Por redação - 12/09/2015
O acusado I. E. H. teria "em frente a diversas pessoas, por motivações políticas, colocado suas mãos sobre seus órgãos genitais e proferido palavras injuriosas, dizendo que ali tinham "ovos para a candidata Lxxxx e vou enfiar tudo naquela vaca, vou comer a galinha da Lxxxx". A sentença de primeiro grau foi condenatória e a Terceira Turma Recursal de Santa Catarina, com sede em Chapecó, no julgamento da Apelação Criminal n.º 2014.302259-0 de Itá, relator o Juiz Marcio Rocha Cardoso, afastou a incidência da norma criminalizadora, diferenciando ato e gesto obsceno. Confira o voto abaixo:
APELAÇÃO CRIMINAL - ATO OBSCENO - TIPO NÃO CONFIGURADO - DIFERENCIAÇÃO COM O CHAMADO "GESTO OBSCENO" - RECURSO PROVIDO.
"Não configuram o crime os comportamentos de praticar um gesto indecoroso, figurativamente obsceno, ou proferir palavras chulas que podem constituir injuria (art. 140), importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP) etc. a exibição de revista pornográfica pode constituir outro crime mas não o de ato obsceno" ( Mirabete)
VOTO:
Tratam os autos de apelação criminal deflagrada contra a sentença que julgou procedente a denúncia inicial, dando o recorrente como incurso nas sanções do art. 233 do CP; narra a inicial acusatória, acolhida pela sentença em exame, que teria o apelante, em frente a diversas pessoas, por motivações políticas, colocado suas mãos sobre seus órgãos genitais e proferido palavras injuriosas, dizendo que ali tinham " ovos para a candidata Lxxxx e vou enfiar tudo naquela vaca, vou comer a galinha da Lxxxx".
Bem, em que pese as evidentes expressões injuriosas proferidas, tuteladas por ação penal privada, não se há falar em caracterização de crime de ato obsceno.
Conforme narrativa da própria denúncia, não houve exposição do membro viril do recorrente, mas sim gestualização grosseira com a colocação da mão sobre ele, por sobre a roupa, partindo-se para impropérios injuriosos.
Importante ressaltar tratar o tipo de ato obsceno e não gesto obsceno.
Mirabete ensina:
Não configuram o crime os comportamentos de praticar um gesto indecoroso, figurativamente obsceno, ou proferir palavras chulas que podem constituir injuria (art. 140), importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP) etc. a exibição de revista pornográfica pode constituir outro crime mas não o de ato obsceno.(MIRABETE, Julio Fabrini. Código de Penal interpretado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2013.p.1593).
No mesmo norte Fernando Capez:
Não se compreende no disposto legal a palavra obscena ou gesto obsceno, podendo estes constituir o crime contra a honra ou contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art.61). (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.p.171)
A jurisprudência conforte esta tese, senão vejamos:
TACRSP: "Ato obsceno. Agente que aponta seu órgão genital, que não estava exposto, a menor. Ausência de cunho sexual no gesto com as mãos. Se o ato não tem conotação sexual, simbólica ou real, e se a obscenidade dele resultou das palavras do agente, ditas, alias, em tom coloquial, não se configura o delito do art. 233 do CP" (RJDTACRIM 85/281). (MIRABETE, Julio Fabrini. Código de Penal interpretado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2013.p.1596).
Mais preciso, ainda, é o seguinte precedente que, claramente, diferencia o tipo abordado com o crime de injúria:
Injúria e não ato obsceno - TACRSP: "Entende-se que a exibição através da colocação da mão no bolso das calças e segurando o pênis configura o delito de injúria, porque a situação seria a de ofender a vítima em seu decoro, não praticar atoobsceno" (JTA- CRIM 79/338). (MIRABETE, Julio Fabrini. Código de Penal interpretado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2013.p.1601).
Voto, pois, pelo provimento do recurso para absolver o acusado das imputações descritas na inicial.
Chapecó, 30 de janeiro de 2015.
Imagem Ilustrativa do Post: Acephalous // Foto de: Willi Heidelbach // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/wilhei/405993690/ Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode
