A busca pela igualdade de gêneros, o contexto histórico de busca das mulheres pela isonomia com fulcro na garantia do art. 5º, caput e inciso I da Constituição Federal de 1988 e a proibição do retrocesso dos direitos já garantidos

Por Elson de Almeida Santos – 16/06/2015

Introdução

O presente artigo tem como base discutir a iguladade de gênero entre homens e mulheres com fulcro no princípio constitucional da isonomia. Dessa forma, é necessário a definição deste princípio fundamental do Direito, e a exposição do histórico da igualdade de gênero e as garantias desse direito pelos poderes executivo, legislativo e judiciário.

O tema “Igualdade” já é debatido e estudado em todas as dimensões do conhecimento, justamente pela importância do tema. Todavia, é necessário localizar e definir o princípio da igualdade no Direito Brasileiro.

O princípio da Igualdade ou da isonomia, como também é conhecido, encontra-se consagrado no artigo 5º da CRFB/88, logo no caput, onde dispõe que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza [...]”. ‘A lei é feita para todos” - erga omenes - , independente de gênero, raça, cor ou credo, todos submetem-se à mesma norma e por ela devem ser tratados de forma isonômica. (VADE MECUM COMPACTO, 2013, p. 8).

O primeiro inciso deste artigo reza que: “I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta Constituição”, estabelece então a igualdade entre gêneros. Vê-se neste inciso a busca por uma igualdade mais justa que a do caput de artigo 5º, um tratamento isonômico que tenta igualar os desiguais.

Busca tal artigo, o convívio de todos sem qualquer distinção, isso, pressupõe oportunidades iguais para aptidões iguais, dentro de critérios e objetivos razoáveis. (VADE MECUM, 2008, p. 31) A isonomia divide-se em dois itens bastante distintos: igualdade formal e a igualdade material.

A primeira é a igualdade na lei, o legislador deve tratar isonomicamente os indivíduos. A segunda trata-se da igualdade perante a lei, refere ao tratamento igualitário das partes de forma que durante a aplicação da norma as diferenças entre elas sejam suprimidas pelos critérios utilizados para este tratamento igualitário.

Desse modo, verificou-se também a luta histórica da mulher pela consquista de seus direitos, entre eles, o de isomomicamente, ter os mesmos garantidos aos homens.

Além disso, analisar-se-á a probição do retrocesso aos direitos já garantido, uma vez que a proibição do retrocesso social está ligado aos princípios da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana e está expresso na constituição por meio de alguns institutos, tais como: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada; limitações constitucionais às restrições legislativas aos Direitos Fundamentais; limites materiais ao poder de reforma da Constituição; e vedação de produção normativa que leve ao retrocesso na concretização dos Direitos Fundamentais.

1. Igualdade: Direito de todos?

A Igualdade entre mulheres e homens é uma questão de direitos humanos e uma condição de justiça social basilar, sendo igualmente um requisito inerente e indispensável à dignidade da pessoa humana, a igualdade, o desenvolvimento e a paz social, portanto, direito fundamental.

Esta igualdade, exige que, em uma sociedade, homens e mulheres gozem das mesmas oportunidades, rendimentos, direitos e obrigações em todas as áreas.

Ou seja, mulheres e homens devem ter e efetivamente gozar dos mesmos direitos, uma vez que a Contituição Federal do Brasil preconiza em seu artigo 5º, caput e incisco I.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

A grande luta da contemporaneidade é pela igualdade dos direitos entre homens e mulheres, das raças, dos estrangeiros e das classes sociais minoritárias. Desde a Carta da ONU de 1948, que declarou a igualdade de direitos entre todos os homens.

O contexto da igualdade está interligado a uma outra categoria de nosso tempo: a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Aquela, estruturou-se com o crescimento das cidades e com a definição do sentido do público e do privado e esta, é base para todos os outros direitos inerentes ao homem, em latu sensu, homens e mulheres.

Retoma-se o texto legal anteriormente citado:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta Constituição.

1.1. Igualdade: Base do ordenamento jurídico brasileiro

Princípio da igualdade, esse é um dos princípios da Constituição brasileira de 1988 em seu (art. 5°) e enunciado da maioria dos ordenamentos jurídicos, como palavra de ordem após a Revolução Francesa e especialmente após a Declaração dos Direitos do Homem pela Organização das Nações Unidas – ONU.

Dessa forma, todos, homens e mulheres têm direitos ao acesso à educação, as mesmas condições de trabalho, a carreira profissional, ao acesso à saúde e acesso ao poder e influência. Toda essa discussão, parece um retrocesso ao passado, tendo em vista que a luta pela igualdade de gêneros persiste desde e o início do século XX, como sua cuminância entre os anos de 1958 a 1980.

Naquele período, uma verdadeira luta foi travada para a conquista de direitos e “equiparação” entre os gêneros, especialmente a igualdade dos direitos das mulheres em relação aos dos homens, lutas estas travadas pelos movimento feministas, com enfoque à IV Conferência Mundial Sobre a Mulher, promovida pela ONU, realizada em Pequin em 1995.

Nessa, houve as importantes negociações de compromissos e de acordos internacionais, como a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, tudo isso, incidiu diretamente sobre a legislação e as políticas públicas nos países-membro, inclusive no Brasil, uma base de equiparação é Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006, popularmente conhecida como “lei Maria da Penha”. As conferências mundiais sobre a mulher constituíram marcos inquestionáveis nesse processo.

A IV Conferência das Nações Unidas sobre a Mulher, realizada em Pequim, em setembro de 1995, foi sem dúvida a maior e a mais importante delas: pelo número de participantes que reuniu, pelos avanços conceituais e programáticos que propiciou, e pela influência que continua a ter na promoção da situação da mulher.

Intitulada “Ação para a Igualdade, o Desenvolvimento e a Paz”, a Conferência de Pequim partiu de uma avaliação dos avanços obtidos desde as conferências anteriores (Nairobi, 1985; Copenhague, 1980; e México, 1975) e de uma análise dos obstáculos a superar para que as mulheres possam exercer plenamente seus direitos e alcançar seu desenvolvimento integral como pessoas. Identificaram-se doze áreas de preocupação prioritária, a saber:

1. a crescente proporção de mulheres em situação de pobreza (fenômeno que passou a ser conhecido como a feminização da pobreza); 2. a desigualdade no acesso à educação e à capacitação; 3. a desigualdade no acesso aos serviços de saúde; 4. a violência contra a mulher; 5. os efeitos dos conflitos armados sobre a mulher; 6. a desigualdade quanto à participação nas estruturas econômicas, nas atividades produtivas e no acesso a recursos; 7. a desigualdade em relação à participação no poder político e nas instâncias decisórias; 8. a insuficiência de mecanismos institucionais para a promoção do avanço da mulher; 9. as deficiências na promoção e proteção dos direitos da mulher; 10. o tratamento estereotipado dos temas relativos à mulher nos meios de comunicação e a desigualdade de acesso a esses meios; 11. a desigualdade de participação nas decisões sobre o manejo dos recursos naturais e a proteção do meio ambiente; 12. e a necessidade de proteção e promoção voltadas especificamente para os direitos da menina.

Fundamentado na Declaração e na Plataforma de Ação de Pequim, o legado da Conferência é um conjunto de objetivos estratégicos – com a identificação das ações necessárias para atingi-los – naquelas doze áreas. Trata-se de um guia abrangente para orientar governos e sociedade no aperfeiçoamento do marco legal, na formulação de políticas e na implementação de programas para promover a igualdade e para evitar a discriminação.

A Plataforma de Ação de Pequim consagrou três inovações dotadas de grande potencial transformador na luta pela promoção da situação e dos direitos da mulher: a) o conceito de gênero, b) a noção de empoderamento e c) o enfoque da transversalidade.

O conceito de gênero permitiu passar de uma análise da situação da mulher baseada no aspecto biológico para uma compreensão das relações entre homens e mulheres como produto de padrões determinados social e culturalmente, e portanto passíveis de modificação. As relações de gênero, com seu substrato de poder, passam a constituir o centro das preocupações e a chave para a superação dos padrões de desigualdade.

O empoderamento da mulher – um dos objetivos centrais da Plataforma de Ação – consiste em realçar a importância de que a mulher adquira o controle sobre o seu desenvolvimento, devendo o governo e a sociedade criar as condições para tanto e apoiá-la nesse processo.

A noção de transversalidade busca assegurar que a perspectiva de gênero passe efetivamente a integrar as políticas públicas em todas as esferas de atuação governamental.

A essas inovações conceituais veio juntar-se a ênfase no tratamento da situação da mulher sob a perspectiva de direitos, o que implica reconhecer que a desigualdade entre homens e mulheres é uma questão de direitos humanos, e não apenas uma situação decorrente de problemas econômicos e sociais a serem superados.

O cenário brasileiro teve participação importante na Conferência de Pequim e em seu desenvolvimento. A participação dos representantes brasileiros beneficiou-se de intenso diálogo entre Governo e sociedade civil, assim como de interação construtiva com os demais Poderes do Estado, então, rever-se a obrigatoriedade dos poderes executivo, legislativo e judiciário tutelarem esses direitos.

Aufere-se participação especial os parlamentares e representantes de conselhos estaduais e municipais sobre a condição feminina. A forte articulação com o movimento de mulheres, estabelecida desde então, tornou-se elemento essencial à formulação das políticas públicas no Brasil, que hoje incorporam a perspectiva de gênero de forma transversal, e não mais em ações pontuais.

Passados dezenove anos da Conferência de Pequim, prevalece o entendimento e conscientização de que as mulheres estão não só mais informadas de seus direitos como mais capazes de exercê-los. Permanecem, entretanto, grandes desafios no caminho da igualdade entre os gêneros, como viu-se nos Estados Unidos, março de 2015, na premiação do Oscar quando Patricia Arquette, vencedora do oscar de melhor atriz coadjuvante exclamou:

...Mulheres ganham menos do que homens pelo mesmo trabalho em praticamente todas as profissões e indústrias, de posições mais baixas até altos cargos, não importa se você tem um diploma escolar ou um PhD. É traiçoeiro, devastador... Se isso continuar, teremos que esperar até 2058 para ter igualdade de gêneros…

Com isso, percebe-se que as discussões e declarações mencionadas a cima, oferecem base firmes para a preservação das conquistas já alcançadas e para a obtenção de novos avanços a favor das mulheres, no interesse do aprimoramento de nossas sociedades como um todo.

Dessa forma, todas as pautas discutidas na Conferência, versavam sobre direitos humanos em especial a dignidade da pessoa humana que é a base para todos os sujeitos de direitos, pois, tais garantias são inetentes à pessoa humana, independente do gênero.

Nesse sentido, refulta-se que como essa convenção e posterior acordo entre os Estados, os direitos fundamentais, tiveram aplicação imediata no Brasil conforme preceitua o paragráfo primeiro do art. 5ª da Carta Magna do Brasil de 1988. “As normas entendidas e definidoras que tratarem de direitos e garantias fundamentais, têm aplicação imediata”.

Sendo assim, cabe a ao poder legislativo a criação de leis que disciplinem a igualdade entre homens e mulheres, ao executivo executar estas normas e ao poder judiciário, fiscalizar e fazer cumprí-las. É também através destes poderes, que deve-se garantir no Brasil a eficácia da declaração de Pequim adotada pela quarta conferência Mundial sobre as mulheres, em especial, o item 36 que reza:

36. Assegurar o sucesso da Plataforma de Ação que exigirá o sólido compromisso dos Governos, organizações e instituições internacionais de todos os níveis. Nós estamos firmemente convencidos de que o desenvolvimento econômico, o desenvolvimento social e a proteção do meio ambiente são interdependentes e componentes mutuamente enfatizadores do desenvolvimento sustentável, que é o marco de nossos esforços para o alcance de uma melhor qualidade de vida para todos os povos.

Um desenvolvimento social equitativo que reconheça a importância do fortalecimento dos pobres, particularmente das mulheres que vivem na pobreza, na utilização dos recursos ambientais sustentáveis, é uma base necessária ao desenvolvimento sustentável. Nós também reconhecemos que um crescimento econômico sustentado, com ampla base, no contexto do desenvolvimento sustentável, é necessário para estimular o desenvolvimento social e a justiça social.

O sucesso da Plataforma de Ação ainda exigirá uma adequada mobilização de recursos nos âmbitos nacional e internacional, como também novos e adicionais recursos para os países em desenvolvimento, provenientes de todos os mecanismos de financiamento disponíveis, incluídas as fontes multilaterais, bilaterais e privadas, a fim de que se promova o fortalecimento das mulheres; recursos financeiros para aumentar a capacidade de instituições nacionais, sub-regionais, regionais e internacionais.

O compromisso de garantir a igualdade de direitos, a igualdade de responsabilidades, a igualdade de oportunidades e a igualdade de participação de mulheres e homens em todos os órgãos e processos de formulação de políticas públicas no âmbito nacional, regional e internacional; o estabelecimento ou o fortalecimento de mecanismos em todos os níveis para prestar contas às mulheres de todo mundo.

Insta ressaltar que a ONU já organizou quatro conferências mundiais sobre as mulheres , realizada na Cidade do México ( 1975) , Copenhaga (1980) , Nairobi (1985) e Pequim (1995). Porém, uma das mais difundidas é esta em comento.

2. A mulher e a Constituição Federal do 1988 no contexto Brasil: Idualidade de direitos

Os direitos individuais também são chamados de direitos humanos, direitos das pessoas, direitos de mulheres e homens. Seus fundamentos estão no direito natural e em certas liberdades essenciais à personalidade e a dignidade da pessoa humana.

Como já citado no artigo 5º da CRFB/88, se homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, não pode haver qualquer tipo de discriminação na família, no trabalho nem na sociedade, sob pena de ser indenizada por quais quer danos morais ou materiais ( art. 5º, CF/88 - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação).

Ao longo das lutas a mulheres também conquistaram vários direitos, dentre eles destacam-se, direito à:

2.1. Licença para a trabalhadora - mãe adotante

Toda empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança terá direito à licença-maternidade durante os seguintes períodos:

1. até 1 (um) ano de idade - licença de 120 (cento e vinte) dias;

2. a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade - licença de 60 (sessenta) dias;

a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade - licença de 30 (trinta) dias

2.2. A mulher trabalhadora, portadora do vírus HIV ou com Aids e alguns benefícios previdenciários

Apesar da discriminação a que é sujeita, a mulher portadora do vírus HIV continua com plena capacidade para o trabalho. Sabendo disto, o Ministério da Saúde e o do Trabalho, assinaram, em 1992 uma Portaria Ministerial - nº 869, que:

[…] proíbe, no âmbito do Serviço Público Federal, a exigência de teste para detecção do vírus de imunodeficiência adquirida, tanto nos exames pré-admissionais quanto nos exames periódicos de saúde".

Este direito ainda não foi estendido para a trabalhadora celetista (sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT - ou, como comumente é chamada, a “trabalhadora fichada”).

Entretanto, apesar de não existir uma norma legal expressando a mesma proibição para esta categoria, os exames médicos obrigatórios na CLT, para a admissão, demissão ou periódicos, devem apurar tão somente a capacidade laborativa da empregada, ou seja, a capacidade que uma pessoa possui para o trabalho.

Caso a trabalhadora portadora do vírus HIV, com capacidade laborativa sofra alguma discriminação no trabalho, ela pode recorrer à Justiça para conseguir valer seus direitos que, em sua grande maioria, são todos aqueles que possui uma trabalhadora sadia ( NUCLEO DE ESTUDOS SOBRE A MULHER E GÊNERO disponivel em: http://www.ufrgs.br/, acessado em 14/12/2014).

Com fulcro em mais direitos e garantias, a 98ª Conferência Internacional do Trabalho discutiu igualdade de gênero e trabalho decente, essas pautas foram realizadas no âmbito do Comitê foram ricas e revelaram diferentes posicionamentos sobre a situação das mulheres no mercado de trabalho e sobre os avanços necessários e estratégias para promover a igualdade de gênero.

As representações dos governos, de trabalhadores e empregadores apresentaram suas visões sobre o quadro atual. Todos chamaram a atenção para os impactos da crise no trabalho e emprego das mulheres e as questões prementes para as mulheres nos processos de construção de Agendas de Trabalho Decente, como a informalidade, a persistente desigualdade de remuneração, o trabalho doméstico, a proteção à maternidade e a situação das mulheres migrantes.

Na 12ª Conferência Regional sobre a Mulher da América Latina e Caribe, foi discutido sobre o posicionamento do Brasil na conferência, a secretária da Mulher do Rio Grande do Sul, Ariane Leitão, chamou a atenção para a democratização dos meios de comunicação, tendo em vista “a padronização do uso do corpo das mulheres ao sabor do mercado”. Considerou que “a sociedade da informação e das novas tecnologias seja construída a partir da igualdade de gênero”.

3. O Conselho Nacional dos Direitos da Mulher

Vale ainda dizer que o CNDM (Conselho Nacional dos Direitos da Mulher) é uma instância da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, do Ministério da Justiça, sendo o órgão máximo de representação da mulher na área governamental, no monitoramento das políticas públicas propostas pelas mulheres ou assinadas pelo Estado brasileiro. Faz isso junto ao Executivo, Legislativo e Judiciário. É também uma instância de seguimento dos tratados internacionais assinados pelo Brasil.

Com isso, percebe-se que as declarações mencionadas a cima, oferecem base firmes para a preservação das conquistas já alcançadas e para a obtenção de novos avanços a favor das mulheres, no interesse do aprimoramento de nossas sociedades como um todo.

A proibição de retrocesso social possui indubitável natureza principiológica, haja vista exibir um elemento finalístico, interpretado na garantia do nível de concretização dos direitos fundamentais sociais e a permanente imposição constitucional de desenvolvimento dessa concretização. Por isso, nega-se a sua caracterização como simples modalidade de eficácia jurídica das normas que envolvem direitos fundamentais. A proibição não é simples modalidade é garantia constitucional, sendo assim, os direitos da mulher não podem ser reduzidos.

Haja vista tudo que foi argumentado, aplica-se todos estes direitos e garantias das mulheres e proibe-se a discriminação dos direitos já conquistas com base na segurança jurídica e o princípio do retrocesso de direitos.

Conclusão

Muito embora, esteja-se em pleno século XXI, ainda não é possível dizer que a mulher encontra-se socialmente em igualdade de condições com o homem. É inquestionável que houve inúmeras conquistas e que a situação de jugo do homem sobre a mulher diminuiu consideravelmente, mas, não se pode afrimar que homens e mulheres são iguais perante a lei material e formalmente.

Atualmente há mulheres nas forças armadas, e em cargos de gerência em multinacionais, mas suas carreiras não atingem os postos mais elevados. Elas estão competindo, em todas as carreiras, com os homens, por um lugar ao sol no mercado de trabalho, mas a média de salários das mulheres é bastante inferior à dos homens, ainda que ocupantes dos mesmos cargos e isso fere grotescamente a garantia do art. 5º, CF/88, acima mencionado.

A atual Constituição da República assegura igualdade de direitos para os homens e mulheres, todavia, não basta que haja uma regra positivada, é necessário a mobilização da máquina estatal com políticas afirmativas e programas de igualdade entre os gêneros para que a isonomia torne-se norma real, fática e em pleno vigor.

É dever do poder legislativo tutelar esses direitos que ainda não são integralmente respeitados. Se o Legisativo não se manifesta, e o Executivo é omisso, cabe ao Judiciário, o poder fiscalizador, interpor decisões que assegurem esses direitos fundamentais.

“Quando esse dia chegar, é bem possível que as crianças comecem a achar ridícula a história da Cinderela e seu príncipe encantado, pois não mais haverá necessidade de que um homem forte e poderoso proteja a frágil mulher”.

Notas e Referências:

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MORAES, Guilherme Peña. Direito constitucional: teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

NUCLEO DE ESTUDOS SOBRE A MULHER E GÊNERO disponivel em: http://www.ufrgs.br/, acessado em 14/12/2014

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988.3. ed. Porto alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.