Se o Ministério Público concorda com o recurso da defesa descabe condenação, decide Turma Recursal de Santa Catarina

Por Redação - 04/08/2016

A Quinta Turma Recursal de Joinville –SC, em recente decisão publicada no Diário da Justiça Eletrônico n. 2401, edição de 27/7/2016, por unanimidade, decidiu sobre a impossibilidade de condenação sob pena de subversão das funções dos "players" ( jogadores- partes) e ofensa à Constituição Federal em razão de pedido do Ministério Público em grau de recurso.

O entendimento da Turma Recursal é que o poder punitivo estatal somente poderá ser exercido se houver pretensão acusatória. No caso, entenderam que diante da manifestação expressa do Ministério Público pela absolvição do réu, com o entendimento de que o fato narrado na denúncia não constitui infração penal, restou cessada a pretensão acusatória, não podendo o Estado-juiz tomar outra decisão senão a absolutória, sob pena de ofensa ao Sistema Penal Acusatório. Confira a decisão. Apelação Criminal n. 2016.500032-7, de Joinville Relator: Juiz Yhon Tostes

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO ACUSADO. CRIME DE AUTO ACUSAÇÃO FALSA (ART. 341 DO CP). DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROMOTOR DE JUSTIÇA QUE EM GRAU RECURSAL PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO. SISTEMA PENAL ACUSATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO SOB PENA DE SUBVERSÃO DAS FUNÇÕES DOS PLAYERS E OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESNECESSIDADE DE CONHECIMENTO E ANÁLISE DO MÉRITO DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O poder punitivo do Estado-juiz só pode ser exercido se houver pretensão acusatória atual e positiva, oportunidade em que só se analisa o mérito da ação penal se o representante do Ministério Público pugnar pela condenação do acusado (ius ut procedatur), sob pena de ofensa ao contraditório (CF, artigo 5º, inciso LV).

Caso se condene o réu sobre o qual não paira mais nenhuma pretensão acusatória, estará também o juiz usurpando o locus acusatório do Ministério Público, o que implicará, diante da anômala cumulação das funções acusatória e jurisdicional, em retrocesso ao modelo inquisitorial, conduta essa totalmente inaceitável diante dos direitos e garantias constitucionais que a todos deve interessar proteger e tutelar.

“Enfim, cabe ao juiz garantir direitos processuais, sem participação na gestão da prova ou em nome da ilusória verdade real. Diversos dispositivos do Código de Processo Penal não foram recepcionados pela CR/88 e várias leis posteriores que alteraram parcialmente suas disposições são inconstitucionais. Exemplificativamente indicam-se: (…) (d) condenar sem requerimento (CPP, art. 385); (…), dentre outros erros democráticos de quem, muitas vezes, fez o concurso errado e não entende que, ou se joga, ou se julga.” (ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos, 3ª edição revista, ampliada e atualizada, Florianópolis: Ed. Empório do Direito, 2016, p. 331).

O Ministério Público é órgão uno e indivisível (CF, art. 127, § 1º.), destarte, sua condição de parte (“player”) permanece inalterada, tanto para quem exerce as funções em primeiro grau, como na fase recursal. Em havendo conflito de posições acerca da pretensão acusatória, a absolvição é medida que se impõe.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2016.500032-7, da comarca de Joinville (Juizado Especial Criminal), em que é recorrente A.S, e recorrido Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A 5ª Turma de Recursos decidiu, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, decretando-se a absolvição do réu. Sem custas.

Participaram do julgamento, realizado no dia 06 de julho de 2016, os Exmos. Srs. Juízes Augusto Cesar Allet Aguiar e Rafael Osório Cassiano.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Promotor de Justiça Nazareno Bez Batti.

Joinville, 25 de julho de 2016.

Yhon Tostes PRESIDENTE E RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal aforada pelo réu A.S em razão de inconformismo com a r. sentença da lavra do Dr. Décio Menna Barreto de Araújo Filho (fls. 103/107), Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca de Joinville que, em sede da ação penal (rito sumaríssimo) nº 0039984-48.2011.8.24.0038, julgou procedente a denúncia para condená-lo à pena de 3 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, substituída por prestação pecuniária equivalente a 1 salário mínimo e meio.

Irresignado, o réu A.S interpôs apelação criminal postulando, em síntese, sua absolvição (fls. 110/114).

O Promotor de Justiça, Dr. Max Zuffo, em contrarrazões, requereu que fosse negado provimento ao recurso (fls. 120/122).

Com vistas do processado, o representante do Ministério Público Estadual em 2º grau, Dr. Nazareno Bez Batti, manifestou-se pela absolvição do réu, forte no art. 386, III, do CPP (fls. 127/128).

É a síntese do necessário, apesar de dispensável o relato (art. 46 da Lei 9.099/95 e do art. 63, §1º, do Regimento Interno das Turmas de Recursos Cíveis e Criminais dos Juizados Especiais do Estado de Santa Catarina).

VOTO

Em que pese a existência de entendimentos doutrinários em sentido oposto (reconhecendo o sistema misto como o vigente), entendo que no Brasil vige o sistema processual acusatório (aplicado sob o enfoque constitucional), que não admite convergência de funções em um mesmo sujeito do processo.

Nessa toada, a função de acusar no sistema penal pátrio, quando se está diante de ação penal pública como a presente, pertence privativamente ao Ministério Público, nos termos do art. 129, I, da Constituição da República:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;”

Já ao acusado cabe se defender da forma mais ampla possível, manifestando-se sobre todos os atos praticados no processo, o que se vislumbra claramente pela redação do art. 5º, LV, da CRFB:

“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Nada impede, contudo, que o Ministério Público, no curso da ação penal instaurada por sua iniciativa, mude sua opinião sobre a lide, passando a postular em benefício do acusado. Diante da lide instaurada está o Juiz, a quem compete, de modo imparcial e equidistante das partes, julgar o conflito como órgão do Poder Judiciário, consoante disposição constitucional (CF, art. 2º; Art. 5º, XXXV; Art. 92).

Os ensinamentos de Renato Brasileiro de Lima[1] sobre o sistema processual vigente no Brasil e a consequente separação das funções processuais não discrepam. Senão, vejamos:

“Quando o Código de Processo Penal entrou em vigor, prevalecia o entendimento de que o sistema nele previsto era misto. A fase inicial da persecução penal, caracterizada pelo inquérito policial, era inquisitorial, porém, uma vez iniciado o processo, tínhamos uma fase acusatória. Todavia, com o advento da Constituição Federal, que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar, defender e julgar, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatório.

É bem verdade que não se trata de um sistema acusatório puro. De fato, há de se ter mente que o Código de Processo Penal tem nítida inspiração no modelo fascista italiano. Torna-se imperioso, portanto, que a legislação infraconstitucional seja relida diante da nova ordem constitucional. Dito de outro modo, não se pode admitir quer se procure delimitar o sistema brasileiro a partir do Código de Processo Penal. Pelo contrário. São as leis que devem ser interpretadas à luz dos direitos, garantias e princípios introduzidos pela Carta Constitucional de 1988.”

Neste caso telado, em 2º grau, o Ministério Público se manifestou expressamente pela absolvição do réu, sob o entendimento de que o fato narrado na denúncia não constitui infração penal (fls. 127/128). Com isso, restou cessada a pretensão acusatória, não podendo o Estado-juiz tomar outra decisão senão a absolutória.

A respeito, não destoam os ensinamentos de Alexandre Morais da Rosa[2]:

“Anote-se que se o magistrado assume a postura de julgador e não jogador, jamais poderá decretar a prisão de ofício. Somente assim há respeito ao processo penal democrático, nos termos propugnados pela Constituição da República, dado que foram delineados lugares próprios, como visto: a) julgador: magistrado; b) jogador-acusador: Ministério Público ou querelante e assistente de acusação; c) Jogador-defensor: acusado e Defensor.

(…)

Se o Estado-Juiz é o terceiro e no jogo processual o próprio Estado pode atuar na acusação – Ministério Público – cabe discutir o lugar e a função do Juiz. Com a inserção de mecanismos do common law deve-se situar que o Juiz, nesse ambiente, ocupa função passiva. Aí é que a discussão sobre os arroubos ativistas do Juiz merece ser analisada pela variável da imparcialidade. A condução do Jogo Processual demanda a existência de um terceiro que não jogue em favor de quaisquer das partes, nem tenha compromissos de segurança pública.

(…)

Se no jogo não houver juiz, os lugares são indistintos. Logo, os lugares e as funções são diferentes. Não se pode confundir o papel do julgador com os dos jogadores. As decisões do julgador estão vinculadas às jogadas. Não pode ele, assim, tomar um lugar que não é o seu, cabendo-lhe garantir o fair play, isto é, o jogo limpo (CPP, art. 251 – 11.1).

A Constituição da República desenha Instituições (Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria e Advocacia) com atribuições específicas. Assumir a função processual que não é sua vicia o jogo, mas é tolerada em nome de verdades reais ilusórias.

(…)

Enfim, cabe ao juiz garantir direitos processuais, sem participação na gestão da prova ou em nome da ilusória Verdade Real. Diversos dispositivos do Código de Processo Penal não foram recepcionados pela CR/88 e várias leis posteriores que alteraram parcialmente suas disposições são inconstitucionais. Exemplificamente indicam-se: (…) (d) condenar sem requerimento (CPP, art. 385) (…), dentre outros erros democráticos de quem, muitas vezes, fez o concurso errado e não entende que, ou se joga, ou se julga.”

Recomenda-se a leitura do artigo da lavra do Dr. Aury Lopes Jr[3], “Por que o juiz não pode condenar quando o Ministério Público pedir a absolvição?”, que por amor à brevidade, apresento apenas alguns excertos:

“E o Ministério Público (ou querelante) não pede a adjudicação de um direito próprio, porque esse direito (potestativo) de punir não lhe corresponde, está nas mãos do juiz. O Estado realiza seu poder de punir não como parte, mas como juiz. Não existe relação jurídica entre o Estado-acusador e o imputado, simplesmente porque não existe uma exigência punitiva nas mãos do acusador e que eventualmente pudesse ser efetivada fora do processo penal (o que existe é um poder de penar e dentro do processo). Aqui está o erro de pensar a pretensão punitiva como objeto do processo penal, como se aqui o fenômeno fosse igual ao do processo civil. Por isso, o acusador detém o poder de acusar, não de penar. Logo, jamais poderia ser uma pretensão punitiva. Como disse Carnelutti, “ao acusador não lhe compete a potestas de castigar, mas só de promover o castigo”.

O acusador tem, portanto, a pretensão acusatória (ius ut procedatur) cujo exercício é fundamental para dar inicio e desenvolvimento ao processo. O poder de punir — que é do juiz e não do MP somente poderá ser exercido após o pleno e exitoso exercício da pretensão acusatória. É o juiz quem detém o poder condicionado de punir.

E por que, então, o juiz não pode condenar quando o Ministério Púbico pedir a absolvição?

Exatamente porque o poder punitivo estatal — nas mãos do juiz — está condicionado à invocação feita pelo Ministério Público através do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Condenar sem pedido é violar, inequivocamente, a regra do fundante do sistema acusatório que é o ne procedat iudex ex officio. Também é rasgar o Princípio da Correlação, na medida em que o espaço decisório vem demarcado pelo espaço acusatório e, por decorrência, do espaço ocupado pelo contraditório, na medida em que a decisão deve ser construída em contraditório (Fazzalari).

O poder punitivo é condicionado à existência de uma acusação. Essa construção é inexorável, se realmente se quer efetivar o projeto acusatório da Constituição. Significa dizer: aqui está um elemento fundante do sistema acusatório.

Portanto, é incompatível com o modelo constitucional a regra prevista no atual artigo 385 do CPP . No mesmo sentido, ainda que fazendo um caminho diferente, Geraldo Prado afirma que “isso não significa dizer que o juiz está autorizado a condenar naqueles processos em que o Ministério Público haja requerido a absolvição do réu, como pretende o artigo 385 do Código de Processo Penal Brasileiro. Pelo contrário. Como o contraditório é imperativo para validade da sentença que o juiz venha a proferir, ou, dito de outra maneira, como o juiz não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição. O fundamento da nulidade é a violação do contraditório (artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República).”

Também não se pode admitir, por outro lado, que se presuma serem os Promotores de Justiça ou Procuradores da República despreparados, prevaricadores ou incapazes de levar a cabo a acusação, a ponto de justificar-se a figura de um juiz-inquisidor que vai substituí-los no final do processo, para condenar sem acusação. Em democracia, a distinção de papéis e poderes exige responsabilidade, ou seja, ônus e bônus.

Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Processualmente falando, o correto (diante de tal situação) seria que o juiz proferisse uma decisão de extinção do processo sem julgamento do mérito. Na falta de previsão legal, só nos resta a absolvição.”

Vale ressaltar desde já que, em respeito aos princípios da unidade, indivisibilidade e independência funcional que norteiam o Ministério Público, pouco importa se a manifestação pela absolvição foi exarada somente em 2ª instância, na exata medida em que o Parquet, em ações penais públicas, age como parte sempre que se manifesta, independentemente do grau de jurisdição de sua atuação.

Ao fim e ao cabo:

“Nas palavras do Min. Eros Grau:

\'Este [sistema acusatório], contemplado pelo nosso ordenamento jurídico, impõe sejam delimitadas as funções concernentes à persecução penal, cabendo à Polícia investigar, ao Ministério Público acusar e ao Juiz julgar, ao passo que no sistema inquisitório essas funções são acumuladas pelo Juiz. Basta tanto para desmontar as estruturas do Estado de direito, disso decorrendo a supressão da jurisdição. O acusado já então não se verá face a um Juiz independente e imparcial. Terá diante de si uma parte acusadora, um inquisidor a dizer-lhe algo como "já o investiguei, colhi todas as provas, já me convenci de sua culpa, não lhe dou crédito algum, mas estou a sua disposição para que me prove que estou errado"! E isso sem sequer permitir que o acusado arrisque a sorte em ordálias...\'

(…)

Em caso recentemente julgado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

\'Se o juiz condena mesmo diante do pedido de absolvição elaborado pelo Ministério Público em alegações finais está, seguramente, atuando sem necessária provocação, portanto, confundindo-se com a figura do acusador, e ainda, decidindo sem o cumprimento do contraditório.\'

No mais, não há como confundir o papel exercido pelo Ministério Público ao longo do processo. A distinção entre fiscal da lei e titular da pretensão acusatória é ultrapassada, de modo que, nas ações penais de iniciativa pública, será sempre a parte autora. O zelo pela ordem jurídica e democrática e pelos interesses indisponíveis deve estar sempre presente, posto que inerente à atividade do órgão. É o que defende Paulo Queiroz:

\'Temos que realmente o Ministério Público, nas ações penais públicas, é sempre autor (titular) da ação, independentemente da instância em que autuem seus órgãos, e essa condição (parte autora) permanece absolutamente inalterada pela circunstância de intervir em segunda instância um outro membro da instituição (Procurador Regional, Procurador de Justiça etc.). Além isso, a função constitucional de ambos os representantes é rigorosamente a mesma: defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127), não importando a que título intervenha. Afinal, o Procurador-Geral da República, os Sub-Procuradores Gerais da República, os Procuradores Regionais e Procuradores da República são o próprio Ministério Público, e não instituições distintas.\'

Não é preciso dizer que, independentemente da distinção entre autor e fiscal, o órgão do Ministério Público poderá sempre pleitear a condenação ou a absolvição, rever posicionamentos próprios ou alheios, recorrer etc., uma vez que aqueles que o representam não são órgãos da acusação, mas órgãos legitimadas para acusar; afinal, há muito está superada a figura do Procurador/Promotor implacável que persegue condenações a qualquer custo e que contabiliza as absolvições como derrotas e as condenações como vitórias.” (5ª Turma de Recursos, Ap. Crim. nº 2014.501431-3, de Mafra, Rel. Juiz Uziel Nunes de Oliveira, j em 05/08/2015).

Evidenciada a ausência de pretensão acusatória, outro caminho não deve ser trilhado senão o da absolvição, diante da inexistência de previsão legal para se decretar a extinção do processo sem julgamento do mérito.

PELO EXPOSTO, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, voto pela absolvição do acusado A.S.

É como voto.

Fonte: TJSC

Notas e Referências: [1] In: Manual de Processo Penal - volume I, 1ª edição, p. 7, Ed. Impetus, ano 2011.

[2] In: Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos, 3ª edição, p. 304, 329 e 331, Ed. Empório do Direito, ano 2016.

[3] Publicado na internet em: http://www.conjur.com.br/2014-dez-05/limite-penal-juiz-nao-condenar-quando-mp-pedir-absolvicao).

Imagem Ilustrativa do Post: Justice // Foto de: OhLizz// Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/piratona/6936743236/ Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode