Confira parecer de Rômulo Moreira de Andrade pela reformatio in pejus para o MP

Por Redação - 10/05/2016

O Procurador Rômulo de Andrade Moreira apresentou parecer em Recurso de Apelação do Ministério Público. O Recurso de Apelação foi interposto com fundamento exclusivo no pedido de aumento de pena dos crimes de roubo majorado e corrupção de menores. O Procurador, no entanto, pugnou pela improcedência do recurso, pois compreendeu que a pena aplicada pelo juízo de 1ª instância já estava corretamente dosada. E ainda, manifestou-se no sentindo de que como não estava comprovado um dos crimes imputados ao réu, no caso, o crime de corrupção de menores, o Procurador posicionou-se pela reformatio in pejus para o MP.

Confira o Parecer na íntegra.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL

PROCESSO Nº. 0300548-66.2015.8.05.0080 – APELAÇÃO CRIMINAL

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

PARECER Nº. 3920/2016

Trata-se de uma apelação criminal interposta pelo Ministério Público, irresignado com a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº. 0300548-66.2015.2015.8.05.0080, que tramitou perante o Juízo de Direito da 3ª. Vara Criminal de Feira de Santana, cujo teor condenou o réu a uma pena de cinco anos, sete meses e três dias de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 157, § 2º., I e II, do Código Penal c/c artigo 244-B do ECA, por duas vezes, em concurso formal (artigo 70 do Código Penal) e em continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal), em regime inicial semiaberto.

Recebida a denúncia em 20 de janeiro de 2015 (fls. 54), foi apresentada resposta à acusação (fls. 59/61). Em seguida, procedeu-se a audiência de instrução e julgamento (fls. 92/97), na qual ocorreu a oitiva das vítimas e das testemunhas, além do interrogatório. Ainda na mesma assentada, o Ministério Público e o apelado oferecerem suas alegações finais orais e o Magistrado proferiu a sentença, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso (fls. 115), pleiteando, em epítome, nas razões recursais de fls. 116/120, a reforma da dosimetria penal a fim de considerar a aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, bem como evitar a redução da pena, na segunda fase, para aquém do mínimo previsto em lei.

Por sua vez, em sede de contrarrazões (fls. 126/130), o apelado entendeu que a sentença não deve ser reformada, pugnando seja negado provimento ao recurso de apelação interposto, ratificando in totum a decisão condenatória do Juízo a quo.

Eis um sucinto relatório.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.

Verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como os demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, passamos à análise do mérito.

Inconteste a materialidade e autoria delitiva do crime de roubo majorado, inclusive diante da confissão do apelante, constata-se que a irresignação Ministerial diz respeito à reforma da dosimetria penal a fim de considerar a aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, bem como evitar a redução da reprimenda, na segunda fase, para aquém do mínimo legal.

Percebe-se da análise dos autos que a dosimetria penal foi feita corretamente, em consonância com o postulado normativo da proporcionalidade que se aplica nas hipóteses em que haja uma relação de causalidade entre um fim e determinado meio escolhido para atingi-lo. A exigência da realização desses fins implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito, o que ocorreu no caso dos autos.

Com efeito, verificamos que agiu bem o Magistrado ao reduzir, na segunda fase da dosimetria penal, a reprimenda aquém do mínimo legal em razão da aplicação das atenuantes previstas no art. 65, I e III, “d”, do Código Penal, porquanto o acusado confessou em juízo a prática do crime narrado na incoativa acusatória (interrogatório gravado em mídia acostada às fls. 157), bem como possuía menos de vinte e um anos na época dos fatos, o que ensejou a redução da reprimenda aquém do patamar mínimo, em consonância com o Enunciado 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Este Enunciado “revoga” o anterior (o de nº. 231), que feria o princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º., XLVI, da Constituição da República. Segundo este Verbete, agora superado, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Como se sabe, em 19 de outubro de 2015, o Superior Tribunal de Justiça publicou o Enunciado 545 com o seguinte teor: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

À primeira vista pode ser visto como desnecessário, tendo em vista os termos e a clareza do dispositivo da lei penal, no entanto é importante para dirimir de uma vez por todas a velha discussão acerca da possibilidade da diminuição da pena aquém do mínimo.Ora, se há uma nova norma jurídica estabelecendo peremptoriamente que o réu “fará jus” (ou seja, terá direito) a esta atenuante, conclui-se que, efetivamente, a confissão sempre diminuirá a sanção penal, tal como, aliás, estabelece o caput do art. 65 do Código Penal.Além disso, como o Enunciado 545 não distinguiu e, evidentemente, o intérprete e o julgador não poderão fazê-lo (ainda mais contra o réu), a confissão imporá a atenuação da pena ainda que tenha sido feita na fase da investigação preliminar (ou seja, extrajudicialmente).

Outrossim, ainda que parcial, a confissão não pode ser ignorada como atenuante. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao conceder Habeas Corpus para reduzir a pena de um réu condenado por roubo de celular no Rio de Janeiro. Seguindo o voto do relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, a 6ª. Turma entendeu que se houve confissão (total ou parcial, qualificada ou não), e se isso foi considerado pelo juiz para embasar a condenação, a atenuante deve ser usada no cálculo da pena. No caso, o réu foi condenado a quatro anos e oito meses de prisão, em regime inicial fechado. O juiz não considerou a confissão porque o réu teria apenas admitido que “pediu” o telefone à vítima, sem ameaçá-la, dizendo a frase “perdeu o telefone” — gíria utilizada em roubos. No entanto, essa informação ajudou a condená-lo. A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde conseguiu o reconhecimento da tentativa, fixando-se a pena em 3 anos, 1 mês e 10 dias. Segundo o Ministro Schietti, o Superior Tribunal de Justiça entende que, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar as provas e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, “sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação”. O relator verificou que a confissão contribuiu para a comprovação da autoria do roubo e que o benefício da atenuante foi afastado porque, embora o acusado tenha confirmado a subtração do celular, ele negou ter feito ameaça à vítima. (Habeas Corpus nº. 282.572). No mesmo sentido: Habeas Corpus nº. 99436, Habeas Corpus nº. 69479 (ambos do Supremo Tribunal Federal) e o Habeas Corpus nº. 202.394/RJ (do Superior Tribunal de Justiça).

A propósito, ensina Luiz Luisi, “o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (grifo nosso). Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.”(...) “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução.” (...) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.”(...) “Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa.” E conclui o autor: “De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinqüente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.”[1] (grifos nossos).

Segundo o profesor peruano, Luis Miguel Reyna Alfaro, “la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR que la individualización judicial de la pena debe servir para ´contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualización judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ´pena abstracta` y ´pena concreta`. La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción ´pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. (...) Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.”[2] (grifo nosso).

Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización penitenciaria.”[3] (Grifo nosso).

Ademais, não esqueçamos que o caput do art. 65 do Código Penal impõe a aplicação das atenuantes genéricas ali indicadas ao afirmar que todas elas “sempre” diminuirão a pena. E não se diga que, usando o mesmo raciocínio, estaríamos concordando com a aplicação de agravantes para aumentar a pena além do máximo legal, já que também consta do art. 61 do Código Penal (quando a lei elenca as circunstâncias que agravam a pena) o vocábulo “sempre”. Tal afirmativa soa estranho à luz do Princípio do Favor Rei ou Princípio do Favor Libertatis.

Em relação ao aumento da reprimenda, na terceira fase da dosimetria penal, em razão do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, ressaltamos que o número de majorantes não possui o condão de fixar o percentual de aumento acima do mínimo, tendo em vista a inexistência de dados concretos que justifiquem uma elevada majoração.

Assim, a fixação em um terço revela-se pertinente ao caso concreto, de acordo com o teor do Enunciado 443 do Superior Tribunal de Justiça, a saber: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

A propósito, vejamos a lição de Luiz Flávio Gomes:

"De acordo com o STJ, não é motivo suficiente a justificar que o aumento se dê em proporção maior ao mínimo o fato de o réu incidir em mais de uma das hipóteses previstas no mencionado parágrafo segundo do artigo 157. Explica-se. Um roubo circunstanciado pelo emprego de arma e pelo concurso de duas ou mais pessoas terá pena aumentada de um terço até metade, mas a fração a ser considerada pelo juiz na terceira fase da aplicação da pena deverá ser devidamente fundamentada para que seja maior que um terço. Para o Ministro Felix Fischer, relator do projeto da súmula, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, não se justifica pela simples ocorrência de duas majorantes específicas. A majoração deve ser motivada não apenas nessa constatação, mas com base em dados concretos nos quais se evidencie as circunstâncias do fato criminoso. (...) Atente-se para a menção ao parágrafo único do artigo 68, de acordo com o qual, no concurso de causas de aumento ou de diminuição, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. A interpretação que deve ser feita, para o STJ, é de que o juiz pode limitar-se a um só aumento ou não, desde que para tanto haja no caso razões que justifiquem o maior aumento ou a maior diminuição.”[4] (Grifos nossos).

Por fim, nada obstante não ter sido objeto de recurso da defesa, pugnamos pela absolvição do apelado no tocante ao crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. Como se sabe , o efeito devolutivo do recurso da acusação é amplo, permitindo-se, neste caso, a reformatio in pejus, em observância, inclusive, ao princípio do Favor Libertatis, pedra de toque da interpretação de qualquer norma penal e processual penal.

Tal princípio deve observado em toda e qualquer interpretação das normas penais. Lembramos, com Giuseppe Bettiol, que em uma “determinada óptica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação penal de um Estado inspirado, na sua vida política e no seu ordenamento jurídico, por um critério superior de liberdade (...) Não há, efetivamente, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das articulações jurídicas de semelhante Estado, um empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana (...) No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do arguido por outro, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade.” [5]

Nesse sentido, saliente-se a lição de Renato Brasileiro, in verbis:

“Ainda em relação à extensão da devolução, convém lembrar que o efeito devolutivo dos recursos no processo penal é mitigado pelo princípio da reformatio in mellius. Como visto anteriormente, seja em recurso exclusivo da acusação objetivando o agravamento da situação jurídica do acusado, seja em recurso da defesa em que tal matéria não tenha sido impugnada, é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação da defesa, ainda que a apreciação de tal questão não tenha sido expressamente devolvida ao Tribunal pelo recorrente. Como o art. 617 do CPP veda, tão somente, a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa, tem-se admitido a reformatio in mellius, quando, por exemplo, ao julgar o recurso da acusação, o Tribunal reconhece a insuficiência do quadro probatório e absolve o acusado.”[6] (Grifos nossos).

Por sua vez, Aury Lopes Jr. leciona:

“No processo penal, está sempre permitida a reforma da decisão para melhorar a situação jurídica do réu, inclusive com o reconhecimento de ofício e a qualquer momento, de nulidades processuais que beneficiem o réu. Mas não pode o tribunal reconhecer nulidade contra o réu que não tenha sido arguida no recurso da acusação (Súmula n. 160 do STF). Assim, diante de um recurso do Ministério Público (sem recurso da defesa), o tribunal pode acolher o pedido do MP, manter a decisão e denegar o pedido, ou ainda, de ofício, negar provimento ao pedido do MP e melhorar a situação jurídica do réu, ainda que ele não tenha recorrido.”[7] (Grifo nosso).

Outro não é o entendimento de Tourinho Filho, a saber:

“Se o Ministério Público apela para agravar a pena, nada obsta possa o órgão ad quem agravá-la, mantê-la, diminuí-la ou, então, absolver o réu. Se este foi condenado pelo órgão de primeiro grau por uma infração e absolvido quanto a outra, num simultaneus processos, havendo apenas recurso do Ministério Público objetivando convolar a absolvição em condenação, nada impede possa o Tribunal, entendendo que a condenação foi iníqua, proferir decisão absolutória, malgrado a regra do tantum devolutum quantum appellatum. Idem no caso de corréus. Se um foi condenado e o outro absolvido, havendo recurso parcial do Ministério Público, pode o Tribunal negar provimento ao apelo e, ao mesmo tempo, estender a eficácia da decisão ao corréu, tudo nos termos do art. 580 do CPP. Explica-se tal particularidade. É que o Estado, por intermédio do seu órgão oficial acusatório, que é o Ministério Público, não teria, como não tem, nenhum interesse na manutenção de uma sentença iníqua (...)”[8](Grifos nossos).

Assim, notamos que não restou demonstrada a corrupção do suposto menor de idade pelo acusado, pois entendemos não ser suficiente a mera indicação do concurso de pessoas na incoativa acusatória, inclusive em razão do teor do depoimento de uma das vítimas, Thaís Silva Bezerra, a saber: “(...) o réu só ficou parado no local, tendo sido o menor de idade que de fato praticou o assalto”. (fls. 157). Logo, as palavras da aludida vítima revelam a iniciativa e a experiência do outro envolvido (suposto menor) na empreitada criminosa.

Inclusive, vale ressaltar que o acusado tinha apenas dezoito anos na data dos fatos, idade próxima àquela atribuída ao outro envolvido (dezessete anos), o que já dificulta o ato de corromper, sendo necessária, portanto, a efetiva comprovação do delito de corrupção de menores.

A propósito:

“Necessidade de comprovação ‘de que o coautor menor tenha sido corrompido por haver participado da empreitada criminosa em companhia do maior’. Ausência de provas da corrupção do adolescente para participação no fato delituoso. Absolvição de rigor.” (TJSP – 13ª C. – AP 993.07.039073-5 – rel. França Carvalho - j. 25.09.2008) (Grifo nosso).

“Quanto à Corrupção de Menores, crime material, configura-se pela efetiva atuação do agente maior de idade na corrupção do menor que atuou na empreitada criminosa, não bastando o concurso. No caso, não logrou o Ministério Público comprovar a influência exercida pelo apelante sobre a vontade do menor envolvido no fato”. (TJ-RJ - APL: 1777 RJ 2009.050.01777, Relator: DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI, Data de Julgamento: 30/06/2009, TERCEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/07/2009) (Grifo nosso).

“Demonstrado que a adolescente que acompanhava o réu já respondia a processo por ato infracional praticado em data anterior à do fato, além de possuir registros policiais outros, enseja juízo absolutório, haja vista que o menor já tinha experiência delitiva, não havendo falar em sua corrupção. Precedentes.” (Apelação Crime Nº 70061940615, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 25/03/2015) (Grifo nosso).

Além disso, saliente-se que não há nos autos qualquer menção a certidão de nascimento do suposto adolescente envolvido no crime, não sendo o termo de declaração suficiente para provar a idade.

Ocorre que, interpretando o dispositivo do art. 155 do Código de Processo Penal que prescreve que no juízo penal serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil quanto ao estado das pessoas combinado com o do art. 9º. do Código Civil, extrai-se a norma, segundo a qual, a prova da idade far-se-á, tão-somente, pela certidão de nascimento não podendo esta ser suprida por quaisquer tipo de declarações. Neste sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, a saber: “O reconhecimento da menoridade para efeitos penais, supõe demonstração mediante prova documental específica e idônea (certidão de nascimento). A idade- qualificando-se como situação inerente ao estado civil das pessoas- expõe-se, para efeitos de comprovação, em juízo penal, às restrições probatórias estabelecidas na lei civil (CPP, art.155)” (STF, HC 73.338/RJ, DJU, 19-12-1996, p. 51766) (Grifo nosso).

Oportuno o magistério de Tourinho Filho a esse respeito: “Quando se trata de verificação de idade (e muitas e muitas vezes há necessidade de saber a idade da pessoa para fins penais), o normal é a prova por meio de certidão, uma vez que o art. 9 do Código Civil exige o registro de nascimento”. [9]

Ante o exposto, o parecer do Ministério Público é pelo conhecimento da presente apelação e pelo seu IMPROVIMENTO. Ademais, entendemos que deva ser afastada, de ofício, a condenação pelo crime disposto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, por não ter sido demonstrada a corrupção de menor pelo acusado, nem ter sido juntada aos presentes autos a certidão de nascimento do suposto adolescente, única forma de comprovação idônea da idade no caso dos autos.

Por fim, prequestionamos, para efeito de recurso especial, os artigos 59, 65, I e III, “d”, 68, e o art. 157, § 2º., I e II, todos do Código Penal, o art. 9º. do Código civil, bem como o artigo 155 do Código de Processo Penal e o art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Salvador, 05 de maio de 2016.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

Procurador de Justiça

Notas e Referências:

[1]Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.

[2]“La individualización judicial de la pena. Especial referencia al artículo 46 CP peruano”, encontrado no site www.eldial.com – 13 de junho de 2005.

[3]Apud Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 30.

[4]GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Roubo e súmula 443 DO STJ: o aumento da pena exige fundamentação concreta. Disponível em http://www.lfg.com.br - 12 maio. 2010.

[5]Instituições de Direito e Processo Penal, Coimbra: Editora LDA, 1974, p. 295. Tradução para o português de Manuel da Costa Andrade.

[6]Manual de Processo Penal. 2ª. ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2014, p. 1602.

[7]Direito Processo Penal. 11ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva: 2014, p. 1211.

[8]Processo Penal, São Paulo, Saraiva, volume 4, 35ª edição, 2013, p. 511.

[9] FERNANDO DA COSTA TOURINHO, Código de Processo Penal Comentado, vol 1, 11ª edição., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 517.

. Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS..