Por João Porto Silvério Júnior - 21/03/2015
A legitimação para agir a partir do provimento como critério de identificação da titularidade do direito ao processo no Estado Democrático de Direito
Com o atual estágio de desenvolvimento da ciência processual e do direito processual, não se concebe mais o processo como um instrumento da jurisdição, como pensam Cintra, Grinover e Dinamarco (2005), os quais alicerçaram suas construções na teoria da relação jurídica processual de Oskar Bülow (FAZZALARI, 1994, p. 75).
A concepção de relação jurídica não consegue explicar uma série de situações em especial em sede de um Estado Democrático de Direito Fraterno, notadamente porque numa democracia fraterna não tem lugar a figura de um juiz selbstsichtiger, soberano e numa posição de superioridade às partes, como assim o define os processualistas instrumentalistas.
O emprego da estrutura do processo como um procedimento em contraditório resulta em, “ordinare in uno schema comprensivo tutti gli atti leciti e/o doverosi facenti capo a ciascuno dei protagonisti (giudice, ausiliari, parti), lungo il corso del processo” (FAZZALARI, 1994, p. 430). Referida série de atos constitui, conforme já mencionado, o conteúdo da legitimação para agir, o que se convencionou chamar-se de “situação legitimada” de cada sujeito processual. Essa série de atos que fazem com que os legitimados se impliquem mutuamente (sob o contraditório) é exatamente o processo. Fazzalari entende que os atos a que a lei processual imputa ao sujeito processual que esteja na situação legitimante podem ser vistos como posições subjetivas, representadas por faculdades, possibilidades, deveres.
Ao considerar o processo como um procedimento em contraditório no qual as partes dele participam em simétrica paridade de tratamento e contribuem para a construção do provimento final, bem como que estão legitimados a participar aqueles a quem o ato final puder produzir efeitos, a concepção instrumentalista acerca do “direito de ação” deve ser reformulada.
É conhecido o amplo debate travado na última metade do Século XIX e primeira metade do Século XX, podendo-se destacar a teoria imanentista do direito de ação (SAVIGNI, 1840), a teoria do direito de ação como direito subjetivo, público e autônomo (WINDSCHEID, 1856; MÜTHER, 1857), a teoria do direito de ação como direito subjetivo, público e concreto (WACH, 1865), a teoria do direito de ação como direito subjetivo, público, autônomo e abstrato (DEGENKOLB na Alemanha e PLÓSZ na Hungria, 1877), a teoria do direito de ação como direito potestativo (CHIOVENDA, 1903), bem como o conceito de ação e as condições da ação (LIEBMAN, 1949).
Várias dessas teorias foram concebidas segundo o plano de posições subjetivas em relação a um determinado bem jurídico, ou seja, com base na concepção de direito subjetivo, operando-se uma confusão entre ação e direito subjetivo, daí porque algumas teorias concebiam o direito de ação como um direito concreto, mesmo nas concepções mais sutis de Liebman e Dinamarco, sobretudo porque amparadas nas denominadas “condições da ação”.
Talvez o maior engano das lições chiovendianas, encampadas pelos seus discípulos mais ilustres no Brasil (Liebman, Buzaid e Dinamarco), seja considerar o direito de ação em dois ângulos, numa visão genérica e abstrata (a ação como direito ou poder com previsão constitucional, decorrente do status civitatis) e numa visão processual com um ponto de toque no direito material (decorrente do direito de ação constitucional, mas dependente das condições da ação) (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 264).
Essa compreensão do direito de ação que se esgota no direito de invocar a tutela jurisdicional e encontra condicionantes para o seu exercício não se harmoniza com o paradigma do Estado Democrático de Direito Fraterno, estando ainda vinculada à ideia de Estado Social, no qual a autonomia privada fica relegada a segundo plano, sobressaindo-se o paternalismo da autonomia pública. Assim, é necessário apresentar uma concepção de direito de ação que esteja em harmonia com o referido paradigma.
