#31 - Contraditório em “sentido forte”: uma forma de compensação das posturas judiciais instrumentalistas?

23/09/2019

Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

 

 

 

 

Não é de hoje que a doutrina brasileira tem buscado redesenhar os contornos da garantia constitucional do contraditório (art. 5.º, LV, CF). O discurso que já tem algumas décadas no direito italiano, ganhou força no Brasil principalmente a partir da década de 90, sugerindo-se que a noção clássica do contraditório, pensado como “bilateralidade de audiência”, teria cedido espaço para uma noção de contraditório “em sentido forte” (Nicola Picardi). Sob essa perspectiva, o contraditório passava a representar também um direito de participação, de influência na formação dos provimentos jurisdicionais e, em contrapartida, seria o fundamento da vedação de decisões surpresa.

Muito já se escreveu sobre o tema. Portanto, não é nosso objetivo percorrer todo o desenvolvimento histórico da garantia do contraditório. Apenas para melhor situar o leitor, cabe lembrar que atualmente a doutrina brasileira aceita com tranquilidade duas noções a respeito da garantia do contraditório.

A primeira noção, que carrega o núcleo dessa garantia, prescreve que o contraditório representa o direito que a parte, em um processo judicial, tem de ser informada a respeito das alegações formuladas pela parte contrária e o direito de reagir, vale dizer, de contrapor essas alegações antes que seja proferida decisão judicial que seja potencialmente capaz de interferir negativamente em sua esfera jurídica. Trata-se da consagração do brocardo “audiatur et altera parte”. Essa noção elementar acerca de garantia do contraditório é chancelada pelo caput do art. 9.º do Código de Processo Civil brasileiro, o qual prescreve que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”. Costuma-se referir que este dispositivo contempla uma noção de “contraditório prévio”, a qual, embora seja a regra, poderia, em casos excepcionais ser “relativizada” por uma noção de “contraditório diferido”, como ocorre nos casos de extrema urgência, em que o juiz decide liminarmente sem ouvir a outra parte. Contudo, uma posição que dá primazia ao contraditório e vê nele, acima de tudo, uma garantia da parte, acaba considerando que isso é uma excepcionalidade, e não uma regra como costuma muitas vezes acontecer na prática judiciária brasileira. Daí a eloquente e acertada defesa da inconstitucionalidade da concessão liminar das “tutelas da evidência”, as quais, por não pressuporem a urgência, não possuem nenhum fundamento constitucional que seja suficiente para flexibilização da garantia do contraditório[1].

A segunda noção a respeito do contraditório tem desenvolvimento teórico mais recente, em que pese alguns autores procurem detectá-la no cenário processual da idade média, como é o caso de Nicola Picardi. Por essa perspectiva, o contraditório não envolveria somente as partes, mas teria impacto na própria atuação do órgão jurisdicional, que deveria levar em consideração os argumentos das partes a partir de uma noção de diálogo e debate processual. Por esse caminho, o juiz também passaria ao lugar de sujeito do contraditório, ficando, inclusive, impedido de decidir questões que não foram previamente debatidas pelas partes (ao que se denominou de proibição de decisão surpresa – art. 10, CPC). O alargamento da noção de contraditório, nesse sentido, veio a repercutir na garantia de fundamentação das decisões judiciais, exigindo-se, portanto, uma fundamentação completa (art. 489, §1.º, IV, CPC), que levasse em consideração todas as alegações das partes.

Essa ampliação do conceito de contraditório é devida, em grande medida, ao pensamento de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, doutrinador que, no final da década de 90, escreveu um importantíssimo ensaio acerca da garantia do contraditório[2]. Para Alvaro, o redimensionamento do contraditório seria um sintoma da superação dos desgastados brocardos “da mihi factum, dabo tibi jus” e “iura novit curia”. Isso porque, para ele, não seria crível que na atual quadra da história se imaginasse, ingenuamente, que a tarefa das partes no processo se resumisse a aportar fatos, ficando o juiz adstrito a subsumir tais fatos às normas jurídicas pré-existentes, como se estivéssemos diante de uma operação mecânica semelhante a uma máquina de cafés, em que os fatos são a moeda e o direito é a bebida entregue ao consumidor. Além disso, segundo Alvaro, nem mesmo o brocardo “iura novit curia” teria conservado todo o seu esplendor na atualidade, uma vez que a tarefa de encontrar o direito aplicável ao caso concreto consistiria numa atividade bastante complexa, interessando, pois, às partes contribuir e influenciar a atividade jurisdicional na descoberta das normas jurídicas aplicáveis ao caso.

Animada pela novidade e por um problema prático que, infelizmente, se mantém ainda hoje, qual seja, a falta de fundamentação completa das decisões judiciais e o menosprezo das alegações das partes, rapidamente a doutrina brasileira começou a dar primazia a essa segunda noção de contraditório (como direito de influência e proibição de decisão surpresa). Com isso, em boa medida, chancelou-se a ideia de que se tratava de uma noção forte de contraditório. Contudo, é sempre bom advertir: o alargamento conceitual do contraditório, a fim de ampliar as posições protetivas das partes, não deve, de modo algum, implicar um menosprezo da noção nuclear de contraditório como “bilateralidade de audiência”. Por isso, não parece producente que se denomine o contraditório como fraco e forte.

Todavia, se fosse somente essa a questão, sem dúvida o redimensionamento do contraditório não apresentaria maiores problemas. Estaríamos diante, somente, de uma disputa linguística, que, embora relevante, não teria grandes repercussões práticas. O que pretendemos ressaltar aqui é o que acompanhou o discurso pelo redimensionamento da garantia do contraditório: o incremento dos poderes do juiz.

Não é por acaso que, ao reconstruir as matrizes históricas do contraditório, Nicola Picardi afirmou que, no quadro de revalorização da retórica e do desenvolvimento dialético do processo, próprio da segunda metade do século XIX, “o contraditório não constitui tanto um instrumento de luta entre as partes quanto, mais do que tudo, um instrumento de operação do juiz e, assim, um momento fundamental do juízo[3]. Desse modo, embora a nova dimensão do contraditório estivesse atrelada a uma maior participação das partes na formação das decisões judiciais, ela também veio acompanhada de uma centralização do fenômeno jurídico na figura do juiz, o que o próprio Picardi denominou de “vocação do nosso tempo para a jurisdição”. Incrivelmente, parte da doutrina brasileira, lastreada em Picardi e nas noções por ele desenvolvidas de contraditório forte e de ordem isonômica, tem falado de uma postura “pós-instrumentalista”, a qual teria o processo como polo metodológico (superando, assim, a perspectiva instrumentalista, para qual a jurisdição constitui o polo metodológico da teoria do processo).

A doutrina da Alvaro de Oliveira – fundador do chamado “formalismo-valorativo” – claramente demonstra que o redimensionamento do contraditório veio acompanhado de uma defesa do reforço dos poderes do juiz em âmbitos que, até então, eram restritos às partes. Parte desse discurso inicia-se com um combate ao “princípio dispositivo”, uma vez que a aplicação do referido princípio “em sua concepção clássica, impondo exclusiva contribuição das partes no aporte ao processo do material fático, relativiza para além do desejável a apreciação da verdade pelo juiz, forçando-o a contentar-se passivamente com a versão necessariamente parcializada trazida tão só pelos interessados”[4]. Nessa perspectiva, Alvaro de Oliveira mencionava não ter sentido o enclausuramento do juiz em cubículos formados do procedimento, sem liberdade de movimentos e com pouquíssima liberdade criativa, sendo “resultante da evolução social, política e cultural de nossa época o incremento do ativismo judicial, já agora tomado ‘chose faite’, e que realmente pode contribuir para mais acabada realização da tutela jurisdicional”[5].

Nessa perspectiva, ao lado da maior participação das partes na formação do “juízo”, o alargamento conceitual do contraditório passou a servir como fator de legitimação de uma postura ativa do juiz. Os exemplos são os mais variados possíveis. Alguns, no entanto, já se faziam presentes na argumentação desenvolvida por Alvaro de Oliveira para tratar do redimensionamento do contraditório. Nesse sentido, dizia o jurista gaúcho:

(1) que “a formação do material fáctico da causa deixou de constituir tarefa exclusiva das partes. Muito embora devam elas contribuir com os fatos essenciais, constitutivos da causa petendi, não se mostra recomendável proibir a apreciação dos fatos secundários pelo juiz, dos quais poderá, direta ou indiretamente, extrair a existência ou o modo de ser do fato principal, seja porque constem dos autos, por serem notórios, ou pertencerem à experiência comum. Por outro lado, conveniente se processe a apreciação dos fatos principais por iniciativa exclusiva do órgão judicial quando se refiram: a) a situação de direito público ou de ordem pública (assim, v.g., a matéria concernente aos pressupostos processuais e às chamadas condições da ação); b) a fatos jurídicos extintivos e impeditivos, incompatíveis com a pretensão exercida (v.g., pagamento, confusão etc.), salvo se representativos de verdadeira exceção em sentido substancial. Isto sem falar dos fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, capazes de influir na lide, passíveis de consideração pelo juiz, conforme determinado pelo art. 462 do CPC, até de ofício no momento de proferir a sentença”[6];

(2) que o mesmo ocorreria com o brocardo iura novit curia, “a impor ao juiz, na sua conceituação tradicional, conhecer o direito e investigá-lo de ofício, caso não o conheça, tornando-o também totalmente independente na sua aplicação dos pedidos e alegações das partes a respeito, permitindo-lhe extrair do material fático trazido pelas partes conclusões jurídicas não a portadas por elas aos autos”[7]. Aqui, contudo, essa possibilidade de o juiz se libertar das conclusões e alegações das partes, sofreria uma espécie de compensação pelo simples fato de a questão ser previamente submetida ao contraditório.

Por sinal, é interessante notar que o discurso em favor do aumento dos poderes do juiz passou, desde então, a ser associado ao contraditório e a uma noção de “colaboração entre as partes e o juiz”. Não por acaso, o próprio Alvaro de Oliveira no texto mencionado dizia que “o concurso das atividades dos sujeitos processuais, com ampla colaboração tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorização jurídica da causa, constitui dado que influi de maneira decisiva na própria extensão do princípio do contraditório”[8]. Outro exemplo que vai justamente nessa linha é o artigo “A colaboração no processo civil”, de Eduardo Grasso, escrito na década de 60 e muito citado para justificar essa “função legitimadora” atribuída ao contraditório. Nesse texto, associando contraditório à colaboração, Grasso desenvolvendo a ideia de que a busca pela verdade e pela justiça, no processo, somente é alcançável mediante a colaboração entre o juiz e as partes[9]. Outro bom exemplo disso tudo é que, em livro escrito cerca de 10 anos depois do artigo “A garantia do contraditório”, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, após afirmar que seria insustentável “continuar-se tolerando o juiz inerte, de braços cruzados, e que encarava o processo como coisa exclusiva das partes”, dizia que “sem a colaboração de advogado mesmo o juiz mais competente não estará inteiramente habilitado a conduzir um processo complicado do ponto de vista prático” e que “volta à cena, assim, a necessidade da cooperação, cada vez mais presente no cenário do processo civil atual: a atividade probatória haverá de ser exercida pelo magistrado, não em substituição das partes, mas juntamente com elas, como um dos sujeitos interessados no resultado do processo”[10].

Os alertas[11] que merecem ser feitos e que nos levam a reflexão diante desse quadro são os seguintes: o redimensionamento do contraditório, no sentido de conferir às partes direito de participação na formação dos provimentos jurisdicionais e de proibição de decisões surpresas, pode, ao mesmo tempo, servir de compensação e justificação para o incremento dos poderes do juiz? O contraditório pode servir para legitimar posturas judiciais instrumentalistas – como a investigação oficiosa de fatos, a modificação de qualificação jurídica dos fatos, a determinação de produção de provas de ofício, etc. – bem como servir de fundamento para que venha a defender, até mesmo, uma espécie de função criativa por parte do juiz, que juntamente com as partes estaria legitimado a criar direito e que isso seria um reflexo da democracia participativa (substitutiva, pois, da democracia representativa e da legalidade) no processo?

Ninguém duvida que o contraditório seja uma importante garantia para as partes. Porém, ele é somente um dos fatores de legitimidade da atuação jurisdicional. Ele é incapaz de justificar quebras da imparcialidade judicial[12] e a absorção do processo pelo detentor do poder jurisdicional. É necessário, nesse âmbito, ter muito cuidado: muitas vezes, o discurso em favor de uma noção forte do contraditório não passa de uma tentativa de transformá-lo em uma pseudogarantia legitimadora do poder.

 

Notas e Referências

[1] Nesse sentido, STRECK, Lenio. DELFINO, Lúcio. CREVELIN, Diego. Tutela provisória e contraditório: uma evidente inconstitucionalidade. Conjur. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2017-mai-15/tutela-provisoria-contraditorio-evidente-inconstitucionalidade>. Acesso em 18/09/2019. Por sinal, é importante registrar que a inconstitucionalidade da concessão liminar da tutela da evidência é objeto de discussão da ADI 5.492, que tramita no STF sob a relatoria do ministro Dias Tofolli. Sobre o tema, ver RAATZ, Igor. Tutelas provisórias no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.

[2] Também, em sentido similar, pode-se mencionar na doutrina brasileira BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Os Princípios do direito processual civil na constituição de 1988. In: Temas de direito processual: Sexta Série. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 243. Na doutrina italiana anterior àquele período, pode-se mencionar, dentre outros, VERDE, Giovanni. Profili del processo civile: parte generale. 4ª Ed. Napoli: Jovene Editore, 1994, p. 126. CAPPELLETTI, Mauro. Spunti in tema di contradditorio. In: Studi in memoria di Salvatore Satta. Volume primo. Padova: Cedam, 1982. TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione; problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffrè, 1974, p. 499. DENTI, Vittorio. Questioni rilevabili d´ufficio e contraddittorio. Rivista di diritto processuale. Volume XXIII. Padova: CEDAM, 1968, p. 225.

[3] PICARDI, Nicola. Audiatur et altera pars: as matrizes histórico-culturais do contraditório. Jurisdição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 142.

[4] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório. Revista da faculdade de direito da UFRGS. n. 15, 1998. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/revfacdir/article/view/70385/39893>, p. 11-12.

[5] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório. Revista da faculdade de direito da UFRGS. n. 15, 1998. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/revfacdir/article/view/70385/39893>, p. 11-12.

[6] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório. Revista da faculdade de direito da UFRGS. n. 15, 1998. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/revfacdir/article/view/70385/39893>, p. 13-14.

[7] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório. Revista da faculdade de direito da UFRGS. n. 15, 1998. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/revfacdir/article/view/70385/39893>, p. 11-14.

[8] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório. Revista da faculdade de direito da UFRGS. n. 15, 1998. Disponível em <https://seer.ufrgs.br/revfacdir/article/view/70385/39893>, p. 15.

[9] GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista Di Diritto Processuale. v. 21. Padova: CEDAM, 1966, p. 608.

[10] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 118-119.

[11] Parte dessas observações com mais detalhes podem ser encontradas em RAATZ, Igor. A resistência instrumentalista e o surgimento da doutrina brasileira do garantismo processual: uma breve análise em dois atos. Empório do direito. Coluna garantismo processual. Disponível em <https://emporiododireito.com.br/leitura/28-a-resistencia-instrumentalista-e-o-surgimento-da-doutrina-brasileira-do-garantismo-processual-uma-breve-analise-em-dois-atos>. Acesso em 18/09/2019.

[12] Não por acaso, Diego Crevelin fala numa hipertrofia que o cooperativismo confere à dimensão discursiva da tese da divisão equilibrada das partes através da pressuposição de que a estrita vinculação do juiz às dimensões fortes do contraditório e da fundamentação seria suficiente para preservar a garantia da imparcialidade. Nesse sentido, ver CREVELIN, Diego. Do dever de auxílio do juiz com as partes ao dever de auxílio do juiz com o processo: um giro de 360 graus. Empório do direito. Coluna garantismo processual. Disponível em <https://emporiododireito.com.br/leitura/17-do-dever-de-auxilio-do-juiz-com-as-partes-ao-dever-de-auxilio-do-juiz-com-o-processo-um-giro-de-360>. Acesso em 18/09/2019.

 

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