Confira Parecer favorável à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar no caso de mulher com dois filhos menores de 12 anos

Por Redação - 29/04/2016

O Procurador do Ministério Público do Estado da Bahia Rômulo de Andrade Moreira emitiu parecer favorável à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar no caso de mulher com dois filhos menores de 12 anos. Conforme a Lei nº. 13.257/16, publicada no dia 09 de março, que alterou o art. 318 do Código de Processo Penal, o Juiz deverá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for gestante; mulher com filho de até doze anos de idade incompletos ou homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até doze anos de idade incompletos.

Confira o parecer na íntegra!

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL .

PROCESSO Nº. 0005522-37.2016.8.05.0000 – HABEAS CORPUS

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA

IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA

RELATOR: DESEMBARGADOR JOÃO BOSCO DE OLIVEIRA SEIXAS

PARECER Nº. 3712/2016

Tratam os presentes autos de um pedido de habeas corpus visando à substituição da prisão preventiva da paciente acima epigrafada pela prisão domiciliar, sob a alegação, em epítome, de ausência de fundamentação idônea do decreto prisional, bem como aduz ser recomendável, no caso dos autos, a prisão domiciliar, de acordo com o teor do art. 318, V, do Código de Processo Penal. Negada a concessão da liminar requerida (fls. 44/45), a Magistrada prestou as informações de praxe (fls. 47/48). Eis um sucinto relatório. Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.

Como se sabe, a Lei nº. 13.257/16, publicada no dia 09 de março, alterou o art. 318 do Código de Processo Penal, para acrescentar mais duas hipóteses em que será possível a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, além de deixar de exigir que este direito somente possa ser usufruído pela mulher gestante em risco ou acima do sétimo mês de gravidez.

Assim, com a alteração, deverá o Juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for gestante; mulher com filho de até doze anos de idade incompletos ou homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até doze anos de idade incompletos.

A modificação foi extremamente salutar e põe em relevo a importância do princípio da dignidade da pessoa humana (especialmente das mulheres e das crianças) já ressaltada por nós em artigo escrito em parceria com Alexandre Morais da Rosa, quando advertíamos não fazer sentido a limitação imposta pela lei (com a redação anterior) de que a gravidez fosse de alto risco ou a gestação a partir do sétimo mês. [1]

Feita a alteração legislativa, impõe-se agora a seguinte indagação: esta nova lei deve ser aplicada retroativamente, ou seja, em relação aos réus ou investigados que supostamente cometeram infrações penais anteriormente à sua vigência? Ou, ao contrário, tão somente em relação aos fatos vindouros, tendo em vista tratar-se de uma lei processual penal?

Sabemos que há dois princípios que regem o direito intertemporal em matéria criminal: a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o acusado (art. 2°, parágrafo único, do Código Penal e art. 5°, XL, da Constituição da República) e a lei processual penal aplica-se imediatamente (art. 2°. do Código de Processo Penal: tempus regit actum).

O princípio da irretroatividade da lei penal, salvo quando benéfica, insere-se no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição, tendo força vinculante, “no sólo a los poderes públicos, sino también a todos los ciudadanos”, como afirma Perez Luño [2], tendo também uma conotação imperativa, “porque dotada de caráter jurídico-positivo.”[3]

Logo, à vista desses dois princípios, haveremos de analisar o disposto no novo art. 318, IV, V e VI do Código de Processo Penal.

Desde logo, é preciso definir a natureza da norma contida neste dispositivo legal: seria ela de conteúdo processual ou penal?

É certo que ela trata de uma medida cautelar, impondo a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar em determinados casos. Neste aspecto, ela tem uma conotação claramente processual. Se admitirmos tratar-se de norma processual não há que se falar, obviamente, em retroatividade, fenômeno jurídico típico do direito intertemporal relativo às normas penais.

Porém, é preciso atentar que esta medida cautelar diz respeito ao direito de liberdade (provisória) do investigado/acusado matéria, obviamente, de direito material, prevista no art. 5º., LXVI, da Constituição Federal.

Trata-se, portanto, de uma norma processual material, ainda que tal diferença, em alguns casos, não seja tão perceptível. Klaus Tiedemann, por exemplo, “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais.” [4]

No Brasil, comentando a respeito de tais normas, Tucci entende que elas “deverão ser aplicadas, em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, – estas excepcionais por natureza.” [5]

No mesmo sentido é a opinião de Grandinetti Castanho de Carvalho: “Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.” [6] Atente-se “que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio.” [7]

Assim, sendo uma norma processual penal material, é possível a sua aplicação a partir de uma visão mais benéfica para o suposto autor do fato, seja para fazer incidir a regra (do jogo) anterior (em uma espécie de “ultratividade”), seja proibindo a “retroatividade” da nova regra (do jogo) para casos passados.

Saliente-se que por lei mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto”, tal como ensina Zaffaroni. [8]

Concluindo: a partir de agora, é preciso que os Juízes e Tribunais revejam todos os casos em que réus (ou indiciados) estão presos provisoriamente e estejam em uma das situações indicadas nos três últimos incisos do art. 318, ora modificados. Neste sentido, devem fazê-lo de ofício, independentemente, portanto, de requerimento. Se não o fizerem ou negarem o direito (subjetivo público do preso), cabível será a impetração de Habeas Corpus, tendo em vista a patente ilegalidade perpetrada.

Destarte, no caso dos autos, resta evidente a necessidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, haja vista as certidões de nascimento dos filhos da paciente (menores de doze anos) acostadas às fls. 40/41.

Ademais, compulsando os autos, afere-se que o decisum de fls. 29/30 não possui nenhuma fundamentação idônea a justificar a necessidade da custódia cautelar.

Embora presentes os pressupostos da prisão preventiva (indícios da autoria e prova da existência do crime: o fumus commissi delicti), entendemos que as razões apontadas na aludida decisão judicial não justificam a necessidade da medida cautelar extrema (o periculum libertatis).

Constata-se que a Magistrada fundamentou o decreto prisional, de forma genérica, vaga e imprecisa, em suposta necessidade da garantia da ordem pública, sem amparar sua argumentação em dados do caso concreto.

Com efeito, a gravidade do crime não possui o condão de autorizar a custódia preventiva. Lamentavelmente continuamos a ter como um dos requisitos para a decretação da prisão preventiva a “garantia da ordem pública”, conceito por demais genérico e, exatamente por isso, impróprio para autorizar uma custódia provisória que, como se sabe, somente se justifica no processo penal como um provimento de natureza cautelar (presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis).

Há mais de dois séculos Beccaria já preconizava que “o réu não deve ficar encarcerado senão na medida em que se considere necessário para o impedir de escapar-se ou de esconder as provas do crime”[9], o que coincide com dois outros requisitos da prisão preventiva em nosso País (conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal).

Decreta-se a prisão preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordem pública, quando, por exemplo, quer-se evitar a prática de novos delitos pelo imputado ou aplacar o clamor público. Não raras vezes vê-se prisão preventiva decretada utilizando-se expressões como “alarma social causado pelo crime” ou para “aplacar a indignação da população”, e tantas outras frases (só) de efeito.

A respeito, veja-se a preocupação dos juristas espanhóis Gimeno Sendra, Moreno Catena e Cortés Dominguez:

“Tampoco puede atribuirse a la prisión provisional un fin de prevención especial: evitar la comisión de delitos por la persona a la que se priva de libertad. La propia terminología más frecuentemente empleada para expresar tal idea – probable comisión de ´otros´ o ´ulteriores´ delitos – deja entrever que esta concepción se asienta en una presunción de culpabilidad. (…) Por las mismas razones no es defendible que la prisión provisional deba cumplir la función de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuando aún no se ha determinado quién sea el responsable. Sólo razonando dentro del esquema lógico de la presunción de culpabilidad podría concebirse la privación en un establecimiento penitenciario, el encarcelamiento del imputado, como instrumento apaciguador de las ansias y temores suscitados por el delito. (…) La vía legítima para calmar la alarma social – esa especie de ´sed de venganza´ colectiva que algunos parecen alentar y por desgracia en ciertos casos aflora – no puede ser la prisión provisional, encarcelando sin más y al mayor número posible de los que prima facie aparezcan como autores de hechos delictivos, sino una rápida sentencia sobre el fondo, condenando o absolviendo, porque sólo la resolución judicial dictada en un proceso puede determinar la culpabilidad y la sanción penal.”[10]

O Supremo Tribunal Federal deferiu em parte a liminar pedida no Habeas Corpus nº. 84548, pois considerou que o decreto de prisão preventiva do acusado teria se desviado dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, por lhe faltar as indicações do que consiste a periculosidade do paciente e a quais riscos a ordem pública estaria exposta se ele respondesse à ação penal em liberdade, salientando, outrossim, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal não permite que clamor público sirva como fundamento para a prisão preventiva. Ele observou que o acusado sempre colaborou com a instrução criminal e as investigações. Assim, o Ministro deferiu a liminar para revogar a prisão preventiva, se por outro motivo o acusado não estiver preso.

Na Itália, o Juiz de Instrução Criminal do Tribunal de Pádua, Palombarini, assim decidiu acerca da prisão preventiva:

“Pena e prisão preventiva têm diversa natureza jurídica, diferentes objectivos, diversa função... Para decidir se uma certa garantia individual deve aplicar-se a um determinado instituto, é necessário atender, em primeiro lugar, à incidência do mesmo instituto sobre a esfera do indivíduo. Ora a prisão preventiva – embora diversa, como se disse, da pena – traduz-se para o indivíduo numa restrição total de sua liberdade. Diferentes os institutos, idênticos os valores em jogo e o perigo de lesão do fundamental direito da liberdade.”[11]

Em outra oportunidade, a 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus (Processo nº. 84778) a um servidor público que responde a processo pela prática de três crimes de concussão (art. 316 do Código Penal). O Ministro Sepúlveda Pertence, relator do processo, concedeu a ordem para revogar o decreto de prisão preventiva e permitir que o réu aguarde o julgamento da apelação em liberdade. Consoante Pertence, não há como falar em conveniência da instrução criminal se esta já terminou, nem invocar a garantia da ordem pública para não comprometer a imagem do Poder Judiciário. "Já repisei minha convicção acerca da ilegitimidade constitucional da prisão preventiva fundada na necessidade de satisfazer a ânsias populares de repressão imediata em nome da credibilidade das instituições públicas, dentre elas o Poder Judiciário", afirmou. Para o Ministro, tais considerações "desvelam o abuso da prisão processual para fins não cautelares, seja o de antecipação da pena, que aborrece a presunção da não-culpabilidade, seja a instrumentalização do encarceramento do acusado para a popularização do Judiciário, que repugna o princípio fundamental da dignidade humana". Por fim, sustentou o relator não ser motivo idôneo para a prisão preventiva a invocação da gravidade do crime ou o prestígio e a credibilidade do Judiciário. O voto do ministro-relator foi acompanhado pelos demais integrantes da Primeira Turma.

Em outro caso, um advogado acusado de participar da organização que operava fraudes fiscais no ramo do comércio de combustíveis respondeu às acusações em liberdade. A decisão foi tomada pela 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal. Nesta oportunidade, todos os Ministros da Turma seguiram o voto do relator, Ministro Sepúlveda Pertence, salientando “que o Supremo tem negado a manutenção de prisão preventiva quando o motivo é a invocação da gravidade do crime imputado.” O Ministro Marco Aurélio sustentou que “há de se aguardar a comprovação do fato criminoso a cargo do Ministério Público para posteriormente ter-se as consequências.” (HC nº. 85068).

Em outra decisão recente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, concedeu duas liminares, em habeas corpus, a dois condenados por sequestro, emasculação e assassinato de menores em Altamira, no Pará, entre 1989 e 1992. Nas decisões monocráticas, o Ministro Marco Aurélio destacou que os condenados são réus primários, têm bons antecedentes e estão presos há mais de um ano. Afirmou que a circunstância de os condenados viverem em unidades da Federação diversas daquela em que foram julgados não é motivo para ensejar, por si só, a custódia, “afigurando-se o recolhimento como execução precoce, açodada, temporã do título judicial, sujeito ainda a modificação, em face da recorribilidade ordinária”, observando, ainda, que “o barulho da turba, a repercussão dos acontecimentos na sociedade, na mídia, não podem servir à execução precoce da pena”. (HC-85223).

Também a 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal confirmou liminar do Ministro Eros Grau que concedeu liberdade provisória para um policial acusado de assassinar um Delegado da Polícia Civil em Minas Gerais. O Ministro Eros Grau, ao deferir o pedido de habeas corpus e libertar o acusado, afirmou que os fundamentos no clamor público e na repercussão do caso não são "idôneos" para a manutenção da prisão preventiva. Na decisão, ele relacionou julgamentos do Supremo nesse sentido. (HC-85046).

Destarte, constata-se que não restou concretamente demonstrada a pertinência, in casu, da necessidade da custódia preventiva, sendo plenamente possível a substituição pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal.

Atente-se não caber a esse Tribunal fundamentar, em sede de Habeas Corpus não originário, a decretação da prisão preventiva, mas sim analisar, tão somente, se houve ou não a devida fundamentação na decisão proferida pelo Juízo a quo, sob pena de odiosa supressão de instância. Esta ressalva, faz-se necessária, pois não é incomum, muito pelo contrário, encontrarmos em processos como tais, verdadeiras decisões que, a propósito de denegarem a ordem, substituem o Juízo de 1º. grau, decretando fundamentadamente a prisão preventiva, subvertendo de forma absurda uma garantia constitucional da liberdade de locomoção. Em outras palavras: o Habeas Corpus passa a ser uma garantia constitucional para se prender (!) e não para se analisar a constitucionalidade de uma decisão de 1º. Grau não fundamentada.

Ressaltamos o que escreveu Winfried Hassemer:

“(...) Si se miden los presupuestos de la prisión preventiva a partir de los parámetros normativos de la Convención de Derechos Humanos, la Constitución y demás fundamentos de nuestro derecho procesal penal, de ello surge que es posible la legitimación de este medio de coacción, pero sólo dentro de límites claramente más estrechos que los de la Ordenanza Procesal Penal vigente. (...) En mi opinión, la resistencia más intensa en contra de tal concepción se alimenta de la difundida creencia en la posibilidad de dar solución a los problemas de la criminalidad con medios del derecho penal. El fundamento de la prisión de peligro de reiteración (§ 112a, StPO), pero también el “fundamento de la prisión” de la gravedad del hecho (§112, III, StPO), de ningún modo podrían ser explicados sin esta creencia: con el instrumento de la prisión preventiva se debe intervenir lo más rápido y decididamente que sea posible en crisis que no tienen que ver con el proceso penal mismo, sino con la criminalidad y con la reacción de la población frente a la criminalidad.(...) Quien quiera aplicar la prisión preventiva para tal lucha contra la criminalidad siempre podrá apoyarse en modelos extranjeros y en comprobaciones estadísticas, también luego de la realización de tales propuestas. El verdadero punto de partida de una solución es admitir que el derecho penal y el derecho procesal penal no “solucionan” o “eliminan” los problemas de la criminalidad, sino que sólo pueden “elaborarlos” – protegiendo lo mejor posible los derechos de todos -. Una prevención general efectiva y orientada a la justicia no consiste en la intensificación de los instrumentos del derecho penal para una lucha a largo plazo contra la criminalidad, sino en la vinculación decidida a los principios jurídicos consentidos para la evitación de lesiones a los derechos de los afectados a corto y mediano plazo. (...) Si no abusamos de la prisión preventiva como instrumento para la intervención en las crisis, valores irrenunciables como la prohibición de exceso y la presunción de inocencia tienen mejores chances de sobrevivir – también, y justamente, en la consciencia de la probación. (...) Antes de investigar si la prisión preventiva es efectivamente idónea para la lucha contra la criminalidad (por ejemplo, contra el peligro de reiteración), se debe haber decidido si está permitido utilizarla para ese objetivo. A partir de principios fundamentales de nuestro derecho procesal penal se deriva que esto no está permitido. (...) Es legítima sólo para aseguramiento del procedimiento y de la ejecución, pero no para la persecución de objetivos penales materiales, tales como la lucha contra el peligro de reiteración. Esto se deriva necesariamente del principio por el cual se presume la inocencia. Sólo constituyen fundamentos admisibles de la prisión la fuga, el peligro de fuga y el peligro de obstrucción de la investigación. (...) Más importante es admitir que los problemas de la criminalidad no pueden ser solucionados mediante la prisión preventiva, y que la consciencia jurídica de la población se refuerza más mediante un respeto decidido de los principios jurídicos fundamentales que mediante una fuerte intervención de crisis con ayuda de la prisión preventiva.”[12]

Maurício Duce J., Cláudio Fuentes M. e Cristián Riego R. lecionam:

“(...) en estos últimos años se ha ido consolidando un medio ambiente social en la mayoría de los países de la región de fuerte presión pública a los jueces al momento de decidir sobre la prisión preventiva. La percepción de impunidad provocaba por la obtención de libertad de los imputados, a pesar de haber sido detenidos e identificados por testigos, junto con el creciente clima de inseguridad generado parcialmente por el mismo fenómeno, ha provocado que exista una gran presión a los jueces para decretar la prisión preventiva, independiente del peligro concreto que el imputado pueda provocar para el proceso. Este clima, de fuerte observación y crítica a los fallos emitidos por los jueces de la investigación en materia de prisión preventiva, genera presiones de diversa índole, haciendo que factores externos a la ley cobren un rol de relevancia para la decisión en un caso particular. (...) Pensamos que en los próximos años el gran desafío de los sistemas reformados será seguir avanzando en un escenario social y político de extrema complejidad que obliga a enfrentar el tema de la prisión preventiva con nuevas entradas, mucho más innovadoras y sensibles frente a las demandas ciudadanas. Pensamos que no será posible avanzar con una agenda de racionalización en el uso de la prisión preventiva si los sistemas procesales penales no son capaces de mostrar a la vez eficacia en la persecución penal y eficiencia en el uso de las medidas cautelares personales.” [13]

Ante o exposto, somos pela concessão da ordem de habeas corpus requerida, para substituir a custódia preventiva da paciente pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318, V, do Código de Processo Penal, caso não se entenda, de ofício, pela expedição de alvará de soltura em razão da ausência de fundamentação idônea do decreto prisional.

Salvador, 28 de abril de 2016.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

Procurador de Justiça.

Notas e Referências:

[1] Conferir: http://emporiododireito.com.br/mulher-gravida-e-presa-so-consegue-no-stf-o-reconhecimento-da-dignidade-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/. Acesso em 28 de abril de 2016.

[2] Los Derechos Fundamentales, Madrid: Editora Tecnos, 1993, p. 67.

[3] Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 7ª. ed., 2001, p. 62.

[4] Apud Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, pág. 220.

[5] Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal, São Paulo: José Bushatsky Editor, 1975, p. 124.

[6] O Processo Penal em Face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

[7] Eduardo J. Couture, Interpretação das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed., 2001, p. 36.

[8] Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, págs. 463 e 464.

[9] Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 55 (tradução de Torrieri Guimarães).

[10] Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 3ª. ed., 1999, pp. 522/523.

[11] Apud Américo Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, 1990, p. 251.

[12] Crítica al Derecho Penal de Hoy. Norma. interpretación, procedimiento. Límites de la prisión preventiva. 1º. Ed.: Argentina, 1995. p. 124-127 (Traducción de Patricia S. Ziffer).

[13] Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina. Evaluación y Perspectivas. Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, 2008. p. 71 e 72.

. Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.