Por Redação, com colaboração de André Nicolitt- 05/10/2016
Atipicidade por insignificância e a Polícia Judiciária de um Estado Democrático de Direito
As raízes autoritárias do sistema jurídico brasileiro sempre estimularam uma visão da polícia com o único escopo utilitarista de reunir prova da culpa. Não obstante, há muito a doutrina já vem acentuando sua verdadeira função garantista de resguardar o inculpado de acusações injustas e de tutelar a liberdade individual.
O verdadeiro perfil da polícia judiciária vem ganhando forças em um processo de transformação e formação de delegados críticos. Neste sentido tem aflorado decisões da autoridade policial efetivando princípio da insignificância através de um juízo sobre a tipicidade material.
No caso em exame, o Delegado Fabio Souza deixou de lavrar o flagrante decidindo pela atipicidade da subtração de bisnagas de Henê (produto para cabelos). O curioso é que a peça de informação seguiu para o Ministério Público que entendeu por oferecer a denúncia. Contudo, o juiz Marcos Augusto Ramos Peixoto, da 37ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, reconhece a tese do Delegado de Polícia, aplicando ao caso, o princípio da insignificância e absolve sumariamente a acusada de tentativa de furto de 13 bisnagas de 180g do produto de beleza.
O RELATÓRIO DO DELEGADO DE POLÍCIA.
DO FATOO presente procedimento foi instaurado mediante cognição coercitiva para apurar as circunstâncias acerca do crime previsto no artigo 155, n/f art. 14, II, do Código Penal, em que figura como lesada a DROGARIA S. AG. e como autora do fato S. L. M. A..
Conforme declarações prestadas pelo fiscal da drogaria, ele foi informado via rádio que a indiciada estava colocando produtos da loja dentro de uma bolsa feminina, passando ele a monitorar seus movimentos, podendo vê-la guardando bisnagas de henê para pintura de cabelos dentro de uma bolsa, até que ela foi em direção à porta de saída, sem passar pelos caixas de pagamento, e saiu da loja, sendo ela imediatamente abordada por ele, sendo arrecadado em poder dela treze bisnagas de henê, da marca Pelúcia, no valor total de R$ 77,09 (setenta e sete reais e nove).
DA ANÁLISE JURÍDICA DO FATOTrata-se de prisão-captura apresentada para apreciação jurídica deste Delegado de Polícia em desfavor do conduzido S. L. M. A, no qual determina a Autoridade Policial subscritora, desde logo, a instauração de inquérito policial e o cumprimento das demais formalidades legais conexas.
Inicialmente, saliente-se que a análise jurídica do Delegado de Polícia se trata de tipicidade híbrida, referente à legalidade da prisão captura do conduzido e eventual subsunção da conduta praticada à norma penal proibitiva correspondente.
Sendo assim, pela análise superficial da comunicação de prisão-captura, em sede de cognição sumaríssima característica de tais ocorrências, e da apreciação de sua legalidade pela Autoridade Policial, a hipótese flagrancial encontra-se escorreita, nos termos do art.302 do CPP, eis que o conduzido foi detido em flagrante delito quando tentava furtar coisa alheia móvel, havendo adequação formal ao artigo 155, n/f do art, 14, II, ambos do Código Penal.
Contudo, para que uma conduta seja considerada crime, não basta apenas a tipicidade formal, mas também a tipicidade material, senão vejamos:
A Constituição da República de 1988 adotou o perfil político-constitucional de Estado Democrático de Direito, o que significa que as leis penais devem ter como alvo fatos que colocam em risco os bens jurídicos fundamentais para a sociedade, sob pena de inobservância dos princípios da dignidade da pessoa humana.A tarefa imediata do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos. Distinguindo-se dos demais ramos do direito por atuar como "ultima ratio", ou seja, somente se justifica a proteção penal quando os outros ramos do direito forem insuficientes. Logo, a proteção penal é subsidiária. O Direito Penal também somente deve atuar quando a lesão (ou ameaça de lesão) ao bem jurídico apresentar gravidade. Não formando, portanto, um sistema fechado de condutas, mas fragmentário (CALLEGARI, 1998).
