A criação de um sistema acusatório nas lides administrativas e a imposição de limites, garantias e pressupostos para o exercício do direito administrativo sancionador foram duas grandes conquistas da Constituição de 1988.

No entanto, passados quase 30 anos da promulgação da Constituição Cidadã ainda são controversos em muitos aspectos tais direitos e garantias, sobretudo no que concerne às garantias dos administrados em processos administrativos sancionadores.

Especificamente o problema gravita em torno das prerrogativas dos administrados nesses processos sancionadores de ter determinados direitos e, dentre estes, o direito à imparcialidade do juiz administrativo e à proibição do conflito de interesses, o direito à pessoalidade dos atos sancionadores, o direito à isonomia e o direito à impessoalidade.

Uma das garantias importante dos processos administrativos sancionadores é o da citação válida. A relação jurídica processual [qualquer que seja ela e também a relação jurídica processual administrativa] está sujeita a requisitos próprios, diferentes daqueles aos quais se submete a relação jurídica material. Trata-se dos pressupostos processuais, que são requisitos para a constituição de uma relação processual válida, ou seja, com viabilidade para se desenvolver regularmente. Os pressupostos processuais, são assim, certas condições ou requisitos que a lei impõe para que o processo possa existir concretamente e, além disso, ser válido (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23.ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 307).

A citação válida é um pressuposto da existência do processo, como bem explica Enrico Túlio Liebman:

Primeiro e fundamental requisito para a existência de um processo sempre foi, é, e será, a citação do réu, para que possa ser ouvido em suas defesas. Audiatur et altera pars. É com a citação que se instaura o processo. Sem esse ato essencial, não há verdadeiramente processo, nem pode valer a sentença que vai ser proferida. Um cidadão não pode ser posto em face de uma sentença que o condena, quando não teve oportunidade de se defender. Sempre foi assim e façamos votos para que sempre assim seja[1].

Para que seja instaurada a relação jurídica processual de forma completa é necessária a realização da citação. Portanto, a citação é pressuposto de existência da relação processual, assim considerada em sua totalidade (autor, réu, juiz). Sem a citação não existe processo. Em suma, é a citação pressuposto de existência da relação processual[2]. Como bem observa Jorge Luís Dall´Agnol “faltando um pressuposto de existência, não há falar em processo. O que se tem é um não-processo. Algo que não entrou no mundo do direito. Cuida-se de um fenômeno natural, de um fato não-jurídico” (DALL´AGNOL, Jorge Luís. Pressupostos processuais. Porto Alegre: Letras Jurídicas, 1988, p. 21).

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro a lei estadual nº. 5427/2009 estabelece de maneira clara que os atos do processo administrativo deverão ser produzidos por escrito e que devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos (art. 24). Evidentemente a abertura de processo administrativo sancionador impõe ao interessado um ônus administrativo que não existia anteriormente, ou seja, responder ao dito processo. Deste modo, a lei exige que o mesmo seja intimado de tal ato administrativo exatamente para que possa opor as suas objeções à abertura de tal processo, primordialmente aquelas concernentes à ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo administrativo e de condições da ação administrativa.

O administrado tem o direito de ser intimado de maneira a que se assegure a sua ciência do ato administrativo praticado pela Administração Pública.  Ele não é um interessado indeterminado ou desconhecido e muito menos tem domicílio indefinido. Patente, portanto, a nulidade de qualquer pretensão de validade de sua intimação por meio da publicação no Diário Oficial. Com efeito, tem o administrado, mormente o servidor público, o direito líquido e certo de ser cientificado corretamente do ato administrativo a fim de garantir o exercício do seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa.

Como se deduz da orientação doutrinária acerca das intimações no processo administrativo, lecionada por José dos Santos Carvalho Filho, que bem elucida a questão:

A ciência no processo é o fato pelo qual o interessado toma conhecimento, dentro do próprio processo, da decisão ou da providência a ser adotada. Pressupõe, logicamente, que tenha acesso aos autos e verifique os termos da decisão que deve ser objeto de sua ciência, ou da diligência que se lhe impõe. É a forma mais incontroversa de intimação, pois que se trata de ciência própria. Segue-se que a Administração cabe conceder o mais amplo direito à consulta do processo. Trata-se de instrumento tão seguro que a autoridade, constatando a presença do interessado, deve obter a sua ciência no processo ainda que tenha sido expedida a intimação por via postal ou por telegrama e se perceba que não houve tempo para que a comunicação tenha chegado a seu destino. 

A via postal, para ser válida, exige que o aviso de recebimento seja juntado no processo. Sem essa prova, haverá apenas a presunção de ciência, sendo bem provável que a intimação não tenha alcançado seu fim. No aviso de recebimento deve constar a assinatura do destinatário, e não de terceiros (...). 

Quanto à intimação por publicação oficial, diz a lei que esse será o meio "no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido" (art. 26, 4º.). Tal forma corresponde à citação por edital no processo judicial, que ocorrem em três hipóteses: 1a.) quando desconhecido ou incerto o réu; 2a.) quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontre; 3a.) nos casos expressos em lei. O desconhecimento e a indeterminação (ou incerteza) da pessoa estão presentes em ambos os casos. Domicílio indefinido corresponde ao domicílio ignorado ou incerto. A Lei no. 9.784, porém, não se referiu a domicílio inacessível, mas deve estender-se essa hipótese ao processo administrativo, mesmo não sendo comum a ocorrência de tal situação. Afinal, se o domicílio é inacessível, não há como dar-se ciência ao interessado: o edital, no processo judicial, é substituído, no processo administrativo, pela publicação da decisão a ser cientificada ou do ato que determina a adoção de alguma diligência. (Processo Administrativo Federal - Comentários à Lei no. 9.784 de 29/1/1999, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 172/173).

O Superior Tribunal de Justiça - STJ fixou entendimento pacífico de que a intimação do interessado determinado, conhecido e com domicílio definido por meio de publicação oficial é ilícita, pois fundada em ciência ficta, não admissível na espécie, contrariando os princípios da ampla defesa e do contraditório:

MANDADO DE SEGURANÇA. EMPREGADO PÚBLICO ANISTIADO. REVISAO DE ATO DE CONCESSAO DE ANISTIA. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 344/02. PRESCRIÇAO ADMINISTRATIVA. LEI Nº 9.784/99. INCIDÊNCIA RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. IMPUGNAÇAO À VALIDADE DO ATO. TEMPESTIVO EXERCÍCIO DO DIREITO DE ANULAR. DEMISSAO EM VIRTUDE DE EXTINÇAO DE EMPRESA PÚBLICA. NAO INCIDÊNCIA DA LEI Nº 8.878/94. CONTRADITÓRIO. INOBSERVÂNCIA. NECESSÁRIA INTIMAÇAO PESSOAL.

(...)

4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, seguindo orientação do Pretório Excelso, firmou entendimento no sentido de que a desconstituição da eficácia de qualquer ato administrativo, que repercuta no âmbito dos interesses individuais dos servidores ou administrados, deve ser precedida de instauração de processo administrativo, em obediência aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. 

5. A Constituição e a Lei asseguram a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a intimação pessoal do interessado, somente sendo possível a comunicação por meio de publicação oficial no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido. 

6. Ordem denegada aos impetrantes Frederico Márcio Belfort Gomes, Ana Luíza Macieira Barbosa, Glacilene Santana Machado, Natalino Pereira Silva e Vera Maria Macieira Borges, e concedida ao impetrante Raimundo José Coelho Abreu para, sem prejuízo de instauração de novo processo administrativo, tornar sem efeito a Portaria Interministerial nº 344, de 30 de julho de 2002. (MS 8.545/DF, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 21.11.2005).

Dessa maneira, o administrado tem como prerrogativa fundamental para o seu regular exercício o direito de ser citado pessoalmente nos processos administrativos em que atuarem, seja pelo dever legal do Estado de intimação nos atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos, para que o administrado oponha desde logo, nos processos administrativos contra si, suas objeções à abertura do dito processo por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo e pela inexistência das condições para o regular exercício do direito de ação administrativa. Só assim estará assegurado em sua plenitude o direito de defesa do interessado.

Outra garantia ínsita aos administrados é a do direito à prova, somente obtida por meios lícitos, no processo administrativo.

No processo administrativo são vedados os procedimentos e as provas obtidas com   cerceamento do direito de autodefesa do administrado, e também aqueles que contrariam os motivos determinantes da própria instauração do procedimento. A lei de processo administrativo do Estado do Rio de Janeiro, lei estadual nº. 5427/2009, por exemplo, prevê a garantia do devido processo legal das atividades de instrução administrativa e à ampla defesa dos interessados na oitiva e produção de provas (art. 25) e veda de maneira absoluta no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos, colhidas com pleno cerceamento do direito de defesa dos interessados (art. 26), in verbis:

Art. 25 - As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os elementos necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício, sem prejuízo do direito dos interessados de requerer a produção de provas e a realização de diligências.

Parágrafo Único - Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo que lhes seja menos oneroso.

Art. 26 - Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 33 desta Lei.

Parágrafo Único - São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Deve ser ressaltado que por força do princípio da verdade processual (também conhecido como verdade real, material ou substancial), que consiste na verdade (probatória) que se consegue dentro do devido processo legal, o que importa para o processo administrativo é a descoberta da verdade dos fatos, ou seja, o que interessa é a demonstração processual do que efetivamente ocorreu. Ocorre que nem tudo é válido para a obtenção dessa verdade.

É o que se chama de princípio da liberdade de provas: do princípio da verdade processual deriva o princípio da liberdade de provas, que não é (de forma alguma) absoluto. As partes contam com liberdade para a obtenção, apresentação e produção da prova (dentro do processo), mas essa liberdade tem limites. Nem tudo que possa ser útil para a descoberta da verdade está amparado pelo direito vigente. O direito à prova não pode (nem deve) ser exercido a qualquer preço. O que vale então no processo administrativo, por conseguinte, é a verdade processual, que significa a verdade que pode ser (jurídica e validamente) comprovada e a que fica (efetivamente) demonstrada nos autos.

O direito à prova conta, efetivamente, com várias limitações. Não é um direito ilimitado. Com efeito, (a) a prova deve ser pertinente; (b) a prova deve ser lícita (prova obtida por meios ilícitos, como a colhida com cerceamento de defesa, não vale); (c) devem ser observadas várias restrições legais.

Vige no nosso ordenamento jurídico o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas: a prova ilícita é uma das provas não permitidas. A CF, no seu art. 5º, inc. LVI, diz: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Provas ilícitas no direito administrativo do Estado do Rio de Janeiro, por força da redação dada ao art. 26 da lei nº. 5427/2009, são as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Em outras palavras: prova ilícita é a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento da sua obtenção (como a prova colhida com cerceamento do direito de defesa do investigado, expressa pela ausência de sua oitiva prévia antes da instauração de qualquer forma de investigação, v.g.). Impõe-se observar que a noção de prova ilícita está diretamente vinculada com o momento da obtenção da prova (não com o momento da sua produção, dentro do processo administrativo).

O momento da obtenção da prova, como se vê, tem seu locus fora do processo (ou seja, é sempre extraprocessual). A Constituição da República e a lei Estadual nº 5427/2009 dizem ambas que a prova ilícita é inadmissível. São dois sistemas distintos: no sistema da nulidade a prova ingressa no processo e o juiz declara sua nulidade; no sistema da inadmissibilidade a prova não pode ingressar no processo (e se ingressar tem que ser desentranhada).

De qualquer modo, é certo que o tema das provas ilícitas tem total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa. Destinatários das regras: as regras que disciplinam a obtenção das provas estão, desde logo, voltadas para os órgãos do Estado, como os disciplinares. Mas não somente para eles: os particulares também não podem obter nenhuma prova violando as limitações constitucionais e legais existentes. Com bem assentou o Supremo Tribunal Federal:

Prova Ilícita: Inadmissibilidade. (CF, ART. 5º, LVI). RE 251.445-GO RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. - A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de eficácia jurídica.

(..)

No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular.

Descobrir a verdade dos fatos ocorridos é o escopo de toda investigação, mas isso não pode ser feito a qualquer custo. Nem o Estado nem o particular podem conquistar uma prova violando regras de direito constitucional ou legal.

Prova ilegítima, por outro lado, é a que viola regra de direito processual no momento de sua produção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo). Exemplo: interrogatório sem a presença de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegítima, como se vê, é sempre intraprocessual (ou endoprocessual).

Não se pode confundir o conceito de prova ilícita com o de prova ilegítima. A prova ilícita é aquela que viola regra de direito material; a prova ilegítima ofende regra de direito processual. Esse primeiro fator distintivo é relevante, mas insuficiente.

