A limitação e controle do poder do Estado para a garantia da efetividade da cidadania e dos direitos dos administrados é um princípio que está na ordem do dia. Particularmente são importantes nessa seara as garantias inerentes aos servidores na prescrição da pretensão sancionatória da administração pública nos processos administrativos sancionadores, especialmente aquela concernente à ideia de primariedade.
A Constituição de 1988 estabeleceu garantias fundamentais decorrentes do Estado Democrático de Direito. Tais garantias devem ser internalizadas na mentalidade do operador do Direito e atuam nos processos administrativos sancionadores. Não se pode, pós-Constituição de 1988, continuar a aplicar de maneira acrítica institutos próprios do direito administrativo sancionador, sem maior reflexão. Neste ponto, a respeito da necessidade de observância de garantias fundamentais mínimas na atividade punitiva, preleciona Fábio Medina Osório:
“A especialização das relações, ainda que conduza a níveis intensos e profundos de restrições aos direitos, com toda uma normativa concentrada, não elimina a recondução do raciocínio aos patamares constitucionais e, portanto, ao núcleo garantista fundamental do direito punitivo. Há garantias mínimas a serem observadas e, por este ângulo, é interessante reconhecer na dogmática jurídica um papel decisivo de identificação dos conteúdos das normas sancionadoras. O direito punitivo, e aqui nos referimos tanto ao direito penal quanto ao direito administrativo sancionador, requer normas fundamentais, básicas, mínimas, para o balizamento das atividades punitivas do estado. É claro que não se pode estipular desde logo limites máximos ou inflexíveis a essas atividades, que são muito diversificadas, tanto no tocante aos valores que protegem, finalidades que perseguem, quanto no que diz respeito às relações que atingem. (...) É praticamente infinito o leque de relações submetidas ao império do direito administrativo sancionador. Não obstante, é útil fixar os limites básicos a essa atividade, com abertura suficiente às legítimas variações e opções legais ou administrativas no tratamento das especificidades dos problemas em análise”[1].
Não obstante essa sábia advertência, ainda se observa, por vezes, no bojo de práticas de investigações de faltas funcionais, do não reconhecimento de pronto da ocorrência da prescrição de pretensões punitivas da administração em faltas individualizadas de menor gravidade, de teor involuntário, meramente culposo, ao argumento de que a prescrição não poderia ser reconhecida de plano, através da não imputação no procedimento investigatório, porque esta prescrição da pretensão punitiva variaria de acordo com a gravidade da pena a ser aplicada, e que tal definição deveria ser reservada à autoridade administrativa superior. Nesse diapasão, para a análise dessa autoridade administrativa superior far-se-ia necessário pela comissão de sindicância a utilização do maior prazo prescricional, ante a possibilidade de se entender que o somatório da pena cabível para as irregularidades pudesse atribuir ao conjunto da conduta penalidade mais grave. Como tal avaliação não seria de competência da comissão de sindicância, não haveria como, ao menos em sede de investigação, se utilizar o prazo menor de prescrição de cada falta.
Ora, tal raciocínio dúbio desconsidera o que estabelece o art. 128 da lei nº. 8112/1990 que na aplicação das penalidades serão considerados a natureza e a gravidade das infrações cometidas e os antecedentes funcionais do servidor. Diz a mesma lei em seu art. 129 que a penalidade cabível nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna será a penalidade de advertência, que deverá será aplicada por escrito.
É considerado primário nessa acepção do art. 128 da lei nº. 8112/1990 o servidor que nunca sofreu qualquer sanção administrativa ou teve nenhum ato desabonador de sua conduta assentado em sua ficha funcional.
Ignorar o conceito de primariedade do servidor público, expresso na lei, como fazem na administração pública algumas práticas ilícitas de consideração de variabilidade do prazo de exercício válido da pretensão sancionatória do Estado de acordo com uma aplicação discricionária de uma noção de gravidade da falta ao talante da administração, é argumentação contrária à própria tábua axiológica que inspira os prazos prescricionais no ordenamento pós-Constituição de 1988.
Com efeito, é de conhecimento corrente que a definição de prazos prescricionais é consectário do princípio da segurança jurídica, inerente ao estado de direito, na medida em que propicia a pacificação das relações sociais. Assim, com o passar dos anos, os sujeitos podem ter a tranquilidade e a certeza de que não serão “perturbados” e “perseguidos” com pretensões eternas.
De outro norte, a segurança jurídica, guarda relação com a noção de previsibilidade e de estabilidade do ordenamento jurídico. Quer dizer, a vertente objetiva da segurança jurídica impõe que os cidadãos possam, de antemão, ter conhecimento acerca das consequências jurídicas de seus comportamentos. Neste contexto, lapidar é a lição de Fabio Medina Osório:
“Falamos em “princípio” da prescrição, mas ela decorre, em verdade, do princípio da segurança jurídica. Entendemos que toda e qualquer pretensão punitiva deva estar submetida a limites temporais para seu exercício, sob pena de violação à segurança jurídica inerente ao Estado de Direito. A previsibilidade mínima das relações, associada à expectativa legítima de que as pessoas possam mudar seus valores e perfis, recomenda e até exige que o Estado exerça suas prerrogativas sancionatórias dentre de limites temporais básicos, previamente delimitados. [...]
Insistimos que a garantia da prescrição funda-se, por um ângulo filosófico, na crença de que existe uma potencial capacidade evolutiva em todo ser humano. O tempo traz, potencialmente, sabedoria, experienciam arrependimentos, evolução do homem que é um ser essencialmente inteligente. Esses atributos humanos são também transferidos aos seus instrumentos, como as pessoas jurídicas.
A justificação constitucional para o instituto da prescrição é, sem dúvida, o princípio da segurança jurídica. Ninguém pode ficar à mercê de ações judiciais ou administrativas por tempo e prazos indefinidos ou, o que é pior, perpétuos. Trata-se de uma garantia individual, porém com intensa transcendência social. As relações sociais necessitam de segurança e o Direito busca, em um de seus fins, assegurar estabilidade na vida de relações. Não é possível uma ausência de limites para que alguém acione o outro por supostos danos materiais ao erário, em busca da imposição da censura.”[2].
Neste passo, é inegável que as normas jurídicas definidoras de prazos prescricionais – concretizadoras do postulado da segurança jurídica que são – não poderão jamais variar ao sabor das concepções subjetivas do julgador. Fosse assim, abrir-se-iam as porteiras para as arbitrariedades e violações ao princípio da impessoalidade (art. 37, caput, da Constituição da República), na medida em que o prazo prescricional poderia ser, a depender do apreço que o julgador tem pelo acusado, mais ou menos gravoso.
Com efeito, “no Direito Administrativo do século XXI, a discricionariedade, de todos os matizes, deixa de ser um homizio da imoralidade, um disfarce do abuso, uma escusa para a ineficiência e um pretexto para a demagogia. Essa nova concepção de discricionariedade não mais admite que à autoridade pública (Estado juiz ou Estado Administração) sejam conferidos poderes ilimitados ou margens de apreciação factuais excessivamente subjetivas, sob pena de o que seria discrição transformar-se em arbítrio, o que é a antítese da legitimidade – valor estruturante de qualquer Estado Democrático de Direito”[3].
Ainda, é preciso observar que os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, segurança jurídica, impessoalidade, proteção da confiança legítima, dentre outros, são princípios de observância obrigatória no âmbito dos processos administrativos, e, por exemplo, no processo administrativo do Estado do Rio de Janeiro, na forma do que determina a lei n.º 5.427, de 01 de abril de 2009:
Art. 2º. O processo administrativo obedecerá, dentre outros, aos princípios da transparência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade, eficiência, celeridade, oficialidade, publicidade, participação, proteção da confiança legítima e interesse público.
§ 1º Nos processos administrativos serão observadas, entre outras, as seguintes normas:
I - atuação conforme a lei e o direito;
II - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
III - atendimento afins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes, salvo autorização em Lei;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
VI - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VII - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição da República;
VIII - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
IX - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
X - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação, desfavorável ao administrado, que se venha dar ao mesmo tema, ressalvada a hipótese de comprovada má-fé;
XIII - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas; à interposição de recursos, nos processos que possam resultar sanções e nas situações de litígio.
Assim sendo, o ordenamento jurídico brasileiro a definição do prazo prescricionais aplicável ao caso não variará simplesmente “de acordo com a gravidade da pena a ser aplicada”. Além deste dado – e mesmo antecedente lógico dele –, é ainda mais importante analisar os tipos de faltas de menor potencial ofensivo imputáveis hipoteticamente a um servidor, de modo, aí sim, a que se possa aferir acerca das potenciais penas aplicáveis e, consequentemente, chegar à definição do prazo prescricional aplicável à espécie.
Portanto, a partir da Constituição de 1988, a natureza jurídica da prescrição da pretensão sancionatória da administração para a punibilidade de seus servidores é a de ser um instituto concretizador, no âmbito do processo sancionatório, dos princípios da segurança jurídica e da impessoalidade. Assegurando assim a previsibilidade das condutas sancionatórias da administração, o direito do administrado de ter conhecimento acerca das consequências jurídicas de seus comportamentos, e não dependentes de variações ao sabor das concepções jurídicas do julgador ou do maior ou menor apreço que ele tenha para com o acusado.
Vejamos a demonstração prática de tais garantias na prescrição da pretensão sancionatória da administração pública. Estabelece o art. 142 da lei nº. 8112/1990 que a prescrição será de 180 (cento e oitenta) dias para as faltas sujeitas à pena de advertência; de 02 (dois) anos para a falta sujeita à suspensão; ao passo que será de 05 (cinco) anos para as infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão. Ademais, na forma do parágrafo 2.º, a prescrição será a da lei penal, no caso de a infração ser também considerada uma infração criminal. In verbis:
Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
§ 1º. O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
§ 2º. Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.
§ 3º. A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.
§ 4º. Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.
Há dois dados relevantes do dispositivo legal que precisam ser aviventados. Em primeiro lugar, a questão do prazo prescricional aplicável às faltas imputadas. Em segundo lugar, o relevantíssimo dado constante no parágrafo 2.º do indigitado artigo, que, espancando quaisquer dúvidas porventura remanescentes, expressa e inequivocamente fixa o termo a quo de contagem do prazo prescricional, qual seja: a data em que o fato se tornou conhecido.
No que toca à primeira questão, qual seja, a de saber qual o prazo prescricional aplicável ao caso, é de se perquirir que tipos de faltas seriam imputáveis a um servidor.
Com efeito, muito embora não haja uma tipificação precisa das imputações de menor gravidade, é possível inferir que são estas as que se enquadram nas hipóteses descritas nos artigos 129 c/c arts. 116 e 117, incisos I a VIII e XIX, da lei nº. 8112/1990:
Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.
Art. 116. São deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
II - ser leal às instituições a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;
b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;
c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.
VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração;
VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;
IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
X - ser assíduo e pontual ao serviço;
XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Art. 117. Ao servidor é proibido:
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;
III - recusar fé a documentos públicos;
IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;
V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
De outra parte, vem prevista no art. 130 a penalidade mais grave de suspensão que estabelece, peremptoriamente, que ela se aplica apenas à reincidência das faltas punidas com advertência ou, de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão (art. 117, XVII, XVIII).
Do mesmo modo, está no artigo 132, da mesma Lei Orgânica, as condutas puníveis com pena de demissão, para as quais, nos termos do art. 142, I, da lei nº. 8112/1990, aplicar-se-á o prazo prescricional de 05 (cinco) anos:
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Pois bem. Nos termos do artigo 117, I a VIII e XIX, a pena de advertência poderá ser aplicada em casos de negligência no exercício das funções ou de faltas leves em geral. Já pelo artigo 130 do diploma, poderá ser aplicada a suspensão nas hipóteses de reincidência das faltas punidas com advertência ou, de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão (art. 117, XVII, XVIII).
Ora, fazendo-se um cotejo entre as faltas imputadas e as hipóteses descritas nos mencionados dispositivos (arts. 116, art. 117, I a VIII e XIX), a outra conclusão não se pode chegar, senão a de que, por condutas de menor gravidade, um servidor, em caso de condenação, somente poderia estar sujeita às possíveis sanções de advertência, ou, quanto muito, à sanção de suspensão em caso de reincidência de falta punível com advertência ou de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão (art. 117, XVII, XVIII).
Isso porque imputações de menor gravidade - supostas irregularidades administrativo-burocráticas – na condução interna dos processos administrativos sob a sua tutela –, ou, por exemplo, no caso de advogados públicos, a supostas perdas culposas de prazos processuais (a maior parte das vezes em razão da profusão dos serviços demandados), necessariamente, na eventualidade de condenação, estariam sujeitas apenas a esta gama de sanções.
Chega-se a esta conclusão, inclusive, através da análise do dispositivo subsequente da lei nº. 8112/1990, o artigo 132, o qual prevê as hipóteses de aplicação da sanção de demissão.
Nos termos desse dispositivo, aplicar-se-á a pena de demissão nos casos de crime contra a administração pública; abandono de cargo; inassiduidade habitual; improbidade administrativa; incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; insubordinação grave em serviço; ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; aplicação irregular de dinheiros públicos; revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; corrupção; acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Ora, evidente que nenhuma das imputações culposas relativas a tais fatos mais passíveis de ocorrer do dia-a-dia dos servidores se subsumirá, por maior que seja o esforço interpretativo, a alguma das hipóteses listadas no artigo 132, da lei nº. 8112/1990, que exige clara intenção dolosa. Significa dizer que, ainda que, hipoteticamente, na hipótese aqui elucubrada, viessem os servidores que incorreram em tais condutas a sofrer alguma condenação, a pena máxima a ser aplicada no vertente caso seria a pena de advertência (ou suspensão, em caso de reincidência em falta já punida anteriormente), jamais demissão.
Se nem mesmo o legislador é completamente livre para definir a relação entre a gravidade da falta e a respectiva penalidade, porquanto obrigado a respeitar a proporcionalidade interna da norma sancionatória, tampouco poderá o administrador, discricionariamente, definir em que tipo normativo e penalidade se enquadra a conduta do acusado.
Evidentemente, ao analisar a conduta de um eventual acusado, com o objetivo de subsumi-la a determinado tipo sancionador, deve o julgador observar a proporcionalidade. Neste sentido, as lições de Flávio Amaral Garcia e Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“Implícito, portanto, que, mesmo que a lei não estabeleça discriminadamente cada uma das sanções aplicáveis ao administrado que age em desconformidade com os seus comandos, exige-se o estabelecimento de limites razoáveis e proporcionais, condicionadores da atuação do aplicador da norma.
Sem esse balizamento mínimo, corre-se o sério risco de dar-se a violação do princípio da isonomia, eis que a aplicação da sanção submeter-se-á a uma avaliação casuística e subjetiva própria de cada aplicador. Pode-se chegar a situações aberrantes, nas quais, diante do descumprimento do mesmo dever jurídico, sejam aplicadas sanções com intensidade e gravidade díspares”[4].
Significa dizer que o julgador não está livre para enquadrar a conduta do acusado no tipo legal que melhor lhe aprouver, porquanto deverá necessariamente observar a relação de proporcionalidade entre a conduta e o tipo descrito abstratamente no ato normativo.
Dessa forma, claro está que, por maior que seja a vontade do aplicador da norma de enquadrar as condutas de menor potencial ofensivo de um servidor primário acusado nos tipos arrolados nos artigos 130 e 132, da lei nº. 8112/1990, tal jamais poderá ser admitido, por desbordaria por completo da razoabilidade que deve necessariamente ser observada quando da subsunção dos fatos à norma.
É preciso notar que a violação intencional pressupõe dolo, ou seja, a deliberada intenção de violar dever funcional. Todavia, condutas de menor gravidade, como as acima narradas, em nenhum momento podem pretender sugerir que teria havido dolo por parte de um servidor acusado pela prática de qualquer das faltas assinaladas.
Em que momento pode haver prática de ato incompatível com a dignidade ou o decoro do cargo? Dignidade ou decoro tem que ver decência, respeito às normas morais, compostura, maneira de agir ou de falar. Conquanto trata-se de conceito absolutamente indeterminado, o senso comum já parece ser o bastante para levar a conclusão de que nessas faltas de menor gravidade não há qualquer quebra da dignidade ou do decoro inerente ao cargo.
Tampouco as condutas poderiam se enquadrar na hipótese de reincidência (punida com suspensão), porquanto para tanto precisaria que tal hipotético servidor acusado tivesse sido condenado na penalidade de advertência. Só aí poder-se-ia, em tese, se falar em reincidência.
A hipótese de improbidade funcional também deve ser veementemente rechaçada, porquanto sequer seria possível saber que tipos de condutas poderiam subsumir-se ao que se considera uma improbidade funcional.
Sobre a impossibilidade de utilização de conceitos jurídicos indeterminados para tipificar condutas, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Flávio Amaral Garcia assim lecionam:
“Na lição de Fabio Medina Osorio, mesmo a utilização de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados na estruturação de tipos sancionadores, apesar de possível, não pode invadir esferas privativas dos indivíduos ao criar uma ambiência de intolerável incerteza e inadmissível imprevisibilidade conceitual do tipo sancionador. É inadmissível que prevaleçam incertezas quanto às imposições punitivas estatais, devendo, as normas administrativas sancionadoras, precisar com extremo cuidado e elevado grau de objetividade as condutas indesejáveis e as sanções aplicáveis para cada situação.
[...]
Toda a norma sancionatória, mesmo que sistematizada em norma de densidade inferior, pressupõe um grau de detalhamento que seja suficiente para garantir ao administrado conhecer em que medida o descumprimento de um dever jurídico acarretará a incidência de uma determinada infração administrativa.
O contrário da concepção de norma completa é aquela que se caracteriza por ser vaga, aberta, imprecisa, genérica, subjetiva, casual, despida de parâmetros e excessivamente orientada por um juízo discricionário do aplicador. Isso é especialmente relevante no que se refere às condutas ou aos comportamentos considerados ilícitos.
Expressões como “descumprimento das normas” ou “violação as disposições previstas nesta lei”, “não cumprir obrigação prevista em lei” não atendem ao núcleo mínimo de tipicidade, ofendendo, por via reflexa, a segurança jurídica”[5].
E ainda, a lição de Fábio Medina Osório:
“Os tipos devem ser claros, suficientemente densos, dotados de um mínimo de previsibilidade quanto ao seu conteúdo. Não basta estruturar condutas proibidas em normas intoleravelmente imprecisas e vagas, ainda que se admitam cláusulas gerais e conceitos ou termos jurídicos indeterminados. A previsibilidade básica das condutas proibidas é uma das finalidades que hão de ser perseguidas pelos tipos sancionadores. Se tal finalidade não vier a ser atendida, é provável que o intérprete esteja perante uma figura ofensiva à legalidade e à tipicidade, princípios constitucionais imanentes ao devido processo legal punitivo. O tipo possui a fundamental missão de demarcar o ilícito objeto da norma sancionadora, configurando, formal e materialmente, a esfera do proibido. Não se trata de função de importância secundária, porque, ao contrário, ocupa o centro das garantias constitucionais outorgadas aos acusados em geral”[6].
De todo modo, ainda que não se possa ter certeza sobre o âmbito de aplicação da improbidade funcional, é possível, dentro de uma análise pautada pela proporcionalidade, definir zonas de certeza positiva e negativa sobre o que poderia ser ou não considerado como tal ato.
A espancar dúvidas porventura remanescentes, traz-se à colação os ensinamentos de Rafael Carvalho Rezende Oliveira e Daniel Amorim Assumpção Neves sobre improbidade administrativa, os quais aqui se aplicam por analogia. Confira-se:
“Etimologicamente, o vocábulo “probidade” do latim probitate, significa aquilo que é bom, relacionando-se diretamente à honradez, à honestidade e à integridade. A improbidade, ao contrário, deriva do latim improbitate, que significa imoralidade, desonestidade. (...)
Não obstante a dificuldade na conceituação da improbidade administrativa, o termo pode ser entendido como o ato ilícito, praticado por agente público ou terceiro, geralmente de forma dolosa, contra as entidades públicas ou privadas, gestoras de recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a Administração Pública”[7].
É preciso lembrar que há na lei federal n.º 8.429/92 três espécies de atos de improbidade administrativa: atos que causem prejuízo ao erário, atos que importem em enriquecimento ilícito e atos que violem princípios, sendo certo que somente a prática de atos que causem prejuízo ao erário comporta a modalidade culposa. Assim, considerando que as demais apenas comportam a modalidade dolosa, desde já deve ser afastado qualquer tipo de paralelo.
Com relação os atos que causem prejuízo ao erário, conquanto admitam a modalidade culposa, o que poderia ensejar uma similitude com as faltas de menor gravidade, deve ser, de pronto, rechaçada qualquer comparação, porquanto nem cabe dizer que a conduta de um servidor acusado tenha ensejado a causação de danos (porque ausente nesses casos de menor gravidade qualquer dolo).
Sobre o assunto, convém, por oportuno, trazer à baila algumas outras lições dos Professores Rafael Carvalho Rezende Oliveira e Daniel Amorim Assumpção Neves, in verbis:
“Os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, consagrados no art. 10 da Lei n.º 8.429/1992, relacionam-se à ação ou omissão, dolosa ou culposa, que acarreta perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da Administração Pública e demais entidades mencionadas no art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa. (...)
Além da ocorrência de lesão ao erário, o ato de improbidade tipificado no art. 10 da LIA exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano ao erário” (grifo nosso)[8].
Destarte, dentro desta análise, parece mais que evidente que faltas leves jamais poderiam enquadrar-se como hipótese de improbidade funcional. Seria a hipótese, por exemplo, no caso de advogados públicos, de perdas não intencionais de prazos processuais.
Por oportuno, imperioso afastar desde logo a alegação de que a eventual soma de todas as imputações poderia configurar, autonomamente, alguma das hipóteses dos artigos 130 ou 132 da lei nº. 8112/1990. Isto porque a se considerar que o somatório das acusações possa redundar na incursão em algum destes dispositivos, estar-se-á a referendar verdadeiro bis in idem, porquanto se estará a apenar duplamente o eventual servidor primário acusado por uma mesma conduta. Veja-se que, se condutas se subsumem, individualmente, à hipótese do art. 117, incisos I a VIII e XIX, da lei nº. 8112/1990, a sua análise em bloco não poderá jamais trasmudar-se em imputação autônoma, pois, com isso, se estaria a apenar duas vezes o mesmo fato.
Traçando-se um paralelo com o direito penal, mencione-se o princípio da consunção, conhecido também como princípio da absorção, aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas com existência de um nexo de dependência.
De acordo com tal princípio o crime fim absorve o crime meio. Por exemplo, o indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato. Este só responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação. Ou ainda, quando um indivíduo usa arma de fogo para assassinar outra pessoa. Este responderá apenas pelo homicídio, e não pelo crime de porte ilegal de arma de fogo. Trata-se de critérios utilizados para solução dos conflitos aparentes de normas penais, cuja finalidade é afastar a dupla incriminação (bis in idem) de uma mesma conduta.
Na vertente situação aqui elucubrada, não há que se cogitar da aplicação do princípio da consunção como forma de amalgamar todas as condutas aqui arroladas num único tipo mais gravoso, porquanto não existe nexo de dependência ou identidade de finalidade delitiva entre as condutas praticadas.
No entanto, a ratio do mencionado princípio do direito penal pode ser aproveitada para que desde logo se afaste qualquer ilação que possa conduzir a amalgamação do somatório das condutas narradas num tipo autônomo mais gravoso, porquanto tal prática consistiria em violação ao princípio do ne bis in idem.
Pois bem, feita esta breve digressão, é possível concluir, portanto, que, nas faltas de menor gravidade, o prazo prescricional aqui incidente não pode ser outro, senão o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, previsto expressamente no artigo 142, III, da lei nº. 8112/1990.
E isso porque, na linha do demonstrado, no caso de faltas leves, a única sanção que poderá advir de um processo administrativo sancionador será a sanção de advertência, a qual, segundo o dispositivo legal, prescreve em 180 (cento e oitenta) dias.
O segundo dado sensível, no que toca à aferição da prescrição, estaria em precisar o termo a quo da contagem do prazo. Entretanto, neste ponto, não há o que se discutir. O legislador, através do artigo 142, § 1º, da lei nº. 8112/1990, em demonstração de respeito à garantia da segurança jurídica, evitando quaisquer discussões que poderiam exsurgir, peremptoriamente estabeleceu como marco inicial para o prazo prescricional a data em que o fato se tornou conhecido. Quer dizer, praticado o fato considerado infrator, a partir do momento que, de tal ato, teve ciência a autoridade administrativa apta a abrir o procedimento administrativo, tem-se por iniciado o lapso temporal no qual a administração pública poderá exercer a sua pretensão punitiva.
Por fim, cabe ressaltar a hipótese da sindicância investigativa. Nesse caso, não se tratando de um procedimento de uma sindicância acusativa, mas investigatória, em que não há acusado, onde se busca apurar os fatos sobre a existência de materialidade de eventual infração disciplinar, bem como indícios de autoria do fato, não há que se falar em nenhuma interrupção da prescrição por abertura de sindicância investigatória.
É o caso, por exemplo, das correições que ocorrem em alguns setores do serviço público. As correições visam apenas a verificação dos fatos, sua natureza jurídica é de investigação preliminar, tal como preconizado no art. 6º da Portaria nº 335/06 da Controladoria Geral da União - CGU, in verbis:
Art. 6º A investigação preliminar é procedimento administrativo sigiloso, de-senvolvido no âmbito do Órgão Central e das unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar, e será iniciada mediante determinação do Ministro de Estado do Controle e da Transparência, do Secretário-Executivo da Controladoria-Geral da União, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos.
Isto quer dizer, assim, que os procedimentos investigativos correicionais não possuem a capacidade de interromper o transcurso do prazo legalmente concedido à administração pública para aplicação de penalidades administrativas (prazo prescricional). É o que também estabelece o Enunciado nº 1 da CGU, transcrito a seguir:
PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. O processo administrativo disciplinar e a sindicância acusatória, ambos previstos pela lei nº 8.112/90, são os únicos procedimentos aptos a interromper o prazo prescricional[9].
Portanto, correição, seja de que tipo for, como procedimento meramente investigativo que é, para verificação dos fatos, não tem o condão de interromper prazo prescricional.
Com isso em mente, é de se ver que, para o Superior Tribunal de Justiça, a prescrição da pretensão punitiva disciplinar para a Administração Pública, no tocante a instauração de sindicância, somente é interrompida quando o procedimento sumário for de caráter punitivo, e não exclusivamente investigatório ou preparatório do processo disciplinar. Assim, o STJ entende que a abertura de sindicância investigatória, na qual não há a figura do acusado, não é apta a interromper o transcurso da prescrição da pretensão sancionatória da administração pública:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENA DE SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR ESTATAL. ARTIGO 142, § 3º, DA LEI N.º 8.112/1990. SINDICÂNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. EXTINÇÃO DOS EFEITOS. 1. Não há falar em interrupção do prazo prescricional, uma vez que não houve qualquer ato formal no sentido de constituir comissão ou instaurar sindicância para apuração das denúncias. 3. Os acontecimentos que antecederam à instauração do processo administrativo disciplinar não configuram sindicância, na medida em que, mesmo não havendo regramento específico de procedimento na Lei n.º 8.112/1990, o referido instituto deve respeitar os preceitos constitucionais. 4. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a prescrição da pretensão punitiva disciplinar para a Administração Pública, no tocante a instauração de sindicância, somente é interrompida quando o procedimento sumário for de caráter punitivo, e não exclusivamente investigatório ou preparatório do processo disciplinar. 5. Essa colenda Terceira Seção tem precedente no sentido de determinar a retirada de toda e qualquer anotação referente a penalidade anulada em virtude da prescrição, porquanto, uma vez extinta a punibilidade, não há como subsistir os seus efeitos reflexos. 6. Segurança concedida.
(STJ - MS: 11495 DF 2006/0032650-1, Relator: Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Data de Julgamento: 14/03/2011, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/04/2011).
MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. RECEITA FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SINDICÂNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO RECEBIDA NA CORTE REGIONAL. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO RESTAURAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU NA ESFERA PENAL. REFLEXOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. RESSALVA DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SEGURANÇA DENEGADA.
- A sindicância referida nos autos teve caráter meramente investigativo e preparatório de processo administrativo disciplinar, sendo descabida, portanto, a interrupção do prazo prescricional, conforme a jurisprudência pacífica desta Corte Superior. (...) (STJ, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 28/08/2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO).
"MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. GESTORA DA CAIXA DE ECONOMIAS DA BASE DE ABASTECIMENTO DA MARINHA DO RIO DE JANEIRO-BAMRJ. APROPRIAÇÃO DE VALORES. MANIPULAÇÃO DE CONTAS CORRENTES. CONFISSÃO, PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS. INFRAÇÃO CABALMENTE COMPROVADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊCIA. SÓ INTERROMPE A PRESCRIÇÃO A SINDICÂNCIA SUMÁRIA PARA APURAÇÃO DA FALTA ADMINISTRATIVA. NULIDADE POR ALTERAÇÃO NA TIPIFICAÇÃO INICIAL DA INFRAÇÃO. A CLASSIFICAÇÃOJURÍDICA ATRIBUÍDA INICIALMENTE AO ILÍCITO ADMINISTRATIVO NÃO OBRIGA A AUTORIDADE QUE IMPÕE A SANÇÃO. INEXISTENTE DE INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE DA PENA DE DEMISSÃO EM FACE DAS INFRAÇÕES COMETIDAS PELA IMPETRANTE. ORDEM DENEGADA.
- A prescrição da pretensão punitiva do Estado se interrompe com a Sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar destinado a apurar as infrações disciplinares previamente identificadas por procedimento preparatório que esclarece os fatos. Não obstante a existência de investigação para elucidar os elementos preliminares do delito administrativo à época dos fatos, a prescrição só se interrompe com a Sindicância ou PAD que culmina com a aplicação da penalidade administrativa. 4. Os fatos foram conhecidos em 2000 e, apesar de investigação preliminar naquele ano, o prazo de prescrição da pretensão punitiva da Ação Disciplinar só se interrompeu com a Portaria 10, de 11.02.04, que deflagrou Processo Administrativo, com o escopo de apurar a responsabilidade da impetrante, que culminou com a imposição da pena administrativa de demissão em 24.10.07, respeitando-se o quinquênio prescricional disposto no art. 142 da Lei 8.112/90 (...)
- Ordem denegada. (MS n.º 13.364/DF, Relator o Ministro NAPOLEÃO NUNESMAIA FILHO, DJe de 26/5/2008).
Em suma de tudo aquilo que foi aqui dito podemos concluir que as normas jurídicas definidoras de prazos prescricionais – concretizadoras dos postulados da segurança jurídica e da impessoalidade – não poderão variar de acordo com a gravidade da penalidade a ser aplicada, nem também variar ao sabor das concepções subjetivas do julgador, sendo essa uma das garantias primordiais dos servidores nos processos administrativos sancionadores.
Deve-se afastar desde logo a alegação de que a eventual soma de todas as imputações formuladas concernentes a condutas de menor gravidade poderiam configurar, autonomamente, alguma das hipóteses de conduta de maior gravidade prevista nos artigos 130 e 132, da lei nº. 8112/1990. Isto porque a se considerar que o somatório das acusações possa redundar na incursão nesses dispositivos, estar-se-á a referendar verdadeiro bis in idem, porquanto se estará a apenar duplamente o eventual servidor acusado por uma mesma conduta.
Por outro lado, é somente com a instauração do processo administrativo sancionador, e configurado este com imputação de culpa ao acusado, realizado em contraditório e com direito à ampla defesa, se pode se considerar interrompida a prescrição. A simples instauração e consecução de correição não tem o condão de interromper a prescrição, considerando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a tal prescrição da pretensão punitiva disciplinar da administração pública somente é interrompida quando o procedimento for de caráter punitivo.
Notas e Referências:
[1] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 211.
[2] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 439 e 440.
[3]GARCIA, Flávio Amaral Garcia e MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A principiologia do Direito Administrativo Sancionador. REDAE. Número 28 – novembro/dezembro/janeiro - 2012 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-1861.
[4] GARCIA, Flávio Amaral Garcia e MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A principiologia do Direito Administrativo Sancionador. REDAE. Número 28 – novembro/dezembro/janeiro - 2012 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-1861, p. 26.
[5] GARCIA, Flávio Amaral Garcia e MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A principiologia do Direito Administrativo Sancionador. REDAE. Número 28 – novembro/dezembro/janeiro - 2012 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-1861.
[6] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 222.
[7]OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende & NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, pp. 6/9.
[8] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende & NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, pp. 82/83.
[9] Publicado no Diário Oficial da União de 05 de maio de 2011, Seção 1, p. 22.
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