Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro / Coordenador Gilberto Bruschi
Considerações pertinentes sobre antinomia e lacuna
A antinomia representa “o conflito entre duas normas, entre dois princípios, entre uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular”[1] e, ao contrário da lacuna, reflete um problema relativo à coerência do sistema. Enquanto a antinomia surge quando duas normas aplicáveis se contradizem, sendo o sistema incorreto porque incoerente, em virtude da exuberância, a lacuna (= “vazio”) é revelada quando inexiste norma, sendo o sistema incompleto por deficiência.[2] Noutras palavras, a antinomia significa a presença de duas normas; a lacuna, a ausência de norma.[3]
Evidencia-se a questão da antinomia quando, ao solucionar um caso, o magistrado não encontra norma aplicável à situação, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito por haver, devido a um defeito do sistema, falta de conhecimento sobre o status jurídico de certo comportamento.[4] De outra banda, se o defeito do sistema consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta ou em desuso, configurado estará o problema da lacuna, lacuna esta da espécie normativa, axiológica ou ontológica, respectivamente.
O problema da antinomia, cuja solução é indispensável para a preservação da coerência, coloca-se, para alguns, tal qual a questão da lacuna, ao nível da decisão judicial. Contudo, ao se investigar o direito como um fenômeno dinâmico, é possível verificar que a antinomia e a lacuna também aparecem fora da ocasião da decisão judicial, podendo ser detectadas em momento anterior e solucionadas pelo Poder Legislativo. Todavia, se a antinomia só transparecer por ocasião da decisão, nada impede que o Legislativo a resolva do mesmo modo vislumbrado pelo juiz, ou de maneira contrária ao entendimento manifestado pelo Poder Judiciário.
No âmbito do caso submetido a juízo, uma vez proibida a denegação da justiça, não raro a antinomia acaba sendo resolvida pelo magistrado, embora a decisão judicial não implique solução do defeito em si, mas tão somente evite a continuidade do conflito normativo naquele caso concreto. Destarte, até que o legislador ponha fim ao problema, este permanecerá latente dentro do sistema.[5] Isso ocorre ainda no tocante à lacuna.
No presente texto, tendo em mente a legislação específica frente ao CPC de 2015, será considerado apenas o problema da antinomia – do tipo aparente, conforme será explicitado – que, a nosso ver, resultava da antiga contagem de prazo em dias corridos no microssistema dos juizados especiais, tudo para demonstrar quão acertada é a forma de contagem em dias úteis estabelecida pelo art. 219 do aludido diploma processual, recentemente contemplada, por força da alteração promovida pela Lei n. 13.728/2018 (decorrente de posicionamento doutrinário nesse sentido), no art. 12-A da Lei n. 9.099/95, que disciplina os Juizados Especiais Cíveis – JECs.
Classificação das antinomias, seus critérios e metacritérios solucionadores
Consoante alinhavado, a antinomia corresponde à presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente.[6] Para a solução do choque entre normas jurídicas, é relevante o uso dos seguintes critérios: a) hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior, tido como o mais forte dada a posição da Constituição Federal de 1988 no topo da pirâmide de normas; b) de especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral, tido como intermediário e contido na CF/1988 por força do princípio da isonomia (art. 5º, caput); e c) cronológico (LINDB, art. 2º): norma posterior prevalece sobre norma anterior, tido como o mais fraco.[7]
Ademais, no que tange à sua classificação, as antinomias podem ser de 1º grau, se o conflito normativo envolver apenas um desses três critérios, ou de 2º grau, caso haja inconsistência entre dois dos critérios mencionados, cuja aplicação não possa ocorrer ao mesmo tempo para a solução do problema porque a utilização de um critério leva necessariamente à preferência de uma das normas.[8] Logo, haverá antinomia de antinomias (= de 2º grau) quando instalado o conflito normativo entre os critérios: a) hierárquico e cronológico: sendo uma norma anterior-superior antinômica a uma posterior-inferior, prefere-se a primeira pelo critério hierárquico e, a segunda, pelo cronológico; b) de especialidade e cronológico: sendo uma norma anterior-especial conflitante com uma posterior-geral, prefere-se a primeira pelo critério de especialidade e, a segunda, pelo critério cronológico; e c) hierárquico e de especialidade: sendo uma norma superior-geral antinômica a uma inferior-especial, prefere-se a primeira pelo critério hierárquico e, a segunda, pelo da especialidade.[9]
Para o que interessa a este texto, é importante salientar ainda que a antinomia será aparente se os critérios para resolvê-la forem normas integrantes de ordenamento jurídico e será real se não houver na ordem jurídica qualquer critério normativo para sua solução, sendo aí imprescindível para a eliminação do problema a edição de uma nova norma.[10]
Acerca do conflito entre os critérios hierárquico e de especialidade, segundo Norberto Bobbio, em tese deve-se optar pelo critério hierárquico ou o destino dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico será esvaziarem-se, rapidamente, de seu conteúdo. Em contrapartida, Maria Helena Diniz ilumina que, na hipótese, não será possível estabelecer uma metarregra geral, escolhendo um ou outro critério, sem contrariar a adaptabilidade do direito. Bem assim, não existirá qualquer prevalência entre os dois critérios[11] e a supremacia do critério de especialidade só se justifica a partir do mais alto princípio da justiça: suum cuique tribuere, baseado na interpretação de que “o que é igual deve ser tratado como igual e, o que é diferente, de maneira diferente”[12], lembrando que a própria Constituição, no caput do seu art. 5º, consagra a isonomia ou igualdade lato sensu.
Chocando-se ambos os critérios, pois, dois caminhos são possíveis: (i) na solução pelo Poder Legislativo, edita-se uma terceira norma, indicando qual daquelas conflitantes deve ser aplicada; (ii) na solução pelo Poder Judiciário, adota-se o princípio máximo de justiça, podendo o magistrado, tendo em mente os arts. 4º e 5º da LINDB, utilizar um ou outro critério a fim de solucionar a antinomia no caso sub judice. Também tem lugar o art. 8º do CPC/2015, que diz: “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.[13]
Do exposto, deflui-se que a antinomia real seria aquela onde a posição do sujeito é insustentável porque há: a) lacuna de regras de solução, ou seja, ausência de critérios para solucioná-la, ou b) antinomia de 2º grau, ou melhor, conflito entre os critérios existentes, e a aparente, o caso contrário.[14] Dessarte, sendo aparente a antinomia, o intérprete ou o aplicador do direito pode conservar as duas normas incompatíveis, optando por uma delas. Tal conciliação se dá por meio da correção, aplicando-se um daqueles três critérios solucionadores – hierárquico, da especialidade e cronológico – fornecidos pelo próprio sistema.[15] O debate em torno da contagem de prazo, em dias úteis ou não, no microssistema dos juizados especiais transparecia uma antinomia aparente, podendo o magistrado valer-se do critério cronológico.
Microssistema dos Juizados Especiais Cíveis
A CF/1988, respectivamente em seus arts. 24, X, e 98, I e § 1º, dispôs sobre a criação dos juizados de pequenas causas, bem como dos juizados especiais. Nos dias atuais, existem apenas estes últimos, sendo regulados pelas Leis ns. 9.099/1995 e 10.259/2001 (atinente à esfera da Justiça Federal).[16] Ainda, a Lei n. 12.153/2009 cuida dos juizados especiais da Fazenda Pública. Anote-se também que a Lei n. 7.244/1984, posteriormente revogada pelo art. 97 da Lei n. 9.099/1995, regulamentava os juizados de pequenas causas. Esse conjunto de leis em vigor, formando os três diplomas destacados um só sistema, constitui o chamado “microssistema dos juizados especiais cíveis”.[17]
Nessa esteira, possuindo os juizados especiais disciplina própria, o CPC/2015 incide subsidiariamente no universo de tal microssistema. Desta forma, a Lei n. 9.099/1995 regula os Juizados Especiais Cíveis – JECs e, de modo subsidiário, o novo Código é aplicado; a Lei n. 10.259/2001 regula os Juizados Especiais Federais – JEFs e, subsidiariamente, a Lei n. 9.099/1995 e o CPC/2015 são aplicados; e, por fim, a Lei n. 12.153/2009 regula os Juizados Especiais da Fazenda Pública – JEFPs e, de modo subsidiário, as demais leis do microssistema em comento e o novo Código são aplicados.[18] Quanto ao mais, nos termos do § 2º do art. 1.046 do CPC/2015, “[p]ermanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código”.
Dito isso, o caráter supletivo do novo Código está no sentido de complementar as demais normas, suprindo as lacunas delas, ao passo que o seu caráter subsidiário é percebido ao auxiliar e contribuir para a compreensão das outras normas, no caso, daquelas respectivas aos juizados especiais.[19] Neste lanço, o Enunciado 161 do FONAJE pontuou que, “[c]onsiderado o princípio da especialidade, o CPC/2015 somente terá aplicação ao Sistema dos Juizados Especiais nos casos de expressa e específica remissão ou na hipótese de compatibilidade com os critérios previstos no art. 2º da Lei 9.099/95”, o qual preceitua que o processo nos juizados especiais será orientado pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.
Por todo o explanado, o novo Código, em seu art. 219, já cumpria perfeitamente o papel esperado de uma norma procedimental não particularizante, impondo-se a regra geral da contagem dos prazos processuais em dias úteis independentemente de qualquer alteração legislativa para tanto, não havendo em nosso ponto de vista qualquer lacuna a ser preenchida na seara dos juizados, tampouco incompatibilidade normativa capaz de deixar o aplicador do direito numa posição insustentável, o que, se ocorresse, caracterizaria uma antinomia real.
Contagem dos prazos processuais em dias úteis, regra geral a partir do CPC/2015
Dias úteis são aqueles que não se enquadram na previsão do art. 216 do CPC/2015, o qual estabelece que são considerados feriados, além dos assim declarados em lei, os sábados, os domingos e os dias nos quais não haja expediente forense.[20] Por seu turno, em seu art. 219[21], o novo Código instituiu que os prazos processuais, legais (prescritos em lei) ou judiciais (prescritos pelo magistrado), só fluem em dias úteis e não mais em dias corridos.[22]/[23] O parágrafo único deste dispositivo, pois, permite deduzir que apenas os prazos materiais não estão sujeitos a tal forma de contagem.
Tão logo passou a vigorar o CPC de 2015, a Min. Nancy Andrighi, à época na qualidade de Corregedora Nacional de Justiça, sustentou, em apoio à Nota Técnica n. 1 do FONAJE, emitida em março de 2016, que a contagem em úteis não deveria ser aplicada aos processos em trâmite nos juizados especiais porque a adoção da nova regra ofenderia alguns dos princípios informadores desse microssistema, dentre eles o da simplicidade, da economia processual e, sobretudo, o da celeridade.[24] O próprio FONAJE, inclusive, em junho de 2016, editou o Enunciado n. 165[25] afirmando que na esfera dos juizados especiais todos os prazos seriam contínuos.
Todavia, a aplicação do art. 219 do novo Código já havia sido defendida tanto pelo Enunciado n. 175 do FONAJEF[26], de abril de 2016, quanto pelo Enunciado n. 45 da ENFAM.[27] Outrossim, realizada pelo CJF, em agosto de 2017, a I Jornada de Direito Processual Civil, foi aprovado enunciado n. 19, proposto pela AASP, com o seguinte teor: “O prazo em dias úteis previsto no art. 219 do CPC aplica-se também aos procedimentos regidos pelas Leis n. 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009”. E, em 2018, subsistindo uma flagrante falta de consenso, houve o encaminhamento, para sanção presidencial, do projeto de lei[28] inserindo o art. 12-A[29] na Lei n. 9.099/95, dispositivo que, claramente, estipula a contagem dos prazos processuais em dias úteis na seara juizados especiais cíveis.
Em rigor, o acréscimo legal nem seria necessário dado o teor do precitado art. 219; porém, a intervenção legislativa, concretizada pela Lei n. 13.728/2018, teve sua relevância ao eliminar a persistente divergência em torno do assunto. Por derradeiro, antes da inserção do art. 12-A, constatava-se, diante do conflito observado entre norma (CPC/2015, art. 219) e princípios informadores dos juizados[30] (Lei n. 9.099/1995, art. 2º), a presença de uma antinomia aparente pelo embate entre a contagem de prazo em dias úteis e o princípio da celeridade, problema dantes extirpado caso a caso pelo Judiciário e, de vez, pelo Poder Legislativo.
- Conclusão, à luz da Lei n. 13.728/2018, que inseriu o art. 12-A na Lei n. 9.099/1995
No que concerne à contagem dos prazos processuais em dias úteis, tendo por base o microssistema dos juizados especiais antes da alteração legislativa perpetrada pela Lei n. 13.728/2018, o aplicador do direito simplesmente poderia optar por uma das normas (= art. 219 do CPC/2015), conciliando-a com a legislação específica (= art. 2º da Lei n. 9.099/1995). Desta maneira, dentre os três critérios solucionadores disponíveis, o cronológico mostrava-se suficiente para o magistrado resolver a antinomia aparente no caso singular.
O uso de tal regra geral da contagem em dias úteis não importava em ofensa ao princípio da celeridade, um daqueles informadores dos juizados especiais, haja vista o princípio da duração razoável do processo (eficiência processual), perseguido pelo novo Código, pretender justamente que a atividade jurisdicional e os métodos empregados por ela sejam racionalizados, otimizados. A busca por celeridade, portanto, não pode ser a todo custo, com risco de serem comprometidas outras garantias inerentes ao processo, as quais demandam tempo necessário para sua concretização.[31]
Ao arremate, se a lei não estabelece evidentemente o contrário, vale a regra geral aos casos especiais, pois “onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir”.[32] Apesar disso, devido ao impasse acerca de como deveriam ser contados os prazos processuais no universo dos juizados especiais, a inserção do art. 12-A na Lei n. 9.099/1995, ao reforçar a regra do art. 219 do CPC/2015, consistente na contagem de prazo em dias úteis, teve grande valia, trazendo harmonia à realidade atual de tantos embates sem razão de ser.
Notas e Referênciasi
[1] DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 15.
[2] Cf. DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. São Paulo: Saraiva, 1987.
[3] DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 92.
[4] Cf. DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito, cit., p. 279.
[5] Cf. DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito, cit., p. 104.
[6] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense/São Paulo: Método, 2017, Capítulo 1, item 1.7.
[7] Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 7. ed. Brasília: UNB, 1996.
[8] DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 3. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 49.
[9] DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas, cit., 1998, p. 49.
[10] Idem, p. 25.
[11] DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil – Lei n. 10.406/2002. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 50.
[12] Idem e ibidem.
[13] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil, cit., Capítulo 1, item 1.7.
[14] DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas, cit., 1998, p. 26.
[15] Idem e ibidem.
[16] Cf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais cíveis estaduais, federais e da fazenda pública: uma abordagem crítica. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 24 e 25.
[17] SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimentos especiais do Código de Processo Civil – juizados especiais. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2013. v. 2, t. II, p. 224 e 225.
[18] CUNHA, Leonardo Carneiro da. O impacto do novo Código de Processo Civil nos juizados especiais cíveis. In: CIANCI, Mirna; DELFINO. Lúcio; DANTAS, Bruno; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique; REDONDO, Bruno Garcia (coord.). Novo Código de Processo Civil: impactos na legislação extravagante e interdisciplinar. São Paulo: Saraiva, 2016. v. 2, p. 127 e 128.
[19] SCARPINELLA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil anotado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, comentário ao art. 15 do CPC/2015.
[20] SCARPINELLA BUENO, Cassio. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – de acordo com a Lei n. 13.256, de 4-2-2016. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. volume único, Cap. 5, item 6.1.
[21] “Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais”.
[22] SCARPINELLA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil anotado, cit., comentário ao art. 219 do CPC/2015.
[23] Dispunha de maneira diferente o CPC de 1973, já revogado, em seu art. art. 178, transcrito abaixo, pelo qual todos os prazos, fossem processuais ou materiais, corriam de forma “contínua”.
“Art. 178. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados”.
[24] Site “Migalhas”. Nancy Andrighi: prazos do novo CPC não devem valer para juizados especiais. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI236272,51045-Nancy+Andrighi+prazos+do+novo+CPC+nao+devem+valer+para+Juizados>. Acesso em: 15 out. 2018.
[25] Enunciado n. 165, aprovado no XXXIX FONAJE (Maceió-AL): “Nos Juizados Especiais Cíveis, todos os prazos serão contados de forma contínua”.
[26] Enunciado n. 175, aprovado no XIII FONAJEF (Recife-PE): “Por falta de previsão legal específica nas leis que tratam dos juizados especiais, aplica-se, nestes, a previsão da contagem do prazo em dias úteis (CPC/2015, art. 219)”.
[27] Enunciado n. 45 da ENFAM, aprovado durante o seminário “O Poder Judiciário e o novo CPC”, realizado em agosto de 2015: “A contagem dos prazos em dias úteis (art. 219 do CPC/2015) aplica-se ao sistema de juizados especiais”.
[28] PL n. 10.020/2018 na Câmara dos Deputados, projeto este que, no Senado Federal, tinha o n. 36/2018.
[29] “Art. 12-A. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, para a prática de qualquer ato processual, inclusive a interposição de recursos, computar-se-ão somente os dias úteis”.
[30] Princípios, em conformidade com Teresa Arruda Alvim, são “normas fundantes”. É de se intuir a existência de princípios, ao se examinar um ordenamento jurídico neles inspirado, ainda mais porque nem sempre eles são expressamente formulados. Desempenham, além de outros papéis, o de regras interpretativas, eis que, se o ordenamento positivo, de certo modo, é criado e estruturado a partir de princípios, a estes deve o intérprete recorrer quando extrai o sentido da regra positiva, para, com isso, dar coesão, unidade e imprimir harmonia ao sistema (Embargos de declaração: como se motiva uma decisão judicial? 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 24 e 25).
[31] Vide SCARPINELLA BUENO, Cassio. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC – de acordo com a Lei n. 13.256, de 4-2-2016, cit., Cap. 1, subitem 2.1.15.
[32] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista do Tribunais, 2016, p. 807.
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