Coluna Não nos Renderemos / Coordenadores: Daniela Villani Bonaccorsi Rodrigues e Leonardo Monteiro Rodrigues

Turning and turning in the widening gyre
The falcon cannot hear the falconer;
Things fall apart; the centre cannot hold;
Mere anarchy is loosed upon the world [1] 

Uma triste e lamentável cena tem-se repetido nos últimos anos em diversos Estados da Federação. Rebeliões, fugas e mortes de detentos, provisórios e condenados, que se encontram, literalmente, presos a um ciclo violento, do qual faz parte órgãos governamentais responsáveis pela execução penal e a própria sociedade, ponto de partida e de chegada daqueles ora segregados.

O objetivo desse simples artigo não é tratar a complexa questão prisional brasileira, que passa, sobretudo pela forma seletiva que o poder punitivo é exercido pelas suas agencias aliada a má gestão de recursos públicos (logísticos e humanos) para uma população carcerária cada vez maior.[2]

Todavia, após os massacres, fugas, destruição dos estabelecimentos prisionais e da ampla cobertura midiática que se segue, acompanham-se as justificativas dos órgãos (in) competentes, que, apesar do jogo de empurra e das tentativas de se esquivarem de suas responsabilidades legais, chegam a um ponto em comum: Todos culpam o Crime Organizado.

Feito o necessário recorte, imperioso destacar o que diferencia a criminalidade organizada dos demais freqüentadores dos cárceres brasileiros: o vinculo associativo.

O vinculo associativo verificado no delito de organização criminosa, ou seja, o liame subjetivo comum e duradouro em agentes que praticam a mesma conduta típica, é  muito diferente do mero concurso de pessoas previsto no art. 29 do Código Penal. Dessa forma, não é qualquer crime cometido por múltiplos agentes que pode configurar como delito proveniente de atuação do crime organizado, ainda que o mesmo seja planejado e premeditado.

O vinculo associativo se faz presente de forma especial e singular em tais delitos, onde podemos citar os tipos de associação criminosa, milícia privada e notadamente organização criminosa presente cujo conceito é apresentado no art. 1º da Lei 12.850/2013 e cujo tipo penal se encontra no art. 2º do mesmo diploma legal.

Outra característica própria da criminalidade organizada é a presença de uma rígida hierarquia estrutural como se fosse uma corporação, com a adoção de divisão de tarefas sendo que funções e cargos bem são definidos, com suas respectivas nomenclaturas para cada cargo e função. Uma forma de poder rígida e verticalizada, na qual a cadeia de comando é baseada em elos de modo a dificultar a identificação de quem realmente teria o real domínio do fato, assim bastaria eliminar um dos elos e jamais se chegaria naquele que emanou determinada ordem.

É nesse complexo arquétipo, que foi baseado o conceito previsto na Lei 12.850/2013, no qual passaremos a expor os elementos constitutivos do conceito legal de forma a deixar claro o alcance e finalidade da norma, conforme abaixo:

a) Inicialmente tem-se que organização criminosa, portanto para a Lei 12.850/2013 é aquela que possua no mínimo quatro integrantes. Trata-se de crime comum, portanto não se exige nenhuma qualidade específica ou condição do sujeito ativo, podendo o tipo ser praticado por qualquer pessoa.

b) Uma vez posto o número necessário de integrantes para a sua configuração o outro elemento integrante do conceito posto na Lei 12.850/2013 é uma estrutura ordenada. Esta faceta prescinde de um escalonamento de importância e relevância do citado conjunto de integrantes, de forma hierarquizada, onde necessariamente alguém vai mandar e alguém vai obedecer. Há a presença de chefes, lideres e conseqüentemente subordinados e chefiados. Não há organização criminosa sem tal estrutura.

c) Outro elemento fornecido pelo diploma legal e imprescindível para a configuração do delito é a divisão de tarefas entre seus integrantes, isso quer dizer a racionalização e otimização da força de trabalho de cada componente pela atribuição de função ou missão específica. Há o emprego da lógica pós-industrial no gerenciamento dos recursos humanos postos a serviço do crime organizado. A norma ainda destaca o caráter informal da referida divisão, assim não precisa das funções e serviços a serem executados pelos integrantes serem documentados ou catalogados em arquivos, livros ou documentos que possam registrar tal divisão, o que importa é a atribuição particular de cada integrante.

d) O tipo penal é doloso, ou seja exige a livre e consciente vontade dos agentes dirigidas ao concretizar a finalidade de se estabelecer o vinculo associativo. Há ainda a presença do especial fim de agir caracterizado pela obtenção de vantagem de qualquer natureza. Assim podemos afirmar que o objetivo da organização criminosa é alcançar uma vantagem, lucro ou proveito. O conceito de vantagem na novel lei não se restringe ao aspecto financeiro ou econômico, quaisquer tipo de vantagem (licita ou ilícita) que provenha das atividades criminosas são aptas para a configuração do presente delito. A coação física ou moral de presos ou pessoas a eles ligadas para serem incluídas em “batizadas” em determinadas organizações não configura o presente delito por clara ausência do elemento subjetivo.

e) A organização criminosa, nos termos do conceito normativo disposto pela Lei 12.830/2013, não vai abranger todos os delitos ou mesmo contravenções penais existentes, uma vez que o tipo é claro ao afirmar e limitar a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, salientamos que como se trata de delito de perigo abstrato, não é necessário que tais crimes efetivamente ocorram.

f) O ultimo elemento constitutivo do conceito legal de organização criminosa é o caráter transnacional da infração penal, isso quer dizer, que basta que o delito transponha as fronteiras do estado brasileiro, pouco importando nesse caso a sua natureza ou a pena máxima abstrata cominada. A origem do delito pode ser o Brasil possuindo como destino estado estrangeiro, sendo logicamente válido para a configuração da transnacionalidade, o caminho inverso, ou seja a infração inicialmente praticada em terras alienígenas, tendo o Brasil como ponto final ou mesmo passagem do modus operandi

Dessa forma, ainda que resumidamente[3], apresentamos os pressupostos legais necessários à configuração do que o ordenamento jurídico pátrio entende como crime organizado. Quaisquer outras situações que não apresentem concomitantemente todos os requisitos acima descritos não podem ser classificadas como práticas oriundas de criminalidade organizada, sob pena de desvirtuamento e má aplicação técnica.

E a constatação dos pressupostos já mencionados passa obrigatoriamente pelo devido processo penal constitucional, precedido de ampla investigação (até mesmo pela natureza duradoura do vinculo associativo) com clara observância das garantias fundamentais da ampla defesa e contraditório. Bem diferente das conclusões e releases usualmente apresentadas em notas oficiais, instantes após os fatos, que no afã de uma resposta rápida à sociedade acaba por banalizar o complexo conceito legal de crime organizado.

Para desgosto daqueles defensores de um direito penal reacionário, fruto de uma política criminal baseada na doutrina repressiva da lei e da ordem, a nossa Carta Magna de 1988 é fundada sobre uma matriz garantista de direito humanos, o que obrigatoriamente vincula toda a legislação infraconstitucional a essa mesma matriz.

Deve haver coerência finalista e sistemática com a norma fundamental, sob pena de perda de legitimidade do próprio Estado em si, como nos lembram LUIZ FLÁVIO GOMES e RAUL CERVINI[4]: “A barreira intransponível máxima de toda política criminal é evidentemente o Estado Constitucional de Direito. Por mais que se acredite na bondade de uma determinada medida de combate ao crime, se viola a Constituição deve ser prontamente rechaçada. Ninguém pode ignorar que o Estado Constitucional de Direito criou um sistema de garantias que de modo algum pode ser quebrado”

Dessa forma uma Constituição garantidora de Direitos Humanos conduz naturalmente a um Direito Penal e Processual Penal também garantistas, na medida em que limita a atuação do poder punitivo com critérios técnicos de racionalidade jurídica, condensadas nos axiomas fundantes do Garantismo Penal. As relações entre política e o Direito Penal são estreitíssimas e conflituosas, e deve se atentar para o perigo da tentação de um “abuso político” do Direito Penal, conforme adverte o insigne penalista CLÁUDIO BRANDÃO[5]: O Direito Penal está indissociavelmente ligado à política. Através do Direito Penal se pode identificar a feição liberal ou totalitária do Estado, porque este ramo do Direito traduz o uso estatal da violência, formalizada pela Dogmática Jurídica. É nesse sentido que se diz que a Justiça Criminal por ser a concreção da essência opressiva do Estado, é um indicador extremamente sensível do sistema político social operante. Assim, seja no enfrentamento, seja na investigação, seja na persecução penal, seja na defesa, na acusação ou no julgamento de fatos ligados à criminalidade organizada, o rigor técnico de verificação de seus elementos constitutivos consiste em condition sine qua non para uma boa pratica jurídica.

Qualquer solução passa necessariamente pela correta identificação do problema e como a problemática questão prisional brasileira persevera aos olhos televisivos de toda a sociedade ano após ano, verifica-se ainda mais a necessidade da primazia dogmática sobre os lugares comuns e as notas vazias, sob pena de uma anarquia cada vez mais e mais organizada.

[1] William Butler Yeats (1865 – 1939), “The Second Coming” “Girando e girando a voltas crescentes. O falcão não escuta o falcoeiro. Tudo se parte, o centro não sustenta. Mera anarquia avança sobre o mundo.” Tradução de Paulo Vizioli em W. B. Yeats (Cia. das Letras, 1992)

[2] Dados de 2017. Total de presos no Brasil: 654.372. Total de presos provisórios: 221.054, o que corresponde a 34% disponível em : http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/84371-levantamento-dos-presos-provisorios-do-pais-e-plano-de-acao-dos-tribunais

[3] Para estudo mais aprofundando recomendamos nossa obra específica “Crime Organizado: aspectos dogmáticos e criminológicos”, parte da coleção Novas Tendências das Ciências Criminais, Editora D’Plácido, Belo Horizonte-MG, 2017

[4]  GOMES, Luiz Flávio. CERVINI, Raul. Crime Organizado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Pg.42-43. 

[5] BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal. Análise do sistema penal à luz do Princípio da Legalidade. Rio de janeiro. Forense. 2005. , p.43.44.