#8 - Em busca da substancialidade constitucional do processo: Os percalços do desenvolvimento histórico da ciência processual: da noção instrumental à noção substancial de processo  

15/04/2019

 

 Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

 

 

 

 

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Para o garantismo processual, o processo é uma instituição de garantia contrajurisdicional de liberdade das partes, cuja finalidade é a limitação do poder jurisdicional do Estado, evitando excessos e arbítrios. Trata-se, como já foi dito em inúmeras oportunidades[1], de uma perspectiva constitucional do fenômeno processual, a qual, todavia, não exclui outras abordagens conceituais acerca do processo, que, apesar de epistemologicamente úteis[2], são insuficientes para revelar o seu sentido e função constitucional.

Sob essa perspectiva, o ponto de partida para a construção da ciência processual é o da garantística, vale dizer, da “constitucionalística especializada nas garantias dos cidadãos”[3]. Por isso, o cerne da processualística é a relação garantia-poder, mais especificamente, a relação entre a garantia do indivíduo contra o poder jurisdicional e o próprio poder jurisdicional. Em suma, a relação que se dá entre processo e jurisdição.

No entanto, o status científico do direito processual, galgado pelo processualismo científico alemão do século XIX e pelo processualismo científico italiano do século XX, forjou-se de modo totalmente descompassado com a questão da contenção do poder jurisdicional. Na verdade, o processualismo científico longe esteve de teorizar o processo em sua “realidade substantiva” (Antonio María Lorca Navarrete), em sua “essência material” (Eduardo José da Fonseca Costa) ou sua “substantividade constitucional” (Antônio Carvalho Filho). Por um lado, veladamente construiu uma “teoria do processo sem processo”, uma noção de “processo servil à jurisdição”[4]. Por outro, empenhou-se em tematizar a autonomização do direito processual em relação ao direito material. Todavia, o elemento central para uma “autonomia existencial do processo” não radica na relação direito material vs. direito processual[5], mas, sim, na relação garantia-poder. Não por acaso, o ponto de partida para a chamada separação entre direito material e direito processual (rectius, direito à tutela jurisdicional), que nos foi legado por Theodor Muther com a famosa polêmica da ação, foi justamente o da separação entre direito à tutela jurisdicional estatal e direito material.

Neste pequeno ensaio, pretendemos destacar dois possíveis pontos de partida para a construção de uma ciência do processo:

O primeiro deles, bastante conhecido por todos nós, é o da relação entre direito material e direito processual – o grande tema da processualística do século XIX e início do século XX. Sem desmerecer essa abordagem, a qual reputamos extremamente importante – notadamente se reconduzida ao seu adequado lugar, que é o da relação entre direito material, remédios jurídicos processuais e direito à tutela jurisdicional –, consideramos que ela é insuficiente para conferir substancialidade constitucional ao processo. Dito de outro modo, ela reduz o processo a um mero dado instrumental, a um acessório com a aptidão de ser absorvido por aquele que dele faz uso.

O outro ponto de partida, de certo modo já anunciado, é do relação garantia-poder. Por essa vereda, como veremos, a substancialidade do processo se revela no seu ser constitucional e na sua finalidade, que é a de conter o arbítrio, de limitar o poder. Aqui, o processo não se reduz a um mero instrumento neutro capaz de servir a diferentes propósitos. Pelo contrário, reconduz-se o processo ao seu elemento originário, que é a noção de garantia contrajurisdicional de liberdade individual[6].

Passa-se, então, ao aprofundamento dos referidos pontos de partida.

 

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O ponto de partida mais comum, para quem inicia o estudo do direito processual, é o da realização do direito material. Afirmam-se, nesse sentido, que o processo é o caminho pelo qual se busca a realização do direito material. No entanto, tal modo de conceber o processo padece de uma imprecisão técnica tendente a reduzir o papel do próprio direito processual, reduzindo-o a um mero acessório do poder jurisdicional – este, sim, vocacionado a aplicar o direito e, portanto, a realizar o direito material.

Na verdade, a construção de tal ponto de partida reside no fato de que o caráter científico do direito processual – a noção de uma espécie de “ciência processual – teve o seu nascedouro no reconhecimento de que o direito material gravita em um plano diferente do direito processual. Com efeito, categorias que hoje são tranquilamente reservadas ao direito processual e também ao direito procedimental, historicamente eram tematizadas de modo anexo ao direito material – daí a ideia do processo como uma espécie de direito adjetivo. Intuitivamente, sabia-se que o próprio direito conferido a alguém pela ordem jurídica (o direito subjetivo) não era a mesma coisa que os meios tendentes a buscar a realização desse direito quando violado ou ameaçado de lesão. Porém, não havia uma separação de categorias suficientemente clara capaz de permitir que fossem tematizadas em seu correspondente lugar.

E, de fato, o surgimento da chamada “ciência processual” esteve muito mais associado à necessidade de distinguir e de separar o direito material daquilo que era conhecido como o “direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido” (actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur) “ou o que é seu (vel quod suum est) do que teorizar o próprio processo. Não por acaso, o grande debate doutrinário sobre o tema teve como objeto a ação (capturada do direito material pelos processualistas), e não o processo. Disso se chegou, pois, na ideia comum de reduzir o processo à condição de meio ou de lugar em que se exerce a ação para a realização de um direito violado. Daí o senso comum de que o processo seria o instrumento para a realização do direito material.

Essa visão que, como veremos, acaba baralhando o conceito de processo com os conceitos de “ação” (em sentido processual), de jurisdição e de procedimento – sendo insuficiente, portanto, para revelar o que é o processo e qual a sua finalidade –, acaba servindo para, de maneira mais facilitada, tornar claro que uma coisa é o direito material e outra coisa são os remédios jurídicos voltados à realização desse direito; que uma coisa são as prescrições normativas componentes do direito objetivo e outra o atuar do Estado para fazer com que tais prescrições sejam cumpridas. Entre o agir do indivíduo para buscar a realização coativa do seu direito, e a atuação estatal para efetivá-lo no plano concreto, há um caminho. Este caminho, que podemos chamar de procedimento, corporifica o que, de pronto, pode-se dizer que é, numa primeiríssima aproximação conceitual, o proceso: algo que se coloca, que se interpõe, entre “o direito de ir à juízo buscar que é devido” e a atuação do poder jurisdicional de dizer (juris=direito; dictio=dizer) e realizar o direito no caso concreto. Em linhas gerais, trata-se da relação que se dá entre ação (rectius, direito à tutela jurisdicional), processo e jurisdição.

A grande questão a ser revelada é o modo como se dá esse relacionamento entre os termos ação, processo e jurisdição. A doutrina clássica, preocupada muito mais em explicar a autonomia do processo (rectius, da “ação” encarada inicialmente como direito de alguém perseguir em juízo o que ou aquilo que lhe é devido) frente ao próprio direito que se busca realização mediante a atuação do Estado, acabou limitando o processo a um mero veículo de comunicação entre os indivíduos e o poder (jurisdicional) de dizer se há direito violado e, caso positiva a resposta, de realizá-lo. Sob esta ótica, o processo poderia servir tanto como meio para o indivíduo pedir ao Estado a realização do direito do qual afirma ser titular, quanto como meio para o que o Estado faça cumprir as normas jurídicas que por ele foram editadas – sem contar a possibilidade de que o processo acabe se transformando como meio para que o Estado possa alcançar objetivos outros que não a realização do direito objetivo, como a justiça, a paz social, a verdade, etc.

Com efeito, sendo o processo reduzido a um mero instrumento que se coloca entre a ação e a jurisdição, porém sem finalidades bem definidas (sem substancialidade), facilmente três possibilidades se apresentaram: (i) o processo é instrumento para o indivíduo buscar do Estado a realização do direito material; (ii) o processo é instrumento para o Estado impor coativamente a aplicação das leis porventura violadas; ou (iii) o processo é, ao mesmo tempo, instrumento para o indivíduo buscar a realização do direito material e instrumento para o Estado impor coativamente a realização das leis. Grosso modo, se afirma que o processo serve como instrumento para a realização do direito subjetivo (instrumento para a realização do direito material) e como instrumento para a realização do direito objetivo (instrumento do Estado para reparar lesões à ordem jurídica).

Dessas concepções não escapou João Monteiro, um dos grandes e esquecidos juristas brasileiros, para quem “o Direito judiciário entra no quadro do direito público do Estado, cuja primeira missão consiste em manter a ordem jurídica, assegurando quanto possível a conformidade entre as relações de direito, que são do domínio da vontade livre do homem, e as regras de direito, que são os caracteres visíveis do próprio sentimento jurídico geral. Mediante o poder judiciário, o Estado assegura a autoridade da lei e ao mesmo tempo cura o homem das lesões jurídicas, que são outras tantas anomalias na ordem coletiva ou social. (...) Lei e processo – eis os fatores da existência jurídica: pela lei, o Estado prescreve as normas as atividades singulares, pelo processos, restabelece a saúde coletiva mediante a normalidade das relações de direito, que o processo consegue. Uma força abstrata, que afinal se revela em um fim prático, que é o gôzo estável do direito subjetivo”[7]

Em suma, a ausência de autonomia existencial ao processo faz dele um instrumento facilmente manipulável. Por isso, o processualismo científico do século XIX e do século XX – que se limitou a considerar o processo como uma relação jurídica de direito público – construiu um terreno fértil para uma noção de processo servil à jurisdição, em que pese tivesse empregado boa parte dos seus esforços na tematização da relação direito material-processo – a qual, na verdade, muito mais se afeiçoava a um diálogo entre direito material e tutela jurisdicional estatal.

 

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Do quadro mencionado, pretendemos desenvolver nossos argumentos a partir da seguinte pergunta: e se não houvesse o Estado ou outra instância a qual fosse conferido o poder de aplicar o direito e realizá-lo diante de uma determinada situação concreta? Igualmente, as observações anteriores nos levam a um dado inafastável: que modernamente o processo relaciona-se diretamente com o Estado – razão pela qual é um ramo do direito público – e, do mesmo modo, relaciona-se com o exercício do poder – razão pela qual é ramo do direito que lida com as relações de poder e suas limitações, tratando-se, pois, de um ramo do direito constitucional.

Imaginemos uma sociedade na qual a realização dos direitos não dependesse de uma instância de poder voltada a realizá-los. Nesta sociedade, porém, existem normas jurídicas de conduta com pretensão de racionalização da vida histórico-social, voltadas a regular eventuais conflitos de interesses, prescrevendo direitos e estabelecendo punições para o seu respectivo descumprimento. Tipificam-se, assim, os atos dos indivíduos, prescrevendo antecipadamente o seu estatuto e prevendo consequências para os seus atos, tudo com vistas a conferir segurança na vida social[8]. Desse modo, verifica-se a existência de fatos ignorados pelo Direito (“mundo dos fatos”) e fatos descritos em normas jurídicas às quais atribuem consequências jurídicas a esses mesmos fatos (“mundo jurídico”). No âmbito dos fatos apanhados pelo Direito, encontram-se fatos que conferem aos indivíduos posições vantajosas, vale dizer, situações jurídicas ativas que lhe conferem poderes, faculdades e permissões. Do mesmo modo, existem normas jurídicas que impõem proibições. Em sentido lato, o Direito opera como uma técnica de motivação indireta da conduta humana mediante a imputação de consequências jurídicas para determinados atos (tratando do que deve ser, e não do que é por natureza).

Em nosso exemplo, à inexistência de uma instância responsável de exercer o poder jurisdicional não corresponde a ausência de direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções. Com finalidade estritamente didática, lançaremos alguns exemplos para auxiliar os leitores que, porventura, não estejam habituados com o tema, a fim de tornar mais claro o desenvolvimento dos referidos conceitos jurídicos.

No âmbito do direito civil há uma série de normas jurídicas que visam a regular os interesses dos particulares nas mais diversas relações sociais. É o caso, por exemplo, do contrato de locação, com o qual alguém (locador) transfere a posse de um bem determinado a outra pessoa (locatário), a qual fica obrigada, como contraprestação pela utilização do bem locado, ao pagamento do aluguel. Daí se seguem direitos, pretensões, deveres e obrigações para ambas as partes. Firmado o contrato de locação, por exemplo, o locatário tem o direito ao uso do bem objeto do contrato. Verifica-se, aí, uma situação

jurídica de vantagem ou, simplesmente, um poder conferido pelo ordenamento jurídico ao locatário. O direito subjetivo, porém, é uma categoria estática, que não se confunde com a faculdade de exigir a sua satisfação, ao que se dá o nome de pretensão (poder de exigir a satisfação do direito). Desse modo, caso o locatário não receba a coisa objeto do contrato, terá o poder de exigir que o locador lhe entregue o bem (o que poderíamos chamar de uma pretensão à coisa). Exercida a pretensão, vale dizer, exigindo-se do locador a entrega da coisa, a satisfação do direito e da respectiva pretensão – nascidos com o contrato de locação – dependerá de uma conduta voluntária do locador. Até aqui, o Direito como técnica de motivação da conduta, impõe consequências jurídicas desvantajosas para o descumprimento de deveres e obrigações, sendo, porém, incapaz de coativamente realizar o direito e a pretensão do locatário.

O Código Civil prescreve que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (art. 927, CC). Aqui, verifica-se que o texto normativo descreve determinados fatos e atribui a eles uma consequência jurídica (o que deve ocorrer como consequência de um fato ou conjunto de fatos). Nesse caso, a pessoa que sofreu com os danos causados tem, por consequência, um direito subjetivo (o direito a ser reparado do dano causado), o qual, em tese, já vem dotado de exigibilidade (da pretensão), cabendo-lhe, assim, a faculdade de exigir que o seu direito à reparação seja realizado. À pretensão daquele que sofreu o dano corresponde a obrigação do seu causador voltada a repará-lo. Ao exercício da pretensão corresponde a conduta voluntária do obrigado tendente a satisfazê-la.

Nos referidos exemplos, verificam-se três categorias fundamentais do direito, quais sejam: o direito objetivo, o direito subjetivo e a pretensão de direito material. Cumpre, pois, analisá-los com mais detalhes.

Com efeito, para adentrarmos no terreno do direito subjetivo, não podemos prescindir da noção de direito objetivo. Somente é possível afirmar a existência de um direito subjetivo se houver norma jurídica identificável que atribua uma posição jurídica vantajosa para algum sujeito. Pontes de Miranda dizia, nesse sentido, que não há “direito subjetivo sem regra jurídica (direito objetivo) que incida sobre suporte fático tido por ela mesma como suficiente”[9]. Para ele, seria errôneo afirmar que os direitos subjetivos existiram antes do direito objetivo, bem como falaz a alegação no sentido de que foram simultâneos, uma vez que “a regra jurídica é prius, ainda quando tenha nascido no momento de se formar o primeiro direito subjetivo”[10]. Daí a definição de Ovídio Baptista da Silva de que o direito subjetivo é “uma técnica de que o legislador lança mão”, de modo que, “no plano do direito positivo, há de ser, sempre, um posterius em relação ao direito objetivo”[11].

Assim, em algumas normas jurídicas, é possível que, da sua incidência, decorra algo de vantajoso em favor de alguém. E, a essa posição de vantagem conferida a alguém, dá-se o nome de direito subjetivo[12]. Podemos dizer, ainda, que o direito subjetivo é uma posição jurídica ativa, na medida em que encerra uma relação jurídica básica, na qual podemos enxergar uma espécie de correlação entre direito e dever. Por isso, falamos em sujeito ativo e sujeito passivo dessa relação jurídica, de modo que a qualidade de ser ativo é o direito, enquanto que a passividade é o dever[13]. O direito subjetivo, sob esse aspecto, importa na limitação à esfera de atividade de outro, ou de outros possíveis sujeitos de direito[14].

Afirmar que alguém é titular de um direito subjetivo, ou seja, de uma posição jurídica vantajosa, significa dizer que a este alguém a ordem jurídica atribuiu um poder. Desde o seu germe, o conceito de direito subjetivo esteve associado à noção de poder[15]. Não é por acaso que o conteúdo do direito subjetivo costuma ser traduzido no “poder jurídico (o dominio) de la voluntad, concedido por el ordenamiento jurídico al sujeto”[16]. Então, à noção de direito subjetivo, devemos associar “o poder de fazer eficaz, em interesse próprio, os imperativos jurídicos”[17]. Todo direito é provido de conteúdo, de modo que a atribuição da titularidade de um direito subjetivo implica, necessariamente, em “reconhecer ao seu titular a faculdade de exercer as vantagens que tal posição jurídica possa conter[18].

Todavia, há casos em que o direito subjetivo “já existia, ou ainda exista, e lhe falte a pretensão que o torne exigível[19]. Com efeito, o direito subjetivo deve ser entendido, por si só, como um status jurídico atribuído a um sujeito. Afirma-se, desse modo, tratar-se de uma categoria jurídica estática, diferente, portanto, da pretensão de direito material e da ação de direito material, as quais corresponderiam ao direito subjetivo em momento dinâmico.  Nesse sentido, Ovídio Baptista da Silva ensina que o proprietário é titular do domínio, do mesmo modo que o credor tem direito subjetivo de crédito, ou seja, tanto o proprietário quanto o credor são titulares de um direito subjetivo, possuindo o estado de sujeitos de um poder conferido pela ordem jurídica. Referidos direitos, sob essa ótica, são encarados apenas no seu estado potencial, em que nenhum exercício é exigido para que o status de titularidade da situação de vantagem permaneça[20].

Desse modo, “a ordem jurídica, o direito objetivo de um Estado, pode outorgar a condição de sujeito de direito a alguém, mas não lhe reconhecer ainda, ou já não lhe reconhecer mais, o poder de exigir a satisfação de tal direito. Nesse caso, haverá o direito subjetivo, e não haverá a pretensão de direito material”[21]. Assim, por exemplo, se Pedro é titular de um crédito ainda não vencido, pode-se afirmar que Pedro possui direito subjetivo e ocupa a posição de credor. Existe, nessa situação hipotética, o status que corresponde à referida categoria no direito das obrigações; contudo, Pedro ainda não dispõe da faculdade de poder exigir que o seu devedor, João, cumpra o dever correlato, satisfazendo o seu direito de crédito. É com o vencimento que nascerá para Pedro uma nova faculdade de que seu direito passará a dispor, ou seja, a faculdade de poder exigir que o seu devedor satisfaça a obrigação. Com esse nascimento, o direito subjetivo, que outrora se apresentava em estado de latência, adquire dinamismo e ganha uma nova potência, esta denominada pretensão[22]. Ou seja, ao poder de exigir a satisfação de uma prestação dá-se o nome de pretensão de direito material.

A pretensão de direito material é, portanto, a posição subjetiva dotada de exigibilidade, que tem como titular uma pessoa, possível sujeito de direitos ou de deveres[23]. É o “poder de exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa”[24], ao qual corresponde um “dever ‘premível’ do destinatário dela. Ao ‘posso’ do titular da pretensão, corresponde o ‘ser obrigado’ do destinatário”[25].

Considerando que o direito subjetivo corresponde ao status jurídico de que goza o seu titular, é imprescindível observar que a existência do direito subjetivo não acarretará necessariamente o seu exercício. Ademais, poderá existir direito subjetivo mesmo que inexista, ainda, ou não mais exista, a faculdade conferida ao titular do poder de exigir a realização de seu direito[26]. Com base nessas observações, pode-se “distinguir entre direito subjetivo, exigibilidade, inerente ao direito subjetivo, e exigência efetiva exercida por seu titular para que o mesmo se realize”[27]. Ou seja, a pretensão de direito material pode ser compreendida tanto como a faculdade de exigir a satisfação de um direito quanto o próprio ato de exigir de outrem que o direito seja satisfeito. É claro que o conteúdo da pretensão poderá variar de acordo com o direito do qual emana[28]. Porém, ela sempre visará à satisfação[29], o que na maioria dos casos (principalmente nos direitos pessoais) depende de uma conduta voluntária do obrigado.

Assim, é possível que o direito seja dotado de pretensão (faculdade de exigir a sua satisfação), mas que o seu titular nunca venha efetivamente a exigir do sujeito passivo que cumpra o que é devido. Nesse caso, em que há pretensão sem que ela seja exercida, é possível que, em razão do transcurso do tempo e da inércia do titular do direito, ocorra prescrição da faculdade de exigir[30]. Não por acaso, o Código Civil brasileiro preceitua que a pretensão se extingue pela prescrição (art. 189, CC).

Assim, o titular ativo do direito subjetivo que exigir que o titular do dever jurídico (obrigado, lato sensu), se comporte conforme a norma e cumpra a obrigação, ainda não estará agindo para a realização de seu direito – ele estará limitando-se a exigir sem agir, de modo que a pretensão apresenta-se como meio para um fim, e este, na medida em que apenas exige-se o cumprimento do dever jurídico, é alcançado através de uma conduta voluntária do obrigado. Assim, “o exercício da pretensão, pois, ainda não realiza por si só o direito subjetivo, uma vez que sua satisfação ficará na dependência da conduta do obrigado, prestando, cumprindo, satisfazendo a obrigação”[31].

Desse modo, a pretensão possui a ação, a qual é a soma da exigência e da atividade para a satisfação. Conforme Pontes de Miranda, “se digo ao vendedor que desejo que me pague o que me deve, exijo-o; porém, ainda não ajo contra ele: se lhe tomo a coisa, que me deve, ajo condenatoriamente, condeno e executo. Os dois atos só são hoje permitidos onde a lei especialmente os permite”[32].

Enquanto o exigir corresponde ao conteúdo da obrigação e da pretensão, necessitando do agir voluntário do obrigado, a ação de direito material é um agir do titular ativo do direito que visa a sua realização, independentemente da vontade ou comportamento de outrem. Sendo assim, nos casos em que o titular da pretensão exige do obrigado a satisfação, mas não obtém êxito, “porque o sujeito passivo viola o dever jurídico, nasce ao titular a ação de direito material, que é o agir – não mais o simples exigir –, por meio do qual o titular do direito realizá-lo-á por seus próprios meios, ou seja, independentemente da vontade ou de qualquer conduta positiva ou negativa voluntária do obrigado”[33]. Desse modo, a pretensão “contém exigir; a ação, além de exigir (ex-igere), que é premir para que outrem aja, leva consigo o agere do que pretende: ação sua, e não de outrem, premido. Quem age é ágil; quem cumpre o que deve é exato. Cumprir é exação; exigir é ‘premir” a exação’[34].

Em razão do princípio geral da acionabilidade das pretensões, a toda pretensão sempre deve corresponder uma ação que a assegure. Em regra, onde houver pretensão, haverá a respectiva ação[35]. Mas aqui estamos a falar do conceito de ação exclusivamente no plano do direito material – daí o sentido do artigo 75 do Código Civil de 1916, segundo o qual a toda pretensão corresponde uma ação.

O termo ação aqui está sendo empregado como categoria do plano do direito material. Nada tem de processual, procedimental ou jurisdicional. A ação de direito material resume-se à potencialidade prática que, em princípio, existe em todo e qualquer direito. A ação não se confunde com o direito subjetivo nem com a pretensão, pois estes tendem à prestação, diferentemente da ação que supõe combatividade[36]. Desse modo, “o credor tem direito subjetivo ao que se lhe atribui: tem-no, desde que a relação nasceu. A exigibilidade faz-lhe a pretensão”[37]. Assim, caso o devedor não efetue o pagamento no tempo e no modo correto, cabe ao credor a ação de direito material, que se exerce agindo para a realização do próprio direito, sem dependência da vontade do obrigado[38].

Caso estivéssemos na sociedade imaginária anteriormente referida, na qual apesar de existirem normas jurídicas prescritivas das condutas do indivíduo não há uma instância de poder tendente a realizá-lo no plano concreto, alternativa outra não restaria aos indivíduos senão agir para a satisfação dos seus interesses juridicamente legítimos. Nesse caso, o exercício da ação de direito material seria o único modo para a realização do direito quando impossível a obtenção do consenso pelos sujeitos envolvidos na situação conflituosa.

O exercício da ação de direito material não deixa de ser, portanto, um exercício da autotutela. Em linhas gerais, autotutela significa a proteção de um interesse por si próprio, na medida em que um dos sujeitos do conflito intenta resolvê-lo mediante sua ação direta, com mecanismos que lhes são próprios. Trata-se, como ensina Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, de uma solução parcial (de um único sujeito) e egoísta (pensada somente no próprio interesse do sujeito), mas que não é, necessariamente, injusta[39] (vale dizer, desconforme ao Direito).

Assim, é possível que o resultado almejado e alcançado pelo sujeito seja, na prática, exatamente aquele estabelecido pelo direito (ordenamento jurídico). No entanto, isso não desnatura o fato de ser a autotutela uma solução “deficiente e perigosa”[40]. A experiência histórica demonstra que a adoção da autotutela como meio para lidar com os conflitos (e mais precisamente com a ineficácia social do ordenamento jurídico) poderá gerar situações tanto em que o titular do direito não dispõe de meios para defendê-lo, quanto situações em que comete excessos ao tutelá-lo pelo uso da sua própria força[41]. Desse modo, ela provoca o risco de estimular e ampliar os conflitos, em vez de solucioná-los de modo definitivo e eficaz[42].

Justamente por isso, na medida em que foram galgando poder, os Estados passaram a proibir a autotutela, fazendo-o, senão na totalidade dos casos, na sua maioria. É possível enxergar esse movimento histórico-evolutivo de vedação à autotutela ainda no direito romano, mais especificamente no decreto do imperador Marco Aurélio o qual estatuía que aquele que acreditasse ter um direito deveria exercê-lo por ações, sob pena de perdê-lo[43]. Com o desenvolvimento do Estado Moderno a autotutela ficou quase que totalmente proibida nos ordenamentos jurídicos da civilização ocidental. No direito brasileiro, o Código Penal, em seu art. 345, considera crime contra a administração da justiça o “exercício arbitrário das próprias razões”, prescrevendo 15 dias a um mês de detenção, ou multa, como pena para quem fizer justiça pelas próprias mãos para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei assim permitir.

Desse modo, o titular de um direito lesado ou ameaçado, ainda que tenha razão, somente poderá defendê-lo pelos seus próprios meios quando estiver diante de casos excepcionais devidamente previstos em lei. É o caso, por exemplo, da legítima defesa (art. 188, CC), do desforço imediato para a defesa da posse (art. 1210, 1º, CC), do corte de raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a estrema do prédio (art. 1.238, CC) e do penhor legal (art. 1.467, CC).

Vedada a autotutela, resta ao titular do direito e da respectiva ação de direito material buscar a sua realização por instâncias de poder autorizadas a aplicar e realizar o direito. No entanto, ao contrário do que comumente se diz, não há uma relação necessária entre a autotutela e a monopolização da jurisdição (do poder de dizer e realizar o direito) pelo próprio Estado. Na verdade, antes do nascimento do Estado moderno já se podia falar numa proibição de autotutela, em que pese o poder jurisdicional estivesse pulverizado em diferentes instâncias, como é o caso da jurisdição eclesiástica, exercida pela Igreja Católica Apostólica Romana.

Seja como for, o dado inegável é que o Estado, após assumir o monopólio da edição do Direito galgou poder suficiente para também monopolizar o poder de aplicar o Direito, seja pelo exercício do poder administrativo, seja pelo exercício do poder jurisdicional. Do ponto de vista lógico, no entanto, a ação de direito material não deixa de existir. O que há, em contrapartida na proibição da autotutela e da assunção do poder jurisdicional pelo Estado é um dever deste prestar tutela jurisdicional aos indivíduos. E a esse dever corresponde um direito, vale dizer, um direito à tutela jurisdicional. Referido poder, em um Estado absolutista, é absorvido pelo príncipe em detrimento do indivíduo. Em um Estado de Direito trata-se de um poder que é emanado do povo, devotado para o povo e exercido pelo povo. Conforme Eduardo José da Fonseca Costa, “do povo igualmente emana jurisdicionalidade. Dentre as múltiplas atribuições do Estado [realidade secundária ou derivada], nada há que não se determine pela unidade indivisível do povo [realidade primária ou originária], ou que o povo não contenha como primum principium. Findo o Estado, ao povo tudo retorna em procissão (inclusive - a propósito - a ação de direito material, cuja realização substitutiva pelo Estado-juiz, entrevista por PONTES DE MIRANDA, a doutrina brasileira nega toscamente)”[44].

Problemática é a questão relativa à existência de uma ação de direito material penal, temática pouquíssimo explorada pela doutrina brasileira e que será aqui abordada sem pretensões de exaurimento.

O Código Penal brasileiro descreve diversas condutas atribuindo a elas uma pena. A essas condutas confere-se uma nomenclatura jurídica. Também aqui, o Direito busca regular os interesses sociais, razão pela qual algumas condutas, embora moralmente reprováveis, sequer são apanhadas pelo Direito (não ingressam no mundo jurídico). O fato típico penal mais antigo é o ato de tirar a vida de outra pessoa. A isso se dá o nome de homicídio. A fórmula legal é bastante simples: descreve-se um fato (matar alguém) e prescreve-se, para esse fato uma pena (prisão). Também aqui, o respeito ao dever legal que indiretamente é a todos atribuído (não matar) depende de uma conduta voluntária dos destinatários da norma jurídica. Em certas matérias, como é o caso de boa parte das normas de direito penal, o respeito às normas jurídicas transcende a esfera individual, na medida em que as situações de ilicitude são nocivas não somente ao ofendido, mas também a toda a sociedade – “a vida de qualquer pessoa não só interessa a ela, nem só a ela e à família ou dependentes: interessa ao homem, ou Povo”. Compreende-se, por aí, que o Estado tenha se incumbido “de evitar que alguém mate ou, ainda, que dê promessa à punição do delinquente”. Em linhas gerais, “onde há direito e o ilícito o fere, a ilicitude pode ficar no plano do direito privado ou entrar no plano do direito público, inclusive penal, perante a lei”[45]. Nessa perspectiva, afirma Pontes de Miranda: “uma vez que há os direitos, a eles correspondem pretensões a que atos positivos ou negativos não os desrespeitem, a fortiori que não os destruam”. Assim, “desde o momento em que há a ofensa nasce a ação”[46].

Por isso, não se afigura equivocado falar, também, de uma ação de direito material penal. A peculiaridade que existe nesse âmbito diz respeito ao exercício do direito à tutela jurídica, do remédio jurídico processual, que pode ser conferido tanto ao Estado (que se faz presente no processo por órgão incumbido da sua presentação, no caso, o Ministério Público) ou ao particular. Há, desse modo, uma plurimidade de titulares, com ou sem discriminação temporal. Quando não há discriminação temporal, qualquer dos titulares, incluindo o Estado, tem ação penal e “ação” (em sentido processual). Quando há discriminação temporal, a ação penal privada só se irradia, ou só se pode exercer, o que depende da escolha da lei, se a ação penal pública não foi exercida, ou se esgotou o prazo[47]. Nos casos de ação penal privada, em que o pedido de punição é apresentado pelo ofendido, o Estado não é titular de direito de punir, pretensão ou de ação. Referido direito é exclusivo do particular. É o ofendido o titular (ou um dos titulares) do direito subjetivo à punição, é ele, pois, que apresenta o pedido de punição, em ação privada. Por isso, ainda segundo Pontes de Miranda, “se só existe, no caso, ação penal privada, o Estado não é titular de direito de punir, de pretensão ou de ação”[48].

Desse modo, uma coisa é a ação penal (de direito material); outra coisa a “ação” penal, vale dizer, o remédio jurídico processual. A primeira nasce do delito; a segunda, decorre da pretensão à tutela jurídica contra o Estado. Com efeito, “o juiz, órgão do Estado, tem de atender à pretensão à tutela jurídica; porém, o Estado criou outros órgãos como o Ministério Púbico, para que sejam propostas as ações, que são do interesse público, do Povo. Há ação e há a ‘ação’”[49].

Seguindo a linha teórica aqui trabalhada, do plano do direito material parte-se para o plano pré-processual, pertinente à posição jurídica que autoriza ao indivíduo buscar do Estado a prestação da tutela jurisdicional. Foi justamente nessa perspectiva que a ciência processual surgiu. O debate seminal entre Bernard Windscheid e Theodor Muther residia justamente em discutir o que os romanos chamavam de actio – o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido. E a questão central aqui está em saber se a actio estaria ou não vinculada ao próprio direito material violado. O nascimento da chamada ciência processual, na verdade, cuidou dessa separação entre o direito violado ou ameaçado de lesão e o direito de obter do Estado tutela jurisdicional. A relação, pois, se dava entre o direito à tutela jurisdicional e o poder jurisdicional; entre a “ação” e a jurisdição. O processo não precisava, portanto, ser tematizado, pois limitava-se a ser o caminho entre esses dois polos.

Atualmente, não há dúvida de que existe um direito público subjetivo à tutela jurisdicional, o qual, segundo Pontes de Miranda, é uma decorrência direta da proibição de autotutela[50]. Afinal, seria inconcebível imaginar uma ordem jurídica na qual o Estado, mesmo impedindo a atividade do titular do direito para realizá-lo, não assegurasse uma proteção equivalente, outorgando aos particulares, em contrapartida, os meios para torná-lo efetivo através dos próprios órgãos estatais[51].

Uma coisa, porém, é o “direito de acesso aos tribunais” (direito à tutela jurisdicional); outra, o seu exercício. Ovídio Baptista da Silva chega a dizer que boa parte das discórdias a respeito do conceito de “ação” é resultante de uma indevida equiparação entre esses dois conceitos. A propósito, é importante insistir que a “ação” processual não é um direito, mas, sim, “é o exercício de um direito público subjetivo à tutela jurídica”[52], vale dizer, é o exercício do próprio direito à tutela jurisdicional. Portanto, o exercício da “ação” será sempre o exercício de um direito que lhe dá fundamento e legitimidade, pois agir sem direito é cometer arbitrariedade. Porém, não estamos aqui diante do direito material, mas, sim, do direito público subjetivo à tutela jurisdicional[53].

O que é relevante para o exercício da função jurisdicional estatal é que tenha o autor o direito público subjetivo à tutela jurisdicional, não importando, portanto, se o autor tem ou não razão, seja ou não o titular de um direito subjetivo ou de uma pretensão (de direito material). Este direito público subjetivo à tutela jurisdicional é, segundo Pontes de Miranda, o “resultado de regra jurídica de direito pré-processual”, cuja existência independe, inclusive, do seu reconhecimento constitucional[54] – que, no direito brasileiro, é sustentado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Por isso, existe a “ação” – como agir do titular do direito à tutela jurisdicional para obtê-la do Estado – e a ação de direito material, cujo exercício, em regra, encontra-se vedado por força da proibição de autotutela. Em regra, a ação de direito material é somente afirmada em juízo e, caso certificada a sua existência, sua realização dependerá da atividade substitutiva do Estado-juiz. Disso decorre, inclusive, a possibilidade de que uma fase procedimental seja reservada à investigação acerca da existência de uma ação de direito material – sem que ela seja necessariamente afirmada. Ao referir-se ao âmbito procedimental penal, afirmava Pontes de Miranda que “iniciada a ‘ação’, nasce a relação jurídica processual, mas pode ocorrer que a ação não haja surgido, ou haja desaparecido, e, na ‘ação’, se tenha de considerar improcedente a propositura e, pois, absolvido o acusado”[55]. Por isso, talvez seja o caso de considerar que a “pretensão à tutela jurisdicional” e a “ação”, no ambiente penal, seja veículo para a afirmação de uma pretensão de direito procedimental voltada a averiguar a existência ou não de uma ação penal de direito material. Afinal, conforme Eduardo José da Fonseca Costa, “a denúncia apenas deflagra a fase judicial da persecução penal – desde que haja «justa causa», isto é, «prova da materialidade do crime» + «indícios de autoria» –, sem afirmar a existência de qualquer «pretensão de direito material à punição». Ao longo da instrução o Ministério Público desempenha o seu trabalho acusatório sob a suposição metodológica provisória de culpabilidade do acusado; só nas alegações finais toma uma posição institucional definitiva pela culpabilidade (pedindo a condenação) ou pela inocência (pedindo a absolvição)”[56].

A grande peculiaridade no que diz respeito ao exercício do direito à tutela jurisdicional – se contrastado com o exercício dos direitos subjetivos contidos no plano do direito material – está no modo como ocorre o seu exercício. Isso porque, como bem adverte Ovídio Baptista da Silva, a prestação da tutela jurisdicional não se dá pelo simples exercício da pretensão à tutela jurisdicional. No plano do direito processual, o exercício do direito à tutela jurisdicional exige que o seu titular não somente o invoque – no caso do autor, formulando em sua petição inicial um pedido de tutela jurisdicional endereçado ao Estado-juiz –, mas condiciona a prestação da tutela jurisdicional à efetiva “ação” do interessado. Nesse sentido, o autor (aquele que age), não somente exige como deve também ele exercer atividade, agindo para obter a prestação da tutela jurisdicional. Conforme Ovídio, “a este agir para obtê-la, dá-se o nome de ‘ação’ processual”[57].

Nota-se, com isso, que a revelação crucial acerca da existência de um plano pertinente ao direito material e outro pertinente ao direito de buscar tutela jurisdicional, o qual é exercido no bojo de um procedimento em que se estabelece uma espécie de relação entre indivíduo (titular do direito à tutela jurisdicional) e o Estado (detentor do poder jurisdicional), nada diz sobre a essência do próprio processo. Por isso, muito fácil foi para a doutrina clássica – preocupada exclusivamente em enxergar o direito à tutela jurisdicional desvinculado do próprio direito material – simplesmente deixar de lado o processo, transformando-o num mero instrumento a serviço do próprio detentor do poder jurisdicional, no caso, o Estado.

 

4

Apesar de ser importante a compreensão de que uma coisa é o “plano do direito material” e outra coisa é o “plano processual” – no qual comumente é tratado o direito à tutela jurisdicional, a “ação” como agir para a obtenção da tutela jurisdicional e o próprio poder jurisdicional –,  tal perspectiva é insuficiente para explicar o conceito e a função do processo. Dito de outro modo, o ponto de partida mais corriqueiro, que é a desvinculação entre direito à tutela jurisdicional e direito material, afigura-se incapaz de explicar a substancialidade constitucional do proceso. Ele é, de fato, relevante. Porém, não o é para a construção de uma teoria do processo. Releva destacar-se as relações entre direito material e direito à tutela jurisdicional na perspectiva dos remédios jurídicos processuais pré-dispostos pelo legislador para que se dê a devida tutela jurisdicional ao direito material. Aqui, porém, já estaríamos a sair do escopo da ciência processual.

A revelação fundamental, portanto, é a de que o processo existe como elemento que se interpõe entre a “ação” e a jurisdição, como uma barreira ao poder do Estado. Por isso, o processo é uma garantia contrajurisdicional, é o meio à defesa dos indivíduos contra o exercício do poder jurisdicional pelo Estado, e não um mero instrumento que pode servir tanto para que a parte busque em juízo a realização do direito material quanto para que o Estado-juiz exerça, sem freios, o poder jurisdicional. Portanto, é necessário deixar claro que “o processo não é instrumento de realização do direito material, a jurisdição o é. Fenomenologicamente, a jurisdição não precisa do processo para realizar o direito material”[58].

Logo, a questão fundamental da teoria do processo não é a da autonomia do direito processual em relação ao direito material, mas, sim, da limitação do poder jurisdicional. Este, sim, é o ponto de partida adequado para a construção de uma ciência processual. Por isso, a teoria do processo deve se ocupar do binômio garantia-poder, de modo a discutir, justamente, os limites e as possibilidades da interferência estatal na esfera jurídica dos indivíduos por meio do poder jurisdicional. O processo não existe para realizar o direito material. Ele não é instrumento do direito material. Nem mesmo o seu acessório. Conquista-se a autonomia do direito processual com a busca da sua substancialidade constitucional, a qual reside, justamente, na contenção do poder jurisdicional. A razão de ser do processo é atuar frente ao poder jurisdicional, e não para o poder jurisdicional – mesmo que este esteja imbuído de realizar o direito material.

Por isso, é inquestionável que o ponto de partida para uma genuína autonomia existencial do processo não é o das relações entre direito material e processo, mas, sim, o das relações entre processo e jurisdição. Desse modo, sob a ótica constitucional, este parece ser o ponto de largada mais adequado e capaz de reconduzir a teoria do processo ao seu verdadeiro lugar: o espaço institucional da limitação do poder jurisdicional e da proteção do indivíduo contra o poder do Estado.

 

Notas e Referências

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Para um aprofundamento do tema, consultar RAATZ, Igor. Processo, liberdade e direitos fundamentais. Revista de processo. Ano 44. Vol. 288. Fevereiro de 2019. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

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[1] No Brasil, cresce exponencialmente a doutrina do garantismo processual, razão pela qual já é possível entrever, em diversos textos, essa postura que, partindo do direito constitucional, compreende o processo como instituição de garantia. É o caso de uma série de textos que podem ser encontrados tanto na Coluna da ABDPro, quanto na coluna Garantismo Processual, ambas publicadas no portal jurídico Empório do Direito. Sugere-se ainda, sobre o tema, a leitura dos seguintes textos: RAMOS, Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil: apresentação do debate. MPMG Jurídico, Belo Horizonte, v.4, n.18, out./dez., 2009. COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. Consultor jurídico. Disponível em https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia. Acesso em 09/04/2019. DELFINO, Lúcio. Como construir uma interpretação garantista do processo jurisdicional. Revista brasileira de direito processual. RBDPro. Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun de 2017. CARVALHO FILHO, Antônio. Precisamos falar sobre o instrumentalismo processual. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-2-precisamos-falar-sobre-o-instrumentalismo-processual-por-antonio-carvalho-filho. Acesso em 11/04/2019. CREVELIN, Diego. O caráter mítico da cooperação processual. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-10-o-carater-mitico-da-cooperacao-processual-por-diego-crevelin-de-sousa. RAATZ, Igor. Processo, liberdade e direitos fundamentais. Revista de processo. Ano 44. Vol. 288. Fevereiro de 2019. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

[2] Sobre o tema, ver SILVEIRA, Marcelo Pichioli; SOUSA, Diego Crevelin. Entre alma e corpo: o que diz o garantismo processual sobre as competências legislativas dos arts. 22, I, e 24, XI, CRFB. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-65-entre-alma-e-corpo-o-que-diz-o-garantismo-processual-sobre-as-competencias-legislativas-dos-arts-22-i-e-24-xi-crfb. Acesso em 03/01/2019.

[3] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Notas para uma garantística. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-40-notas-para-uma-garantistica. Acesso em 11/04/2019.

[4] RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Uma “teoria do processo” sem processo? A breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. RBDPro – Revista brasileira de direito processual. Ano 26. n. 103, jul./set. 2018. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

[5] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Breves meditações sobre o devido processo legal. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-15-breves-meditacoes-sobre-o-devido-processo-legal.

[6] Para um aprofundamento do tema, consultar RAATZ, Igor. Processo, liberdade e direitos fundamentais. Revista de processo. Ano 44. Vol. 288. Fevereiro de 2019. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 21-54.

[7] MONTEIRO, João. Teoria do processo civil. 6 ed. Tomo II. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, p. 777.

[8] Conforme Castanheira Neves, “o direito, enquanto ordem, traduz uma racionalização da vida histórico-social” CASTANHEIRA NEVES, António. Curso de introdução ao estudo do direito. Coimbra: J. Abrantes, 1971-72, p. 23-24.

[9] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 55.

[10] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 55.

[11] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Direito Subjetivo, Pretensão de Direito Material e Ação. In: Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 16.

[12] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 47.

[13] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 47. Todavia, segundo Pontes, essa correlação não enseja a afirmação de que direito e dever sejam exatamente a mesma coisa, observado de lados opostos. Até mesmo porque “se isso ocorre, por exemplo, na compra e venda, não é o que se passa na propriedade: o direito aparece mais do que o dever porque o seu correlato se dilata, minguado, pulverizando-se, em dever das outras pessoas”. Assim, de fato a correlação existe, sendo que “a diferença é devida à pluralidade de sujeitos passivos. É o princípio da correlatividade dos direitos e deveres” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 48.

[14] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 54.

[15] Para Villey, o que parece característico da expressão direito subjetivo, se entendida em sentido autêntico e originário, é que ela aplica o selo, a rubrica do jurídico (a força normativa do direito), a uma faculdade do sujeito, a um de seus poderes. O direito subjetivo de propriedade é, por exemplo, o poder de usar, de desfrutar, de dispor da coisa atribuído ao proprietário, ele mesmo reconhecido, garantido juridicamente VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. Tradução Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 253.

[16] MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Doctrinas generales. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 9.

[17] GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso: teoría general del proceso. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1961, p. 51.

[18] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Direito Subjetivo, Pretensão de Direito Material e Ação. In: Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 16.

[19] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Direito Subjetivo, Pretensão de Direito Material e Ação. In: Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 16.

[20] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Direito Subjetivo, Pretensão de Direito Material e Ação. In: Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 16. No mesmo sentido ver SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 63.

[21] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. Revista Brasileira de Direito Processual. v. 37. Uberaba: Forense, 1983, p. 107.

[22] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 64.

[23] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 63.

[24] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p.68.

[25] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p.68.

[26] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 63-64.

[27] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 64.

[28] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 61. Assim como os direitos relativos, os direitos absolutos também geram pretensões. Nestes direitos, o exercício do direito se dá pelo uso do objeto do direito quase que de modo exclusivo: “assina o nome nos escritos e nos recibos, constrói no terreno, lavra ou cava a terra, come os frutos; mas há pretensões, que se manifestam na proibição geral de turbação e de esbulho”. Assim, mesmo no caso em que alguém não pense em violar a minha propriedade, ainda assim se pode dizer que lhe é proibido turbar ou esbulhar o meu direito, todavia não há possibilidade de se exigir, pois não tem como “cindir-se o lado passivo dos direitos absolutos em proibir, que seja prius, e exigir, que seja o conteúdo da pretensão, como posterius”. Nitidamente, confundem-se, aí, a ação e a pretensão: “a pretensão é erga omnes, consiste em proibição geral, que corresponde à estrutura dos direitos com sujeitos passivos totais; da infração, da não-satisfação da exigência geral de abstenção, é que nasce a ação”. De modo que, havendo turbação ou esbulho, havendo a pretensão, nascerá a ação. Contrastando com a pretensão erga omnes gerada pelos direitos absolutos, há a pretensão gerada pelos direitos relativos, a qual é uma pretensão contra pessoas determinadas, em que “a ofensa de terceiros que atinja o direito relativo gera direito, pretensão e ação, porque invade a esfera jurídica de outrem” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 65-67.

[29] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p.68.

[30] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 64.

[31] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 66. Assim, “se disponho de um direito subjetivo exigível (=dotado de pretensão) e, no exercício dessa faculdade de exigir a satisfação, realizo alguma atividade tendente a que o obrigado cumpra espontaneamente a obrigação, como por exemplo escrevendo-lhe uma carta em que lhe peça o cumprimento, ou tomando qualquer outra providência idônea a forçá-lo à satisfação de meu direito, ainda não exerço ação de direito material, porque apenas estou a exigir, o que se pressupõe conduta voluntária de cumprimento por parte do obrigado. Minha atividade, aí, não pode prescindir de um ato voluntário do próprio obrigado, de cumprimento da obrigação. A ação de direito material é um novo poder que surge depois do exercício infrutífero da pretensão e corresponde, como dissemos, à faculdade, inerente a todo o direito, que tem seu titular de agir para sua realização” SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 68.

[32] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, Tomo I. 1998, p. 65.

[33] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 66.

[34] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 64-65.

[35] Contudo, excepcionalmente existe alguns casos em que isso não ocorre “e podemos, com toda a exatidão, falar de direitos mutilados ou pretensões mutiladas. [...] O que se amputou, mutilando-se o direito, foi a própria pretensão". Para que sobre algo da pretensão é necessário que ao menos um dos seus elementos constitutivos não haja sido eliminado. Em todos os casos nos quais a “pretensão só se pode exercer em ‘ação’, há pretensão sem exigibilidade extrajudicial e há ação (judicial). Pode dar-se que ela não tenha aquela e a ação ainda não tenha nascido; então, a pretensão existe: é a pretensão sem exigibilidade extrajudicial e de exigibilidade futura. A exigibilidade potencial basta ao conceito de ação” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 123-124.

[36] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 108.

[37] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 50.

[38] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 50. Importante mencionar a possibilidade de a ação não ser o único elemento que aluda ao direito, não sendo raros os casos em que “a ação pode existir sem a pretensão (ou sem o resto da pretensão). Tal o que ocorre com os direitos formativos, ou sejam geradores, ou modificadores, ou extintivos, se exercíveis por ação” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 129.

[39] ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución al estudio de los fines del proceso). 3ª ed. Primera reimpresión. México: Universidad nacional autónoma de México, 2000, p. 50.

[40] ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución al estudio de los fines del proceso). 3ª ed. Primera reimpresión. México: Universidad nacional autónoma de México, 2000, p. 51-52.

[41] ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución al estudio de los fines del proceso). 3ª ed. Primera reimpresión. México: Universidad nacional autónoma de México, 2000, p. 14.

[42] ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. Volume I: parte geral: fundamentos e distribuição de conflitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[43] Sobre o tema, consultar SCIALOJA, Vittorio. Procedura civile romana; esercizio e difesa dei diritti. Roma: Anonima Romana, 1936, p. 72 e seguintes.

[44] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O poder judiciário diante da soberania popular: o impasse entre a democracia e a aristocracia. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-71-o-poder-judiciario-diante-da-soberania-popular-o-impasse-entre-a-democracia-e-a-aristocracia.

[45] Conforme Pontes de Miranda, “a ação penal deve ser irradiada de alguma regra jurídica, que se insere no direito material. A “ação penal” resulta de regra jurídica processual penal. O processo penal apanha todos os atos judiciais, inclusive de polícia, a que se atribui decisão. Ação e a “ação” competem ao Estado. Os seus órgãos não são titulares de direito, nem de ação, nem de “ação”. O órgão presenta o Estado; não o representa, nem tampouco o substitui” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo V. Ações condenatórias. Campinas Bookseller, 1999, p. 303

[46] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo V. Ações condenatórias. Campinas Bookseller, 1999, p. 303-304.

[47] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo V. Ações condenatórias. Campinas Bookseller, 1999, p. 319.

[48] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo V. Ações condenatórias. Campinas Bookseller, 1999, p. 320.

[49] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo V. Ações condenatórias. Campinas Bookseller, 1999, p. 305.

[50] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 245.

[51] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I.  Campinas: Bookseller, 1998, p. 113.

[52] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 114-115.

[53] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 191. O professor Ovídio Baptista ressalta que “quando se diz que a ‘ação’ processual é autônoma e que, por isso, existe sem que o autor tenha direito, misturam-se a ação de direito material com a ‘ação’, enquanto categoria processual. Passa-se – o que é mais frequente do que se imagina – do plano do direito material para o processo, sem advertir em que o fenômeno do monopólio da jurisdição gerou um novo direito, o ‘direito à jurisdição’, com base no qual a ordem jurídica concede-nos a ‘ação’ processual. Certamente posso exercer ‘ação’ (processual) sem ter direito (material!), porém exercê-la é exercer ‘meu direito à jurisdição’. Isto é tão singelo, sob o ponto de vista lógico, que só uma pesada casca ideológica poderia tê-lo obscurecido” SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 192.

[54] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 282.

[55] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo V. Ações condenatórias. Campinas Bookseller, 1999, p. 305.

[56] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Um reclamo aos processualistas civis, um alerta aos processualistas penais. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-20-um-reclamo-aos-processualistas-civis-um-alerta-aos-processualistas-penais.

[57] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. v.1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 117.

[58] CARVALHO FILHO, Antônio. Pequeno manual prático para o debate instrumentalistas (e afins) vs garantistas processuais. Empório do direito. Disponível em https://emporiododireito.com.br/leitura/7-pequeno-manual-pratico-para-o-debate-instrumentalistas-e-afins-vs-garantistas-processuais.

 

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