Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho assina parecer sobre a competência do Juiz Sérgio Fernando Moro em manifestação sobre o desmembramento do inquérito da Operação Lava Jato

Por Redação - 10/03/2016

O destacado Professor Doutor Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (Desembargador aposentado do TJRJ, Professor Adjunto de Direito Processual da UERJ, Professor Titular do Programa de Pós-Graduação da UNIT, Pós-doutor pela Universidade de Coimbra, Doutor pela UERJ, Mestre pela PUC-RJ, Advogado) subscreveu parecer sobre as indagações apresentadas pelos advogados de Luiz Inácio Lula da Silva no que se refere a competência do Juiz Sérgio Fernando Moro no desmembramento do inquérito da denominada Operação Lava Jato.

Confira o parecer abaixo.

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Parecer

Operação Lava-Jato.

Competência. Conexão

Ao manifestar-se sobre o desmembramento do inquérito, está pressuposto que o Magistrado assumiu ter competência para nele intervir.

O valor maior no tema da conexão é que ela seja a exceção e que não se preste a relativizar o princípio do juiz natural.

As circunstâncias dos casos investigados não justificam excepcionar o princípio constitucional do juiz natural. A denominada Operação Lava-Jato não é, por si, um instituto jurídico que determine, ao infinito, a modificação de competência. Não há competência universal no âmbito criminal.

Ilegalidade, por ofensa ao modelo acusatório, da manifestação judicial, passível de correção por habeas corpus.

Os doutores Roberto Teixeira e Cristiano Zanin Martins, advogados de Luiz Inácio Lula da Silva, formularam a seguinte consulta, desdobrada em quatro itens, a seguir transcritos:

1ª) A decisão do Juiz Sérgio Fernando Moro, da 13ª Vara Federal de Curitiba, nos autos do Inquérito Policial nº 5044849-81.2014.4.04.7000/PR, datada de 04/02/2016, manifestando não ter óbice ao desmembramento de inquérito policial em que se investiga a empresa OAS na denominada Operação Lava-Jato, para investigar-se a suposta propriedade de um sítio em Atibaia, atribuída ao cliente dos consulentes, significa manifestação judicial de afirmação de sua competência?

2ª) Sendo afirmativa a resposta, qual seria a causa justificadora da competência do referido Juízo para processar e julgar eventual ação penal relacionada a suposto crime envolvendo o sítio localizado em outro Estado da Federação?

3ª) No modelo processual penal brasileiro, seria legítima a decisão do magistrado de não ser opor ao desmembramento de inquérito?

4ª) Seria cabível o habeas corpus para contrastar referida decisão?

Antes de elaborar as respostas à consulta formulada, é preciso esclarecer melhor de que se trata o inquérito referido e qual o seu contexto.

Examinando os documentos que acompanham a consulta, pode-se perceber que o inquérito policial nº 5044849-81.2014.4.04.7000/PR, autuado em 02/07/2014, versa sobre eventuais crimes supostamente praticados pelos responsáveis da empresa OAS e por agentes públicos em supostas fraudes em licitações e contratos da Petrobrás, incluindo, especialmente, os crimes de peculato e de lavagem de dinheiro. Foi instaurado no contexto de outro inquérito, nº 5049557-14.2013.404.7000, que enfeixa as atividades da denominada Operação Lava-Jato, inicialmente conduzida para apurar supostos crimes cometidos por Alberto Youssef.

Pois bem: a autoridade policial que dirige o inquérito nº 5044849-81.2014.4.04.7000/PR representou ao Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba para obter sua concordância em “desmembrar os elementos de pesquisa de prova, especificamente envolvendo o sítio de Atibaia, a OAS e outras empresas e pessoas físicas investigadas na Operação Lava-Jato”, como consta na referida decisão judicial. O objeto do inquérito seria, especialmente, a ocultação de patrimônio.

Em atenção à representação policial, o Magistrado da 13ª Vara Federal de Curitiba houve por bem decidir/despachar que não se opunha ao desmembramento de inquérito. Acrescentou, ainda, um último parágrafo em que recomendou à autoridade policial que pedidos como os da espécie fosse veiculados de forma apartada.

A íntegra da decisão vem a seguir para melhor exame:

Compreendida, assim, a questão jurídica do caso concreto, a ser enfrentada no parecer, passa-se a responder à consulta formulada.

Resposta: sim.

Conforme se sustentará na resposta ao quesito nº 3, o modelo processual penal brasileiro, filiado ao sistema acusatório, não permite que o Magistrado decida sobre qualquer coisa, ou em qualquer momento, mas, ao contrário, tem sua atuação cifrada e regrada pela lei.

Assim, quando provocado pelo Delegado Federal para manifestar-se sobre o desmembramento do inquérito, está pressuposto que o Magistrado assumiu ter competência para intervir no inquérito, para presidir o processo que eventualmente seja instaurado com base nele e para julgá-lo. Tanto assumiu que ainda recomendou ao Delegado como fazer as representações dali para frente: em autos apartados.

Isso decorre do dever do Juiz de atuar somente nos processos nos quais tenha competência, nos termos, também pressupostos, do artigo 69 do Código de Processo Penal.

Tal intervenção do Magistrado induz as partes a assumi-lo como Juiz do caso concreto, ainda que não concordem com sua intervenção, mas até que assim o declare a instância superior.

E não se pode pensar de outro modo, até porque seria inconcebível que o Magistrado, mesmo sem ter competência para atuar no caso concreto em exame, prestasse consultoria ao Delegado representante, o que caracterizaria a suspeição prevista no artigo 254, IV, do Código de Processo Penal.

Desse modo, das duas uma: ou o Magistrado deu-se por competente para responder ao Delegado ou sua atuação foi de consulente, com o que estaria suspeito para continuar à frente, seja do inquérito, seja da ação penal que vier a ser instaurada.

Resposta: não há autorização legal para que o Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba se dê por competente no inquérito referido.

Estando assentado que o Magistrado só atua quando é competente, e que, assim, sua atuação pressupõe a assunção de competência, resta saber se, realmente, está presente, no caso em exame, a competência que autorizaria a atuação da 13ª Vara Federal de Curitiba.

Pelos documentos que foram examinados, investigar-se-á, no referido inquérito, a ser desmembrado, suposta propriedade de um sítio em Atibaia, atribuído ao ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, supostamente adquirido por meios ilícitos, com o concurso, o auxílio, seja de que forma for, da empresa OAS.

A investigação seria desmembrada de outra, que se convencionou chamar de Operação Lava-Jato, que apura, conforme noticiam os meios de comunicação, supostas relações escusas entre empreiteiras e a Petrobrás, com a prática de corrupção entre agentes públicos e empresários para fraudar licitações.

Da investigação original, cunhada de Lava-Jato, outras investigações brotaram, dando ensejo a várias outras fases, como noticiam os veículos de comunicação, desmembradas em tantas outras investigações.

Assim, impõe-se verificar, em tese, qual a figura jurídica que permitiria, se é que permite, que todas as investigações decorrentes da originária Operação Lava-Jato sejam processadas e julgadas pelo Juízo prevento, no caso, o da 13ª Vara Federal de Curitiba. E, depois, se essa figura jurídica estaria presente no caso sob consulta.

Para essa empreitada, temos que revolver, primeiro, a legislação e a doutrina nacional, e, depois, verificar se ela encontra eco na legislação e na doutrina estrangeira.

Em tese, o instituto jurídico que permitiria a fixação da competência da 13ª Vara Federal de Curitiba seria a conexão, delineada no artigo 76 do Código de Processo Penal, nos incisos I, II e III.

Nesse percurso de analisar a doutrina nacional, impõe-se, de início e como alerta, passar os olhos na tese[1] que o Professor José Carlos Barbosa Moreira apresentou à banca que o examinou – e o aprovou - no concurso para a titularidade da cadeira de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), na década de 70. Referido trabalho versava sobre a conexão de causas como pressuposto da reconvenção.

Ainda que a discussão do Professor refira-se ao processo civil e não toque no processo penal, convém frisar que seu método para elucidar a extensão do conceito de conexão[2], alertou que se devesse responder, primeiramente, à questão com os olhos postos nos interesses em jogo:

“Tal problema só pode ser bem resolvido na perspectiva da valoração dos interesses em jogo. A ela precederá, diante da espécie, o órgão judicial, não de maneira arbitrária, mas à luz dos critérios que procuramos delinear, com a maior clareza possível”[3].

Desse modo, antes mesmo de ouvirmos outros autores a respeito do tema da conexão, é importante perscrutar, na esteira da lição do grande processualista, qual o maior interesse em jogo. E, no âmbito do Direito Processual Penal, não pode existir qualquer dúvida de que o maior interesse em jogo reside no respeito e na implementação do princípio do juiz natural, consagrado no artigo 5º, LIII, da Constituição.

Aliás, para lembrar, mais uma vez, o Professor, convém repetir sua explicação para tal princípio: “o essencial é que essa disciplina não se veja adotada de caso pensado para a solução de um determinado litígio”[4]. Frisemos: de caso pensado!

O valor maior, portanto, no tema da conexão, é que ela seja a exceção e que não se preste a relativizar o princípio do juiz natural, concretizado nas regras de competência em razão da matéria e do território, fixadas por lei previamente. A conexão sempre envolverá interpretação subjetiva, judicial, com o risco de que o processo hermenêutico leve a afirmação de conexão inexistente, de modo que o Juiz que vier a conhecer um caso penal esteja contaminado, de caso pensado, pelos outros casos supostamente conexos.

Adotado este pensamento como matriz, continuemos no exame da legislação e da doutrina nacional, ainda que perfunctoriamente.

O Código de Processo Penal regula a conexão no artigo 76, incisos I, II e III, respectivamente: intersubjetiva, objetiva e instrumental. Como se sabe, na primeira o liame envolve os agentes das infrações. Nos exemplos clássicos da doutrina: duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas (torcedores que depredam estádio, furtadores de caminhão tombado, rixa).

Na segunda e na terceira modalidades, o nexo incide nas próprias condutas criminosas. A segunda é denominada, comumente, como objetiva, cujo exemplo clássico é a relação entre o homicídio e a ocultação de cadáver. A terceira e última modalidade é denominada de instrumental, mas não se pode negar seu caráter também objetivo: duas ou mais infrações em que a prova pode influir nos dois.

Um dos primeiros a se ocupar do tema no Brasil foi Pimenta Bueno, em 1857, antes mesmo de haver qualquer previsão legal, que ponderou:

“A conexão é o nexo, a dependência recíproca que as coisas e os fatos teem entre si: a disjunção é a separação delas, a separação forçada, por isso mesmo que o todo criminal deve ser indivisível”[5]

Em seguida, em 1930, Galdino Siqueira[6], valendo-se da noção de unidade complexa do delito, do Direito Penal, caracterizou a conexão como a dependência entre delitos (quando provem de uma causa comum) e como a relação de causa e efeito (quando provem um do outro). Seus exemplos para a hipótese de dependência de delitos são a erupção de um incêndio em um botequim e consequentes furtos praticados, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas; e malfeitores combinam espalhar o terror numa região, atacando e praticando crimes diversos em lugares e em tempos diferentes. Os exemplos para a relação de causa e efeito são o roubo e o incêndio subsequente para eliminar vestígios da infração; ou o policial, para capturar o preso em flagrante que fugira, o mata.

Eduardo Espínola Filho encampa as lições e os exemplos dos dois doutrinadores, que, para ele, se referem à conexão intersubjetiva e à conexão objetiva, que ele chama de lógica. No entanto, repete uma importantíssima advertência de Manzini, logo no início de seu comentário ao artigo 76:

“Segundo advertiu Manzini, a assim chamada competência (eventual) por conexão, se se prescindir que produz efeito excedente do relativo à alteração da competência normal, representa somente uma exceção à regra da competência por matéria ou por território”.[7]

Prossegue, o autor, esclarecendo que não haverá conexão “sempre que os crimes não se vincularem à causa comum”.[8]

Quanto à conexão instrumental, também de natureza objetiva, prevista no artigo 76, III, do Código, e que não fora objeto de previsão por parte dos autores que cita, Espínola, denominando-a de probatória, explica que ela se justifica quando houver “a recíproca influência da prova”[9]

Frederico Marques[10] não se desdobra muito em precisar o instituto. Ressalta “os nexos e laços entre duas ou mais infrações”, conexão instrumental “é o laço mais tênue e impreciso de conexão de causas” e, por isso, está subordinada ao critério de oportunidade. Não especificou, porém, o que entendia por oportunidade.

Hélio Tornaghi divide a conexão em dois fundamentos: 1) várias infrações estão ligadas por laços circunstanciais (conexão substantiva); 2) a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influi na outra (conexão processual). A primeira delas se subdivide em subjetiva (várias pessoas em concurso, mesmo em tempos e lugares diferentes) e objetiva (uma infração é praticada para ocultar ou assegurar a outra. A segunda modalidade ocorre quando o elemento comum é a possibilidade de prejulgamento: a decisão de um litígio acarreta necessariamente a de outro[11].

Para esta última modalidade, o Professor recorre ao instituto da prejudicialidade, lógica, pondo exemplos: entre o furto e a receptação; entre o favorecimento pessoal ou real e o crime anterior cometido. A questão prejudicial homogênea é que implica a conexão[12].

Tourinho Filho divide a conexão em intersubjetiva, objetiva e instrumental, coincidindo com os três incisos do artigo 76 do Código, reciprocamente. A primeira delas se subdividiria: 1) por simultaneidade; 2) por concurso; 3) por reciprocidade[13]. O que caracterizaria a conexão intersubjetiva por concurso seria o “concerto prévio, ajuste, combinação”[14]. Quanto à conexão instrumental, concorda com Tornaghi, quanto à prejudicialidade:

“Finalmente, a conexão probatória ou instrumental encontra seu fundamento na manifesta prejudicialidade homogênea que existe. Se a prova de uma infração influi na prova de outra, é evidente deva haver unidade de processo e julgamento...”[15]

A doutrina estrangeira também acena para a excepcionalidade da modificação da competência por conexão.

O Professor argentino Clariá Olmedo[16] entendia cabível a conexão “cuando se vinculan entre sí los objetos o se persigue al mismo sujeto”, alertando, porém, que a conexão possa afetar o direito de defesa, caso em que os processos devem ser separados: “puede ocurrir que la acumulación amplie desmesuradamente el processo afectando en alguna medida la defensa o la libertad del imputado”.

O moderno Código de Processo Penal do Paraguai, de 1998, alterado por leis posteriores, prevê hipóteses restritas para a conexão e não se refere à continência, embora inclua uma de suas hipóteses como conexão. Segundo Jorge Eduardo Vázquez Rossi e Rodolfo Fabián Centurión Ortiz, o modelo paraguaio procurou conciliar duas opostas exigências: não separar as partes do juiz competente e assegurar uma visão completa do quadro judicial. A hipótese que mais se aproxima da conexão subjetiva, ou intersubjetiva por concurso, da lei brasileira, é a hipótese do inciso 2 do artigo 46, que, contudo, exige um acordo prévio ou propósito comum nos crimes. Não há previsão para a denominada conexão instrumental ou probatória. Os mesmos autores, citando o grande Giovanni Leone, defendem que só haja conexão quando exista um nexo particularmente previsto na lei que aconselhe a reunião de processos.[17]

Em Portugal, o Código de Processo Penal português, de 1987, com as alterações posteriores, ao lado de ampliar as hipóteses de conexão subjetiva, restringiu bastante o campo de incidência da conexão objetiva, conforme o artigo 24, como esclarece Manuel Lopes Maia Gonçalves[18]. A conexão que a doutrina portuguesa também chama de subjetiva, quando forem vários os agentes e vários crimes, em coparticipação, exige a mesma circunstância de ocasião ou lugar para os vários crimes. Não se reconhece a conexão quando os vários agentes praticarem vários crimes em circunstâncias de tempo e espaço diferentes. Também não há previsão legal para a conexão meramente instrumental ou probatória, o que demonstra cabalmente o respeito pelo princípio do juiz natural.

No regime legal anteriormente vigente naquele País, José de Figueiredo Dias[19] já alertava para a excepcionalidade da conexão instrumental ou probatória, que ele denominava de material ou objetiva.

O mesmo sucedeu na Itália. O Código de Processo Penal vigente, de 1988, no artigo 12, alterou a sistemática anterior para reduzir inteiramente as hipóteses de conexão. Só ocorre a conexão subjetiva: 1) entre vários agentes que participarem de um mesmo crime; 2) vários crimes cometidos pelo mesmo agente; 3) quando crimes são cometidos para ocultar ou assegurar o sucesso do(s) outros(s). Eliminou-se, assim, a conexão subjetiva entre vários agentes que praticarem vários crimes, bem como a conexão instrumental. A exposição de motivos do Código atesta o objetivo de estabelecer uma rigorosa delimitação da conexão ao fim de não vulnerar o princípio do juiz natural preconstituído pela lei[20]. Gilberto Lozzi acrescenta o objetivo de excluir qualquer discricionariedade por parte do juiz na determinação da competência[21].

Todo esse percurso vem a calhar para demonstrar a excepcionalidade (Figueiredo Dias, Eduardo Espínola/Manzini) da determinação/modificação da competência por conexão, já que o interesse maior (Barbosa Moreira) a ser seguido é o princípio do juiz natural (Lozzi/Exposição de Motivos do Código italiano), evitando-se, ao máximo, discricionariedade judicial (Lozzi) e o afastamento das partes do juiz natural (Vázques Rossi e Ortiz).

Nesse quadro de excepcionalidade, a conexão subjetiva por concurso só deve ser reconhecida quando evidente o concerto prévio entre os agentes (Galdino Siqueira e Tourinho Filho).

A conexão instrumental ou probatória, em franco abandono nos códigos mais modernos, só pode ser reconhecida se estiver presente a prejudicialidade homogênea (Tornaghi e Tourinho Filho).

Pois bem: no caso sob consulta, não se põem os requisitos da conexão. A conexão subjetiva por concurso (artigo 76, I, 2ª parte) pressupõe a evidência do ajuste prévio entre os agentes. A conexão instrumental também não se revela presente: numa investigação, o objeto é a prática de crimes que teriam sido praticados no âmbito da Petrobrás, por meio de licitações fraudadas, com corrupção e lavagem de dinheiro; na outra investigação, apura-se a ocultação de patrimônio do ex-Presidente, com o favorecimento da OAS, uma das empresas que teriam participado das licitações da Petrobrás, segundo a documentação fornecida para a consulta. Não há dependência recíproca entre as investigações. Não há prejudicialidade homogênea. A comprovação de uma não reflete na outra, de modo a formar uma visão completa do quadro criminoso, mas vários quadros diferentes.

Ademais, as circunstâncias dos casos investigados não justificam excepcionar o princípio constitucional do juiz natural. A denominada Operação Lava-Jato não é, por si, uma instituto jurídico que determine, ao infinito, a modificação de competência. Não há competência universal no âmbito criminal.

Foi exatamente isso que decidiu o Supremo Tribunal Federal em outra investigação decorrente da Operação Lava-Jato:

Inquérito 4130/QO/PR

RELATOR: MINISTRO DIAS TOFFOLI

TRIBUNAL PLENO – Julgamento 23/09/2015

DJe-020, divulgação 2/2/2016 – publicação 3/2/2016

EMENTA Questão de ordem no inquérito. Processual Penal. Crimes relacionados ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Indícios de participação de Senadora da República em ilícito penal. Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. Desmembramento do feito em relação a investigados não detentores de prerrogativa de foro. Possibilidade. Inexistência de prejuízo para a causa. Precedentes. Prevenção de Ministro da Corte que supervisiona as investigações de crimes relacionados à Petrobras. Inexistência. Ausência de conexão entre os fatos reconhecida pela Presidência da Corte. Imbricação da matéria com o desmembramento do feito e seus consectários. Necessidade de seu exame para a determinação do juízo de primeiro grau competente para processar e julgar o feito desmembrado. Crimes de organização criminosa, lavagem de dinheiro, falsidade ideológica e corrupção passiva. Colaboração premiada. Delação de crimes não conexos com a investigação primária. Equiparação ao encontro fortuito de prova. Aplicação das regras de determinação, de modificação e de concentração da competência. Inexistência de prevenção, pelas mesmas razões, tanto de Ministro da Corte quanto de juízo de origem. Crimes que, em sua maioria, se consumaram em São Paulo. Circunstância que justifica a sua atração para a Seção Judiciária daquele estado. Ressalva quanto à posterior apuração de outras infrações conexas que, por força das regras do art. 78 do Código de Processo Penal, justifiquem conclusão diversa quanto ao foro competente. Remessa do feito desmembrado à Seção Judiciária de São Paulo para livre distribuição, independentemente da publicação do acórdão. Intangibilidade dos atos praticados na origem, tendo em vista a aplicação da teoria do juízo aparente. Precedente. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o desmembramento do feito em relação a imputados que não possuam prerrogativa de foro deve ser a regra, diante da manifesta excepcionalidade da competência ratione muneris, ressalvadas as hipóteses em que a separação possa causar prejuízo relevante. Precedentes. 2. Ausente potencial e relevante prejuízo que justifique o simultaneus processus, impõe-se o desmembramento do inquérito em relação a todos os investigados que não detêm prerrogativa de foro, a fim de que a investigação prossiga perante a Suprema Corte tão somente em relação à Senadora da República. 3. A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, não constitui critério de determinação, de modificação ou de concentração de competência. 4. A competência para processar e julgar os crimes delatados pelo colaborador que não sejam conexos com os fatos objeto da investigação matriz dependerá do local em que consumados, de sua natureza e da condição das pessoas incriminadas (prerrogativa de foro). 5. Os elementos de informação trazidos pelo colaborador a respeito de crimes que não sejam conexos ao objeto da investigação primária devem receber o mesmo tratamento conferido à descoberta fortuita ou ao encontro fortuito de provas em outros meios de obtenção de prova, como a busca e apreensão e a interceptação telefônica. 6. A prevenção, essencialmente, não é um critério primário de determinação da competência, mas sim de sua concentração, razão por que, inicialmente, devem ser observadas as regras ordinárias de determinação da competência, tanto ratione loci (art. 70, CPP) quanto ratione materiae. 7. Nos casos de infrações conexas, praticadas em locais diversos, hão de ser observadas as regras de determinação do foro prevalente previstas no art. 78 do Código de Processo Penal, uma vez que a conexão e a continência importam em unidade de processo e julgamento. 8. A prevenção, nos termos do art. 78, II, c, do Código de Processo Penal, constitui critério residual de aferição da competência. 9. Não haverá prorrogação da competência do juiz processante - alargando-a para que conheça de uma causa para a qual, isoladamente, não seria competente -, se não estiverem presentes i) uma das hipóteses de conexão ou de continência (arts. 76 e 77, CPP) e ii) uma das hipóteses do art. 78, II, do Código de Processo Penal. 10. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “a conexão intersubjetiva ou instrumental decorrente do simples encontro fortuito de prova que nada tem a ver com o objeto da investigação principal não tem o condão de impor o unum et idem judex”. Do mesmo modo, “o simples encontro fortuito de prova de infração que não possui relação com o objeto da investigação em andamento não enseja o simultaneus processus” (RHC nº 120.379/RO, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/10/14). 11. Ainda que o juízo de origem, com base nos depoimentos do imputado colaborador e nas provas por ele apresentadas, tenha decretado prisões cautelares e ordenado a quebra de sigilos bancário ou fiscal e a realização de busca e apreensão ou de interceptação telefônica, essas medidas, por si sós, não geram sua prevenção, com base no art. 83 do Código de Processo Penal, caso devam ser primariamente aplicadas as regras de competência do art. 70 do Código de Processo Penal (local da consumação) ou do art. 78, II, a ou b, do Código de Processo Penal (determinação do foro prevalente, no caso de conexão ou continência). 12. Os ilícitos em apuração nos procedimentos encaminhados pelo juízo da 13ª Vara da Seção Judiciária do Paraná se referem, dentre outros fatos, a repasses de valores por empresa prestadora de serviços de informática na gestão de empréstimos consignados de servidores federais, no âmbito do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com a utilização, em tese, de notas fiscais falsas e de empresas de fachada. 13. Não há relação de dependência entre a apuração desses fatos e a investigação de fraudes e desvios de recursos no âmbito da Petrobras, a afastar a existência de conexão (art. 76, CPP) e de continência (art. 77, CPP) que pudessem ensejar o simultaneus processus, ainda que os esquemas fraudulentos possam eventualmente ter um operador comum e destinação semelhante (repasse de recursos a partido político ou candidato a cargo eletivo). 14. O fato de a polícia judiciária ou o Ministério Público Federal denominarem de “fases da operação Lava-jato” uma sequência de investigações sobre crimes diversos - ainda que sua gênese seja a obtenção de recursos escusos para a obtenção de vantagens pessoais e financiamento de partidos políticos ou candidaturas - não se sobrepõe às normas disciplinadoras da competência. 15. Nenhum órgão jurisdicional pode-se arvorar de juízo universal de todo e qualquer crime relacionado a desvio de verbas para fins político-partidários, à revelia das regras de competência. 16. A mesma razão (inexistência de conexão) que motivou o não reconhecimento da prevenção de Ministro da Suprema Corte que supervisiona a investigação de crimes relacionados à Petrobras estende-se ao juízo de primeiro grau. 17. Na determinação do foro prevalente, constata-se a existência de veementes indícios de que a suposta organização criminosa, ora investigada, estaria radicada em São Paulo, onde também teria sido emitida a maior parte das notas fiscais supostamente falsas e ocorrido a maior parte das movimentações e repasses de recursos, por meio de condutas que, em tese, poderiam tipificar crimes de lavagem de dinheiro. 18. Ademais, a denúncia já oferecida perante o Supremo Tribunal Federal pela Procuradoria-Geral da República, contra investigado não detentor de prerrogativa de foro, por infração ao art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, descreve que esse crime se consumou em São Paulo (capital). 19. Considerando que o ilícito tipificado no art. 12.850/13 e a maior parte dos crimes de lavagem de dinheiro e de falsidade ideológica se consumaram em São Paulo, justifica-se a atração de todos eles para a Seção Judiciária do Estado de São Paulo, ressalvada a posterior apuração de outras infrações conexas que, por força das regras do art. 78 do Código de Processo Penal, justifiquem conclusão diversa quanto ao foro prevalente. 20. A questão de ordem se resolve no sentido do desmembramento do feito, a fim de que a investigação prossiga perante a Suprema Corte somente em relação à autoridade com prerrogativa de foro, com a consequente remessa de cópia dos autos à Seção Judiciária do Estado de São Paulo, independentemente da publicação do acórdão, para livre distribuição, preservada a validade dos atos praticados na origem, inclusive medidas cautelares, dentre as quais a prisão preventiva de um dos investigados, tendo em vista a aplicação da teoria do juízo aparente (HC nº 81.260/ES, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19/4/02) (grifos do parecer).

3ª) No modelo processual penal brasileiro seria legítima a decisão do magistrado de não ser opor ao desmembramento de inquérito?

Resposta: Não

O modelo processual penal brasileiro adota, desde a Constituição da República, o sistema preponderantemente acusatório. A acusação de iniciativa pública cumpre ao Ministério Público (artigo 129, I, da Constituição). À Defesa se prescreve uma série de garantias, insculpidas no artigo 5º, da mesma Carta, de modo a dotar o réu de instrumentos amplos de defesa. Ao Magistrado fica reservada posição equidistante da investigação e da ação penal, para garantir a sua imparcialidade. Tal postura decorre, por exclusão, dos dispositivos citados acima, da Constituição, seja porque, nem o Código de Processo Penal, nem as legislações extravagantes, lhe prescrevem outra possibilidade de atuação.

Desse modo, as funções do julgador, no modelo acusatório, estão devidamente demarcadas pela Constituição e pelas leis. Não tem ele liberdade para agir de qualquer modo.

Um juiz criminal que tudo pode remonta ao modelo inquisitivo de processo, reformado, nos séculos X ao XII, pela Igreja Católica, e ao juiz inquisidor.

Com efeito, na Idade Média, substituiu-se o modelo de justiça então vigorante por uma justiça de cunho oficial e religiosa, associada ao Estado feudal[22]. Nesse período, segundo Foucault, a justiça passa a “ser um conjunto de instituições estáveis, específicas, intervindo de maneira autoritária e dependente do poder público (ou controlado por ele)”. Para dar-lhe credibilidade, era preciso associá-la aos deuses e adquirir um simbolismo religioso[23].

Essa sacralização da justiça tem a função de exorcizar “a vulnerabilidade do grupo social revelada pela infração ou pelo conflito” e o efeito de incutir, no acusado, o “mesmo medo que o ator sente quando entra no palco”[24]. Nesse cenário, afirma Garapon, “o acusado é como que esmagado pelo cerimonial” e o processo cumpre sua função de “desvalorização do estatuto social do acusado”[25].

O julgamento assume uma função social de relevância, consistente em purgar a culpa, a impureza do transgressor, em pacificar a sociedade pela imposição de uma pena. Nesse modelo, a acusação é pública, pois é assumida pelo juiz inquisidor, que detém, integralmente, a gestão da prova, como único senhor da investigação e do processo.

De acordo com Ferrajoli, esse sistema transformou a doutrina do processo penal “(n)uma espécie de ciência dos horrores”[26].

A partir da Revolução Francesa, ocorre uma mudança fundamental na estrutura processual, de inspiração iluminista. As penas cruéis e a absoluta indiferença em relação ao direito de defesa, levou os filósofos e os juristas da época a propugnarem, não só, penas humanas, mas um modelo de processo em que o acusado pudesse, efetivamente, se opor ao arbítrio judicial, decorrente do arbítrio político absolutista, na medida em que o juiz era um delegado do rei, que, por sua vez, era escolhido por Deus.

A simbologia da justiça sofre, consequentemente, uma alteração. Segundo Garapon, “não só se laiciza, como se emancipa de seus tutores sucessivos”[27]. É desse tempo que adota, como símbolo, a venda, significando que se interioriza, volta-se para dentro e não mais para a natureza ou para Deus.

A arquitetura das casas de justiça adotam uma característica de distanciamento entre o magistrado e o acusado, bem como do público, com um espaço vazio, que significa, para Garapon, o lugar da lei, do sagrado, “é o Deus escondido da democracia”[28]. Nesse templo a sociedade repete o seu momento fundador “refazendo o caminho da violência para o direito”[29].

Nesse ambiente iluminista, o processo assume, mais uma vez, as características acusatórias, descritas pela doutrina pela separação do juiz das partes, tornando-se imparcial e equidistante, pela imposição do ônus da prova ao acusador e afastando-se o magistrado de sua gestão, a instrução passa a ser oral e contraditória e, necessariamente, com a participação da defesa.

O modelo acusatório, impregnado de elementos políticos democráticos, permite, assim, teoricamente, a integração do acusado como sujeito de direitos processuais que podem determinar a solução do processo, por meio da contraprova e da alegação, antes vedados ou reduzidos substancialmente. De acordo com Garapon, “é a pertença a um mundo simbólico comum que converte a violência em linguagem, a emoção em razão, a paixão em simbolização e a desordem em ordem”[30].

Nesse modelo, o Magistrado não pode tudo; não é senhor da investigação e do processo. Sua atuação é pautada na lei. Suas funções começam e terminam nos momentos prescritos pela lei.

O Código de Processo Penal contempla as hipóteses de intervenção do Magistrado antes de deflagrada a ação penal nas seguintes situações:

a) Requisição de instauração de inquérito (quando toma conhecimento de eventual crime) – artigo 5º, II;

b) Recebimento do relatório da autoridade policial – artigo 10, § 1º;

c) Requerimento de devolução do inquérito para posteriores investigações – artigo 10, § 2º;

d) Arquivamento de inquérito – artigo 18;

e) Deferimento de medidas cautelares e medidas assecuratórias – artigos 75, parágrafo único; 125 e seguintes, 282 e seguintes;

f) Determinação de exame de sanidade mental – artigo 149;

g) Ordenar a realização de provas – artigo 156, I;

Embora algumas das situações acima sejam de constitucionalidade duvidosa, justamente quando em cotejo com o sistema acusatório, é forçoso reconhecer que não há qualquer permissão para o Juiz manifestar-se acerca da direção do inquérito policial, seja para concordar com o seu desmembramento ou não.

Não se diga que a locução genérica contida na última parte do artigo 75 autoriza que o Juiz profira decisão ou despacho sobre qualquer coisa, ou mesmo preste consultoria à autoridade policial, pois, conforme enuncia a doutrina, o dispositivo só pode ser interpretado como autorização para a antecipação de meios probatórios ou para a imposição de medidas cautelares.

A direção do inquérito, portanto, é atribuição da autoridade policial, até por dição do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 12.830/2013.

Em consequência, a manifestação do Magistrado não se opondo ao desmembramento de investigação não pode ser compreendida no modelo processual penal brasileiro, que pugna pelo afastamento do juiz da investigação criminal.

Entender de modo diverso é aproximar, perigosamente, a justiça isenta, sóbria e racional daquela religiosa, messiânica, líder de uma cruzada contra a impunidade, que busca desvalorizar o estatuto social[31] do réu para obter a sua condenação. É preciso manter a busca incessante do deus escondido da democracia[32] no âmbito do processo penal, com respeito às garantias constitucionais, para que a sentença de aproxime do que é o mais justo.

4ª) Seria cabível o habeas corpus para contrastar referida decisão?

Resposta: sim

É cabível o habeas corpus quando houver qualquer possibilidade de cerceamento da liberdade ambulatorial.

Além disso, matéria relativa à competência estaria subsumida no inciso III, do artigo 648, do Código de Processo Penal, e eventual incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba poderia acarretar a anulação dos atos praticados, nos termos do inciso VI, do artigo 648, do mesmo Código.

É o parecer, sub censura.

Rio de Janeiro, 7 de março de 2016

Professor Doutor Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho

[1] A Conexão de Causas como Pressuposto da Reconvenção, edição do autor, 1979.

[2] Para além do conceito disposto no artigo 103 do então vigente Código de Processo Civil de 1973.

[3] Op. cit., p. 163.

[4] Aspectos Processuais Civis na Nova Constituição, Revisa de Direito da Defensoria Pública, nº 4, p. 96, 1990.

[5] Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro, p. 63, 2ª ed, 1857.

[6] Apud ESPINOLA FILHO, Eduardo – Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, volume 2, p. 146, edição histórica, Editora Rio, sem data.

[7] Ibidem, p. 134.

[8] Ibidem, p. 144.

[9] Ibidem, p. 151.

[10] Elementos de Direito Processual Penal, p. 277/278, volume I, Ed. Forense, sem data.

[11] Instituições de Processo Penal, p. 154/155, 2º volume, Ed. Saraiva, 1977.

[12] Ibidem, p. 156.

[13] Processo Penal, 2º volume, p. 256/257, Ed. Saraiva, 2012

[14] Ibidem, p. 258.

[15] Processo Penal, 2º volume, p. 261, Ed. Saraiva, 2012.

[16] Derecho Procesal Penal, p. 400/401, volume I, Marcos Lerner – Editora Cordoba, 1984.

[17] Código Procesal Penal Comentado, p. 155, Intercontinental Editora, 2008.

[18] Código de Processo Penal, p. 107/108, Ed. Almedina, 2005.

[19] Direito Processual Penal, p. 347, 1ª edição 1974, reimpressão, Coimbra Editora, 2004.

[20] LOZZI, Gilberto - Lezioni de Procedura Penale, p. 66, G. Giappichelli Editore, 2007. No original: “una rigorosa delimitazione della connessione al fin di non vulnerare il principio del giudice naturale preconstituito per legge”.

[21] Ibidem, p. 66. No original: ...l’esclusione di ogni discrizionalitá nell’individuazione del giudice competente...”

[22] Paolo Grossi sustenta, porém, que o período medieval se caracterizava como um poder político não consumado e, assim, sem a pretensão de dominar todo fenômeno social. Conseqüentemente, o direito e a justiça nasceriam nem como fruto da vontade do soberano, nem como fruto da vontade geral, “mas como uma realidade historicamente e logicamente antecedente, que nasce das vastas espirais do social”. E conclui o autor: “antes existia o direito; o poder político vem depois” (GROSSI, Paolo - Mitologias Jurídicas da Modernidade, p. 28/31, 2004, Fundação Boiteaux, Florianópolis).

[23] GARAPON, Antoine - Bem Julgar – Ensaio sobre o Ritual Judiciário, Instituto Piaget, Lisboa.

[24] Ibidem, p. 46 e 50, respectivamente.

[25] Ibidem, p.110 e 113, respectivamente.

[26] Direito e Razão, p. 454, Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

[27] Op. cit., p.31.

[28] Op.cit. , p.40.

[29] Ibidem, p. 67.

[30] Ibidem, p. 147.

[31] GARAPON, Antoine – op. cit.p. 113

[32] GARAPON, Antoine - op.cit. , p.40.

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