A temática tradicional costuma dividir a questão da dívida externa, no que se refere aos empréstimos externos, em duas classificações fundamentais: os empréstimos externos de entidades privadas estrangeiras, sobretudo os grandes bancos internacionais, destinados ao financiamento da dívida pública e ao implemento da modernização e expansão do setor privado industrial e comercial; os empréstimos dos órgãos multilaterais de fomento (como o Banco Mundial) e de governo para governo, destinados ao financiamento de projetos concernentes ao progresso econômico e social.
Os empréstimos externos concedidos por esses órgãos multilaterais de fomento são considerados pela literatura econômica como empréstimos necessários e vantajosos para o país porque contratados por longo prazo (em média, quinze anos), com ampla margem de carência (de três a cinco anos) e reduzida taxa de juros nominal.
O presente estudo procurará evidenciar a falácia de tais premissas, demonstrando que, na realidade, esses empréstimos, tal qual os empréstimos do primeiro tipo, também imbutem em seu bojo cláusulas iníquas que possibilitam a alteração unilateral da avença por parte do credor e, mais do que isso, na sua execução, se tornam excessivamente onerosos em relação ao originalmente pactuado. Os paradigmas para a análise econômica e jurídica de tais contratos serão os concernentes à proteção do devedor no direito romano, particularmente aqueles do direito justinianeu, sobejamente influenciados pelos princípios cristãos.
Para tanto iremos proceder à analise dos 33 contratos de empréstimos do Banco Mundial ao Brasil, integralmente desembolsados e amortizados, realizados no período de 1980 a 1997. O que se pretende, em verdade é demonstrar que as cláusulas desses contratos e sobretudo sua forma de implementação e execução, tornam esses contratos excessivamente onerosos para o devedor e em absoluta desconformidade com suas finalidades institucionais.
A referência do estudo são as disposições do direito romano concernentes à proteção do devedor, entendidas estas como manifestações de um princípio geral de direito de tutela do devedor em situações de iniqüidade contratual e, nessa perspectiva, aplicáveis aos atos negociais realizados pelo governo brasileiro.
Esse estudo fundamenta-se, quanto aos dados estatístico-econômicos e a elucidação do significado destes, no trabalho do Economista Ricardo Pereira Soares para o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA, órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, intitulado Dívida Pública Externa: Empréstimos do BIRD ao Brasil, que foi disponibilizado pelo IPEA como Texto para Discussão nº 642, em maio de 1999[1].
A metodologia adotada, dentro dos parâmetros estabelecidos no trabalho acima referido, consiste em estabelecer 1980 como o ano inicial do relacionamento financeiro do Brasil com o Banco Mundial, também conhecido como Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento - BIRD. A partir desse ano, os contratos que entraram em efetividade, ou, em outras palavras, os contratos em que o agente financeiro iniciou o desembolso dos recursos, são incluídos na pesquisa e passam a fazer parte do universo dos empréstimos analisados. Este ano foi escolhido para evitar o descasamento, em nível de contrato, entre desembolsos e pagamentos. Assim, são excluídos da análise os contratos que estavam em implementação, os quais teriam sido desembolsados antes daquele ano, com pagamentos nos doze anos seguintes. A escolha do ano de 80 é importante porque a partir desse ano os contratos passaram a ser referidos em dólares equivalentes a uma cesta de moedas, o que, como será demonstrado, altera o custo dos empréstimos[2].
Em seguida, quantificam-se os empréstimos, no período de 1980 a 1997, pelas principais áreas financiadas (energia, estradas, água, agricultura, meio ambiente, saúde, desenvolvimento urbano, transporte metropolitano, indústria, mineração e outras).
Posteriormente, levanta-se o valor anual de desembolsos recebidos e de pagamentos realizados pelo país, em dólares correntes, por empréstimo. Com essas informações, calcula-se:
- a) transferência líquida anual, (corresponde à diferença entre recebimentos e pagamentos); e
- b) o custo financeiro de cada empréstimo.
O custo financeiro de determinado empréstimo é medido pela taxa de juros que zera o fluxo líquido de recursos recebidos e pagos pelo país no período de vigência do empréstimo.
Cabe destacar que, quando ocorre atraso no desembolso de determinado empréstimo (o qual corresponde a um atraso na execução do projeto), também ocorre o aumento nos pagamentos, uma vez que aumenta o pagamento com comissão de compromisso, que é um percentual fixo (0,75%) incidente sobre o saldo de recursos não desembolsados no ano. Outro fator que eleva a taxa de juros em empréstimos contabilizados em dólares é a desvalorização dessa moeda, uma vez que os empréstimos são pagos em dólares equivalentes a uma cesta de moedas. Desse modo, a taxa de juros efetiva de um empréstimo do BIRD pode ser desdobrada em, pelo menos, três parcelas: a primeira corresponde à taxa de juros prevista, e as outras duas indicam os juros adicionais que incidem sobre o empréstimo, no caso de ocorrer alteração cambial do dólar em relação à cesta de moedas e de ocorrer atraso na execução do projeto[3].
A análise jurídica expressa-se na avaliação dos dados econômicos e das disposições do contrato padrão do BIRD com os princípios concernentes à proteção do devedor em situações de iniquidade, examinadas à luz dos paradigmas fornecidos pelo direito romano.
No período de 1980 a 1997, o BIRD concedeu 151 empréstimos ao Brasil, no valor de US$ 18,9 bilhões, considerados pelo ano de efetividade. O principal mutuário foi o governo federal, com US$ 11,4 bilhões, seguido pelas empresas públicas com outros US$ 4,5 bilhões; juntos, estes respondem por 85% do valor contratado. Esses valores refletem a opção de desenvolvimento dos primeiros anos desse período, baseada em investimentos do governo federal, principalmente em infra-estrutura e por intermédio de empresas públicas[4].
A transferência líquida dos empréstimos do BIRD apresentou valores positivos nos primeiros anos, de 1980 a 1986, quando os recursos recebidos superavam os pagamentos realizados pelo país. Esse resultado era esperado em virtude da metodologia ter definido o ano de 80 como o marco inicial do relacionamento do Brasil com o Banco Mundial. O que não se esperava era que a transferência positiva fosse tão pequena. De fato, a soma dessas transferências, de 1980 a 1982, alcançou somente US$ 280,5 milhões. O maior valor acumulado ocorreu no ano de 1986, quando a soma das transferências positivas atingiu US$ 3,1 bilhões. Contudo, esse valor não é significativo em termos percentuais, pois corresponde a somente 36% dos US$ 8,6 bilhões de empréstimos que entraram em efetividade de 1980 a 1986. Nesses seis anos, enquanto os desembolsos do BIRD ao Brasil foram de US$ 4,7 bilhões, o país realizou pagamentos de US$ 1,6 bilhão (ver tabela 1).
A partir de 1987, a transferência líquida anual passou a ser negativa, pois os pagamentos anuais realizados pelo país superavam os desembolsos do BIRD. Por isso, o saldo acumulado de divisas internadas por esses empréstimos diminui rapidamente, de US$ 3,1 bilhões, contabilizados em 1986, para praticamente zero no ano de 1992. No ano de 1993, o saldo acumulado das transferências líquidas do período já era negativo em US$ 877,4 milhões. Esse saldo negativo cresceu até 1995, quando se estabilizou em US$ 2,7 bilhões. Nesses anos (1987 a 1997), os desembolsos do BIRD ao Brasil somaram US$ 9,6 bilhões, enquanto os pagamentos atingiram US$ 15,5 bilhões.
TABELA 1
Transferência Líquida Anual dos Empréstimos do BIRD: 1980/1997 (em US$ 1000)
Ano Empréstimos Recebimentos Pagamentos Transferência Líquida
Anual Acumulada
1980 755000 4088 1643 2445 2445
1981 1002436 24417 8504 15912 18358
1982 1079800 297625 35520 262105 280463
1983 1841800 988849 117464 871385 1151848
1984 891800 1134297 282578 851718 2003566
1985 688800 667003 428643 238360 2241926
1985 2362000 1608469 700524 907945 3149871
Subtotal A 8621636 4724748 1574876 3149870
Situação observada: considera os empréstimos de 1987 a 1997
1987 1140500 902655 1048694 (146039) 3003832
1988 728000 976682 1202556 (225 874) 2777958
1989 1156500 817708 1068069 (250361) 2527597
1990 1005000 783052 1488364 (705311) 1822286
1991 970000 839748 1540903 (701155) 1121131
1992 345000 573786 1518440 (944654) 176477
1993 1489000 471025 1524905 (1053880) (877403)
1994 1278100 645023 1652386 (1007363) (1884767)
1995 491000 837577 1675198 (837621) (2722387)
1996 1077000 1499775 1483174 16600 (2705787)
1997 603000 1204204 1278901 (74697) (2780484)
Subtotal B 102113100 9551235 15481589 (5930355)
Total (A+B) 18904736 14275983 17056466 (2780485)
Fonte: BIRD extratos anuais de 1980 a 1997 e Detail Statement of Loans - December 31, 1997.
Notas: 1. Dívida de US$ 5295,6 milhões em 31/12/97, dos empréstimos com data de efetividade de 1980 a 1997.
- Dívida de US$ 933, 4 milhões em 31/12/97, dos empréstimos com data de efetividade de 1980 a 1986.
Em síntese, no período de 1980 a 1997, o país realizou pagamentos no valor de US$ 17,1 bilhões e recebeu US$ 14,3 bilhões; desse modo, transferiu US$ 2,8 bilhões para o BIRD. Além disso, esses empréstimos deixaram o país com uma dívida, em 31/12/97, de US$ 5,3 bilhões (ver tabela 1). Esses dados mostram que, mesmo quando consideramos somente empréstimos contratados em um período recente, como os que entraram em efetividade a partir de 1980, a transferência líquida, anual e acumulada, em poucos anos torna-se negativa. A questão mais surpreendente é o pequeno saldo de divisas internadas no país. A tabela 1 mostra que o maior saldo foi de US$ 3,1 bilhões em 1986. A partir de 1987, o saldo diminui e passa a ser negativo em 1993, apesar de o país continuar realizando novos empréstimos, e aumentar, continuamente, o seu endividamento externo.
O custo efetivo dos empréstimos foi calculado para uma amostra de 33 contratos. O custo efetivo desses empréstimos foi em média de 18% a.a., muito além da taxa média contratualmente prevista de 8,32% a.a. O país pagou o equivalente a 4,3% a.a. porque pela desvalorização do dólar frente à cesta de moedas que serve de parâmetro de cálculo para os empréstimos do BIRD e ainda 3,9% a.a. em média devido a atrasos na execução dos projetos. Como descreve a tabela 2, abaixo[5].
A elevação do custo do empréstimo via ajustamento cambial decorre do fato de que é o BIRD quem determina, em cláusula potestativa, dois meses antes de cada pagamento a ser realizado pelo país, a moeda em que receberá os seus créditos. Assim, a título de exemplo, o Brasil, em três empréstimos para o período de 1987 a 1995, realizou pagamentos no valor de US$ 170,68 milhões, segundo a paridade do dólar de 15/5/96, e, desse total, foram pagos 34% em franco suíço; 22% em dólar estadunidense; 16% em florim holandês; 13% em iene japonês; 11% em marco alemão; 2% em rial saudita e 2% em xelim austríaco.
TABELA 2
JUROS ADICIONAIS POR ATRASO E AJUSTAMENTO CAMBIAL POR EMPRÉSTIMO DO BIRD
(Em % a. a.)
Contrato Taxa Efetiva Taxa Prevista Juros Devidos por
Número/Ano Com Aj. Cambial Sem Aj. Cambial Sem Aj. Cambial Atraso Ajuste Cambial
( A ) ( B ) ( C )
Empréstimos sem cancelamento
1729-0/801 14,02 10,36 8,15 2,21 3,66
1720-0/801 15,61 11,41 8,14 3,27 4,20
1823-0/801 15,83 11,17 8,65 2,52 4,66
1850-0/811 14,47 10,20 8,21 1,99 4,27
1867-0/811 17,99 13,68 8,76 4,92 4,31
1939-0/812 14,44 11,94 9,45 2,49 2,50
1965-0/812 15,30 11,89 9,88 2,01 3,41
1730-5/812 15,99 11,26 8,23 3,03 4,73
1970-0/812 15,89 12,52 10,05 2,47 3,37
2016-0/812 17,39 12,94 9,53 3,41 4,45
2060-0/822 20,05 16,23 12,76 3,47 3,82
2225-0/832 15,80 11,60 8,31 3,29 4,20
Subtotal 15,88 11,72 9,04 2,68 4,16
Empréstimos sem cancelamento
1714-0/801 16,13 14,03 8,15 5,88 2,10
1728-0/801 15,94 12,42 8,15 4,27 3,52
1824-0/801 19,47 15,56 8,65 6,91 3,91
1839-0/801 20,66 14,12 8,77 5,35 6,54
1877-0/801 17,91 14,85 8,35 6,50 3,06
1895-0/801 17,01 12,64 8,51 4,13 4,37
1924-0/812 18,11 13,46 9,91 3,55 4,65
1989-0/812 19,94 14,92 10,21 4,71 5,02
1822-5/822 18,16 12,39 8,47 3,92 5,77
2015-0/822 17,88 13,50 9,70 3,80 4,38
2061-0/822 19,46 15,91 12,76 3,15 3,55
2062-0/822 19,31 15,70 12,76 2,94 3,61
2116-0/822 22,85 17,32 12,60 4,72 5,53
2138-0/822 24,12 18,59 12,60 5,99 5,53
2163-0/822 22,28 16,45 12,59 3,86 5,83
2170-0/822 20,43 17,61 12,59 5,02 2,82
2193-0/822 24,88 19,23 12,59 6,64 5,65
2196-0/822 21,43 16,98 12,17 4,81 4,45
2177-0/832 21,66 16,95 11,71 5,24 4,71
2224-0/832 14,59 10,71 8,30 2,41 3,88
2269-0/832 27,46 18,85 8,59 10,26 8,61
Subtotal 19,98 15,36 10,47 4,89 4,62
Total 17,96 13,65 9,93 3,72 4,31
Fonte: BIRD
Assim, o país assumiu o risco da volatilidade do dólar em relação à cesta de moedas de cálculo do BIRD. Desse modo, o país devedor perde flexibilidade na administração de suas reservas cambiais e arca com o custo de transação por operar com moedas de que não dispõe. Assim, a volatilidade do dólar em relação à cesta de moedas de pagamento, de escolha exclusiva e unilateral do credor, é um dos motivos que explica o elevado custo dos empréstimos do BIRD[6].
Outro motivo do custo crescente desses empréstimos é o atraso nos desembolsos dos recursos do BIRD, que encarecem os custos dos mesmos. Cabe salientar que o BIRD cobra dos seus mutuários uma comissão de compromisso de 0,75% a.a. sobre o saldo não desembolsado. Assim, quanto mais lento é o desembolso dos recursos do BIRD, menor é a transferência líquida positiva do empréstimo, pela incidência de juros adicionais desta comissão de compromisso.
Cabe assim desvendar a mecânica do desembolso efetivo dos recursos emprestados pelo BIRD para se determinar a culpabilidade do mutuante e do mutuário no retardo do empréstimo.
Na fase inicial da negociação entre o país mutuário e o BIRD são listados os itens a serem financiados; definidos os métodos para aquisição de bens ou prestação de serviços; indicadas eventuais reestruturações organizacionais das agências mutuárias e/ou executoras; e previstas as necessidades quantitativas e qualitativas de pessoal.
São igualmente definidos pelo Banco os procedimentos a serem obedecidos no processo de desembolso dos recursos do financiamento. Ainda nessa fase, o banco, por meio de seu departamento de empréstimos, distribui à equipe negociadora do mutuário exemplares dos manuais de desembolso a serem utilizados para o saque dos recursos do empréstimo. Os valores emprestados pelo Banco só podem ser utilizados após a efetiva concretização da despesa. Ou seja, o mutuário precisava realizar 100% do valor das despesas - parcela da contrapartida mais a do financiamento - para então se habilitar ao ressarcimento junto ao BIRD.
As normas do Banco orientam os executores em que e como gastar os recursos do projeto e a maneira de solicitar o desembolso da parte financiada pelo BIRD. Essas normas especificam, por exemplo, as compras que devem ser realizadas por concorrência internacional, e o procedimento a ser adotado. Nesse sentido, cabe destacar que a dificuldade de realizar licitação, nos termos exigidos, foi apontada por pesquisas de órgãos brasileiros como causa determinante de atrasos. É importante ressaltar que o Banco Mundial exige o cumprimento rigoroso dos procedimentos preestabelecidos, sob pena de glosar solicitações de saque que não se enquadrem dentro de suas regras.
Assim, o desembolso é realizado à medida que o executor do projeto comprova as despesas realizadas. Primeiramente, ele deve realizar o investimento e utilizar os recursos de contrapartida e outros; posteriormente, irá receber o desembolso do BIRD correspondente ao valor comprovado, o que, na prática, equivale ao reembolso da parte do financiamento gasta e comprovada.
Dessa maneira, é evidente que as normas do financiamento explicam a maior parte do atraso do desembolso. Nesse sentido, as condicionalidades - exigências feitas pelo banco quando da aprovação dos empréstimos e que o país se compromete a cumprir, às vezes sabendo de antemão que não é possível fazê-lo no prazo acordado - explicam a maior parte dos atrasos e, consequentemente, a maior lucratividade dos empréstimos do BIRD, dada a incidência da comissão de compromisso[7].
Os dados levantados comprovam que a imensa maioria dos países em desenvolvimento não consegue cumprir as draconianas e sempre crescentes exigências do BIRD, o que acarreta a efetiva diminuição dos recursos emprestados, com a assunção da correlativa dívida financeira[8].
O autor Ricardo Pereira Soares conclui o seu estudo econômico das condições dos empréstimos do Banco Mundial ao Brasil relatando que seu trabalho constatou que o custo efetivo de 33 empréstimos do Banco Mundial foi elevado (quase 18% a.a.), e que é grande a variação de custo entre os contratos. O menor custo foi o do contrato BR1729-0, com 14% a.a., e o maior, do BR2269-0, com 27% a.a. Em média, o país pagou juros adicionais (juros acima do previsto) de 8% a.a. por esses empréstimos.
Os juros adicionais foram desdobrados em dois componentes. Um, devido à desvalorização do dólar em relação à cesta de moedas. Este foi estimado, em média, em 4,3% a.a. O outro, de juros devido a atrasos, foi estimado em 3,7% a.a.
Foi verificado que o cancelamento de recursos contratados explica grande parte da variação dos juros adicional por atraso: os doze empréstimos que não sofreram cancelamentos de recursos pagaram, em média, taxa adicional de 2,7% a.a., enquanto os 21 restantes, que tiveram recursos cancelados, pagaram 4,9% a.a. por atraso. Além disso, os cancelamentos de recursos são relacionados ao lento desembolso do empréstimo.
Por isso, são relevantes as causas que explicam o lento desembolso. A explicação tradicional aponta a falta de contrapartida e as deficiências no desenho, elaboração e execução dos projetos. A outra explicação, enfatizada pelo estudo, é a de que os atrasos podem ser explicados pelas normas do BIRD. Baseia-se no fato de que os desembolsos do BIRD, para o Brasil e para vários países que se encontram em estágio semelhante, é lento, em média. Os empréstimos levam oito anos para serem totalmente desembolsados, ou seja, este é um problema generalizado.
Assim, a conclusão do estudo é a de que as normas adotadas pelo Banco Mundial explicam parte importante do lento desembolso dos recursos.
Outra conclusão preocupante é a de que os novos empréstimos, aqueles que estão atualmente sendo negociados, podem vir a ter um custo efetivo maior do que o calculado no estudo. Isso pode ocorrer porque os novos contratos, além de obedecerem as mesmas condições dos empréstimos da amostra, terão de arcar com encargos maiores, tanto de comissão para a abertura de crédito quanto de spread.
Mais ainda, novos financiamentos estão sendo contratados basicamente para os setores de agricultura, saúde, educação e meio ambiente; e estes são os setores que levam, em média, mais anos para completar o total desembolso do empréstimo.
O estudo conclui em síntese que os empréstimos setoriais do Banco Mundial não devem ser considerados como uma possibilidade eficaz de captação de recursos externos, mesmo no momento atual de crise financeira, no qual o país tem dificuldade em realizar captações no mercado internacional.
Esses financiamentos, além de terem custo efetivo elevado, são internados no país ao longo de vários anos e em percentual muito inferior ao esperado. Nesse sentido, a internação de divisas pelos 33 empréstimos analisados é esclarecedora: mostra que, no primeiro ano de efetividade, somente 5% do valor contratado entra no país; nos anos seguintes, a internação dos recursos aumenta lentamente até o quinto ano, quando atinge 37% do total.
Esse fato é preocupante do ponto de vista dos recursos necessários para a implantação do projeto, pois mostra que estes são, em princípio, insuficientes, pois a maior internação de divisas, no quinto ano, atinge somente um terço do financiamento comprometido com a implantação do projeto. A partir do sexto ano, o saldo de divisas internadas diminui; no nono ano, esse saldo é negativo em 9%; no décimo-sexto ano, ao término da amortização do empréstimo, é negativo em 93%[9].
Avulta portanto, a evidência de que os chamados empréstimos de organismos multilaterais para o progresso econômico e social constituem igualmente sorvedouros de recursos nacionais tal qual os empréstimos de organismos financeiros privados, apenas escamoteados por uma habilidosa engenharia financeira manipulatória.
Necessário se faz agora, apresentada a estrutura econômica destes empréstimos, analisar a iniqüidade e a abusividade destes à luz do paradigma escolhido, as normas de proteção do devedor no direito romano.
O direito clássico romano não se caracteriza pela preocupação com a proteção do devedor. As normas jurídicas assecuratórias dessa proteção, quando existentes, não vão além de medidas que visam atenuar os rigores da execução pessoal.
Registre-se entretanto a proibição dos interesses usurários expressa na Lei das Doze Tábuas (III, 2): si qui unciario feonore amplius foenassit quadruplione luito (se alguém coloca o seu dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano, que seja condenado a devolver o quádruplo)[10]. A lex Genucia, do ano de 342 a.C., recordada por Lívio (7, 42) proibiu os interesses. A lex Marcia talvez do ano 104 a.C., mencionada por Gayo (4, 23) havia concedido contra os usurários a manus iniectio. Entretanto tais leis foram nesse período de escassa aplicação[11]. Ao final da República a taxa legal máxima de juros era de 12% ao ano (usurae centesimae)[12].
Com a difusão dos princípios cristãos no Império propaga-se a concepção do devedor como a parte mais fraca na relação obrigacional e, assim, a mais necessitada. Concepções como a de clementia, benevolentia, pietas, humanitas, se tornam ideias correntes[13].
O imperador Justiniano através da constituição dos idos de dezembro de 528 (C, 4, 32, 26) determinou o limite máximo de 6% para os interesses em geral (4% para as “pessoas ilustres”; 8% para banqueiros e comerciantes). Estipulou também nessa mesma constituição que ao juiz não era lícito aumentar a referida taxa, ainda que maior fosse o costume observado na região[14]. Constituição do ano seguinte (abril de 529 d.C.) atribuiu eficácia retroativa a tais limites.[15]
Desde a época republicana um senatus-consulto proíbe de forma taxativa o acordo de anatocismo, isto é, o acordo pelo qual os interesses não pagos produzem, por sua vez, interesses (Cícero, ad Att., 5, 21, 13). A proibição se aplicou com rigor no século III (D. 22, 1, 29; 42, 1, 27) e mais estreitamente no direito justinianeu, o qual, seguindo a tendência contrária ao empréstimo usurário, expressa pelos escritores cristãos, proibiu também a capitalização dos interesses já vencidos (C. 4, 32, 28).
Um princípio que se impõe na legislação imperial, a partir do século III, é o de que a acumulação dos interesses não pode nunca superar o importe de capital, no sentido de que entre a restituição de capital e o pagamento de interesses não se deve exceder ao dobro da soma recebida; a estipulação que estabeleça disposição diversa é ineficaz e a soma paga além desse limite pode ser reclamada (D. 12, 6, 26, 1; C. 4, 32, 10)[16].
O direito justinianeu, fundado numa constituição de Diocleciano (285 d.C.) estabeleceu ainda que na compra e venda o preço, além de certo e verdadeiro, fosse justo. E estabeleceu que se alguém vendesse coisa imóvel por preço inferior à metade do seu verdadeiro preço (laesio enormis) o vendedor poderia requerer a rescisão da venda, salvo se o comprador preferisse completar o que faltava para alcançar o justo valor da coisa.[17]
Cabe ressaltar ainda na questão da proteção do devedor, a relevância da bona fides iudicia. Segundo Krueger a bona fides iudicia teria tido sua origem nos contratos consensuais. No início, a vinculação emergente dos contratos era imputada às formalidades que presidiam à sua contratação. As necessidades de aceleração do tráfego jurídico e, sobretudo, de contratar com peregrini, não destinatários do ius civile, levaram ao desenvolvimento da fides como elemento objetivo, por isso apelidada de bona.
A fides objetiva (fides bona) funcionaria como norma jurídica, em sentido duplo: por um lado, dominaria o dever de cumprir, na obrigação, seja no sentido do simples respeito ao estipulado, seja no da forma de determinação (interpretação) do seu conteúdo, seja, finalmente, para permitir a inclusão, junto do dever principal, de outras convenções laterais ou da integração de lacunas no negócio; por outro, teria constituído a própria fonte da exigibilidade judicial das figuras ex fides bona, reconhecidamente carecidas de base legal[18]. Essa concepção de correção e eticidade no cumprimento do pacto estabelece um limite claro às violações da avença, entendida esta como um processo e não somente fruto das meras disposições pactuadas.
O direito justinianeu, profundamente influenciado pelas ideias cristãs, marca uma ruptura com o direito clássico e atribui expressão jurídica vinculante às normas de proteção ao devedor, e, sobretudo àquele que se encontra em situação de iniqüidade como a vítima de juros usurários, de uma lesão enorme, ou lesada pelo não cumprimento dos deveres acessórios ao pacto.
Fixadas as normas de proteção do devedor do direito justinianeu, como um direito de eticidade, é pertinente discutir se tais dispositivos podem ser compreendidos na acepção de um princípio geral de direito, a espraiar suas manifestações para outras esferas do ordenamento jurídico, como um princípio geral de direito.
Moreira Alves noticia a apresentação ao Congresso de Direito Romano realizado em Mérida, na Venezuela, de trabalho do jurista Vincenzo Giuffrè intitulado Il favor debitoris: araba fenice, onde este nega o caráter de princípio geral de direito ao favor debitoris. Para este jurista as manifestações do favor debitoris são somente aquelas que tutelam o devedor fora da lógica comum ou, se se quiser, da lógica da técnica jurídica. Assim, todas as normas mais favoráveis ao devedor encontrarão sua justificativa lógica em motivações culturais, sociais ou econômicas de determinado momento histórico.[19]
Para que a tendência de proteção ao devedor possa ser considerada um princípio jurídico é necessário que esta possa se traduzir numa pauta orientadora da normação jurídica que, em virtude de sua própria força de convicção, pode justificar decisões jurídicas. Na precisa definição de Karl Larenz:
“Esses princípios possuem um conteúdo material de justiça; por esse motivo podem ser entendidos como manifestações e especificações especiais da idéia de direito, tal como este se revela na ‘consciência jurídica geral’, neste estádio da evolução histórica. Enquanto ‘princípios’ não são regras imediatamente aplicáveis aos casos concretos mas idéias diretrizes, cuja transformação em regras que possibilitem uma resolução tem lugar em parte pela legislação, em parte pela jurisprudência, segundo o processo de concretização e aperfeiçoamento de princípios mais especiais mediante a formação de grupos de casos. Alguns deles tem o escalão de normas constitucionais; outros, como o princípio da “boa-fé’, estão expressos nas leis ou infere-se delas, recorrendo à ratio legis, o fundamento justificante de uma regulação legal. Enquanto critérios ‘teológicos-objetivos’ são coadjuvantes para a interpretação, bem como para a integração de lacunas; aqui constituem o fundamento para uma analogia global e, por vezes, também para uma redução teleológica.
Trata-se de um desenvolvimento do direito superador da lei de acordo com um princípio ético-jurídico, quando um tal princípio, ou também um novo âmbito de aplicação de tal princípio, é conhecido pela primeira vez e expresso de modo convincente. O motivo para isso constitui-o, as mais das vezes, um caso, ou uma série de casos de igual teor, que não pode ser solucionado de um modo que satisfaça a sensibilidade jurídica com os meios de interpretação da lei e de um desenvolvimento do direito imanente à lei”[20].
Assim, a tendência de proteção do devedor, tal qual ela deflui dos paradigmas romanos, possui todas as características que informam a ideia de um princípio ético-jurídico, apto a desenvolver um sentido superador da regra legal: tem um conteúdo material de justiça, está de acordo com a consciência jurídica geral de nosso tempo, pode ser inferido de diversas normas legais, recorrendo-se à mesma ratio legis e é constituído por toda uma série de casos de igual teor, o que constitui o fundamento de uma analogia global.
Moreira Alves expressa com maestria esse conceito quando diferencia o âmbito de aplicabilidade do princípio da proteção do devedor: esta exsurge não da contraposição à liberdade de contratar mas sim em contrariedade às manifestações iníquas e abusivas dos credores[21]. Esta é a esfera de atuação do princípio, a integração das lacunas da lei nas situações em que, por ser flagrante a potestividade pura da conduta do credor, ao ordenamento jurídico incumbe readequar e reequilibrar o sistema, com a incidência do princípio geral da proteção ao devedor para afastar a disposição iníqua, legal ou contratual.
Estabelecida a concordância de que os paradigmas romanos de proteção ao devedor podem validamente fundamentar um princípio geral de direito de proteção ao devedor aplicável a situações de iniqüidade e de excessiva onerosidade da avença, é tempo de voltarmos à análise dos empréstimos do Banco Mundial ao Brasil à luz de tais paradigmas de um princípio geral de proteção ao devedor.
Primeiramente refulge evidente o fato de que os contratantes não se encontram em absoluto em uma situação de igualdade. O Banco Mundial possui uma estrutura planetária, expressivo respaldo político e, sobretudo, a tomada de empréstimos junto ao Banco e a submissão às suas diretrizes é condição sine qua non para que países em desenvolvimento como o Brasil tenham condições de acesso aos financiamentos de outros organismos financeiros internacionais.
Por outro lado, o mutuário, dada a penúria de suas finanças internas e, especialmente, dado o comprometimento de suas receitas correntes com o pagamento de empréstimos e juros anteriores, não está em condições de deixar de contratar e, sequer, de tentar estabelecer de comum acordo, as cláusulas do empréstimo.
Abstratamente considerada portanto a situação jurídica do mútuo possibilita a incidência das disposições de proteção ao devedor. Porém, não basta tal possibilidade em tese: é necessário que, concretamente, as disposições contratuais do mútuo ou o cumprimento irregular do contrato justifiquem a incidência de tais dispositivos com o afastamento das regras cogentes assecuratórias da liberdade contratual.
É precisamente isto o que acontece nesses 33 contratos examinados. A taxa nominal de juros desses contratos, já excessiva para empréstimos a título de fomento do progresso econômico e social, é, em média, de 8% a.a. Porém, a taxa efetiva afinal praticada em cada contrato (Tabela 2) é de mais do dobro desse percentual (em média, 18% a.a.) Resulta que, sendo o empréstimo amortizado em 10 anos, o montante efetivamente pago de juros suplanta em muito o capital recebido. Trata-se de uma clara situação de iniqüidade contratual que recebia repúdio expresso no direito romano. Para os romanos a acumulação dos interesses não pode nunca superar o importe de capital, no sentido de que entre a restituição de capital e o pagamento de interesses não se deve exceder ao dobro da soma recebida; a estipulação que estabeleça disposição diversa é ineficaz e a soma paga além desse limite pode ser reclamada (D. 12, 6, 26, 1; C. 4, 32, 10)[22].
Do mesmo modo, tal contrato de empréstimo, que deveria ter como único escopo garantir o progresso econômico e social dos países mutuários, com o simples retorno do capital emprestado e da respectiva taxa de administração, na prática se converte em um mais um empréstimo usurário, dada a taxa de juros efetiva praticada (18% a.a., em média, atingindo em alguns casos até 27% a.a.). O direito justinianeu estabelece a expressa iniqüidade de tais juros. A constituição de 528 (C, 4, 32, 26) determinou o limite máximo de 6% para os interesses em geral (4% para as “pessoas ilustres”; 8% para banqueiros e comerciantes). Estipulou também nessa mesma constituição que ao juiz não era lícito aumentar a referida taxa, ainda que maior fosse o costume observado na região[23].
Os contratos de empréstimo do Banco Mundial com o Brasil também estabelecem iniquidades como a cláusula que faculta ao credor a escolha da moeda em que receberá os créditos. Trata-se de condição puramente potestativa, que recebe repúdio legal dos princípios expressos, por exemplo, na legislação protetiva do devedor[24].
Também o direito romano (Ulpiano, comentários a Sabino, livro XXVIII) repudia as condições puramente potestativas que deixam ao arbítrio exclusivo de uma das partes a concretização do negócio ou de parte substancial dele: assim se a venda de uma coisa fica ao inteiro arbítrio do senhor, ou a fixação do preço, a venda é nula porque iníqua e violadora dos preceitos do comércio mercantil (D. 18, 7).
A fixação do percentual de juros nos contratos de empréstimo entre o BIRD e o Brasil depende ainda da velocidade do efetivo desembolso dos recursos do BIRD. Como o BIRD cobra dos seus mutuários uma comissão de compromisso de 0,75% a.a. sobre o saldo não desembolsado, quanto mais lento é o desembolso dos recursos, menor é a transferência líquida positiva do empréstimo, pela incidência de juros adicionais desta comissão de compromisso.
Ora, como vimos acima é o próprio Banco Mundial que define os métodos para aquisição de bens ou prestação de serviços; indica eventuais reestruturações organizacionais das agências mutuárias e/ou executoras; e prevê as necessidades quantitativas e qualitativas de pessoal. Assim o credor está em condições de controlar de modo absoluto o ritmo de execução do contrato e, deste modo, de postergar os desembolsos efetivos, de modo a que a transferência líquida positiva do empréstimo seja sempre a mais favorável aos seus interesses.
Como bem salientou Krueger a fides objetiva (fides bona) romana funciona como norma jurídica, em sentido duplo: por um lado, domina o dever de cumprir, na obrigação, seja no sentido do simples respeito ao estipulado, seja no da forma de determinação (interpretação) do seu conteúdo, seja, finalmente, para permitir a inclusão, junto do dever principal, de outras convenções laterais ou da integração de lacunas no negócio; por outro, teria constituído a própria fonte da exigibilidade judicial das figuras ex fides bona, reconhecidamente carecidas de base legal[25] .
Deste modo, violados pelo credor os deveres laterais de conduta, por um comportamento incompatível com a correção e lealdade no cumprimento do pactuado, patente se mostra a ilegalidade da sua conduta.
Portanto, resta provado assim que os chamados empréstimos para o fomento do progresso econômico e social, realizados pelo Banco Mundial, nada mais configuram do que iniquidades jurídicas, que necessitam ser coibidas, senão por preceitos da legislação nacional (de sempre difícil aplicação nessas relações contratuais internacionais), ao menos, pela incidência do princípio geral de proteção ao devedor em situações de iniquidade, fundado nos paradigmas romanos.
Concluindo, podemos dizer que os empréstimos do Banco Mundial ao Brasil para o implemento de programas econômicos e sociais de desenvolvimento configuram modalidades de negócios usurários, tal como definidos nas fontes romanas. Esses contratos imbutem em seu bojo cláusulas iníquas e abusivas, puramente potestativas, que facultam ao credor a definição unilateral de disposições fundamentais do negócio como o valor efetivamente devido pelo mutuário (pela manipulação da bolsa de moedas) e o pagamento ou não das despesas decorrentes da avença.
