“Você é positivista!”: argumentar assim ainda faz sentido? – Por Bruno Torrano

“Você é positivista!”: argumentar assim ainda faz sentido? – Por Bruno Torrano

Por Bruno Torrano – 07/12/2016

Em grande medida, a academia brasileira continua a analisar os méritos de uma construção teórica ou de uma interpretação judicial à luz de sua adequação ou oposição a correntes de pensamento consolidadas, como “positivismo jurídico”, “não-positivismo” (ou antipositivismo, ou pós-positivismo, etc), “pragmatismo”, “realismo” e “jusnaturalismo”. Isso, a rigor, não surpreende. Lidar com questões controversas sobre a natureza do direito conduz, quase inevitavelmente, a rótulos. Relações de influência e afiliação no percurso de criação de teorias do direito produzem nichos teóricos que possuem algumas teses-mães em comum. É possível, sem maiores polêmicas, estudar as regularidades e similitudes desses nichos e traçar, para fins didáticos e classificatórios, os pontos de concordância que unem um grupo de estudiosos e formam, eventualmente, uma tradição de pensamento.

Quando se fala, por exemplo, em positivismo jurídico excludente (ou exclusivo, ou antiincorporacionismo), o iniciado na filosofia do direito logo realiza digressões mentais que levam aos princípios elementares que justificam o emprego do rótulo – no caso, teses como da fonte social (source thesis), dos limites do direito (limits of Law), da convenção social (conventionality thesis) e da diferença prática (practical difference thesis). Não obstante tais teses derivem de autores diversos ou, ao menos, sejam enfatizadas, cada qual, de modo mais apaixonado por um do que por outro, todas vêm a somar-se umas com as outras para formar um todo mais ou menos coerente.

Interlocutores que têm certo domínio sobre os ensinamentos de uma dada teoria podem utilizar o rótulo amistosamente com vistas a debater aspectos internos ou externos à construção teórica. Embora sempre exista a possibilidade de desentendimentos, advindos não raro da opção terminológica que adotam, tal possibilidade é consideravelmente amenizada pela sintonia de conhecimento existente no debate. Em caso de obscuridade ou ambiguidade, simples indagações são suficientes para colocar a discussão, novamente, nos trilhos da produtividade.

Mesmo em ambientes intelectuais avançados, todavia, alguns empecilhos com a utilização de rótulos pré-encomendados geram seus efeitos negativos. Um exemplo emblemático: no ensaio The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, Joseph Raz, considerado pelo grosso da doutrina mundial como o mais destacado positivista excludente, demonstrou toda a sua frustração com o fato de um teórico da estatura intelectual de Robert Alexy ter escrito um livro inteiro para atacar o rótulo “positivismo jurídico”, intitulado “The Argument from Injustice: A Reply to Legal Positivism”. O problema? Segundo Raz, Alexy simplesmente ignorou toda a produção acadêmica, em língua inglesa, do mundo anglo-saxão realizada após 1961 (ano de publicação da obra The Concept of Law, de Hart) e, a despeito dessa grosseira omissão, propôs-se a estabelecer a tese da separação entre direito e moral como critério de distinção entre positivistas e não-positivistas. Todavia, desde seus escritos mais antigos, Raz admite a conexão conceitual entre direito e moral em sua tese da autoridade. Por coerência, portanto, a classificação alexyana deveria colocar Raz em um grupo que ele nunca esteve: o dos não-positivistas.

As dificuldades agravam-se quando existe um desequilíbrio relevante acerca do que significa o rótulo em disputa. Especialmente na academia brasileira – conforme demonstrei em outro trabalho[1] –, há grande confusão de pensamento sobre as teses do “positivismo jurídico”. Não raro, um interlocutor que está ciente das pretensões meramente descritivas do positivismo jurídico contemporâneo vê-se diante de um jurista que, alheio às discussões mais avançadas sobre a natureza do direito, atribui à teoria qualidades absurdas como “legalismo” ou “legitimação” de regimes iníquos como o nazismo. Nessas últimas circunstâncias, de forma ainda mais angustiante, os rótulos servem muito mais para atrapalhar do que para estabelecer diálogos produtivos.