Outro fator muito importante diz respeito ao momento da ilegalidade: a prova ilícita está atrelada ao momento da obtenção (que antecede a fase processual); a prova ilegítima acontece no momento da produção da prova (dentro do processo). Ou seja: a prova ilícita é extra-processual; a prova ilegítima é intra-processual. Outra diferença que não pode deixar de ser sublinhada: a prova ilícita é inadmissível (não pode ser juntada aos autos; se juntada deve ser desentranhada; não pode ser renovada); a prova ilegítima é nula (assim é declarada pelo juiz e deve ser refeita, renovada). Qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à invalidade da prova.

Porém uma coisa é violar uma regra de direito material no momento da obtenção da prova (fora do processo). Outra distinta é violar uma regra processual no momento da produção da prova (dentro do processo). Obtenção da prova não se confunde com produção da prova. A obtenção acontece fora do processo; a produção se dá por meio de um ato processual. A colheita de prova, por exemplo, em procedimento irregular, sem a oitiva prévia ou autodefesa do investigado perante o Corregedor e sem que seja restrita a investigação à verificação dos fatos determinados que configuram indício de descumprimento de dever funcional ou procedimento incorreto, é prova ilícita; a confissão em juízo, perante o juiz da causa, sem a intervenção de advogado, é prova ilegítima (deve ser renovada). Ambas são antinormativas: mas uma é ilícita, enquanto a outra é ilegítima.

Os dois clássicos sistemas sobre a prova ilícita (ou seja: obtida fora do processo por meio ilícito) são: (a) o da admissibilidade (male captum, bene retentum) e (b) o da inadmissibilidade. Até meados da década de 70 vigorava o primeiro no Brasil (falava-se em princípio da veracidade da prova); a partir daí passou a prosperar na jurisprudência do STF, sobretudo, o segundo, que acabou sendo acolhido pela CF de 1988.

Inadmissibilidade significa que a prova ilícita não pode ser juntada aos autos. E se juntada? Deve ser desentranhada. O direito à prova encontra correspondência com o direito à exclusão da prova: cf. RTJ 163, p. 682 e ss; RTJ 163, p. 709 e ss. E se a sentença nela se baseou? É nula.

Por força do sistema da inadmissibilidade, a prova ilícita, portanto, deve ser excluída, desde logo, dos autos do processo. Pelo sistema da admissibilidade, a prova não é retirada do processo, sendo certo que no final o juiz declara sua nulidade (derivando disso a responsabilidade penal e civil a quem usou a prova ilícita). O sistema da inadmissibilidade não permite que a prova permaneça no processo: ela deve ser prontamente excluída. Exclusão a priori ou imediata (sistema da inadmissibilidade) e declaração da nulidade a posteriori (sistema da admissibilidade): nisso reside a diferença entre os dois sistemas.

Conjugando-se a CF (art. 5º, inciso LVI) com a lei de processo administrativo do Estado do Rio de Janeiro (art. 26), não há dúvida que o primeiro (sistema da inadmissibilidade da prova ilícita) é o que hoje vigora (com exclusividade) no direito administrativo estadual vigente.

O segundo (sistema da admissibilidade da prova ilícita e sua consequente declaração de nulidade) já não encontra nele nenhum espaço. É totalmente inconstitucional um juiz não determinar o desentranhamento da prova ilícita. É totalmente inconstitucional um juiz afirmar que a prova ilícita deve permanecer nos autos, para, no final, ser julgada inválida (nula). Para a prova ilícita não vigora o sistema da nulidade (que é típico das provas ilegítimas) nem o da admissibilidade (male captum, bene retentum). Para as provas ilícitas, o sistema atual vigente é o da inadmissibilidade.

De tudo quanto foi dito extrai-se que o princípio básico relacionado com as provas é o seguinte: é admissível a prova sempre que nenhuma norma a exclua (ou invalide) (CORDERO, Franco, citado por LOPES JR., Aury. Direito processual e sua conformidade constitucional, v. 1, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 207, p. 561). Já não cabe nenhuma dúvida: toda prova ilícita, realizada com cerceamento do direito de defesa (que afronta o devido processo na sua obtenção), deve ser desentranhada dos autos. Já a prova ilegítima fica nos autos, mas deve ser declarada inválida pelo juiz (podendo ser renovada)[3].

Uma outra garantia importante é a do direito à imparcialidade do juiz administrativo e à proibição do conflito de interesses.

Consoante a concepção habitualmente utilizada pela doutrina processualística especializada, caracteriza-se a imparcialidade do juiz como pressuposto processual de validade do processo[4].  Não se trata de pressuposto de existência (ou de formação ou de constituição) da relação processual. Para que exista processo é indispensável que haja um juiz (isto é, pessoa ocupante de um órgão investido de jurisdição), mas a imparcialidade não é essencial à existência desse tipo de processo. Com efeito, ainda que se trate de um juiz parcial, induvidosamente haverá processo. Assim, a imparcialidade judicial realmente pode funcionar como um pressuposto referente ao desenvolvimento válido da relação processual. O juiz é o substantivo – a imparcialidade é o adjetivo: uma qualidade daquele.

A imparcialidade funciona como pressuposto processual atinente ao juiz e ao desenvolvimento válido e regular da relação processual. Em termos sucintos, já sob o prisma da prática processual, verifica-se constante jurisprudência acerca da imparcialidade judicial como pressuposto processual de validade do processo – cabendo destacar aqui, a título meramente exemplificativo, a jurisprudência dos tribunais superiores, tanto do Supremo Tribunal Federal[5], como do Superior Tribunal de Justiça[6]. Galeno Lacerda em sua clássica obra Despacho Saneador classifica entre os pressupostos processuais a insuspeição do juiz[7].

A imparcialidade é exigida dos administradores públicos muito particularmente (e muito enfaticamente) no que concerne aos processos administrativos restritivos de direitos, como sejam os processos administrativos sancionadores, de que são exemplos marcantes os processos administrativos disciplinares. Cuida-se, grosso modo, daqueles processos nos quais potencialmente são impostas sanções aos servidores públicos e eventualmente a pessoas particulares que, por exemplo, estejam envolvidas em irregularidades alegadamente praticadas no âmbito da administração pública. Consoante acentua a doutrina especializada, tanto na esfera dos manuais como na esfera das monografias especializadas[8], nos processos administrativos restritivos de direitos há considerável incremento dos direitos dos interessados (e dos administrados em geral), porquanto a restrição de direitos reclama maior gama de proteções, tanto em sede de direito material como em sede de direito processual.

Naquilo que nos interessa, uma das garantias fundamentais atinentes à imposição de sanções é justamente a imparcialidade do juiz, de modo que no processamento e no julgamento de procedimentos administrativos sancionadores devem ser observados os impedimentos e as suspeições previstos na legislação especial (no caso do direito do Estado do Rio de Janeiro, a Lei n° 5427/2009[9]).

Um dos aspectos relevantes no que concerne à imparcialidade dos julgadores em processos administrativos é a ausência de conflito de interesses. Por exemplo, atua em conflito de interesses o servidor que participa de julgamento de colegas, em concomitância com a atuação em cargo de direção de associação de classe da categoria.  Isso porque nessa dupla condição ele tem uma incompatibilidade jurídica sob os fatores lógico, sistemático e institucional, de julgar membros da dita Associação da qual ele é dirigente.

Não é possível deixar de destacar o quão inconciliáveis e conflitantes são as funções de representar e de julgar, pelo evidente conflito de interesses, atuar como representante e, ao mesmo tempo, julgador de seu representado.

Ora, os diretores de uma associação de classe da categoria têm o dever de representar, patrocinar e defender os interesses individuais dos associados relacionados com seu exercício funcional. Eles atuam, portanto, no patrocínio e defesa dos interesses do representado, e não no julgamento de sua pessoa. São funções assim juridicamente incompatíveis – Diretor de associação de classe e partícipe de julgamento de representado em Conselho próprio para tanto. Mais do que isso, é um dever do associado, a contribuição para que sua associação de classe realize seus objetivos sociais, o que se perfaz justamente pelo pacto estatutário de representação entre representante (o dirigente da associação) e representado, sendo manifesta, portanto a incompatibilidade jurídica entre as funções de representar (defender, patrocinar) e de julgar.

Tal incompatibilidade jurídica, com o evidente rompimento do pacto estatutário entre representante e representado, significa também afronta a uma garantia constitucional inserta nos incisos XVII e XXI do art. 5º da Constituição Federal, quanto ao direito do indivíduo de livremente se associar. Diz a Carta Magna, neste particular:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;”

Claro que se veria violada a Constituição no que toca a garantia de “plena liberdade de associação” se permitida tal incompatibilidade jurídica de funções, com o rompimento da obrigação de representar, patrocinar e defender os interesses individuais de um associado, se sujeito ao julgamento daqueles que são seus representantes e deveriam advogar a sua causa. Vale dizer que em tal cenário de contradições está tolhida a liberdade de associação garantida na CF, pois a própria entidade associativa não poderia jamais bem cumprir suas finalidades de representação.

Nesse sentido, veja-se a lição do Prof. José dos Santos Carvalho Filho, em parecer sobre a incompatibilidade jurídica, concedido ao Procurador Geral de Justiça do Rio de Janeiro:

CONSULTORIA JURÍDICA

Proc. nº 2009.00022165

PARECER CJ/JSCF nº 36/09

Consulente: Exmo. PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

Assunto: Acumulação das funções de Presidente da AMPERJ e de membro do Conselho Nacional do Ministério Público.

PARECER

“Exercício cumulativo da presidência de associação de classe com a de membro do Conselho Nacional do Ministério Público.

Entidades de defesa de categorias sociais e profissionais podem ter interesses conflitantes com os de órgãos públicos destinados à função de controle.

Há incompatibilidade jurídica sob os fatores lógico, sistemático, institucional e ético para a acumulação da presidência de associação de classe com a de membro de órgão destinado à fiscalização, correição e auditoria, como é o caso do CNMP.

Para o exercício da função governamental de controle, urge que haja o afastamento do candidato indicado da função de direção máxima de entidade de classe”.

(..)

12. A questão no presente processo reside em examinar-se a compatibilidade, ou não, entre as funções de Presidente da AMPERJ e de membro do CNMP.

13. As associações de classe têm caráter tipicamente corporativo e são instituídas para a defesa ora da categoria que representam, ora dos membros que a compõem.

(..)

16. Numa primeira vertente, sobressai uma incompatibilidade lógica.

É que a função de membro do CNMP reclama posição de neutralidade e isenção, o que é inerente ao exercício de atividades de controle, acentuando-se que semelhante posição deve ser mantida em relação aos membros dos vários segmentos do Ministério Público.

Diversamente, a qualidade de presidente de associação de classe inspira uma atuação de defesa, de representação, de enfrentamento – atuação própria das entidades representativas de categorias sociais ou profissionais, na qual os interesses corporativos se sobrepõem à posição de imparcialidade.

17. Numa segunda visão, é de identificar-se uma incompatibilidade sistemática.

Na hipótese, o sistema jurídico que marca as incompatibilidades, nas quais se incluem as vedações, não raro coloca em posições antagônicas as referidas atividades.

Não se trata aqui das incompatibilidades eventuais, concretizadas por impedimentos e suspeições. Essas têm previsão no Regimento Interno do CNMP, aprovado pela Resolução nº 31, de 01.09.2008.

(..)

As incompatibilidades sistemáticas vão além desses limites, encontrando suporte na natureza das funções e nas soluções que o sistema oferece em situações idênticas ou assemelhadas.

Nesse aspecto, aliás, o quadro sistemático geral da ordem jurídica pátria não permite a conciliação das atividades de defesa corporativa com as de integração em órgãos de controle.

18. Parece-nos ainda ocorrente uma incompatibilidade institucional.

Tal incompatibilidade guarda relação com a anterior, na medida em que às instituições, dentro do sistema jurídico, são cometidas funções congruentes com a sua natureza e com seus objetivos.

Entidades de classe, como associações, sindicatos, institutos e outras do gênero, não se compatibilizam, institucionalmente, com entidades governamentais de controle, como Ministérios, Conselhos, Agências Reguladoras e Tribunais administrativos.

Consequentemente, presidentes de semelhantes entidades corporativas, voltadas à defesa coletiva e individual dos associados e filiados, devem afastar-se de seu cargo para ocupar cargos e funções em órgãos e entidades públicas, destinadas ao múnus público de controle, fiscalização, correição e auditoria.

Com efeito, são instituições de diferente fisionomia e, não raramente, de objetivos antagônicos. Ademais, tal antagonismo nem sempre é de caráter individual, como ocorre com os impedimentos e suspeições em geral, mas, ao contrário, pode implicar o confronto de interesses coletivos, como ocorre, por exemplo, na defesa que associações de classe fazem em prol das categorias por elas representadas.

19. Por último, a acumulação entre as ditas funções reflete, ainda, uma incompatibilidade ética.

Como os valores considerados para as decisões de presidente de associação de classe e de membro do CNMP se compõem de elementos diferenciados, impossível será a conciliação entre eles relativamente a determinadas questões de interesse da Instituição.

(..)

Entretanto, pelas razões acima expostas, haveria incompatibilidade jurídica no exercício cumulativo da presidência associativa com a de membro do Conselho Nacional do Ministério Público.

21. É o que pensa esta Consultoria Jurídica sobre a questão suscitada.

Rio de Janeiro, 23 de março de 2009.

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO

Consultor Jurídico”[10]

Tal incompatibilidade jurídica por conflito de interesses também é expressa na jurisprudência de nossas Cortes, como se exemplifica com o julgado abaixo:

Processo:      0009856-74.2010.4.01.3200

Classe:          65 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Vara: 3ª VARA FEDERAL

Juíza: MARIA LÚCIA GOMES DE SOUZA

Data de Autuação:   23/07/2010

Localização: TRF 1ª REGIÃO - TRF 1ª REGIÃO 

25/01/2012 - Sentença

[...] Diante de todo o exposto, com base nas razões de fato e de direito elencadas, confirmando o pedido de liminar deferido, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para determinar: 1) ao Conselho Regional de Medicina, o afastamento definitivo dos diretores e conselheiros que atualmente exercem cargos no Sindicato dos Médicos, na Federação dos Médicos do Amazonas ou em outra entidade civil que defenda os interesses particulares, individuais e coletivos, da categoria, caso os mesmos não requeiram desligamento definitivo das citadas entidades civis; 1.2) seja obstada a participação nas eleições para a diretoria e Conselho do CRM de médicos que exerçam cargos no Sindicato dos Médicos, na Federação dos Médicos do Amazonas ou outra entidade civil que defenda os interesses particulares, individuais e coletivos, da categoria; 2) ao requerido Mário Rubens de Macedo Vianna, que opte, no prazo de 10 dias, entre o cargo de Presidente do Sindicato dos Médicos e o de Conselheiro do CRM, afastando-se definitivamente do cargo preterido, abstendo-se de acumular cargo na Diretoria e no Conselho do CRM com qualquer cargo no Sindicato dos Médicos, na Federação dos Médicos do Amazonas, ou em outra entidade civil que defenda os interesses particulares, individuais e coletivos, da categoria; Ressalte-se que a decisão aqui proferida não abrange a vaga destinada ao membro da Associação Médica no Amazonas no Conselho Regional de Medicina, consoante esposado neste decisum. Sem honorários advocatícios ou custas processuais, ex vi do art. 18 da Lei nº 7.347/85. Recurso de ofício. 

Assim sendo, é direito dos administrados em processos administrativos sancionadores que não haja tal conflito de interesses, consubstanciado na incompatibilidade jurídica sob os fatores lógico, sistemático, institucional e ético para a acumulação de cargo de dirigente de associação de classe da categoria com a de membro de órgão correicional destinado à correição, fiscalização e auditoria da atuação dos associados.

Uma outra garantia importante é a do direito à pessoalidade dos atos administrativos sancionadores no processo administrativo.

No direito administrativo sancionador vige o princípio da culpabilidade, ou seja, a punição administrativa exige um elemento subjetivo, não se admitindo em um Estado Democrático de Direito, em que vigora o princípio da dignidade da pessoa humana, o sancionamento de sujeitos a partir da pura e simples ocorrência de eventos objetivos no mundo real.  Como bem expõe Fábio Medina Osório, a Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, estabelece o princípio da pessoalidade da sanção administrativa, pelo qual os agentes públicos somente podem ser responsabilizados por dolo ou culpa:

Se para um mero ressarcimento ao erário resulta exigível uma responsabilidade subjetiva, muito mais se exigirá no campo do Direito Punitivo, onde a gama de direitos fundamentais potencialmente atingidos encontra ressonância muito maior e onde essa mesma responsabilidade subjetiva não pode ser vista com iguais contornos, eis que sua funcionalidade adquire novos significados. Por um raciocínio baseado na isonomia, na analogia interna à Constituição, no sistema normativo unitariamente concebido, no postulado da racionalidade, há que se concluir que a culpabilidade resulta também deste comando constitucional, a partir do qual se vislumbra um horizonte mais denso à responsabilidade subjetiva no Direito Sancionador.

(..)

Repele-se, fundamentalmente, a responsabilidade pelo fato de outrem e a responsabilidade objetiva. O delito é obra do homem, como o é a infração administrativa praticada por pessoa física, sendo inconstitucional qualquer lei que despreze o princípio da responsabilidade subjetiva.

O princípio da pessoalidade da pena, de natureza constitucional, se estende, em tese, ao Direito Administrativo Sancionatório e é um desdobramento do princípio da culpabilidade. Trata-se de direito fundamental inerente ao devido processo legal punitivo.

A pena criminal somente pode atingir o sentenciado (art. 5.°, XIV CF), exigência que nos parece incidente no campo do Direito Administrativo Sancionador. A pena administrativa somente pode atingir a pessoa sancionada, o agente efetivamente punido, não podendo ultrapassar de sua pessoa. É certo que esta pessoa pode ser física ou jurídica, não importa.

Pessoalidade da sanção administrativa veda, por certo, a chamada responsabilidade solidária, ainda que estabelecida por lei, porque a lei não pode violentar um princípio constitucional regente do Direito Administrativo Sancionador[11].

O administrado só pode responder administrativamente por serviços a seu cargo (dos quais tem controle direto) e não por uma responsabilidade disciplinar objetiva, pelo serviço de terceiros. A inafastabilidade do princípio da culpabilidade como corolário das garantias fundamentais do servidor público é bem salientada por Fábio Medina Osório:

É claro que esse conjunto de normas há de produzir, como produz, limitações severas ao poder punitivo estatal, resultando, inclusive, na exigência de culpabilidade. Não houvesse exigência da culpabilidade para as pessoas físicas, no Direito brasileiro, de que adiantaria prever ampla defesa, segurança jurídica, legalidade, devido processo legal e tantos outros limites ao Estado? O conjunto dessas cláusulas impõe a exigência da culpabilidade, porque se trata de evitar e impedir atuações arbitrárias do Estado.

