, importa na declinação da competência do Juizado Especial Criminal para a Justiça comum, nos termos do parágrafo único do art. 66 da Lei n. 9.099/95. 3. Tal circunstância, por representar alteração de competência absoluta, prevista no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, evidencia que a determinação da aludida modificação deve ser precedida do esgotamento dos meios disponíveis para a localização do acusado, sob pena de malferimento ao princípio do juiz natural, também de índole constitucional (art. 5º, inciso LIII, da CF/88). 4. Embora o mandado citatório tenha sido direcionado para dois possíveis endereços dos pacientes, apenas um foi alvo da diligência infrutífera do meirinho, sendo certo que, depois de declinada a competência absoluta, a citação pessoal foi efetivada no endereço remanescente. 5. Ordem concedida para anular a ação penal deflagrada em desfavor dos pacientes perante a Vara Criminal da comarca de Rio Brilhante/MS, desde o recebimento da denúncia, inclusive” (STJ, HC 224.343/MS, Ministro Relator Jorge Mussi, 5.ª T., j. 25.09.2012, v.u.).

[10] STF, HC 92.569/MS, Ministro Relator Ricardo Lewandowski 1.ª T., J. 11.03.2008, v.u.

[11] STF, HC 92.569/MS, Ministro Relator Ricardo Lewandowski 1.ª T., J. 11.03.2008, v.u. (p.1110, do acórdão). Quanto à fundamentação para se reconhecer a nulidade: “é que a ausência de citação pessoal causou prejuízo insanável ao paciente, vez que ficou impossibilitado de exercer a autodefesa e de escolher livremente o seu defensor, garantias, de resto, abrigadas no artigo 8º.2.d, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, adotada pelo Brasil por meio do Decreto nº 678, de 1992” (p. 1110, do acórdão).

[12] STF, HC 81.151/DF, Ministro Relator Ilmar Galvão, 1.ª T., j. 13.11.2001, v.u.

[13] Neste sentido: STJ, HC 63.066/PR, Ministro Relator Hamilton Carvalhido, 6.ª T., j. 13.03.2007, v.u. Segue trecho da ementa: “As informações eventuais existentes no inquérito policial sobre a residência do apontado autor do ilícito não excluem o dever do Oficial de Justiça de proceder à diligência citatória nos endereços constantes nos autos”.

[14] STJ, 111.704/MG, Ministra Relatora Laurita Vaz, 5.ª T., j. 16.10.2008, v.u.

[15] STJ, HC 26.661/SC, Ministro Relator Jorge Scartezzini, 5.ª T., j. 02.09.2003, v.u.

[16] STF, HC 91.431/MA, Ministro Relator Cezar Peluso, 2.ª T., j. 04.12.2009, v.u. No acórdão foram citados os precedentes: HC 69.022, de relatoria do Ministro Marco Aurélio; HC 67.927, de relatoria do Ministro Octavio Gallotti; RHC 52.057, de relatoria do Ministro Rodrigues Alckmin; HC 76.034, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa e RHC 60.345, de relatoria do Ministro Aldir Passarinho.

[17] STF, HC 76.034/SP, Ministro Relator Maurício Côrrea, 2.ª T., j. 03.03.1998, v.u.

[18] STJ, HC 36.107/SP, Ministra Relatora Laurita Vaz, 5.ª T., j. 06.02.2007, v.u. (p. 04, acórdão)(grifamos).

[19] STF, HC 86.055/SP, Ministra Relatora originária: Cármen Lúcia; Ministro Relator para acórdão: Ricardo Lewandowski, 1.ª T., j.15.08.2006 (p. 375/376, do acórdão).

[20] STF, HC 86.055/SP, Ministra Relatora originária: Cármen Lúcia; Ministro Relator para acórdão: Ricardo Lewandowski, 1.ª T., j.15.08.2006 (p.376, do acórdão).

[21] STJ, 111.704/MG, Ministra Relatora Laurita Vaz, 5.ª T., j. 16.10.2008, v.u.

[22] STJ, HC 209.466/MG, Ministro Relator Jorge Mussi, 5.ª T., j. 13.03.2012, v.u. Na oportunidade, ficou consignado que a nulidade seria absoluta, conforme entendimento de Guilherme de Sousa Nucci (p. 06, do acórdão)