O direito de ação como direito ao processo no Estado Democrático de Direito
Contrariando as bases da concepção de processo como relação jurídica desenvolvida por Bülow em 1868, e dos seus escopos metajurídicos (DINAMARCO, 2005), Fazzalari propõe a concepção de ação vista sob o ângulo das posições subjetivas em relação ao provimento estatal, ou seja, tem direito de ação quem está habilitado a atuar no processo, segundo ocupe posição subjetiva composta ou posição subjetiva de dever. Tanto o autor quanto o réu tem ação, restando ao juiz e aos demais órgãos estatais habilitados a atuar no processo o que denominou de função. A ação para Fazzalari compreende a sequência de posições processuais relativas às partes ao longo do curso do processo, não sendo logicamente de conteúdo igual em relação ao autor e em relação ao réu, mas se apresentando o processo como um entrelace de ações (FAZZALARI, 1994, p. 434).
A ação, segundo Fazzalari, vai considerada por vários ângulos, como a série de normas que disciplinam a conduta da parte no processo, como a série de atos regulados por aquelas normas e como a série de posições subjetivas das quais as referidas normas municionam as partes no processo (FAZZALARI, 1994, pp. 430 e 431). Considerado assim, como a possibilidade de participação ativa tanto de quem promove o processo (autor), quanto contra quem o provimento final está apto a produzir efeitos (réu), bem como quem esteja incumbido do desempenho de uma função estatal (juiz e órgãos estatais auxiliares), o direito de ação nada mais é senão um direito ao processo.
Segundo Flaviane de Magalhães Barros “na concepção fazzalariana, o direito de ação é de todos os afetados, por isso é entendido como legitimação ao provimento ou direito ao processo constitucionalmente garantido” (BARROS, 2009a, p. 20).
Para referida autora, não somente a expressão “direito de ação” deve ser relida sob o marco fazzalariano para direito ao processo, como também o próprio conceito de ampla defesa (espécie de direito subjetivo de “uma” parte que deve ser revisitado como garantia de ampla argumentação “das partes”). Nessa perspectiva, a de ampla defesa (relida como ampla argumentação) é garantia não somente daquele “contra” quem a ação foi proposta, mas de todos os interessados na construção do provimento final. Assim a ampla defesa se tornaria ampla argumentação das partes e não um direito de “uma” das partes. (BARROS, 2009a, p. 20/21).
O direito ao processo penal nos crimes de iniciativa pública no Brasil é exercido pelo Ministério Público, conforme se extrai do conteúdo dos artigos 128 e 129, inciso I, da Constituição do Brasil de 1988. Conforme já tratado, o conceito de “ação penal pública” na democracia fraterna brasileira precisa ser revisto, sobretudo porque há uma confusão conceitual consolidada pela doutrina e pelos aplicadores do direito, principalmente no que se refere ao lugar do Ministério Público no processo penal brasileiro.
Trata-se de uma vertiginosa compreensão acerca do conceito de “ação penal pública”, e sua obrigatoriedade, indiscriminadamente tratada ora como “ação penal pública” ora como “direito de ação penal pública”. É preciso estabelecer uma precisão conceitual em relação ao direito de ação penal pública, aqui relido como direito ao processo (BARROS, 2009a) e o que seja “ação penal pública”, sobretudo porque o Ministério Público é o órgão constitucionalmente incumbido da função estatal de “promoção da ação penal pública” e da titularidade não exclusiva do direito ao processo penal. Compreender os termos “ação penal pública” e “ação pública” previstos na Constituição do Brasil de 1988 (artigos 129, I, e 5º, inciso LIX, respectivamente) a partir da compreensão de opinio delicti é um passo intermediário necessário para a concepção aqui defendida de “ação penal pública” como provimento acusatório.
Da concepção de “ação penal pública” e “ação pública” como provimento acusatório a partir da noção de opinio delicti
Existe uma compreensão equivocada pela expressão opinio delicti e o que ela revela, principalmente tomando-se como base o órgão encarregado da sua promoção/formação. Formar a opinio delicti não se traduz exclusivamente no oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, é bem mais que isso. A função de promoção/formação da opinio delicti pressupõe uma tomada de posição acerca de um ato que, aparentemente, seja considerado criminoso (SILVÉRIO JÚNIOR, 2004). Tal tomada de posição inclui, além da opção pelo oferecimento da denúncia (exercício do direito à segunda e à terceira fase do processo penal), a promoção do arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação coletadas pelo próprio Ministério Público ou por outro órgão estatal, bem como a proposta de transação penal em sede de infrações de menor potencial ofensivo (artigo 76, da Lei 9.099/95).
No sistema processual penal brasileiro a função de promoção da “ação penal pública” foi conferida ao Ministério Público (artigo 129, caput, da Constituição de 1988), um órgão estatal que materializa suas ações através de provimentos. O alcance do significado da expressão “ação penal pública” depende de uma revisão de conceitos, sobretudo da releitura do “direito de ação” como “direito ao processo” proposto por Barros (2009a) com fundamento nas lições de Fazzalari (1994).
Ao se considerar o direito de ação como direito ao processo constitucionalmente garantido, é preciso analisar quais as consequências de tal conclusão em relação ao papel do Ministério Público no processo penal brasileiro. A Constituição brasileira estabelece que ao Ministério Público cabe “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (artigo 129, inciso I), bem como que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal” (artigo 5º, inciso LIX). Ainda, que o Ministério Público é “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (artigo 127).
Vê-se que a atuação do Ministério Público na promoção da “ação penal pública” foi erigida à condição de verdadeira função estatal que deve ser exercitada de forma indisponível, tanto que, permanecendo inerte o órgão do Ministério Público, será admitida a atuação subsidiária por parte de quem for afetado pelo provimento, logicamente a vítima ou seu representante legal, visando provocar o exercício da função pelo órgão estatal incumbido.
Do mesmo modo, é fácil perceber que a Constituição do Brasil previu o dever de agir por parte do órgão estatal responsável pela função de promoção da ação penal pública (aqui compreendida como formação da opinio delicti), bem como o exercício do direito ao processo, corolário da democracia fraterna, a todos aqueles que forem afetados por um provimento estatal. Há uma diferença primordial entre o direito ao processo (BARROS, 2009a) e o termo “ação penal pública” e “ação pública”, empregados na Constituição, respectivamente nos artigos 129, inciso I e 5º, inciso LIX. O direito ao processo nada mais é senão o direito de participar da construção de um provimento que afete direitos do interessado (posição subjetiva composta, constituída por faculdades, possibilidades, deveres, ônus). Já, a “ação penal pública” é o exercício de uma função estatal conferida ao Ministério Público nas hipóteses de crimes de iniciativa pública. Esse agir penal nos crimes de iniciativa pública e privada se denomina opinio delicti e pode, inclusive, materializar-se numa denúncia do Ministério Público e se desdobrar no exercício do direito à segunda e à terceira fases do processo penal (fase intermediária e fase de julgamento).
Trata-se de uma atividade estatal a cargo do Ministério Público e que impõe ao órgão de execução o dever de manifestar-se, dentro de um prazo definido, quando diante de elementos colhidos na fase de investigação criminal ou oriundos de outra fonte que, em tese, caracterize pratica de infração penal e sua autoria, cuja iniciativa de apuração seja pública ou privada. É um posicionar-se diante de um caso penal.
Quando da formação da opinio delicti, ou da “promoção da ação penal pública” (conforme redação constitucional), o agente do Ministério Público pode: a) entender que o ato não constitui crime, promovendo o arquivamento do inquérito policial ou das peças de investigação de forma fundamentada (não exerce o direito à segunda e à terceira fase do processo penal) e resolve o caso penal na primeira fase da tecnologia punitiva; b) pode, também, manifestar pela remessa dos autos de investigação à autoridade policial por entender que faltam elementos a serem colhidos em investigação complementar, para posterior análise sobre o caso penal; c) pode, ainda, manifestar-se pela incompetência do juízo ou pela falta de atribuição sua para atuar no caso penal; d) pode, nas hipóteses de infrações de menor potencial ofensivo, entender pertinente oferecer proposta de transação penal; e) pode, por fim, estando presentes elementos bastantes (justa causa)[1] relativos à autoria e à materialidade do crime, exercer o direito à segunda e à terceira fase do processo penal, formulando a hipótese acusatória ao Poder Judiciário, visando a aplicação de pena ou medida de segurança.
Note-se que a “ação penal pública”, concebida como opinio delicti, não se confunde com o direito ao processo, já que o exercício deste pode se traduzir na participação dos afetados (vítima, indiciado e o próprio Ministério Público) a partir da primeira fase do processo penal (investigação criminal) ou, após a promoção/formação da opinio delicti e formulação da hipótese acusatória (oferecimento de denúncia), iniciando a segunda e/ou terceira fase do processo penal. Após o término da primeira fase do processo penal, o agente do Ministério Público forma a opinio delicti para, em seguida, materializá-la na hipótese acusatória, exercitando o direito à segunda e/ou terceira fase do processo penal. O arquivamento do inquérito policial e a proposta de transação penal são modalidades diferentes de materialização da opinio delicti (promoção da “ação penal pública”). A opinio delicti então é a função estatal conferida ao Ministério Público nas hipóteses de crimes cuja iniciativa de apuração seja de natureza pública ou privada, podendo se materializar em promoção de arquivamento do inquérito policial, proposta de transação penal, manifestação pela incompetência do juízo ou pela falta de atribuição do órgão ministerial, bem como em hipótese acusatória com exercício do direito à segunda e/ou terceira fase do processo penal.
Em relação ao que a Constituição do Brasil de 1988 previu no artigo 5º, inciso LIX, no tocante ao cabimento de “ação privada”, nas hipóteses de crimes de ação pública, quando esta não for intentada no prazo legal, algumas considerações são necessárias. Primeiramente é perceptível a mudança de paradigma, sobretudo em relação à redação contida no artigo 100, parágrafo 3º, do atual Código Penal[2], que autoriza o exercício da ação penal privada (subsidiária) quando o Ministério Público “não oferece denúncia no prazo legal”.
A interpretação literal do dispositivo do Código Penal, sem um confronto com a Constituição do Brasil, pode levar ao absurdo de admitir-se queixa-crime subsidiária mesmo tendo o Ministério Público promovido o arquivamento do inquérito policial. Com a redação do inciso LIX do artigo 5º, o texto constitucional deixa claro que, caso o órgão estatal incumbido da função de “promoção da ação penal pública”, aqui concebida como opinio delicti, não tenha se manifestado no prazo conferido pela lei, admitir-se-á “ação privada”, logicamente por quem tenha sido afetado (vítima ou representante legal) pela prática em tese de um crime. Aqui é importante dizer que a “ação privada” admitida pela Constituição só é cabível quando a “ação pública” não for intentada no prazo legal. Conforme já explicado, o termo “ação pública” não se confunde com o exercício do direito ao processo, tendo o sentido de formação da opinio delicti, função estatal conferida ao Ministério Público, que é mais abrangente.
A “ação privada” subsidiária consagrada pela Constituição do Brasil, sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, é mais restrita que a “ação pública” (opinio delicti), assumindo apenas a modalidade de exercício do direito ao processo, sobretudo porque numa democracia fraterna os afetados tem o direito de participar da construção do provimento que lhes produzirá efeitos. Não cabe à vítima, nem ao seu representante legal, requerer o arquivamento do inquérito policial, oferecer proposta de transação penal ou requerer devolução do inquérito policial para novas diligências, quando o agente do Ministério Público quedar-se inerte e já tiver transcorrido o prazo legal para a formação da opinio delicti. Somente pode, se quiser, exercer o direito ao processo penal, forçando o Ministério Público a formar a opinio delicti (função estatal indisponível).
Portanto, a “ação privada” conferida nas hipóteses de inércia do Ministério Público em formar a opinio delicti é somente uma espécie de controle, pela vítima ou pelo representante legal, que forçará a atuação do órgão estatal, ou seja, forçará o agente do Ministério Público a formar a opinio delicti, mesmo tendo a vítima como parte autora que exerceu o direito ao processo penal. Somente na hipótese de abandono ou inércia da parte que exerceu o direito ao processo (“ação privada”), o Ministério Público passará ao exercício do direito ao processo como parte originária. É por tal razão que não se cogita da possibilidade de cabimento de “ação privada” quando o Ministério Público, formando a opinio delicti no prazo legal, promove o arquivamento do inquérito policial, sobretudo porque a “ação pública” (função estatal) fora promovida no prazo previsto pela lei.
Considerando os argumentos já apresentados, demonstrou-se que o papel do Ministério Público na tecnologia punitiva (SILVÉRIO JÚNIOR, 2014) abrange não somente o exercício do direito ao processo penal, mas, sobretudo, compreende o exercício de um ato imperativo materializado na formação da opinio delicti. Resta saber se, em sendo um ato imperativo, pode ser considerado um provimento. É o que se propõe apresentar na próxima parte.
Notas e referências:
BARROS, Flaviane de Magalhães. [Re]forma do processo penal: comentários críticos dos artigos modificados pelas Leis n. 11.690/08, n. 11.719/08 e n. 11.900/09. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009a.
CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Milano: Giuffrè Editore, 1993. Volume primo.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 21.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
FAZZALARI, Elio. Isttituzioni di diritto processuale. Sétima Edizione. Padova: CEDAM – Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1994.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile – principi. 7. ed. Milano: Giuffrè Editore, 2007
SILVÉRIO JÚNIOR, João Porto. Opinio delicti. Curitiba: Juruá Editora, 2004.
SILVÉRIO JÚNIOR, João Porto. Processo penal fraterno: o dever de fundamentar o provimento acusatório pelo Ministério Público no sistema processual brasileiro. Curitiba: Juruá Editora, 2014
[1] O termo justa causa não é muito adequado, sobretudo pela sua carga axiológica. Inobstante, pela sua aceitação dogmática é preciso esclarecer que, sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, tem um alcance mais amplo, desde a instauração do procedimento de investigação, abrangendo não somente os elementos relativos à autoria e materialidade da conduta criminosa, mas um conjunto de requisitos, tais como: na primeira fase da tecnologia punitiva é exigida a fundamentação da portaria que instaura o inquérito policial, bem como do indiciamento do investigado; na fase intermediária e de julgamento é exigido a narrativa detalhada da hipótese acusatória, com a identificação inequívoca do imputado e da sua participação no caso penal, demonstração de tipicidade material e com a devida fundamentação do provimento acusatório, justificando a necessidade do uso e da dosagem do pharmakon (processo penal) (SILVÉRIO JÚNIOR, 2014).
[2] “§ 3º. A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal”.
João Porto Silvério Júnior é Doutor em Direito Processual pela PUC/Minas e Università di Roma Tre. Mestre em Direito (Ciências Penais) pela UFG. Professor Titular de Processo Penal da Universidade de Rio Verde. Pesquisador/líder do Grupo de Pesquisa Democracia, Fraternidade, Processo e Direitos Fundamentais junto ao CNPQ. Membro do GEPeC (Grupo de Estudos e Pesquisas Criminais). Promotor de Justiça/GO.
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