#35 - O processo como direito fundamental

21/10/2019

 Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

 

 

 

 

É lugar comum, na processualística brasileira, a afirmação de que o processo deve ser lido à luz da Constituição (art. 1.º, CPC). Contudo, por detrás desse discurso, se esconde uma equivocada noção de “constitucionalização do processo”, a qual – em especial na doutrina brasileira e nas doutrinas que lhe serviram de influência – não passou de uma elevação constitucional de normas relativas ao direito à tutela jurisdicional e ao próprio poder jurisdicional. Consequência disso, permanece em boa parte da doutrina e da prática judiciária uma espécie de “vazio constitucional” no tocante ao processo, obscurecendo-se, assim, seu genuíno status de direito fundamental de resistência contra intervenções estatais. Este breve ensaio, pretende (i) apontar os equívocos inerentes a uma fatídica história da constitucionalização do processo, que não passou de uma elevação constitucional do direito à tutela jurisdicional, bem como (ii) partindo da reconstrução da função clássica dos direitos fundamentais – proposta pela “teoria liberal” ou cidadã dos direitos fundamentais (bürgerlich-liberale Grundrechtstheorie) – reconduzir o processo ao seu lócus constitucional de garantia contrajurisdicional da liberdade individual.

 

1 A fatídica história da “Constitucionalização” do processo como elevação constitucional do direito à tutela jurisdicional

A expressão “constitucionalização do processo” transformou-se em uma verdadeira coqueluche dos processualistas brasileiros após a Constituição de 1988. No final da década de 90 e, mais precisamente, na primeira década do século XXI, a doutrina brasileira buscou resgatar ensinamentos da doutrina estrangeira acerca do tema, revigorando o discurso processual com a tônica constitucional.

Embora a proposta a favor do estabelecimento de vínculos entre direito processual e direito constitucional não fosse realmente nova no Brasil (e aqui, basta lembrar o sempre citado José Frederico Marques, para quem o processo significaria a imediata e direta complementação dos mandamentos constitucionais[1]), ela ganhou, por assim dizer, um novo estágio, marcado pela introdução, entre nós, da doutrina italiana sobre o tema (aqui o mais emblemático exemplo é o livro de Nicolò Trocker, Processo civile e costituzione[2]) e também pela constante menção de autores hispanohablantes, desde o clássico Eduardo Couture (notadamente, os seus Estudios de derecho procesal civil) a autores cujo pensamento e terminologia passaram a ser difundidos e utilizados no Brasil, como é o caso de Augusto Morello, com o seu “El Proceso Justo: del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos”[3].

Nessa linha, foram organizadas, por diferentes escolas de pensamento, obras coletivas com o título “Processo e Constituição”, sendo uma delas coordenada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira[4], responsável por disseminar – em linha de pensamento muito próxima a de Cândido Rangel Dinamarco – a ideia de que “o processo, na sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação” deve ser compreendido como “instrumento de realização de valores e especialmente valores constitucionais”, de modo a ser considerado como “direito constitucional aplicado”[5]. Em boa medida, todo este constructo doutrinário foi agasalhado pelo CPC/2015, o qual, em seu artigo 1.º, prescreve que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil”[6].

Contudo, o movimento de constitucionalização do processo – desde o seu germe – partiu de uma desfocada visão do processo. Em outras palavras, o que nominou de constitucionalização do processo não passou de uma “constitucionalização por elevação”[7] de normas ordinárias relativas ao direito à tutela jurisdicional ao texto constitucional. E isso fica bastante claro se partirmos do pensamento de Eduardo Couture, processualista dos mais lembrados, quando o tema é o da “constitucionalização do processo”[8]. Para ele, a “constitucionalização do processo” representaria a incorporação, nas Constituições, de normas referentes ao direito processual, fenômeno presente no segundo pós-guerra, que fez com que instituições processuais adquirissem o grau de direitos cívicos ou fundamentais. Falava-se, nesse estágio, que o processo significaria o desenvolvimento de um preceito constitucional[9], funcionando como imediata e direta complementação dos mandamentos constitucionais, e que as normas processuais teriam assumido “il vigore proprio delle norme costituzionali”[10]. Nesse primeiro enfoque, porém, a constitucionalização do processo objetivava estabelecer uma barreira à atuação do legislador, que ficava impedido de impor restrições aos direitos processuais consagrados na Constituição, mormente, nas palavras de Couture, ao direito de acesso à justiça[11]. Nada muito diferente do que propugnou Nicolò Trocker, que, na sua já referida obra, defendeu a construção de um direito à tutela jurisdicional a partir de bases constitucionais[12]. A passagem anteriormente mencionada de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, por sinal, reforça a tese de que, no Brasil, constitucionalização do processo não passou de uma constitucionalização por elevação do direito à tutela jurisdicional – alçado, é verdade, à condição de direito fundamental prestacional.

 

2 O garantismo processual e o processo como direito fundamental

Diante desse quadro, em que, na verdade, “constitucionalização do processo” não passou de uma elevação constitucional de normas pertinentes ao direito à tutela jurisdicional e ao próprio poder jurisdicional, questiona-se: de que modo pode o garantismo contribuir diante de tal problemática?

Um dos méritos do garantismo processual, frente a essa questão, é o de oferecer uma conceituação de processo que, partindo do direito constitucional positivo – e não, portanto, do direito infraconstitucional – discrimina, precisamente, os âmbitos dogmáticos da ciência processual e da ciência jurisdicional[13]. Evita-se, com isso, que o processo seja absorvido pela jurisdição ou pelo direito à tutela jurisdicional, dando-se a ele, desse modo, uma substancialidade material[14].

Nessa linha, em que a natureza jurídico-constitucional do processo se revela como verdadeira “instituição de garantia contrajurisdicional de liberdade”, torna-se possível abandonar as concepções que vêm no processo um apêndice da jurisdição ou do direito à tutela jurisdicional (absorvendo, no processo, funções que são próprias desses âmbitos) e conferir ao processo um genuíno status de direito fundamental. Porém, simplesmente afimar que o processo é um direito fundamental não parece, por si só, ser suficiente para compreendê-lo, adequadamente, sob a perspectiva constitucional. É necessário, portanto, deixar claro o que se quer dizer quando se afirma que o processo é direito fundamental.

Assim como o conceito de processo foi, ao longo do tempo, deturpado e retirado do seu locus e funções originárias – de limitação ao poder – algo muito parecido ocorreu, também com a noção de direitos fundamentais. Por isso, mostra-se muito profícuo alinhar a teoria do processo com a reconstrução da função clássica dos direitos fundamentais, o que pode ser muito bem visualizado na defesa de uma “teoria liberal” ou cidadã dos direitos fundamentais (bürgerlich-liberale Grundrechtstheorie)[15], proposta na Alemanha, dentro outros, por Bernhard Schlink e, no Brasil, por Leonardo Martins e Dimitri Dimoulius[16]. Sob essa perspectiva, os direitos fundamentais devem ser encarados como “direitos de resistência à intervenção estatal”, afirmando que “se os problemas da relação entre o Estado e o cidadão forem mesmo para serem compreendidos a partir dos direitos fundamentais, então eles teriam que ser compreendidos a partir das categorias da ‘intervenção’, da ‘resistência à intervenção’ e do ‘limite à intervenção’”. Consequentemente, não somente os direitos fundamentais representam uma espécie de resistência como reserva de lei, mas, também, que as intervenções legais devem ser proporcionais[17], o que por sua vez, permitia recolocar a proporcionalidade no seu lugar originário, que é o de garantia contra o poder, e não de ferramenta a favor do poder[18]. Essa mudança de perspectiva tende a oferecer resultados bastante frutíferos para uma compreensão constitucionalmente adequada do fenômeno processual.

Nota-se, portanto, que a visão desfocada acerca da constitucionalização do processo (rectius, constitucionalização por elevação do direito à tutela jurisdicional) acabou gerando uma inversão acerca da noção de processo como direito fundamental, dando ênfase ao poder do Estado em detrimento da liberdade do indivíduo. Ora, “os direitos fundamentais em sentido próprio são essencialmente direitos do homem livre e, por certo, direitos que ele tem frente ao Estado”. E, desse modo, a significação basilar dos direitos fundamentais está alicerçada naquilo que Carl Schmitt denominou de “princípio da distribuição”, vale dizer, “uma esfera de liberdade do indivíduo, em princípio ilimitada, e uma possibilidade de ingerência do Estado, em princípio limitada, mensurável e controlável”[19].

Portanto, o elemento central da dogmática processual – e igualmente da teoria dos direitos fundamentais – é a preservação da liberdade individual (esfera de liberdade do indivíduo), e não a ingerência estatal mediante o exercício do poder jurisdicional – o qual é controlado e limitado pelo processo. Não por acaso, como muito bem observado pela doutrina garantista do processo, primeiro a Constituição trata do processo no rol das garantias do cidadão (Título II); depois, trata da jurisdição no rol dos poderes do Estado (Título IV)[20].

Historicamente, o processo sempre esteve relacionado à limitação do poder. O próprio contexto em que surgida a Magna Charta Libertarum já se apresentava propício a uma valorização da liberdade individual frente ao Estado. Cabe lembrar que o direito público inglês se desenvolveu, durante a transição da alta para a baixa Idade Média, sob bases germânicas, ficando ileso, portanto, às concepções “absolutistas” do Estado Romano[21]. Desse modo, o indivíduo estava submetido à tutela da família e da tribo, ao passo que o Estado não deveria lhe opor restrições[22], elemento este que não somente norteou os primeiros reinados desde a conquista normanda em 1066, mas alicerçou a resistência da nobreza frente aos abusos praticados pelo rei João Sem Terra (Lackland), a qual não vacilou em invocar a velha carta de Henrique I, que assegurava o respeito aos direitos e costumes dos súditos[23]. Foi justamente nessa toada que o capítulo 39 da Magna Carta assegurava aos homens livres que não seriam privados de sua liberdade ou dos seus bens senão através de um julgamento na forma legal realizado por seus pares ou conforme a lei do reino – “except by the lawful judgment of this equals or by the law of the land” – terminologia que deu origem da expressão due process of law[24].

A história nos mostra que em momentos nos quais o poder avançava sobre os indivíduos, o devido processo lá estava como escudo em defesa da liberdade. No bojo das revoluções inglesas, por exemplo, a expressão devido processo legal voltou a ser utilizada na Petition of Rights submetida pelo Parlamento ao Rei Charles I em 1628[25], quando era então perpetuada por Sir Edward Coke a ideia de que due process of law traduzia o verdadeiro sentido da expressão law of the land da Carta Magna inglesa[26]. Também foi no contexto da Bill of Rights inglesa (1689) que se inquinaram de ilegais e perniciosas as comissões extraordinárias, ou seja, a criação de Tribunais após o fato objeto de julgamento. No bojo da revolução francesa, essa vedação ao poder recebeu o nome de “garantia do juiz natural”, tendo sido reafirmada pela Constituição revolucionária de 1791[27]. Aqui, diante da necessidade de combater o poder, o devido processo recebia uma ampliação no seu conteúdo, tendo como premissa proteger a liberdade frente ao poder estatal.

O reconhecimento jurídico-político do processo como direito fundamental (sua positivação nas Constituições) somente reafirma aquilo que, previamente, já estava historicamente assentado: o processo é garantia da liberdade do indivíduo contra o Estado. Na verdade, a sua ulterior positivação nas Constituições – e no caso brasileiro a tradição do due process o law tem respaldo expresso na dicção do art. 5.º, LIV, CF – somente veio a reforçar essa tese. As contribuições da teoria liberal dos direitos fundamentais, por sua vez, permitem que se avance nessa linha, reforçando e reestabelecendo os vínculos – quebrados pela doutrina instrumentalista do processo – entre processo e liberdade, sintetizados na fórmula processo como direito fundamental.

Um bom exemplo disso, é a noção de direito fundamental como reserva de lei proporcional, a partir da qual se impõe a resistência às intervenções estatais e limitações a direitos fundamentais que não ocorram com base legal. Essa perspectiva é suficiente para tornar claro a incompatibilidade constitucional presente nas intervenções judiciais sobre a esfera de liberdade individual que não estejam alicerçadas em lei. Sendo mais claro, flexibilizações do procedimento legalmente instituído ou até mesmo a criação de procedimentos pelo órgão jurisdicional importam em intervenções indevidas na esfera de liberdade individual. Somente a lei – de modo proporcional – pode autorizar que o órgão jurisdicional interfira na liberdade individual. Do contrário, restaria violado o direito fundamental ao devido processo. Algo bastante simples e lógico, porém esquecido muitas vezes pela doutrina e pela prática judiciária brasileira.

 

Notas e Referências

[1] MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a jurisdição voluntária. São Paulo: Saraiva, 1959, p. 11.

[2] TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffrè, 1974.

[3] MORELLO, Augusto M. El proceso justo: del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994.

[4] Nesse sentido, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (org.). Processo e constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Também com o mesmo título: FUX, Luiz; NERY JÚNIOR, Nelson; ALVIM, Teresa Celina Arruda (Coord.). Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2006.

[5] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: Do formalismo no processo civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 261.

[6] Não é este o local para discutir, com maior profundidade, se emprego da expressão “valores” no referido dispositivo decorre da influência que parte da mencionada doutrina (como é o caso de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e, por tabela, seus seguidores) recebeu da noção de Constituição como “ordem objetiva de valores” e todas as consequências que daí seriam advindas. Trata-se, contudo, de um ponto a ser, no mínimo, refletido.

[7] A expressão é aqui utilizada no sentido adotado por Otávio Luiz Rodrigues Jr. em sua tese de livre-docência Direito civil contemporâneo: estatuto epistemológico, constituição e direitos fundamentais.

[8] Conforme José Alfredo de Oliveira Baracho, “Eduardo J. Couture, com seus estudos, despertou o interesse da doutrina na América Latina e, inclusive, na Europa, pela análise das garantias constitucionais do Processo”, nessa linha, afirma que “após o projeto do Código de Procedimentos Civis de Couture, em 1945, começou na América Latina certa tendência reformista”. (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 122-23). Na mesma época, a influência de Couture já se mostrava presente em outros autores, como Roberto Paine, para quem “como la Constitución debe establecer los principios fundamentales que rijan a la comunidad, los constituyntes consideraron que entre esos principios existen algunos de carácter procesal, y por esa razón los consagraron en el articulado constitucional, ya que su importancia así lo aconsejaba (principios de igualdad en el procedimiento, inviolabilidad de la defensa, etc.)” (PAINE, Roberto. Principios de derecho procesal. Primer tomo. Buenos Aires: Las heras, 1944, pp. 25-26).

[9] COUTURE, Eduardo J. Estudios de derecho procesal civil. Tomo I. La Constitución y el processo civil. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1978, p. 94.

[10] PROVINCIALI, Renzo. Norme di diritto processuale nella costituzione. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1959, p. 21.

[11] COUTURE, Eduardo J. Estudios de derecho procesal civil. Tomo I. La Constitución y el processo civil. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1978, p. 41.

[12] TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffrè, 1974, p. 11.

[13] A respeito, ver COSTA, Eduardo José da Fonseca. Ciência processual, ciência procedimental e ciência jurisdicional. Empório do direito. Disponível em <http://bit.ly/2BAJcsR>. Acesso em 18/10/2019.

[14] ANCHIETA, Natascha. Em busca da substancialidade constitucional do processo: os percalços do desenvolvimento histórico da ciência processual – da noção instrumental à noção substancial de processo. Empório do direito. Disponível em < http://bit.ly/2oI8Qch>. Acesso em 18/10/2019.

[15] SCHLINK, Bernhard. MARTINS, Leonardo. Liberdade mediante resistência à intervenção estatal: reconstrução da função clássica dos direitos fundamentais. Revista de direito civil contemporâneo. Vol. 11. Abr.- Jun. 2017. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 261.

[16] DIMOULIUS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas, 2014.

[17] SCHLINK, Bernhard. MARTINS, Leonardo. Liberdade mediante resistência à intervenção estatal: reconstrução da função clássica dos direitos fundamentais. Revista de direito civil contemporâneo. Vol. 11. Abr.- Jun. 2017. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 263.

[18] Como bem destacado por Eduardo José da Fonseca Costa, algumas garantias como a proporcionalidade e a eficiência, foram capturadas pelo Estado (tendo em vista a míngua de uma Garantística, que as fizesse melhor compreendidas e, em consequência, imunes à captura). De contra-estatal se degradaram em pró-estatal. De garantia em instrumento. De escudo em arma. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Notas para uma garantística. Empório do direito. Disponível em < http://bit.ly/31nL6XX>. Acesso em 18/10/2019.

[19] SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 1996, p. 170.

[20] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. Consultor Jurídico. Disponível em <http://bit.ly/35KWtwt>. Acesso em 18/10/2019. Também DELFINO, Lúcio. Como construir uma interpretação garantista do processo jurisdicional. Revista brasileira de direito processual. RBDPro. Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun de 2017, p. 216.

[21] JELLINEK, Georg. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Traducción Adolfo Posada. México: Universidad nacional autónoma de México, 2000, p. 138.

[22] JELLINEK, Georg. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Traducción Adolfo Posada. México: Universidad nacional autónoma de México, 2000, p. 138, p. 138.

[23] GIORDANI, Mário Curtis. História do mundo feudal: acontecimentos políticos. Petrópolis: Vozes, 1974, p. 218.

[24] HOWE, Lowell J. The meaning of due process of law prior to the adoption of the fourteenth amendment. California law review. Volume 18. n. 6. September, 1930, p. 584.

[25] HOWE, Lowell J. The meaning of due process of law prior to the adoption of the fourteenth amendment. California law review. Volume 18. n. 6. September, 1930, p. 584.

[26] CORWIN, Edward. The docrtrine of due process of law before the civil war. Harvard law review. v. 24. n. 5. Mar. 1911. The Harvard Law Review Association, 1911, p. 368.

[27] SCHWAB, Karl Heinz. Divisão de funções e o juiz natural. Revista de processo. V. 48. Outubro/dezembro de 1987. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 124. 

 

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