Deixe-me ser mais claro: a classificação dos autores em segmentos mais ou menos parecidos de pensamento é importante porque, em debates bem informados, facilita a intelecção das teses divergentes e permite observar, de forma econômica e didática, quais são as soluções propostas por cada justeórico. Mas a operação classificatória, a despeito de seus méritos, pode levar tanto a discussões estéreis entre pessoas que, quando comparadas, estão separadas por um fosso de conhecimento acerca do tema quanto, no limite, à sensação equivocada de que o debate jusfilosófico é, em essência – como, infelizmente, por vezes tem sido –, uma disputa belicosa e intolerante entre cada segmento.

Isso significa que chegou a hora de ir além das etiquetas e levar mais a sério as teses propostas por cada autor em seus estritos termos? Em muitos casos abrangidos pelos problemas descritos acima, pode ser que sim. Talvez seja um bom momento para arregaçar as mangas, estudar a fundo a teoria da argumentação e dedicar mais tempo ao exame crítico dos suportes dos argumentos que são apresentados, independentemente da etiqueta que possuem, e menos tempo ao arremesso de nomes ao vento. Isso não significa dizer que devamos realizar sincretismos entre teorias que puxam para lados diversos, ou que, muitas vezes, são nitidamente incompatíveis entre si em suas premissas, e sim que a quase desportiva rivalidade entre rótulos, muitas vezes, presta-se somente para enfatizar discordâncias e obscurecer dimensões inteiras de consenso. Aliás, muito da frustração de Raz, no artigo citado acima, estava motivada justamente pela “grande medida de concordância com Alexy”[2], que revelava a desnecessidade de forçar a demarcação de critérios estanques e herméticos.

Por outro lado, alguns “pontos de divergência” usualmente relacionados a rótulos distintos podem perder a razão de ser assim que as teses defendidas são analisadas com um olhar um pouco mais conciliador. Mark Murphy é um dos que tentaram resolver os impasses que existem, por exemplo, entre positivismo e jusnaturalismo mediante a ênfase no conceito de juridicidade defectiva (defective legality)[3]. Kristen Rundle, por sua vez, alertou para a existência de cada vez mais autores que estão ocupados em tentar estabelecer pontes conversacionais (bridge-building conversations) entre teorias tradicionalmente consideradas dissonantes ou mesmo rivais[4]. Stephen Perry, enfim, já teve a oportunidade de sustentar que, diante das colaborações recíprocas entre as teorias, é cada vez mais difícil delinear uma linha demarcatória forte entre positivistas e não-positivistas[5].

Qualquer que seja a resposta às questões sobre se devemos privilegiar argumentos não-rotulados ou se podemos realizar leituras mais conciliatórias entre correntes de pensamento distintas, parece haver, ao menos, uma certeza: quaisquer que sejam, rótulos não merecem defesa irrestrita e apaixonada. A busca da verdade recomenda que o estudioso, se necessário, seja capaz de transitar de modo amistoso por eles, reenquadrando-se cá ou lá na medida em que suas convicções se alterem no decorrer da pesquisa. Ou que, quando for o caso, tenha a honestidade intelectual de confessar seus erros passados, de modo a enfatizar o acerto ou a aceitabilidade das teses propostas pelos seus adversários (e não inimigos) intelectuais.


Notas e Referências:

[1] TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à lei: entre positivismo jurídico e pós-positivismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

[2] RAZ, Joseph. The authority of Law. 2. ed. New York: Oxford University Press, 2009, p 335.

[3] MURPHY, Mark. Philosophy of Law: The Fundamentals. Oxford: Blackwell Publishing, 2007, p 44.

[4] RUNDLE, Kristen. Forms liberate: reclaiming the jurisprudence of Lon L. Fuller. Portland: Hart Publishing, 2012, Kindle Edition, Posição 3857..

[5] Cf. Perry, Stephen. Beyond the Distinction between Positivism and Non-Positivism. Ratio Juris., Vol. 22, No. 3, September 2009, p. 311–325


Bruno Torrano.
Bruno Torrano é Mestre em Filosofia e Teoria do Estado, Pós-graduado em Direito Penal, Criminologia e Política Criminal, Pós-graduando em Direito Empresarial, Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça. Autor do livro “Democracia e Respeito à Lei: Entre Positivismo Jurídico e Pós-Positivismo”.
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