Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro / Coordenador Gilberto Bruschi
- Introdução
O legislador, mais recentemente, procurou dar tratamento mais detalhado ao tema dos honorários advocatícios de sucumbência no CPC/2015. Nesse sentido, procurou solucionar inúmeros pontos controvertidos no CPC/1973, sendo confirmado que o os honorários advocatícios serão pagos pelo vencido ao advogado do vencedor.
Ainda outras questões mereceram atenção do legislador. A título de destaque, o estabelecimento de regra específica para a condenação da Fazenda Pública vencida (85, § 3º., I, II, III, IV e V, CPC/2015) e a impossibilidade de compensação dos valores devidos pelas partes em caso de sucumbência recíproca (86, caput, CPC/2015).
São inúmeros pontos que mereceram a atenção do legislador, mas a questão que aqui é proposta é aquela que decorre da regra do artigo 90, § 4º. desse mesmo CPC/2015, segundo a qual no caso de reconhecimento, pelo réu, da procedência do pedido mediante o cumprimento simultâneo integral da prestação reconhecida, os honorários de sucumbência devidos ao advogado do vencedor serão reduzidos pela metade.
Não se trata, aqui, de questionar as razões do legislador. E, de fato, as razões poderiam ser questionadas, já que o reconhecimento da parte do direito da outra parte implica na redução pela metade dos honorários advocatícios de sucumbência devidos não ao autor, mas ao seu respectivo advogado, esse sim o titular da verba honorária. A questão, outrossim, é sobre os limites da regra do artigo 90, § 4º., do CPC/2015.
Em especial, no que diz respeito à possibilidade de aplicação da regra do § 4º. do artigo 90 do CPC/2015 em favor da Fazenda Pública que reconhecer o direito do executado, em ação fiscal proposta pelo ente público em face do contribuinte. E principalmente após o oferecimento de defesa por esse executado, na forma de exceção de pré-executividade.
A questão, inclusive, vem sendo interpretada de distintas formas nos tribunais pátrios, seja no TRIBUNAL DE JUSTIÇA ou no TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.[1] De um lado, entende-se que não é possível aplicar a regra no caso de reconhecimento, pela Fazenda Pública, do pedido do contribuinte formulado por meio de exceção de pré-executividade; e de outro, entende-se que o benefício do § 4º., do artigo 90 do CPC/2015 pode alcançar também a Fazenda Pública nesses casos.
É, portanto, a síntese da controvérsia que será aqui analisada.
- A controvérsia sobre os limites do artigo 90, § 4º., CPC/2015
Já aqui, para melhor sedimentação da questão, vale o destaque para a regra do artigo 90, § 4º. do CPC/2015, que reconhece o benefício controvertido:
“Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.
(...)
- 4oSe o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”.
No Tribunal de Justiça de São Paulo, a título exemplificativo das razões do entendimento pela impossibilidade de reconhecimento do benefício à Fazenda Pública e no caso do reconhecimento do pedido do executado em exceção de pré-executividade:
“Ajuizada a execução fiscal, o executado apresentou exceção de pré-executividade, arguindo a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo e, também, a expropriação do bem objeto da tributação.
Ao apresentar sua resposta, inicialmente a Municipalidade requereu a rejeição do incidente, além de requerer a penhora dos ativos financeiros do réu. Posteriormente, contudo, a exequente requereu a extinção da cobrança com base no art. 26 da Lei nº 6.830/80.
Diante disso, o Juízo de 1º Instância extinguiu a execução, condenando a Municipalidade em custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 37.883,82).
Era de rigor, portanto, a fixação dos honorários advocatícios, por força do princípio da causalidade, revelando-se, data venia, incabível a pretensão recursal da exequente.
No caso, a Municipalidade-apelante requer a aplicação do art. 90, § 4º, do NCPC, que diz: “Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”.
Todavia, o referido dispositivo revela-se inaplicável na presente situação, uma vez que a Municipalidade de São Paulo é a parte autora do processo executivo, de maneira que o pedido de extinção formulado com base no art. 26 da Lei nº 6.830/80 equivale à desistência da ação, e não ao reconhecimento do pedido.
Além disso, não havia qualquer dever de conteúdo obrigacional a ser cumprido pelo Município, decorrente do seu pedido de extinção do feito.
Não se pode, bem por isso, empregar aqui a norma do referido § 4º do artigo 90 do Código de Processo Civil”.[2]
No mesmo sentido já decidiu o TJ/SP, sob os mesmos argumentos.[3],[4]
Outrossim, identifica-se, no mesmo TJ/SP, entendimento em sentido diverso:
“Verifica-se nos autos que, após a oposição de exceção de pré-executividade por parte da executada (fls. 06/47), o Município exequente requereu a suspensão do feito e, subsequentemente, a extinção do processo, nos termos do art. 26 da Lei nº 6.830/80 (fl. 143)
Neste contexto, de rigor reconhecer a aplicabilidade do art. 90, § 4º do Código de Processo Civil à presente causa, segundo a qual estatui que “Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”.
Em que pese a referida norma não preveja a hipótese de redução de honorários advocatícios no caso de a exequente reconhecer pedido efetuado em exceção de pré-executividade, verifica-se ser perfeitamente possível sua aplicação no caso concreto, tendo em vista se tratar de incidente apresentado em ação de execução fiscal, no qual foi reconhecida, de pronto, a procedência do pedido por parte do Município exequente.
Vale aqui relembrar antiga regra de hermenêutica jurídica, segundo a qual estatui que onde houver o mesmo fundamento, haverá o mesmo direito”.[5]
E, também aqui, há decisões no mesmo TJ/SP, sobre a possibilidade de reconhecimento do benefício do artigo 90, § 4º. do CPC/2015 na hipótese em questão.[6],[7]
No Tribunal Regional Federal – 3ª. Região a mesma controvérsia é identificada, seja pelo entendimento de a regra não se aplica no caso de propositura de execução fiscal com a consequente defesa do contribuinte na forma de exceção de pré-executividade,[8],[9] ou seja pelo entendimento da impossibilidade de reconhecimento do benefício.[10]
Assim, esclarecida a controvérsia existente, deve-se analisar a (im)possibilidade de reconhecimento do benefício do artigo 90, § 4º. do CPC/2015 em favor da Fazenda Pública, tendo em vista a situação específica e com apoio na doutrina.
- A exceção de pré-executividade e o artigo 90, § 4º., CPC/2015
3.1. A exceção de pré-executividade como meio de defesa do contribuinte
A doutrina aponta que a defesa do executado por meio de objeção de pré-executividade é possibilidade que, no direito brasileiro, deve ser reconhecida a Pontes de Miranda, sendo “... ele quem o intitulou de “exceção de pré-executividade” e definiu sua finalidade de: bloquear o desenvolvimento de uma execução anormal com título inexigível”.[11]
É, portanto, defesa oferecida incidentalmente pelo contribuinte, equiparada com os embargos à execução fiscal como meio de defesa[12] e para fins de condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios,[13] não sendo o caso de dilação probatória.
A natureza de defesa da exceção de pré-executividade é confirmada pela doutrina,[14] sendo possibilidade para as matérias “... independentemente da garantia do juízo, não somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória”.[15]
E, a partir disso, deve ser verificado que, nos termos do artigo 350 do CPC/2015, com a propositura da ação pelo autor e após a contestação, sendo alegado pelo réu fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, a esse segundo é assegurado o direito de réplica, em homenagem ao princípio do contraditório.
E, para melhor sedimentação da questão, vale o destaque para os ensinamentos de LUIZ HENRIQUE VOLPE CAMARGO, de acordo com o que consta a seguir:
“O art. 90 disciplina a fixação da obrigação de reembolso das custas e/ou pagamento de honorários advocatícios em quatro específicas hipóteses: nos casos de desistência, renúncia, transação ou reconhecimento do pedido.
A desistência e a renúncia são atos que podem ser praticados pelo autor; a transação, por sua vez, é ato bilateral; o reconhecimento do pedido, ao seu turno, é ato que pode ser exercitado pelo réu.
Ressalvada a exceção do § 2º do art. 1.040, o autor-desistente sempre responderá tanto pelas despesas que adiantar quanto pelas antecipadas pelo réu. Responderá, ainda, pelos honorários advocatícios quando a desistência ocorrer após a citação do réu. De outro lado, em vista da inexistência de trabalho do advogado do réu a justificar tal condenação, o autor-desistente está dispensado do pagamento de honorários advocatícios quando sentença homologar a desistência manifestada antes da citação”.[16]
De modo que, já aqui, pode ser verificado que a disciplina do § 4º. do artigo 90 do CPC/2015 tem a finalidade de incentivar o réu a reconhecer o pedido formulado pelo autor e, dessa forma, ser beneficiado pela redução dos honorários de sucumbência devidos ao advogado do autor. E, no mesmo sentido exposto, pode ser verificado que a Fazenda Pública não ocupa o pólo passivo da ação de execução e o oferecimento de defesa incidental pelo executado não altera a condição das partes na lide.[17]
3.2. O reconhecimento do direito do contribuinte após a defesa apresentada
Já restou esclarecido que a Fazenda Pública nas ações de execução fiscal não pode ser beneficiada pela regra do § 4º. do artigo 90 do CPC/2015 porque, ao reconhecer o direito do executado, estará aceitando a existência de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do suposto direito do ente público. E, novamente, apenas ao réu (executado) é possível alegar causa impeditiva, extintiva ou modificativa do direito do autor (exequente).
O que, por si só e independentemente de oferecimento de defesa pelo executado na forma de exceção de pré-executividade afasta a possibilidade de reconhecimento do benefício da regra do § 4º. do artigo 90 do CPC/2015 à Fazenda Pública em ação de execução fiscal.
No entanto, ainda deve ser analisada a questão sob o enfoque do reconhecimento do pedido do executado, pelo Fazenda Pública, após o oferecimento de defesa. E, a partir disso, deve-se analisar a regra do artigo 90, § 4º. do CPC/2015, pela qual “Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”.
E, sobre o instituto do artigo 90, § 4º., do CPC/2015, novamente o destaque da doutrina:
“No ponto, a inovação está no § 4º do art. 90, quando diz que os honorários serão reduzidos pela metade “se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida”. O benefício consiste em incentivo econômico para que o réu tome providências materiais para, desde logo, pagar a pretensão reconhecida, dispensando, com isso, o desenvolvimento da fase de cumprimento de sentença”.[18]
Ora, trata-se, portanto, de benefício reconhecido pelo legislador ao réu que reconhecer o pedido do autor, abstendo-se de contestar a demanda, e simultaneamente cumprir integralmente com a obrigação reconhecida nos autos da lide específica. Não há sentido em beneficiar o réu que reconhecer o pedido do autor após a contestação.
E, aqui, destaca-se que, ademais do que já exposto anteriormente, o reconhecimento pela Fazenda Pública do direito do executado após o oferecimento de defesa pelo contribuinte, implica na necessidade de imposição do ônus da sucumbência ao vencido, na forma do que disposto na regra do artigo 85 do CPC/2015, e para os fins de direito.
Não deve ser reconhecido que a possibilidade decorreria de questão de hermenêutica,[19] já que não se trata do mesmo fundamento. Conforme observado anteriormente, ademais do que aqui foi exposto, não há, na hipótese, obrigação a ser cumprida pela Fazenda Pública que implique na hipótese do artigo 90, § 4º. do CPC/2015.[20]
- Considerações finais
No Brasil, por ocasião da edição do CPC/1939, não foi adotada a teoria da sucumbência. De modo distinto, a responsabilidade pelos honorários advocatícios decorreria apenas dos casos de dolo ou culpa, na forma do artigo 64 daquele CPC/1939.
No entanto, ainda no ensejo daquele CPC/1939, o legislador adotou (a partir de 1965),[21] a teoria da sucumbência. A teoria da responsabilidade pelos honorários advocatícios com base na sucumbência, tendo em consideração ainda o princípio da causalidade, foi mantida nos termos do artigo 20 do CPC/1973 e, mais recentemente, de acordo com o que consta da regra do artigo 85, caput, do CPC/2015.
É, de fato, teoria de responsabilidade que está de acordo com os princípios constitucionais do processo, inclusive em razão da vedação do enriquecimento ilícito. É, nesse sentido, que deve ser reconhecido o direito de condenação do vencido em honorários advocatícios.
O legislador, de outro lado, valorizou a boa-fé como instrumento para a efetividade jurídico-processual e, para a mesma finalidade, deu destaque ao modelo cooperativo de processo, também de acordo com os princípios e regras da CR/1988. E, nesse diapasão, trouxe à tona o benefício do § 4º. do artigo 90 do CPC/2015.
De modo que, diante das considerações que são feitas no ensejo, a própria constitucionalidade do benefício do § 4º. do artigo 90 do CPC/2015 pode ser questionada. É que, insiste-se, a prestação jurisdicional não pode resultar em prejuízo às partes ou aos advogados, esses os efetivos titulares da verba, sob pena de inconstitucionalidade.
De qualquer modo, parece evidente que o benefício pretendido pelo legislador (90, § 4º., CPC/2015) não se aplica a favor da Fazenda Pública que reconhecer o direito do executado. E isso seja espontaneamente após a propositura da ação de execução fiscal, ou seja após o oferecimento de exceção de pré-executividade. E isso porque não se pode reconhecer o exequente como réu na lide e nem o executado como autor.
Ademais disso, é importante destacar que o próprio manejo de defesa, na forma de exceção de pré-executividade, afasta a possibilidade de aplicação do benefício de redução pela metade dos honorários advocatícios de sucumbência. Sendo certo que nesse caso o exequente deverá ser compelido aos pagamos das verbas que decorrem da sucumbência.
Notas e Referências
[1] No ensejo do presente artigo serão tomados alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo e também do Tribunal Regional Federal – 3ª. Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul).
[2] TJ/SP, Apelação n. 1534063-76.2015.8.26.0090, Des. Erbetta Filho, j. 24 maio 2018.
[3] TJ/SP, Apelação n. 1618825-88.2016.8.26.0090, Des. Eurípedes Faim, j. 15 março 2018.
[4] TJ/SP, Apelação n. 1573393-46.2016.8.26.0090, Des. Roberto Martins de Souza, j. 10 maio 2018.
[5] TJ/SP, Apelação n. 1560315-48.2017.8.26.0090, Des. Rodrigues de Aguiar, j. 26 abr. 2018.
[6] TJ/SP, Apelação n. 0022138-31.2001.8.26.0032, Des. Luis F. C. de Barros Vidal, j. 31 julho 2017.
[7] TJ/SP, Apelação n. 1628114-11.2017.8.26.0090, Des. Rodrigues de Aguiar, j. 26 abr. 2018.
[8] TRF3, Apelação n. 0017420-89.2015.4.03.6105/SP, Des. Federal Johonsom Di Salvo, j. 27 abr. 2017.
[9] TRF3, Apelação n. 0033545-95.2015.4.03.6182/SP, Des. Diva Malerbi, j. 24 maio 2018.
[10] TRF3, Apelação n. 0004264-43.2015.4.03.6102/SP, Des. Marcelo Saraiva, j. 18 abr. 2018. Trata-se, nesse caso específico, de ação declaratória de inexistência de relação jurídica proposta pelo contribuinte em face da União Federal, e não de ação de execução fiscal. Nesse caso específico foi afastada a pretensão de redução com base no § 4º. do artigo 90, CPC/2015, porque oferecida contestação pela União Federal.
[11] GANDINI, João Agnaldo Donizeti; RANGEL, Luciana Rastelli. O acesso à justiça e a exceção de pré-executividade. Revista CEJ, n. 20, p. 82-89: Brasília. Centro de Estudos Judiciários / Conselho da Justiça Federal, jan./mar. 2013, p. 83. Disponível em: www.jf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/ download/525/706. Acesso em: 28 jun. 2018.
[12] STJ, REsp 1185036/PE, Min. Herman Benjamin, j. 8 set. 2010. “É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade”. O caso em questão foi julgado sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 421), sendo definida a tese aqui exposta.
[13] No caso de confirmação do direito proposto pela Fazenda Pública não se deve esquecer que frequentemente com a inscrição do crédito o ente público já acrescenta o chamado encargo legal, que, nas execuções fiscais propostas pela União Federal é regulado pelo Decreto-Lei 1025/69. O encargo legal em questão, na razão de 20% sobre o crédito executado, substitui a condenação do contribuinte em honorários advocatícios, conforme enunciado da Súmula 168 do extinto TFR, não sendo, portanto, hipótese de condenação do contribuinte em honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública.
[14] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 460.
[15] Nolasco, Rita Dias; GARCIA, Victor Menezes. Execução fiscal à luz da jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 272.
[16] CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. In: TUCCI, José Rogério Cruz e et al (coord.). Código de Processo Civil Anotado. AASP e OAB/PR, 2015, p. 61 – destaca-se.
[17] É importante insistir que o executado, de outro lado, não será beneficiado em ação de execução fiscal pelo benefício do § 4º. do artigo 90 do CPC/2015, se no caso específico ocorrer a incidência de encargo legal. É que, insiste-se, o encargo legal é substitutivo de honorários advocatícios, conforme enunciado da Súmula 168 do extinto TFR (no caso específico, o encargo legal do DL 1025/69).
[18] CAMARGO, opus citatum, p. 61 – destaca-se.
[19] TJ/SP, Apelação n. 1560315-48.2017.8.26.0090, Des. Rodrigues de Aguiar, j. 26 abr. 2018.
[20] TJ/SP, Apelação n. 1534063-76.2015.8.26.0090, Des. Erbetta Filho, j. 24 maio 2018.
[21] Lei n. 4.632, de 18 de maio de 1965. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L4632.htm#art1. Acesso em: 28 jun. 2018.
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