Do mesmo modo a execução do contrato encontra-se ao inteiro arbítrio do credor que, a pretexto de rigorosas auditorias e necessidade de controle das despesas, bloqueia o efetivo dispêndio dos recursos emprestados enquanto, por outro lado, aplica a dedução da comissão de compromisso de 0,75% a.a. ao saldo dos recursos ainda não liberados por sua própria culpa. Viola assim o credor os mais comezinhos deveres de correção e lealdade na execução do contrato.
Para o controle de tais iniquidades contratuais, muitas vezes o direito nacional se queda impotente, dada a extrema dificuldade de impor a organismos internacionais globalizados a submissão aos ditames das cortes nacionais e, também, dada a insuficiência dos dispositivos do direito internacional.
O direito romano entretanto, com sua vocação universalista e, no caso específico, com o desenvolvimento de todo um sistema normativo de eticidade, com plena vinculação normativa, fornece os paradigmas necessários para possibilitar um efetivo controle desses acordos.
Referências:
ALBUQUERQUE, Juan Miguel. La proteccion juridica de la palabra dada en derecho romano. Cordoba: Universidad de Cordoba, 1995.
ALVES, José Carlos Moreira. A defesa patrimonial do devedor: do direito romano ao direito latino-americano. Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano. pp. 195 /217. Lima: Cultural Cuzsco, 1991.
___ . As normas de proteção do devedor e o favor debitoris: do direito romano ao direito latino-americano. Principi generali del diritto e iniquità nei rapporti obbligatori (Progetto Italia-América Latina, Richerche giuridiche e politiche, Materiali VII/1), pp. 191/259. Roma: Consiglio Nazionale delle Richerche, 1991.
CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Vol. I. Coimbra: Almedina, 1984.
CORRAL, Ildefonso L. García del. Cuerpo del Derecho Civil Romano. Código. Tomo IV. Valladolid: Lex Nova, 1988.
IHERING, Rudolph Von. El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarollo. Granada: Editorial Comares, 1998.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989.
MEIRA, Silvio A. B. A Lei das XII Tábuas: fonte do direito público e privado. 2. ed. São Paulo: Forense, 1961.
SOARES, Ricardo Pereira. Dívida Pública Externa: empréstimos do BIRD ao Brasil. Texto para Discussão nº 642. [on line]. Disponível: http://www.ipea.gov.br [acesso em 07.12.2017].
VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de derecho privado romano. Madri: Civitas, 1991.
[1] SOARES, Ricardo Pereira. Dívida Pública Externa: empréstimos do BIRD ao Brasil. Texto para Discussão nº 642. [on line]. Disponível: http://www.ipea.gov.br [acesso em 07.12. 2017].
[2] SOARES, Ricardo Pereira. op. cit. p. 9.
[3] SOARES, Ricardo Pereira. op. cit. p. 10/11.
[4] SOARES, Ricardo Pereira. op. cit. p. 12.
[5] SOARES, Ricardo Pereira. op. cit., p. 21.
[6] SOARES, Ricardo Pereira. op. cit., p. 8/9.
[7] SOARES, Ricardo Pereira. op. cit., p. 29/30.
[8] SOARES, Ricardo Pereira. op. cit., p. 32/33
[9] SOARES, Ricardo Pereira. op. cit., p. 36/37.
[10] MEIRA, Silvio A. B. A Lei das XII Tábuas: fonte do direito público e privado. 2. ed. São Paulo: Forense, 1961, p. 169.
[11] VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de derecho privado romano. Madri: Civitas, 1991, p. 486.
[12] ALVES, José Carlos Moreira. A defesa patrimonial do devedor: do direito romano ao direito latino-americano. Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano. pp. 195 /217. Lima : Cultural Cuzsco, 1991.
[13] ALVES, José Carlos Moreira. op. cit. p. 195.
[14] CORRAL, Ildefonso L. García del. Cuerpo del Derecho Civil Romano. Código. Tomo IV. Valladolid: Lex Nova, 1988, p. 487/488.
[15] CORRAL, Ildefonso L. García del. op. cit. p. 488.
[16] VOLTERRA, Eduardo. op. cit.., p. 486/487.
[17] CORRAL, Ildefonso L. García del. op. cit. p. 508.
[18] KRUEGER, Entstehung der bonae fidei iudicia, p. 184/188. apud CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Vol. I. Coimbra: Almedina, 1984, p. 90/91.
[19] ALVES, José Carlos Moreira. As normas de proteção do devedor e o favor debitoris: do direito romano ao direito latino-americano. Principi generali del diritto e iniquità nei rapporti obbligatori (Progetto Italia-América Latina, Richerche giuridiche e politiche, Materiali VII/1), pp. 191/259. Roma: Consiglio Nazionale delle Richerche, 1991.
[20]LARENZ, Karl - Metodologia da ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1989. p. 511.
[21] ALVES, José Carlos Moreira. As normas de proteção do devedor e o favor debitoris: do direito romano ao direito latino-americano. op. cit. p. 258.
[22] VOLTERRA, Eduardo. op. cit.., p. 486/487.
[23] CORRAL, Ildefonso L. García del. Cuerpo del Derecho Civil Romano. Código. Tomo IV. Valladolid : Lex Nova, 1988, p. 487/488.
[24] Código de Defesa do Consumidor
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
- 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
[25] KRUEGER, Entstehung der bonae fidei iudicia, p. 184/188. apud CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil. Vol. I. Coimbra : Almedina, 1984, p. 90/91.
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