Violação de direito e garantia constitucional: da prisão temporária a prisão preventiva...

Violação de direito e garantia constitucional: da prisão temporária a prisão preventiva por prazo indeterminado – Por Leonardo Isaac Yarochewsky

Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 19/08/2017

Depois de anunciar que o telejornal está começando, a apresentadora de sua elegante bancada apregoa com voz solene: “O juiz Sergio Moro transformou a prisão temporária (por prazo determinado) em prisão preventiva (por prazo indeterminado)”; com sua voz potente, o apresentador diz: “Em mais uma fase da Operação “Lava Jato” foi decretada a prisão temporária (por prazo determinado) de dois investigados e a prisão preventiva (por tempo indeterminado) de um dos investigados nesta nova fase da operação”.

Qualquer estudante de direito que já tenha iniciado o estudo do processo penal sabe que, embora a imprensa afirme o contrário, não há, pelo menos na lei, hipótese de prisão por prazo indeterminado. Como não existe professor? Pergunta um daqueles alunos que se encantam e creem cegamente nas notícias televisivas. E ainda diz: “Professor, tem casos em que pessoas permanecem presas por mais de um ano, dois anos ou mais…” Na verdade, o aluno questionador não está de todo errado. Como dizia meu falecido pai, “a prática é que destrói a gramática”.

1 – Status libertatis e a excepcionalidade da prisão provisória:

Primeiramente é necessário deixar assentado que no sistema processual pátrio o status libertatis (estado de liberdade) é a regra e a prisão provisória ou cautelar a exceção. Nunca é demais lembrar que a Constituição da República, para desolação dos punitivistas, abriga o princípio da presunção de inocência segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII).

Assim sendo, a prisão em flagrante, temporária, preventiva ou qualquer outra espécie de prisão provisória só deve ser decretada ou mantida em casos excepcionais, extremados e absolutamente necessários, quando presentes os requisitos indispensáveis para sua decretação ou manutenção e, mesmo assim, quando não couber sua substituição por outra medida cautelar menos aflitiva. De tal modo, a conservação da liberdade deve prevalecer sempre até a condenação definitiva, transitada em julgado.

Sobre a excepcionalidade da prisão cautelar, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que:

A prisão cautelar, que tem função exclusivamente instrumental, não pode converter-se em forma antecipada de punição penal. A privação cautelar da liberdade constitui providência qualificada pela nota da excepcionalidade somente se justifica em hipóteses restritas, não podendo efetivar-se, legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos à sua decretação pelo Poder Judiciário” (STF – 2ª T. HC 80.379-2 – Rel. CELSO DE MELLO).

Como bem salientou PAULO DE SOUZA QUEIROZ:

Prisões, provisórias ou definitivas, são penas. As prisões provisórias são penas porque impõem ao investigado ou acusado privações graves e, pior, antes de um juízo definitivo de culpa. Além disso, a recente orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de admitir a prisão depois de improvida a apelação da defesa, ainda que pendente de julgamento recurso extraordinário ou especial, a justificar, também por isso, o tratamento de pena que ora lhe damos.[1]

2 – Da prisão temporária: 

De acordo com a Lei nº 7.960/89, de 21 de dezembro de 1989, que instituiu a chamada prisão temporária: “A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de comprovada necessidade”. (art. 2º da Lei 7.960/89).

Em se tratando de crime hediondo (Lei 8.072/90), a prisão temporária terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período. (art. 2º § 4º da Lei 8.072/90).

Claramente inconstitucional, a prisão temporária é utilizada pelo Estado como instrumento de investigação. Prende-se para investigar o individuo “suspeito”.

Defendendo a inconstitucionalidade da “prisão temporária”, PAULO RANGEL observa que:

No Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito. Trata-se de medida de constrição da liberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados.[2] 

Mais adiante assevera: 

Prisão não pode ser uma satisfação à sociedade por mais grave que seja o crime, mas sim uma necessidade para se assegurar o curso do processo. No caso da temporária é para assegurar que se realize uma investigação sobre o fato, dizem, praticado pelo apontado sujeito, o que, por si só, é inadmissível.[3] Prender um suspeito para investigar se é ele, é barbárie. Só na ditadura e, portanto, no Estado de exceção.

ALEXANDRE MORAES DA ROSA e SALAH H. KHALED JR. também comungam do entendimento de que a prisão temporária é inconstitucional:

É ilegal a prisão com base no que alguém pode potencialmente vir a fazer, ou que se supõe que um dia faça. Ainda mais quando este suposto “fazer” configura exercício de direito fundamental. Testemunhamos nos últimos dias um exercício de futurologia inteiramente incompatível com o Estado Democrático de Direito, como o é a própria prisão temporária, ainda que em alguns casos essa ilegalidade fique mais manifesta do que em outros. [4]

3 – Da prisão preventiva: 

Em seu instigante e indispensável “Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos”, ALEXANDRE MORAIS DA ROSA a partir da teoria dos jogos assevera que “as medidas cautelares podem se configurar como mecanismos de pressão cooperativa e/ou tática de aniquilamento (simbólico e real, dadas as condições em que são executadas). A mais violenta é a prisão cautelar. A prisão do indiciado/acusado é modalidade de guerra como ‘tática de aniquilação’, uma vez que os movimentos da defesa vinculados à soltura”. [5] 

No dizer de FERRAJOLI, “as diversas medidas de defesa social presentes em nosso ordenamento – das medidas de prevenção àquelas de segurança, incluindo as medidas cautelares de polícia -, toda irrogáveis não como consequência de fatos legalmente indicados e juridicamente comprovados como delitos, mas derivados de pressupostos subjetivos dos mais variados: como a mera suspeita de haver cometido delitos ou, pior, a periculosidade social do sujeito, legalmente presumida conforme as condições pessoais ou de status, como as de ‘desocupado’, ‘vagabundo’, ‘reincidente’, ‘delinquente habitual’ ou ‘profissional’, ‘de tendência delituosa’ ou similares”. [6]

Desgraçadamente, a prisão provisória tem-se transformado – em nome de um fantasmagórico combate a violência, a criminalidade e ao vazio discurso contra a “impunidade” – em regra como modalidade de punição antecipada.

Necessário ressaltar que no Brasil o número de presos provisórios – sem condenação definitiva – ultrapassa a cifra de 220 mil presos, segundo dados do CNJ. O pior é que muitos dos que estão presos provisoriamente – além da indevida prisão – se encontram presos por meses e até anos esperando serem julgados – a verdadeira hipótese da prisão por “tempo indeterminado”.

3-1 – Da duração da prisão preventiva: 

Segundo o critério da soma dos prazos dos atos processuais, para a prática dos diversos atos do inquérito e do procedimento comum ordinário, até a sentença perfaz-se um total de 85 dias: Inquérito 10 dias (art. 10); denúncia 05 dias (art. 46); defesa preliminar 10 dias (art. 396); audiência de instrução e julgamento 60 dias (art. 400, caput); soma 85 dias. No caso de interrupção da audiência, pela complexidade do caso, tal prazo de 85 dias, devem ser somados mais 30 dias, perfazendo um total de 115 dias: Alegações das partes: 10 dias (art. 404, par. Único), sentença: 20 dias (art. 404, par. Único, c/c art. 800, §3º), soma: 115 dias. Finalmente, caso a audiência tenha sido interrompida pela necessidade de realização de diligências complementares ao prazo de 115 dias, devem ser somados 5 dias, perfazendo um total de 120 dias.

Contudo, apesar dos prazos, não é raro em nome da “complexidade do caso” e de uma “proporcionalidade” que a tudo serve, pessoas permanecerem presas – em nítida violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e da razoável duração do processo – por anos.

Recentemente – em habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública – a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal determinou a soltura de dois réus que estavam presos preventivamente há sete anos acusados de homicídio e tentativa de homicídio.

Segundo o ministro CELSO DE MELLO, relator do caso, o direito a julgamento num prazo razoável é um “direito público subjetivo” de todo cidadão brasileiro. Para o decano do STF,

Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de segregação cautelar do acusado, considerada a excepcionalidade da prisão processual, mesmo que se trate de crime hediondo”.

3.2 – Da duração razoável do processo:

Na esteira do Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º, 1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) a Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais. Assim está proclamado que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição da República).

Segundo JACINTO COUTINHO e DANIEL SURDI DE AVELAR,

Assumindo a característica de direito fundamental, a duração razoável do processo está intimamente ligada ao acesso à justiça e não pode ser restringida por qualquer lei infraconstitucional. “Com efeito, os direitos – quer de liberdade como sociais – são elementos limitadores do Poder Estatal, e o grau de garantia desses direitos se constitui como parâmetro de medição da legitimidade e qualidade de uma democracia. As garantias funcionam, então, como técnicas de tutela dos direitos, exercitáveis em face do Estado”.[7]

Referindo-se aos danos gerados pela morosidade processual, os autores afirmam que:

São inúmeros os problemas gerados pela morosidade processual. Além de abalar o ideal de justiça (identificado como a capacidade do Estado de resolver os casos penais), a tramitação em tempo desarrazoado causa prejuízos à produção probatória, em especial à realizada pela Defesa (vez que, como regra, muitas das provas que se vale a acusação já foram produzidas quando da investigação), tornando cada vez mais incerta a decisão judicial e acarretando prejuízos financeiros ao acusado, além de mitigar – aos olhos de terceiros – sua presunção de inocência, razão por que produz danos de ordem psicológica (a estigmatização e a angústia são proporcionais à procrastinação do processo) e ainda desconstrói a garantia do devido processo legal. Conforme afirma Nicolò Trocker, “um processo que perdura por longo tempo transforma-se também num cômodo instrumento de ameaça e pressão, uma arma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição”.[8]

Quanto mais se arrasta a duração do processo mais pesa sob o acusado “espada de Dâmocles”, mais o acusado é execrado publicamente e estigmatizado, mais a presunção de inocência se converte em culpa, notadamente nos processos midiáticos.

4 – Conclusão: 

No Estado democrático de direito fundado, realmente, em bases democráticas – democracia material – deve prevalecer o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa. Repita-se, o status libertatis é a regra. A presunção é de inocência. A prisão cautelar como medida drástica e de exceção somente deveria ser decretada como remédio extremo, como ultima ratio. Em caso da imperiosa necessidade de decretação de alguma medida cautelar, que seja feita a opção pela menos gravosa e menos aflitiva ao acusado.  E caso a prisão seja realmente inevitável e extremamente necessária que não dure mais que os prazos estabelecidos pela lei processual penal.

Não é demais lembrar que o tempo é relativo e que os dias de alguém na prisão equivalem aos meses e os meses aos anos. Dizem que o tempo voa, mas na prisão, certamente, ele passa vagarosamente e dolorosamente. As horas para quem está preso equivalem a eternidade, e como disse o poeta MARIO QUINTANA “a eternidade é um relógio sem ponteiros”.


Notas e Referências:

[1] Disponível em:< http://emporiododireito.com.br/prisoes-por-paulo-de-souza-queiroz/

[2] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 734.

[3] Idem, p. 735.

[4] Disponível em:< http://justificando.cartacapital.com.br/2014/07/15/logica-cinto-de-castidade-na-prisao-temporaria/

[5] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria do jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

[6] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[7] Disponível em:< http://emporiododireito.com.br/a-duracao-razoavel-do-processo-em-busca-da-superacao-da-doutrina-do-nao-prazo-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho-e-daniel-r-surdi-de-avelar/

[8] Idem, ibidem.


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Imagem Ilustrativa do Post: Prison Cell // Foto de: Kevin Gessner // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/kevingessner/3539562455

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