A perspectiva de uma responsabilidade objetiva ou de uma falta de culpabilidade traduziria intolerável arbitrariedade dos Poderes Públicos em relação à pessoa humana. Semelhante procedimento seria incompatível com o aludido conjunto de normas constitucionais. Isto porque, não havendo comprometimento com o respeito à culpabilidade, à responsabilidade subjetiva, à evitabilidade do ato ilícito, as demais cláusulas constitucionais ficariam como meras peças de ficção. Como pode alguém defender-se se o seu espectro de defesa resulta tão reduzido, ao ponto de poder ser objetivamente responsabilizado, por atos próprios ou de terceiros, no plano do Direito Sancionador? Se é certo que a legalidade busca assegurar, no campo punitivo, que a pessoa saiba, de antemão, a conduta proibida, através de regras claras, gerais e abstratas, como isto poderia ocorrer diante de uma responsabilidade objetiva, na qual não se indaga das intenções ou da evitabilidade do fato? A preocupação com a segurança jurídica passa pela previsibilidade das condutas proibidas e possibilidade de que sejam evitadas. Porém, se o sujeito puder ser responsabilizado mesmo que não lhe fosse possível alcançar o conteúdo da norma proibitiva, sequer em tese, é inevitável que a segurança jurídica restará enfraquecida. A proporcionalidade fica, igualmente, afetada, na resposta estatal sancionatória, se o destinatário da norma não tinha condições de evitar o comportamento proibido. Em realidade, o devido processo legal ficaria vulnerado com semelhante abertura ao arbítrio[12].

Parece claro então que é direito do administrado, no processo administrativo sancionador, não ser, em nenhuma hipótese, responsabilizado por atos de terceiros, atos e serviços os quais não estão a seu cargo, exigem uma expertise que não é aquela exigível de suas atribuições e para os quais existe Chefia própria e norma disciplinadora legal.

Por exemplo, na advocacia de Estado, se há um serviço ao qual incumbe prestar assistência técnica, na área contábil, nos feitos judiciais em que entidades do Estado figuram como parte, elaborando cálculos e laudos contábeis e, se tais cálculos contábeis necessários e imprescindíveis aos feitos judiciais devem ser elaborados em um prazo máximo legal, se o servidor público não realizar tal encargo e se sua Chefia legal for complacente com a não realização de tal encargo no prazo fixado, não pode tal responsabilidade ser transferida ao terceiro (o advogado do Estado) que não tem a expertise técnica para realizar tal serviço.

Cuida-se aqui, dentro do princípio da pessoalidade da culpa, de considerações de uma absoluta dissonância com a natureza da matéria e dos deveres legais dos advogados do Estado.

Portanto, viola o princípio da culpabilidade que rege o direito administrativo sancionador, dizer que existe uma responsabilidade disciplinar objetiva de advogado do Estado por ato de terceiros hierarquicamente subordinados a outro órgão do Estado e que descumpriram dever legal próprio. Isso é subverter qualquer parâmetro legal de responsabilização e ignorar os parâmetros mais elementares do princípio da culpabilidade dos servidores públicos.

Cumprir a lei é obrigação de todo o servidor público e também, claro, dos servidores públicos dos órgãos técnicos de cálculos. Se estes não cumprem a lei por qualquer razão, essa obrigação primária não se transfere, como encargo, para um servidor público de outro setor, o advogado do Estado, que, além disso, não é superior hierárquico desses servidores.

Resta certo, então, de toda essa argumentação, que: (1) consoante os princípios da pessoalidade da sanção e da culpabilidade que regem a administração pública, inexiste responsabilidade administrativa pessoal disciplinar de servidor por fatos de terceiros que não são seus subordinados hierárquicos; (2) quando um servidor público deixa de realizar um dever legal próprio, como, por exemplo, o é a elaboração de cálculos para a instrução de feitos judiciais, essa obrigação primária e descumprimento direto da lei não se transfere, como encargo, para um servidor público de outro setor, qual seja, o advogado do Estado. Não constitui um dever legal do advogado do Estado, porque ausentes entre as partes os necessários vínculos de subordinação hierárquica (serviços a seu cargo, não a cargo dos outros) e o poder de impor sanções no caso de descumprimento do dever de elaborar os cálculos (que incumbe à Chefia geral desse setor).

Outro princípio que avulta como o conteúdo do direito inerente às prerrogativas dos administrados nos processos administrativos sancionadores é o princípio da impessoalidade. Há um direito do administrado à conduta impessoal por parte da Administração Pública, mormente quando no exercício do direito administrativo sancionador.

Por exemplo, quando pretende a autoridade instrutora do processo administrativo sancionador que o administrado interessado apresente defesa técnica e indique as diligências que reputa necessárias ao esclarecimento dos fatos, sem que tenha a dita autoridade coibido, como única condutora da instrução, as práticas de terceiros de parcialidade, descumprimento livre e consciente do dever legal de motivar e quebra de isonomia na condução das investigações e na instrução processual e probatória realizadas no dito processo, tal processo assume uma feição nitidamente irregular por ausência da necessária impessoalidade.

No direito positivo brasileiro, a impessoalidade é princípio constitucional explícito (CF, art. 37, caput), usualmente referido à administração pública. Nesse sentido, afirma-se que o julgador, no âmbito do processo administrativo sancionador, não exerce a jurisdição em nome próprio, mas sim representando o Estado, de modo que deve agir de modo impessoal, sem considerações de ordem pessoal nem discriminações infundadas, do qual decorreria o dever de imparcialidade.

Assim, o princípio da impessoalidade possui tríplice acepção. Ele expressa que existe vedação peremptória de distinguir interesses onde a lei não permita que haja nenhum tipo de discriminação. Por outro lado, o Estado não pode atuar em dissonância com a sua finalidade, que é a do interesse público, definido nos textos legais. E, por fim, a Administração não pode dar preferência a interesses que porventura tenha enquanto pessoa administrativa sobre quaisquer interesses finalísticos que lhe sejam cometidos.

Isso se traduz na ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis.

Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como 'todos são iguais perante a lei' (art. 5.°, caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração, aliás como expressamente diz o art. 16 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Por isso, quando ocorre, hipoteticamente, que uma autoridade pública condutora da instrução da fase probatória e que tinha o poder-dever de promover de ofício a apuração de todas as irregularidades concernentes ao processo e de coibir as práticas de terceiros de parcialidade, descumprimento livre e consciente do dever legal de motivar e quebra de isonomia na condução da instrução processual e probatória realizadas no dito processo e seus apensos, deixa de fazê-lo, implica tal conduta em uma vulneração absoluta do devido processo legal administrativo.

Nesse sentido, a imparcialidade é exigida dos administradores públicos muito particularmente (e muito enfaticamente) no que concerne aos processos administrativos restritivos de direitos, como sejam os processos administrativos sancionadores, de que são exemplos marcantes os processos administrativos disciplinares. Cuidam-se, grosso modo, daqueles processos nos quais potencialmente são impostas sanções aos servidores públicos e eventualmente a pessoas particulares.

A imparcialidade é assim uma exigência normativa em qualquer desses processos administrativos. Todos os servidores competentes para instruir e decidir o processo devem ser imparciais, sob pena de se tornarem incompetentes para atuar diante do caso concreto[13].

Inafastável considerar que, numa situação hipotética, quando todas as afirmativas e provas juntadas pelo interessado acusado da inequívoca parcialidade ocorrida na condução das investigações desses processos sancionadores[14] são sistematicamente ignoradas pela autoridade pública responsável pela instrução do processo, tal omissão configura violação do devido processo legal administrativo. O devido processo legal administrativo preconiza que devem ser apreciados todos os argumentos de ambas as partes e fundamentadas todas as decisões dos julgadores.

Como bem expressa Romeu Bacellar Filho na sua afamada obra Processo Administrativo Disciplinar, está presente na disciplina desse tipo de processo o dever da autoridade julgadora decidir com base nos elementos constantes dos autos e não em sua ciência privada. Decisão que não aprecia alegações em processo administrativo é decisão nula:

É possível, nesta linha, firmar algumas regras básicas para a motivação dos julgamentos administrativos (incluindo o Relatório e a própria decisão final), em sede de processo administrativo disciplinar: (a) o dever da autoridade julgadora fazer referência aos argumentos expostos pelo servidor que serve tanto à Comissão de Inquérito ou Comissão de Sindicância no Relatório quanto para a autoridade julga­dora, onde neste último caso, acrescenta-se a exigência da exposição dos argumentos da Comissão Inquérito/Sindicância; (b) o dever da autori­dade julgadora decidir com base nos elementos constantes dos autos e não em sua ciência privada, devendo tanto a Comissão de Inqué­rito/Sindicância quanto a autoridade julgadora expor os fundamentos de fato, com base no resultado da atividade instrutória do processo administrativo (§ 1^o, art. 38, da Lei 9784/99); (c) a necessidade de inserção do texto completo da decisão, com a impossibilidade das comuns alusões "ao que foi concluído no Relatório da Sindicância", "ao que foi decidido no Relatório da Comissão Processante", ou seja, impossibilitando-se a remessa da decisão à leitura de outro documento processual;⁸²² (d) o de­pósito do inteiro teor da decisão na Secretaria a fim de possibilitar o devido recurso; (e) o enunciamento público das razões justificadoras da decisão prolatada, em coerência com o resumo dos principais aconteci­mentos processuais e a fundamentação fática e jurídica do dispositivo adotado[15]. 

No caso do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, o art. 61 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro, especialmente preceitua que a autoridade (como é o caso da autoridade condutora de instrução probatória de processo administrativo sancionador) que tiver ciência de qualquer irregularidade no serviço público é obrigada a promover, imediatamente, a apuração sumária. Não o fazendo, coibindo a parcialidade ocorrente nas investigações que fundamentam o feito, descumprido resta o devido processo legal administrativo e vulnerado o direito do interessado ao contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.

Resulta assim de fundamental importância no desenvolvimento do iter processual, por parte da autoridade instrutória encarregada de coibir as condutas ilícitas no curso do processo, que esta examine de maneira impessoal as alegações de ambas as partes do contencioso administrativo, não deixando de apurar quaisquer das denúncias, seja da parte acusada, seja da parte acusadora, para que não ocorra a subtração da paridade de armas e da paridade de chances no processo, impondo-se, por todos esses motivos, no caso de não observância disto, a nulidade do processo administrativo sancionador por vulneração do princípio da impessoalidade e quebra da igualdade de tratamento das partes na relação processual administrativa sancionatória.

Em conclusão podemos dizer que constitui garantia processual dos processos administrativos sancionadores o direito de ser citado validamente para que não resultem para o interessado a imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos sem o necessário contraditório em toda a dinâmica do processo. Constitui igualmente garantia processual o direito à prova somente obtida por meios lícitos e, assim, são vedados os procedimentos e as provas obtidas com cerceamento do direito de autodefesa do administrado, e também aqueles que contrariam os motivos determinantes da própria instauração do procedimento.

São prerrogativas do administrado o direito à imparcialidade do juiz administrativo e à proibição do conflito de interesses, o direito à pessoalidade dos atos administrativos sancionadores, o direito à isonomia e o direito à impessoalidade. Pelo princípio da imparcialidade do juiz administrativo há incompatibilidade jurídica sob os fatores lógico, sistemático, institucional para a acumulação de cargo de dirigente de associação de classe de categoria com a de membro de órgão correicional destinado à correição, fiscalização e auditoria da atuação dos integrantes da categoria.

Também se conclui que é da substância do direito administrativo sancionador o princípio da culpabilidade, ou seja, a punição administrativa exige um elemento subjetivo, não se admitindo em um Estado Democrático de Direito, em que vigora o princípio da dignidade da pessoa humana, o sancionamento de sujeitos a partir da pura e simples ocorrência de eventos objetivos no mundo real. Assim sendo, é direito do administrado, no processo administrativo sancionador, não ser, em nenhuma hipótese, responsabilizado por atos de terceiros, atos e serviços os quais não estão a seu cargo, e que exigem uma expertise que não é aquela exigível de profissionais daquela especialidade e para os quais existe chefia própria e norma disciplinadora legal.

Também se conclui que o princípio da isonomia no processo administrativo sancionador preconiza que situações como a parcialidade na condução de investigações ocorridas e a quebra de isonomia de tratamento entre o administrado acusado (que sempre é investigado no processo) e os outros servidores públicos que atuaram de forma ilícita nos mesmos processos (que nunca são investigados no processo), importam em violação direta ao devido processo legal e à igualdade entre os administrados previstos nos arts. 5º, I e caput e LV, da Constituição da República e, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, no art. 16 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Por fim, conclui-se que a aplicabilidade do princípio da impessoalidade no processo administrativo sancionador implica que, no importância desenvolvimento de todo o iter processual, deve existir por parte da autoridade instrutória, a coibição de todas as condutas ilícitas no curso do processo, e que esta autoridade examine de maneira impessoal as alegações de ambas as partes do contencioso administrativo, não deixando de apurar quaisquer das denúncias, seja da parte acusada, seja da parte acusadora, para que não ocorra a subtração da paridade de armas e da paridade de chances no processo. Impondo-se, no caso de não observância disto, a nulidade do processo administrativo sancionador por vulneração do princípio da impessoalidade e quebra da igualdade de tratamento das partes na relação processual administrativa sancionatória.

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Notas e Referências:

[1] LIEBMAN, Enrico Túlio. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Bestbook, 2001, p. 141.

[2] NERY JR. Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado.  São Paulo Revista dos Tribunais, 2002, p. 553 – nota 2 ao art. 214).

[3]APELAÇÃO CÍVEL n° 213.903-5/8-00, da Comarca de PRESIDENTE PRUDENTE. 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Relator: Samuel Júnior. Apelantes JORGE ASSEF e OUTROS e ANTÔNIO GERALDO TIEZZI. Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Prescrição - Alegação de prescrição - Inocorrência - Não há como se falar em prescrição quinquenal para Prefeito que exerceu seu cargo até 1996, uma vez que a ação foi proposta em novembro de 1999 - Afastada preliminar.

CERCEAMENTO DE DEFESA – Improbidade Administrativa - Alegação de cerceamento de defesa – Ocorrência. Necessidade de se observar o rito previsto na Lei 8.429/92 - Inadequação da ação civil pública, em especial se não forem observados os ditames da lei que trata da improbidade - Inobservância da notificação e defesa prévia ~ Preliminar acolhida - Processo anulado desde a citação inclusive - Devolução para regular processamento.

Ora, exigia em primeiro lugar, a Lei 8.429/92 que indiscutivelmente tinha que ser observada, que a inicial devia vir devidamente instruída com provas que apontassem, pelo menos, para indícios do ato de improbidade ou, então, que fosse justificado devidamente as razões de não estarem tais elementos com a vestibular.

Em seguida, tinha o Juízo que determinar a notificação dos requeridos, abrindo-lhes oportunidade para que apresentassem documentos e somente após é que poderia, se entendesse haver elementos suficientes, determinar a citação, com prazo para contestação. Tais regras não foram observadas, com manifesto prejuízo aos requeridos.

E mesmo que tais aspectos pudessem ser considerados irrelevantes, ainda assim o reconhecimento do cerceamento se impunha, pois o sentenciamento do feito no estado subtraiu dos requeridos o legítimo direito que tinham de produzir suas provas, no sentido de comprovar suas versões dos fatos. Não versava a ação sobre questões de direito, mas essencialmente sobre fatos que tinham que ser apurados sob o crivo do contraditório.

Acrescente-se que as provas, que não vieram com a inicial, colhidas de forma inquisitorial, não podiam servir, por si, para se ter como concluída a instrução. Portanto deve ser acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, arguida por todos os requeridos, anulando-se o processo desde a citação, para que seja processado nos termos da lei que rege a matéria.

[4] Confira-se ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil. v. 1 – Parte Geral. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008, p. 541: “A competência do juízo e a imparcialidade do juiz podem ser englobadas como requisitos de validade do processo em função da pessoa do juiz (pressupostos processuais subjetivos do juiz – órgão competente ocupado por sujeito imparcial”; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007, p. 47; e DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação – o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 161.

[5] STF, AGRMS n° 21.193, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, julgado unânime em 04.04.1991 (a decisão refere-se à competência – enquanto pressuposto processual – de que trata o art. 102, I, n, da CF e que tem como suporte fático a questão da imparcialidade dos membros de outro Tribunal, filiando-se expressamente à linhagem doutrinária referida no texto).

[6] STJ, Quarta Turma, Recurso Especial n° 230.009-RJ, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado unânime em 08.02.2004, onde se afirmou que: “A imparcialidade do magistrado, um dos pilares do princípio do juiz natural, que reclama juiz legalmente investido na função, competente e imparcial, se inclui entre os pressupostos de validade da relação processual”.

[7] LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1985, p. 60.

[8] PETIAN, Angélica. Regime Jurídico dos Processos Administrativos Ampliativos e Restritivos de Direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 214: “Se para ampliar a esfera jurídica do administrado a Administração deve ouvi-lo, garantindo-lhe a participação no círculo de formação da vontade que ele terá de cumprir adiante, com muito maior razão terá de assim proceder quando intentar estreitar-lhe a esfera jurídica. Por esse motivo, o regime jurídico dos processos restritivos de direito é incrementado com alguns princípios cuja carga protecionista conferida ao particular é ainda maior do que a existente naqueles princípios que informam regime jurídico dos processos ampliativos de direito”. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum. 2007, p. 1202: “A divisão dos processos em ampliativos (...) e restritivos de direito é relevante em razão da necessidade de sujeição do procedimento a maiores ou menores rigores formais”.

[10] Parecer CJ/JSCF nº 36/09, Proc. nº 2009.00022165, disponível em: http://www.mp.rj.gov.br/portal/page/portal/Internet/Repositorio_Arquivos/Imagens_Versao2/Parecer.doc. Acesso em 28.03.2009.

[11] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 382/383.

[12] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 359/360.

[13] CARVALHO, Iuri Mattos de. “Do impedimento e suspeição no processo administrativo (arts. 18 a 21). In FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coordenadora). Comentários à Lei Federal de Processo Administrativo (Lei n. 9.784/99). 2ª Edição. Belo Horizonte: Fórum. 2008, ps.119 – 137, esp. p. 128.

[14] Limitando-se esses procedimentos a só investigar o interessado acusado e, por complacência, deixando de investigar a prática de irregularidades cometidas no exercício do cargo por outros servidores públicos, nesses processos.

[15] BACELLAR FILHO, Romeu. Processo administrativo disciplinar. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 293-294.

ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. v. 1. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008.

BACELLAR FILHO, Romeu. Processo administrativo disciplinar. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Parecer CJ/JSCF nº 36/09. Proc. nº 2009.00022165, disponível em: http://www.mp.rj.gov.br/portal/page/portal/Internet/Repositorio_Arquivos/Imagens_Versao2/Parecer.doc. Acesso em 28.03.2009.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo administrativo federal - comentários à lei nº. 9.784 de 29/1/1999. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

CARVALHO, Iuri Mattos de. Do impedimento e suspeição no processo administrativo (arts. 18 a 21). In FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coordenadora). Comentários à lei federal de processo administrativo (Lei n. 9.784/99). 2. ed. Belo Horizonte: Fórum. 2008.

DALL´AGNOL, Jorge Luís. Pressupostos processuais. Porto Alegre: Letras Jurídicas, 1988.

DIDIER JR., Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação – o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva. 2005.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum. 2007.

LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1985.

LIEBMAN, Enrico Túlio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: Bestbook, 2001.

NERY JR. Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

PETIAN, Angélica. Regime jurídico dos processos administrativos ampliativos e restritivos de direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007.. .

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