Dolo eventual pra que(m)? – Por Jader Marques

13/03/2017

O dolo eventual equipara a conduta de quem assume o risco da produção do resultado àquela de quem quer (diretamente) o resultado, conforme está escrito no art. 18 do Código Penal: o crime será doloso, quando o agente quis ou assumiu o risco de produzir o resultado.

Diversas teorias buscam explicar a diferença entre esse “assumir o risco” caracterizador de dolo eventual e o “assumir o risco” próprio da culpa consciente, não havendo, em verdade, um acerto doutrinário e muito menos jurisprudencial a respeito desse tema. Teorias da anuência, da probabilidade, da relevância da confiança, da evitação idônea, do perigo descoberto, do perigo doloso são algumas das tantas vertentes doutrinárias que procuram estabelecer parâmetros (mais ou menos) seguros para a identificação do agir doloso na modalidade do dolo eventual.

Ser feliz é simples. O difícil é ser simples.

Dentre tantas teorias, a mais simples ainda me parece ser a mais acertada, notadamente quando decorre da própria exposição de motivos do Código Penal: assumir o risco significa anuir ex ante com a ocorrência do resultado. Em rápida explicação, quando o agente tem a representação do risco, mas superestima sua capacidade de evitar o resultado ou subestima as condições que concorrem para o acontecimento danoso, sem consentir (ex ante) com a ocorrência do dano, a conduta somente poderá ser considerada culposa. Quando o agente tem a representação do risco e anui, consente, admite, não se importa com a ocorrência do resultado danoso (dane-se), a conduta será dolosa.

Simples? Poderia ser, mas não tem sido.

A questão poderia ser encarada no bojo da discussão sobre a crise do direito penal e processual penal como crise de interpretação (hermenêutica) como mostram Lenio Streck, Alexandre Morais da Rosa, Rafael Tomaz de Oliveira (por todos).

Entretanto, há um jogo de interesses por detrás dessa celeuma que desloca a discussão do campo filosófico e científico para o campo institucional: em casos graves e de grande apelo midiático, o dolo eventual assegura práticas inquisitoriais altamente punitivistas por agências da persecução penal seriamente preocupadas com sua imagem pública(da). O dolo eventual garante, pois, em casos de grande repercussão, que essas agências não sofram o desgaste natural das respostas adequadas ao ordenamento jurídico e que não autorizariam medidas antecipadas mais gravosas, especialmente a prisão preventiva.

A falácia do discurso pseudocientífico – que embasa toda a argumentação das agências em torno do dolo eventual para crimes de repercussão – serve, na verdade, para esconder o verdadeiro interesse de quem está em busca de luzes, aprovação, valorização, reconhecimento. Muitos daqueles que deveriam atuar como garantes da cidadania, limitando o excesso e o abuso de poder, deixam de tomar medidas menos gravosas – antipáticas e impopulares – para não desgastarem a sua própria imagem e da sua instituição, fazendo a acusação por crime doloso com todas as qualificadoras e causas de aumento de pena possíveis, além dos pedidos de cautelares privativas ou restritivas de liberdade.

Todos querem sair bem na foto e uma simples acusação por crime culposo “não pega bem”.

O esforço pela resposta mais gravosa ao acusado, capaz de manter em alta os índices de credibilidade e aceitação da agência acusadora perante o senso comum, conduz esses operadores à prática de absurdos jurídicos inadmissíveis, mas tolerados pela mídia não especializada e apoiados pelo senso comum, ambos preocupados com a resposta mais dura possível, notadamente quando o assunto está dando picos de audiência para os programas sensacionalistas que vendem, de forma mórbida, a tragédia com todas as suas dores, lágrimas, sofrimento, angústia, revolta. Quanto pior, melhor.

Mas aquilo que convence os profissionais da imprensa, as vítimas e as pessoas do povo, convenhamos, não poderia passar incólume pelos julgadores togados de primeira, segunda ou terceira instância. Entretanto, em casos de grande repercussão na mídia, é frequente a postura constrangedora de juízes que abrem mão de uma posição reiterada a respeito de um determinado instituto jurídico[1], como se a coerência não fosse uma obrigação, um ato de decência e de responsabilidade perante os jurisdicionados.[2]

Como sustenta Dworkin: o juiz tem o dever de decidir, de uma maneira específica, pela expressa razão de que o direito exige tal decisão.[3] Nesse sentido, há uma moral instituidora da comunidade política que obriga o julgador a obedecer a uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões, o que, porém, não tem acontecido como deveria.

A coerência e integridade não alcançam a interpretação quando o caso é escolhido pela mídia, em função dos mais variados fatores, e passa a ocupar um lugar de destaque na agenda setting. O mais difícil é que o alto custo suportado pelo réu acusado em um caso midiático, muito mais gravoso do que outros semelhantes, é tido como mero azar. A pessoa errada, na hora errada e no lugar errado – lamentam todos. O escolhido, sem entender, será esmagado pela força do discurso punitivista das agências acusadoras e seus intocáveis.

Como a mídia não consegue levar todo o conteúdo do processo penal ao conhecimento da população, somente quando uma situação extraordinária acontece é que as pessoas tomam contato com algumas questões esdrúxulas tratadas no curso da ação criminal.

Este é o caso da surpreendente postura do Ministério Público no caso da maior tragédia do país de todos os tempos.

Como é público e noticio, os familiares das vítimas, indignados, apontam a omissão da acusação em relação a inúmeras pessoas investigadas (e que foram até indiciadas pela Polícia Civil), mas deixadas de fora do processo criminal pelos promotores de justiça encarregados do caso. A situação ganhou ainda mais repercussão, quando a imprensa deu ênfase à notícia de que alguns familiares de vítimas foram processados pelos mesmos promotores de justiça envolvidos no caso, pelo simples fato de terem afirmado o que sempre foi de conhecimento geral: um promotor de justiça membro do MP local sabia de toda a situação, antes da tragédia de janeiro de 2013.

Os familiares acusam os promotores de protegerem esse colega que teria pleno conhecimento, desde sempre, de toda a situação que terminou por se converter na gigantesca tragédia, ou seja, todos os elementos que serviram para a formulação da acusação de homicídio e tentativa de homicídio com dolo eventual para os demais réus do caso, não foram utilizados sequer para iniciar o processo em relação ao colega de instituição.

Aquilo que serviu para acusar alguns poucos réus, não teve força suficiente para alcançar a todos os responsáveis.

De fato, essa situação deve ser aqui mencionada, porque ilustra com perfeição aquilo que quero manifestar neste breve espaço: algumas agências acusadoras, numa evidente campanha de marketing institucional de amplo alcance, sequestraram a verdade, a bondade, a honestidade, a decência, de tal forma que suas ações são incontestáveis, sempre corretas, sempre visando o bem comum, sempre voltadas para a proteção do cidadão de bem, pai de família, pagador de impostos. Nós contra eles.

O manto da “licença de cátedra”, “licença acadêmica” ou “liberdade de ensino e aprendizagem” permite que seja trazida essa situação para o debate acadêmico.

Acontece que a denúncia (amplamente divulgada pelos meios de comunicação e pela internet) possui uma narrativa que demonstra o esforço hercúleo da acusação na montagem de uma estrutura linguística capaz de fazer incidir ao caso as penas do crime com dolo eventual (consumado e tentado): “Os denunciados (...) assumiram o risco de produzir as mortes das pessoas que estavam na boate, revelando total indiferença e desprezo pela segurança e pela vida das vítimas, pois, mesmo prevendo a possibilidade de matar pessoas em razão da falta de segurança, não tinham qualquer controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal...”.

Não ter controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal pode ser considerada hipótese de dolo eventual? Embora a denúncia tenha apresentada em powerpoint em entrevista coletiva com inúmeros promotores de justiça para dezenas de veículos de comunicação, nenhum deles foi capaz de entender a real dimensão jurídica da questão: a narrativa não se encaixa em nenhuma teoria jurídico-penal existente sobre o dolo eventual, sendo possível, inclusive, entender que a narrativa traduz hipótese de crime culposo, pelo fato de os denunciados não terem controle sobre o risco.

O difícil é ser simples.

Certo é que, no caso desse exemplo, os promotores fizeram a leitura do agir doloso apenas em relação a algumas das pessoas que tinham conhecimento da situação de fato, excluindo outras, porém, sem apresentar qualquer justificativa, notadamente para as centenas de pessoas atingidas pelo desastre.

A questão continuará a ser debatida no plano acadêmico e nos tribunais de todo o País, notadamente por aqueles que encaram de forma séria o caráter hermenêutico do direito (penal e processual penal). Por outro lado, torna-se fundamental escancarar a falácia, o engodo, a desfaçatez da interpretação baseada em interesses de ordem institucional-corporativa, que fulminam a possibilidade da busca da resposta correta[4], resposta hermeneuticamente adequada[5] ou boa resposta[6] em termos de tipicidade penal.

Dolo eventual para que(m)?

Efetivamente, não há justificativa razoável para deixar de exigir dos operadores jurídicos que tenham uma postura conciliadora do caráter hermenêutico do direito com a exigência de uma decisão de acordo com a participação das partes, da história institucional do direito produzida com sucesso, do caráter dirigente da Constituição, isto porque tipicidade não é aquilo que o intérprete quer que ela seja; não é aquilo que o delegado, o promotor, o juiz ou o advogado querem ou acham que ela deve ser.

O direito não é o resultado daquilo que pensam os operadores ou determinam seus interesses. Em palavras simples e diretas: não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa em termos de incriminação, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos (tipos).

Texto e norma não podem ser cindidos, como se tivessem possibilidade de existência autônoma, ou seja, é fundamental insistir na construção de uma teoria da decisão em matéria de interpretação dos tipos penais que tenha como horizonte a possibilidade/necessidade de respostas corretas em direito penal, considerando a noção de coerência e integridade e procurando afastar a noção de que o relativismo seria da “essência” da tipicidade, como se tudo dependesse da posição do intérprete.

Como bem disse Dworkin: “Se não podemos exigir que o governo chegue a respostas sobre os direitos de seus cidadãos, podemos ao menos exigir que o tente. Podemos exigir que leve os direitos a sério, que siga uma teoria coerente sobre a natureza desses direitos, e que aja de maneira consistente com suas próprias convicções”.[7]

Enquanto isso, incrédulos, os familiares das vítimas aguardam a sentença na ação penal por crime contra a honra proposta pelo Ministério Público, que os acusa de um delito muito interessante: disseram a verdade sobre a conduta de um promotor de justiça.

Mais não digo!


Notas e Referências:

[1] Nesse sentido: “Não se pode privilegiar uma decisão juridicamente anômala (dolo eventual) mediante o aproveitamento da soberania do Tribunal do Júri. É inconcebível distorcer comezinhos e sacramentados princípios jurídicos (diferença entre dolo eventual e culpa consciente), dogmas que servem de diretrizes e vetores para o equacionamento de casos ocorrentes, como recurso para superar a leniência da legislação penal”. In: PEDROSO, Fernando de Almeida. Acidente de Trânsito com Morte – Motorista Embriagado ou Participante de Racha – Culpa Consciente ou Dolo Eventual? Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal nº 46. Porto Alegre. 2012, p. 96

[2] Essa lamentável situação, constrangedora para magistrados com reconhecida carreira, está ligada a questões de direito material (como admissão de tentativa em crimes com dolo eventual), como na questão das prisões cautelares (gravidade como pressuposto para preventiva), para ficar nesses exemplos.

[3] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.

[4] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[5] STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2012.

[6] MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[7] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 286.


 

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