Hodiernamente a doutrina e a jurisprudência demonstram que o mero juízo formal não atende a chamada "tipicidade constitucional", deste modo, atribui à tipicidade um aspecto material, dando ao tipo conteúdo valorativo e não somente descritivo. Hoje, busca-se fazer valer o caráter subsidiário e fragmentário do Direito
Penal e, para tanto, uma das formas de se alcançar esse mister é atribuir ao tipo penal o caráter material.
Conforme dispõe o STF, o princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor).
Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
No caso em tela deve ser observado o baixo valor do bem subtraído, bem como a ínfima lesão que causaria à empresa lesada, bem como o fato de a conduzida não possuir nenhum antecedente e de não aplicar violência ou ameaça em nenhum momento de sua conduta, não impondo nenhuma periculosidade.
CONCLUSÃOIsto posto, diante da ausência da tipicidade material da conduta, deixo de indiciar a conduzida S. L. M. A.
Diante do exposto, remetam-se os autos à Central de Inquéritos, a fim de que o presentante do Parquet oficie no interesse da Justiça.
Fico a disposição de Vª. Exª. para a realização de quaisquer diligências que entender imprescindíveis para a formação da douta "opinio delicti", conforme dispõe o artigo 16 do CPP.
Fabio Souza Ex-Delegado de Polícia de Minas Gerais Atualmente, Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro.Confira a decisão do magistrado:
Processo 0293255-64.2016.8.19.0001 SENTENÇAO Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ofertou denúncia em desfavor de S.L.M.A imputando-lhe a prática da conduta tipificada no artigo 155, c/c 14, II do Código Penal, narrando os fatos contidos na petição inicial de fls. 2A/2B, que veio instruída pelos autos de Inquérito Policial de fls. 2D/17.
Consulta à Folha de Antecedentes Criminais à fl. 20. Feito breve relatório, DECIDO.Os bens em tese subtraídos, na espécie em exame, foram preliminarmente avaliados em um total de R$ 77,09 (setenta e sete reais e nove centavos), valor absolutamente insignificante para, mesmo em tese, vulnerar o patrimônio da pessoa jurídica inexistindo, portanto, qualquer risco mencionada à inicial, (ofensividade) mesmo diante da consumação do delito (o que sequer ocorreu).
Ressalte-se, ademais, que o princípio da bagatela vincula-se à tipicidade do crime, sendo absolutamente impertinentes considerações outras que não aquelas estritamente vinculadas a este fator. Nas palavras do eminente Desembargador Geraldo Prado, "o fato de se tratar de acusado reincidente em nada interfere no reconhecimento da falta de tipicidade material caracterizada pelo princípio da insignificância. Em outras palavras, não há possibilidade de uma conduta atípica se tornar típica simplesmente porque o agente é reincidente\' (Apelação Criminal Julgamento: 0042748-98.2007.8.19.0001 (2008.050.01804) 19/02/2009 — 5.ªCâmara Criminal).
Tal posicionamento colhe a chancela tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça, conforme os arestos abaixo elencados a título meramente exemplificativo(grifei):
l. Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE: incidência das Súmulas 282 e 356. II. Recurso requisitos específicos e extraordinário, habeas corpus de ofício. Em recurso extraordinário criminal, perde relevo a inadmissibilidade do RE da defesa, por falta de prequestionamento e outros vícios formais, se, não obstante - evidenciando-se a lesão ou a ameaça à liberdade de locomoção - seja possível a concessão de habeas-corpus de ofício (v.g. RE 273.363, lê T. , Sepúlveda Pertence, DJ 20.10.2000). III. Descaminho considerado como "crime de bagatela": aplicação do "princípio da insignificância". Para a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos, referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412, 2? T. , Celso de Mello, DJ 19.11.04). A caracterização da infração penal como insignificante não abarca considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa (HC 77.003, T., Marco Aurélio, RTJ 178/310). IV. Concessão de habeas corpus de ofício, para restabelecer a rejeição da denúncia. (AI 559904 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 07/06/2005, DJ 26-08-2005 PP-00026 EMENTVOL-02202-17 PP-00013 RTJ VOL-00195-02 PP-00741)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO FALTA DE CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. BENS DE PEQUENO VALOR RESTITUÍDOS À VÍTIMA. REGISTRO DE ANTECEDENTE CRIMINAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONFIGURADO.
1. O habeas corpus tem suas hipóteses de cabimento restritas, não devendo vir como sucedâneo do meio próprio cabível. 2. Mesmo diante de writ manifestamente incabível, ao se deparar com evidente coação ilegal, cabe ao Superior Tribuna/ de Justiça expedir ordem de ofício. 3. A intervenção do Direito Pena/ há de ficar reservada para os casos realmente necessários. Para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão económica da lesão. Todas as peculiaridades do caso concreto devem ser consideradas, por exemplo, o grau de reprovabi/idade do comportamento do agente, o valor do objeto, a restituição do bem, a repercussão económica para a vítima, a premeditação, a ausência de violência, o tempo do agente na prisão pela conduta etc. 4. Nem a reincidência nem a reiteração criminosa, tampouco a habitualidade delitiva, são suficientes, por si sós e isoladamente, para afastar a aplicação do denominado princípio da insignificância. 5. Na espécie, as oito barras de chocolate foram integralmente restituídas ao supermercado vítima da tentativa de furto, e, não obstante a certidão de antecedentes criminais indicar uma condenação transitada em julgado em crime de mesma natureza, a conduta do paciente não traduz lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem expedida de ofício, extinguindo-se a ação penal. (HC 299.185/5P, Rei. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 25/09/2014)
Diante portanto da bagatela, levando em conta o valor da coisa em tese visada pelo dolo do agente in casu, falta tipicidade conglobante à sua conduta, independentemente de tratar-se de réu com bons ou maus antecedentes, pelo que acionar o Direito Penal e o Poder Judiciário em hipótese como a vertente revela-se, com a devida vênia, um rematado despropósito, uma verdadeira desproporção entre a alegada ação do indiciado e a reação estatal em face dela.
Trata-se de fato desvestido de tipicidade material, assim compreendido na lição de Maurício Antonio Ribeiro Lopes:"O juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devam ser estranhos ao direito penal, por sua aceitação pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob seu aspecto formal, de amplo eminentemente diretivo. Para dar validade sistemática à irrefutável conclusão político-crimina/ de que o direito pena/ só deve ir até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não se ocupando de bagatelas, é preciso considerar materialmente atípicas as condutas lesivas de inequívoca insignificância para a vida em sociedade. A concepção material do tipo, em conseqüência, é o caminho cientificamente correto para que se possa obter a necessária descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não mais são objeto de reprovação social, nem produzem danos significativos aos bens jurídicos protegidos pelo direito pena"
Neste sentido encontramos atualmente remansosa jurisprudência, inclusive do egrégio Supremo Tribunal Federal:HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO.FURTO SIMPLES DE BEM AVALIADO EM VALOR POUCO EXPRESSIVO E RESTITUÍDO DE FORMA QUASE IMEDIATA. RÉU PRIMÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a incidência do princípio da insignificância é condicionada aos seguintes elementos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) ausência de periculosidade social da ação; (iii) grau de reprovabilidade do comportamento muito reduzido; (iv) inexpressividade da lesão ao bem jurídico protegido (HC 115.246, Rel. Min. Celso de Mello). 2. O furto simples de uma bicicleta avaliada em R$ 200,00 (duzentos reais) não viola, de forma significativa, o bem jurídico tutelado pelo art. 155 do Código Penal. 3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual. 4. Ordem concedida de ofício para restabelecer a decisão de primeiro grau. (HC 106458, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 25-10-2013 PUBLIC 28-10-2013)
No mesmo sentido caminha a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, através de suas duas Turmas com competência criminal, como se afere pelos seguintes julgados: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE, EM SENDO IRRISÓRIO O VALOR SUBTRAÍDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Direito Penal, como na lição de Francisco de Assis Toledo ( " por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas." (in Princípios Básicos de Direito Penal, Ed. Saraiva, pág. 133).2. Cumpre, pois, para que se possa faiar em fato penalmente típico, perquirir-se, para além da tipicidade legal, se da conduta do agente resultou dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou fazer periclitar o bem na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade, acolhido na vigente Constituição da República (artigo 98, inciso l).
3. O entendimento correto da incompossibilidade das formas privilegiada e qualificada do furto, por óbvio, não inibe a Vara Criminal da Capital afirmação da atipicidade penal da conduta que se ajusta ao tipo legal do artigo 155, parágrafo 42, inciso IV, por força do princípio da insignificância.
4. Em sendo ínfimo o valor da res furtiva, com irrisória lesão ao bem jurídico tutelado, conduta do agente, mostra-se, a penalmente irrelevante, não extrapolando a órbita civil. 5. Ordem concedida. (HC 21.750/9, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 10.06.2003, DJ 04.08.2003 p. 433)
HABEAS CORPUS. AÇÂo PENAL. FURTO TENTADO. RES FURTIVA. VALOR ÍNFIMO. CONDUTA DE MÍNIMA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como base a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
2. Hipótese de furto tentado de três barras de ferro, não havendo notícia de que a vítima tenha logrado prejuízo algum, seja com a conduta dos acusados ou com a conseqüência dela, tendo em vista que os objetos foram recuperados, mostrando-se desproporcional a imposição de sanção penal no caso, pois o resultado jurídico mostra-se absolutamente irrelevante.
3. Embora a conduta dos pacientes se amolde à tipicidade formal e subjetiva, ausente, no caso, a tipicidade material, que consiste na relevância penal da ação e do resultado em face da significância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado pelo Estado.
4. Ordem concedida para trancar a ação penal em curso contra os réus perante o Juízo singular, dada a ausência de justa causa para a sua deflagração, em razão da atipicidade da conduta imputada. (HC 181.579/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 18/05/2011) Não diverge, outrossim, o posicionamento acolhido pelo colendo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, bastando citar a título meramente exemplificativo o seguinte aresto:
0002385-68.2007.8.19.0066 - APELACAO DES. GERALDO PRADO Julgamento: 03/02/2011QUINTA CAMARA CRIMINAL FURTO SIMPLES, NA MODALIDADE TENTADA.CONTINUIDADE DELITIVA. PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO PENAL MÍNIMA E DA LESIVIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.PEQUENO VALOR DA COISA QUASE SUBTRAÍDA (R$ 20,00). AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL, SEM A QUAL NÃO SE VERIFICA A TIPICIDADE CONGLOBANTE E, PORTANTO, A TIPICIDADE PENAL. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE QUE SE IMPÕE.
Apelante processado como incurso nas sanções do artigo 155, caput, c/c artigo 14, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, porque teria tentado subtrair quatro frascos de desodorante dentro do supermercado Poupe, em Volta Redonda. Mercadoria avaliada em R$ 20,00 (vinte reais). Hipótese que autoriza a incidência da aplicação do princípio da insignificância. Do ponto de vista da técnica peculiar ao direito penal, para haver tipicidade penal não basta a mera subsunção do fato à norma. Para punir exige-se que a conduta praticada pelo agente seja, necessariamente, contrária à norma penal e afete, também, o bem jurídico por ela tutelado. Irrelevância da lesão ao bem jurídico protegido que afasta a possibilidade de imposição de pena, ao excluir a tipicidade nos casos de menor importância. Atipicidade material da conduta imputada ao paciente. Precedentes do e. Supremo Tribunal Federal. APELAÇÃO PROVIDA. Pelo que foi exposto, independentemente de citação por se tratar de questão de ordem pública passível de conhecimento de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, e na esteira da bem lançada manifestação da Autoridade Policial em seu Relatório Final em que se recusou a sequer indiciar a denunciada, absolvo sumariamente S.L.M, A quanto à imputação de prática do delito tipificado no artigo 155 c/c. 14, II do Código Penal, com fundamento no inciso III do artigo 397 do Código de Processo Penal. Sem custas.
P. Vista ao Ministério Público Intime-se a denunciada para ciência e para que informe se será assistida por advogado ou Defensor Público. Transitada em julgado, comunique-se, anote-se, dê-se baixa e arquive-se. Rio de Janeiro, 26 de setembro de 2016. MARCOS AUGUSTO RAMOS PEIXOTO JUIZ DE DIREITO Fonte: TJRJImagem Ilustrativa do Post: Pequeños diamantes// Foto de: Luz Adriana Villa// Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/luchilu/6083028113/in/ Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode
