Vídeo-Sentença e artigo sobre flagrante e busca e apreensão nas periferias, e...

Vídeo-Sentença e artigo sobre flagrante e busca e apreensão nas periferias, e a recente decisão do STF no HC 138.565 – Por Rosivaldo Toscano Jr.

Por Rosivaldo Toscano Jr. – 26/04/2017

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal anulou um auto de prisão em flagrante em razão do ingresso em domicílio ter ocorrido sem justa causa, embora que dessa busca tenha ocorrido a materialidade de uma infração penal. Trata-se do habeas corpus de número 138.565. Na referida decisão, a segunda turma entendeu que ““policial só pode entrar na casa de alguém se tiver mandado judicial de busca e apreensão ou se houver fundadas razões de que ocorre flagrante delito no local”.

Já tem um bom tempo que este colunista vinha decidindo no mesmo sentido, questionando a constitucionalidade dos casos de busca e apreensão em pretensa situação de flagrância originária de denúncia anônima ou suposição dos policiais, no ambiente das periferias das grandes cidades brasileiras. Dentro do contexto dos discursos da violência e da “guerra contra o crime”, essas práticas criminalizam as populações carentes, desconsiderando não somente o devido processo legal, mas também a dignidade humana dos residentes nos bairros pobres. Inferiorizados pelas práticas policial e jurídica, os habitantes das periferias são os sem-voz, tratados como outsiders, homo sacer ou subcidadãos. O Estado geralmente chega às periferias como Estado Polícia, materializa áreas de exceção como técnica de controle/opressão, ferindo também o princípio da isonomia. A solução passa pela declaração de nulidade desses expedientes como meio de reafirmar o Estado Democrático de Direito.

Como as sentenças que profiro em audiência são híbridas, com parte escrita e parte gravada em vídeo, um desses casos terminou ganhando uma certa notoriedade. Trata-se de um julgamento que já tem alguns anos, mas que espelha de maneira cristalina o entendimento que desde aquela época este colunista tinha sobre a questão.

Aproveito o ensejo para compartilhar aqui esse vídeo, assim como um artigo que publiquei na Revista Brasileira de Ciências Criminais, a RBCCRIM, nº 117.

É o que segue.

A “GUERRA CONTRA O CRIME” E OS CRIMES DA GUERRA: flagrante e busca e apreensão nas periferias

1. Introdução

O presente escrito nasceu de nossa atuação como juiz em uma das Varas Criminais da Comarca de Natal. Começamos a nos deparar com uma série de prisões em flagrante na periferia da cidade, todas decorrentes de busca e apreensão em domicílios e que segundo policiais militares, eram oriundas de denúncias anônimas. O script era, quase que invariavelmente, o mesmo: polícias militares diziam haver recebido denúncia anônima de que no interior de determinada casa estava se praticando algum crime permanente. Dirigiam-se ao local, entravam na casa, realizavam a busca e encontravam armas ou drogas.

Em um caso precedente, um rapaz denunciou em um programa de televisão agressões, ameaças e invasões de domicílio sem mandado judicial por policiais militares no bairro carente em que morava. Inclusive, nominou um dos policiais que invadiram sua casa indevidamente só porque ela ficava na mesma vila em que procuravam um suspeito de tráfico ilícito de drogas. Contou que os policiais costumavam forjar flagrantes e agredir ou criminalizar quem reclamasse. Semanas depois, policiais militares, sob a alegação de que teria havido uma denúncia anônima contra o rapaz, invadiram sua casa e ali supostamente teriam encontrado maconha e crack, prendendo-o.

Durante a instrução, tomamos conhecimento dos inúmeros abusos que esse jovem sofreu na prisão. Seu interrogatório foi um dos mais convincentes que já tínhamos visto até então. O Ministério Público, em suas alegações finais, não só pediu a absolvição como também solicitou a remessa de peças para investigar a tortura e o abuso de autoridade aos quais tinha sido submetido.[1]

O ponto culminante nessa onda de flagrantes oriundos de denúncias anônimas, porém, deu-se em setembro de 2011. Um casal foi preso com 12 gramas de crack e 30 gramas de maconha. A Polícia Militar alegou que recebera um telefonema anônimo dando conta de que há uns dias, em determinada casa de uma das favelas da cidade, havia tráfico. Ao invés de comunicarem à Polícia Civil – que é a constitucionalmente responsável para conduzir as investigações uma vez que existia apenas informes anônimos, não havia urgência porque o crime seria permanente e há dias estaria ocorrendo – resolveram entrar à força na casa e realizar uma busca, oportunidade em que as drogas foram encontradas. Em juízo, os policiais militares confirmaram que entraram no imóvel devido somente à denúncia anônima. Segundo os acusados, que eram assistidos pela Defensoria Pública em face da miserabilidade econômica de ambos, o homem foi agredido para que informasse onde as drogas estavam. Em juízo, os policiais militares negaram as agressões e confirmaram que entraram no imóvel devido somente à denúncia anônima. Embora um dos acusados fosse confesso, consideramos a busca e apreensão ilegal e absolvemos os acusados. Algum tempo depois, o vídeo da sentença foi disseminado no WhatsApp, ganhou repercussão no Facebook e causou polêmica.[2]

2. O case revelador de uma realidade

O case, portanto, não é tão incomum. Cotidianamente, em nome da guerra às drogas, ocorrem prisões em flagrante após busca e apreensão de ofício por agentes policiais militares – notadamente em crimes permanentes, baseados em denúncia anônima. Curiosamente, nesses casos a justa causa do flagrante e a da busca e apreensão formam um paradoxo insolúvel, pois uma se torna pressuposto de validade da outra.

Somente para melhor esclarecer qual o recorte que fazemos, não se estará aqui abordando a busca e apreensão decorrente de flagrante em crime permanente pura e simplesmente, mas somente quando oriundos exclusivamente de denúncia anônima. Assim, no caso em que a denúncia anônima foi corroborada previamente por elementos válidos de convicção de modo a gerar a justa causa, é cabível o ingresso no lar e a busca e apreensão.

Assim, é legal o ingresso no lar e a busca quando houver prévios depoimentos reduzidos a termo que narrem os fatos criminosos que estariam ocorrendo naquele instante e que haveria violação de direito de terceiros ou perda dos elementos de prova se não se fizesse a imediata busca. Também é legal a violação do lar e a eventual busca se ocorrer anterior e clara visualização ou percepção sonora extramuros da ocorrência de crime naquele instante, por exemplo, vê-se ou se ouve claramente alguém sendo agredido, gritos de uma vítima de agressão ou alguém portando ou dizendo que está portando drogas ou armas. Da mesma forma, como em recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal, houve a denegação de habeas corpus em caso no qual uma pessoa detida por roubo informou a casa onde estavam armas e drogas, tendo ocorrido o ingresso sem mandado judicial, busca e apreensão e a prisão do proprietário.[3] Nesse caso, por óbvio, tal delator era identificado e foi ouvido durante o procedimento de lavratura do flagrante, sob pena de ocorrência de mera denúncia anônima e posterior nulidade. Assim, todos os casos acima estão livres de qualquer crítica quanto a existência da justa causa da situação de flagrante, de modo a permitir a exceção à inviolabilidade do lar e, consequentemente, a posterior busca e a apreensão.

As questões sobre as quais queremos aqui refletir são as seguintes: a) é constitucional o ingresso em domicílio com base em denúncia anônima? b) em não sendo, possui a Polícia Militar atribuição para investigar a prática de infrações penais sem que haja justa causa? c) caso a materialidade (droga, armas, etc.) seja constatada, isso legalizaria o flagrante? d) fazendo um juízo de alteridade, tal abordagem, da forma como aconteceu, dar-se-ia do mesmo jeito se fosse em um condomínio de luxo da cidade ao invés de uma casa na periferia? e) caso não se confirmasse o flagrante, ficariam os policiais tentados a “achar” de qualquer maneira a droga, ou outro bem ilícito que justificasse o flagrante?

Infelizmente, a prática, na Justiça brasileira, tem sido a de dar pouca atenção para divisar os casos em que é legal ou não o ingresso no lar e a busca lá realizada.[4] Há um hiato epistêmico e um silêncio constrangedor e legitimador na práxis forense criminal quando se trata, principalmente, de casos em que a situação de flagrância não tinha justa causa, isto é, antes da violação do domicílio não havia suporte mínimo da materialidade e da autoria, senão, mera suposição. Isto é, um flagrante baseado no imaginário. E como Lacan alertava, o imaginário desliza. Mas o utilitarismo impera. Há uma permissividade utilitarista que contamina e reforça abusos em áreas nas quais é comum a prática do Sistema de Justiça Criminal não respeitar o Estado de Direito. É difícil negar que nessas áreas o que se vê é a prática de um estado de exceção[5] – por meio de uma política totalitária no qual tudo se pode contra os que já estão excluídos, os sem-voz.

Nesse momento, urge identificar qual tipo de processo penal que deve ser praticado e, enquanto Poder encarregado da guarda da Constituição, quais direitos deve o Judiciário garantir.

3. Sobre a justa causa

Em 2008, a justa causa passou a ser requisito legal da denúncia, inserida na redação do art. 395, III, do Código de Processo Penal – CPP –, sem a qual deve ser rejeitada, mas já era construção doutrinária e jurisprudencial. Acerca da justa causa na ação penal, diz Afrânio Silva Jardim: “é suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado”.[6] Tourinho Filho é enfático:

“É preciso haja elementos de convicção, suporte probatório a acusação, a fim de que o pedido cristalizado na peça acusatória possa ser digno de apreciação, “pois a jurisdição não é função que possa ser movimentada sem que haja motivo”. […] É preciso que no limiar do processo a ser instaurado se mostre ao Juiz a seriedade do pedido, exibindo-lhe os elementos em que se esteia a acusação.”[7]

Não difere do entendimento esboçado por Eugênio Pacelli, para quem a justa causa é “lastro mínimo de prova, a demonstrar a viabilidade da pretensão deduzida”.[8] Renato Brasileiro entende também a justa causa como sendo “o suporte probatório mínimo que deve lastrear toda e qualquer acusação penal”.[9] E segundo Aury Lopes Jr., a justa causa não se aplica somente à propositura da ação penal,

“[…] o conceito de justa causa acaba por constituir numa condição de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar. A justa causa não está apenas para condicionar a ação penal, mas também deve ser considerada quando do decreto de uma prisão cautelar e mesmo sentença penal condenatória no caso concreto.”[10]

Dentro dessa compreensão, e levando em consideração ainda que a busca e apreensão em situação de flagrância constitui exceção à inviolabilidade do lar, há que se ter ainda maior cautela quanto à aferição da existência prévia do suporte material mínimo que afira a situação de flagrância. Assim, a justa causa do flagrante é um elemento essencial na compatibilização da violação do domicílio e da busca e apreensão sem mandado judicial com a Constituição Federal. Sem ela, são nulos não só o posterior ingresso no lar, mas também a busca e a eventual apreensão. Mas há discursos em voga que ignoram tal implicação e visam legitimar situações como a do case ora tratado. Possuem suporte normativo? É o que será visto a seguir.

4. O discurso da violência e a violência do discurso

As violações de domicílio nos pretensos flagrantes oriundos de denúncia anônima, aliás, dos quais são alvo os sem-voz ou, no dizer de Marcelo Neves,[11] os subintegrados, encontram-se em um contexto mais amplo: o dos discursos da “violência” e da “guerra contra o crime” – que justificam o estado de exceção e o pretexto da guerra civil, com o intuito deliberado de provocá-la e legitimá-la. Suas vítimas –moradores das áreas carentes – também podem ser compreendidas numa categoria de lúmpens ou homo sacer – nas palavras de Giorgio Agamben, para quem

“Homem sacro é, portanto, aquele que o povo julgou por um delito; e não é lícito sacrificá-lo, mas quem o mata não será condenado por homicídio; na verdade, na primeira lei tribunícia se adverte que ‘se alguém matar aquele que por plebiscito é sacro, não será considerado homicida’. Disso advém que um homem malvado ou impuro costuma ser chamado sacro”.[12]

Faremos uma reflexão sobre os discursos da “violência” e da “guerra contra o crime”, começando pelo da violência.

O próprio conceito de violência, base para a persecução criminal e para a atuação de instituições tão importantes quanto a Polícia e o Ministério Público, é problemático e banalizado. Usualmente, concebemos a violência apenas como uma quebra do padrão “normal” de ordem ou de tranquilidade. Como uma conduta que viola ou ameaça a vida ou o patrimônio de alguém através de uma ameaça ou uma agressão física.

4.1.  Violências subjetiva e objetiva

Essa qualidade de “anormalidade” da violência a torna tão facilmente perceptível. A ela se dá o nome de violência subjetiva, em contraposição à violência objetiva, cuja existência não é em geral percebida, porém nem por isso deixa de condicionar a prática de atos que chamamos comumente de violência. Esta violência objetiva divide-se, segundo Slavoj Žižek, nas violências simbólica e sistêmica, que não podem ser compreendidas sob o mesmo ponto de vista da violência subjetiva, uma vez que não são percebidas como anormalidade, mas sim como algo corriqueiro, naturalizado no cerne das relações sociais. São encobridoras, passando ao largo da percepção dos que as sofrem e, muitas vezes, também dos que as exercem. Diz Žižek:

“La cuestión está en que las violencias subjetiva y objetiva no pueden percibirse desde el mismo punto de vista, pues la violencia subjetiva se experimenta como tal en contraste con un fondo de nivel cero de violencia. Se ve como una perturbación del estado de cosas ‘normal’ y pacífico. Sin embargo, la violencia objetiva es precisamente la violencia inherente a este estado de cosas ‘normal’. La violencia objetiva es invisible puesto que sostiene la normalidad de nivel cero contra lo que percibimos como subjetivamente violento”.[13]

A violência simbólica, termo elaborado por Pierre Bourdieu, caracteriza-se pela fabricação, através do discurso, de falsas crenças que induzem o indivíduo a acreditar, a consentir e a se comportar de acordo com os padrões desejados pelo Establishment.[14] Para ele, tal tipo de violência se realiza enquanto produção simbólica e instrumento de dominação,

“[…] enquanto instrumentos estruturados e estruturantes de comunicação e de conhecimento que os ‘sistemas simbólicos’ cumprem a sua função política de instrumentos de imposição ou de legitimação da dominação, que contribuem para assegurar a dominação de uma classe sobre outra (violência simbólica) dando o reforço da sua própria força às relações de força que as fundamentam e contribuindo assim, segundo a expressão de Weber para a ‘domesticação dos dominados’”.[15]

Essa violência é instrumental e estratégica, pois tem o fim de anestesiar e domesticar os que a ela são submetidos.

Cabe asseverar que há uma distinção no significado da expressão “violência simbólica” entre seu criador, Pierre Bourdieu, e Slavoj Žižek. A violência sistêmica, para Žižek, é exercida no discurso. A violência sistêmica se dá nas consequências catastróficas do funcionamento homogêneo de nosso sistema econômico e político capitalista, ainda mais grave em tempos de supremacia neoliberal, com a produção e reprodução de miséria, desigualdade, exclusão e marginalização. Assim, torna-se uma violência normal, naturalizada e invisível, mas que é a causa fundamental do sofrimento de milhões de brasileiros. Em Bourdieu, o significado de violência simbólica abarcaria os dois conceitos dados por Žižek. Isto, tanto enquanto discurso e prática quanto em materialização normalizada no seio social.

Imersos nessa violência que atua como ideologia, até mesmo os submetidos a ela começam a crer que se tratam de fatos naturais ou inevitáveis, etapas de um processo civilizatório evolutivo ou constitutivo do mundo. E assim: a) as abissais desigualdades econômicas e sociais seriam “naturais”; b) o mercado daria iguais oportunidades a todos, e aqueles que se encontram em situação de penúria assim estariam por culpa própria, inaptidão ou preguiça; c) as críticas a esse estado de coisas seriam “radicalismo” e utopia que atrapalham a ordem e paz; d) os movimentos sociais que denunciam e expõem a violência simbólica e sistêmica seriam criminosos e liderados por pessoas que promovem o “caos”, a “baderna” e a “desordem”; e) a criminalidade é fruto da degeneração moral do indivíduo, em nada contribuindo o contexto em que o indivíduo está inserido; f) os fins justificam os meios, pois na guerra ao crime e ao inimigo – o bandido –, a defesa social dos homens de bem precisa dar uma resposta em igual ou maior medida. Essa “normalidade” produzida/mantida pela violência simbólica é violência sistêmica, no dizer de Žižek.

Assim, buscando socorro em Heidegger[16] e, principalmente, Paul Ricoeur,[17] dois conceitos terminam sendo relevantes e inevitáveis nessa relação homem-mundo em que estamos mergulhados: a ipseidade e a alteridade, entendendo: a) Ipseidade – um voltar-se para si mesmo (do latim ipse, a, um, “mesmo”), um fechamento e uma diferenciação entre o ser e o exterior; b) Alteridade – um olhar para o outro, uma mirada para compreender sob a ótica de quem nos é externo (do latim alter, “outro”), mas ambos mergulhados no mundo.[18]

A relação entre ipseidade e alteridade é sempre tensa e o ponto de equilíbrio reside na consideração de que não existe o “diferente” de nós, mas o “distinto”. O distinto nem é mais e nem menos importante, nem tem mais nem menos valor. Trata-se de uma relação de coexistência e não de dominação e em que o distinto de nós tem dignidade. Dignidade não tem medida porque é uma característica ontológica, imanente ao ser. Nesse instante vale a reflexão de Henrique Dussel, para quem “La vida, como la libertad (aunque le pese a Agnes Heller), no tienen valor, porque son el fundamento de los valores; tienen dignidad (que es mucho más que el mero valor)”.[19]

Na violência, há o rompimento da tensão entre ipse e alter. Polariza-se. Assim, é violenta a situação de desconsideração do outro (ser somente para si; ser contra o outro – imposição), como também o é a desconsideração de si próprio (ser somente para o outro; ser contra si mesmo – submissão). Esmaga-se a distinção nas duas situações. Ou o outro para si; ou o si mesmo para o outro. Essa desconsideração coisifica, pois desumaniza o ser submetido à violência.

Em relação à sua exteriorização, a violência é, ontologicamente, portanto, todo ato que atenta contra a dignidade do ser humano. Assim, ao contrário do apregoado no senso comum, a violência pode se exprimir não somente através de ações físicas agressivas nem precisa partir de particulares. O próprio Estado, por meio dos seus agentes, é produtor de violência. Aliás, nesse ponto cabem bem as palavras de Nilo Odália,

“O ato rotineiro e contumaz da desigualdade, das diferenças entre os homens, permitindo que alguns usufruam à saciedade o que à grande maioria é negado, é uma violência. São os hábitos, os costumes, as leis, que a mascaram, que nos levam a suportá-la com uma condição inerente às relações humanas e uma condição a ser paga pelo homem, por viver em sociedade. Agimos como se a desigualdade fosse uma norma estabelecida pela Natureza da sociedade e contra a qual pouco é possível, enquanto o mundo for mundo. (…) Toda violência é institucionalizada quando admito explícita ou implicitamente, que uma relação de força é uma relação natural – como se na natureza as relações fossem de imposição e não de equilíbrio”.[20]

Há dois dados que podem ser confrontados, demonstrando a correlação entre as violências subjetiva e objetiva (apenas na modalidade sistêmica, pois a simbólica, por se exercer pelo discurso, exige uma análise qualitativa e não quantitativa): são eles a desigualdade de renda, como externalização da violência objetiva, e o percentual de homicídios, como expressão mais clara da violência subjetiva contra o bem mais precioso: a vida.

Estudo da ONU, “Global Study on Homicide” publicado recentemente,[21] concluiu que, embora as pessoas cometam homicídios dolosos por muitas razões, há um consenso, tanto entre os estudiosos quanto entre a comunidade internacional, de que a violência letal tem forte ligação com contextos de escassez e privação, iniquidades e desigualdades, marginalização social, baixos níveis de educação e um Estado de Direito que não se efetivou.

Cabe asseverar que, em nosso país, o Estado Social não passou de um simulacro, com a “naturalização” das desigualdades sociais, agora por meio do discurso neoliberal (violência simbólica) que domina nosso cenário atual. Não por outro motivo, o Brasil é o 23º nesse índice de violência subjetiva,[22] com uma média de 22,7 homicídios por 100 mil habitantes. E no de violência objetiva, também o 16º mais desigual do mundo.[23] No Índice Global da Paz,[24]criado para analisar a nível global os esforços pela paz,[25] tanto de caráter interno como externo, ficamos no nada honroso 83º lugar, em um universo de 158 países. Assim, podemos concluir que o Brasil é um país extremamente violento, subjetiva e objetivamente. Assim, o discurso da violência subjetiva como justificador de intervenções brutais nas periferias é, em si mesmo, uma violência objetiva.

5. A “guerra contra o crime” e os crimes da guerra

Naturalizada a violência objetiva de modo a desvinculá-la da violência subjetiva, o senso comum teórico[26] torna-se porta-voz do discurso de “guerra contra o crime” e de “guerra civil”, que contêm forte apelo retórico e, por conseguinte, emocional. E essa ideia de “guerra” é atrelada à militarização do policiamento ostensivo – que funciona taticamente sob um conceito de ações de combate. Isso remete a uma pretensa inevitabilidade de mortos (inclusive de inocentes), desabrigados e de sofrimento físico e mental de toda ordem, ao ponto de, em visita realizada ao Brasil em 2012, a ONU ter recomendado a capacitação das forças policiais em temas de direitos humanos, bem como que se desmilitarizasse a Polícia Militar como uma das providências para a redução das execuções extrajudiciais e da brutalidade policial.[27]

O discurso de “guerra contra o crime” se baseia na suposição de que haveria uma guerra civil em andamento, remetendo a uma ideia de completa falta de controle por iniciativas ordinárias, o que justificaria a adoção de medidas extremas. Não. Não há uma guerra civil, senão artificialmente – enquanto discurso de justificação de práticas não resguardadas no Estado de Direito. Como salientam Nasi, Lair & Ramírez, se faz necessário, numa guerra civil, o respaldo massivo e voluntário da população. “se habla de ‘guerra civil’ cuando estas poblaciones se identifican con las facciones armadas y contribuyen masivamente al desarrollo de los combates y al esfuerzo de guerra o sólo a éste (apoyo logístico, económico, moral, etc.).”[28]

Se em uma guerra civil há um levante com apoio popular contra o Establishment, nas periferias do Brasil o que ocorre é o anseio por políticas públicas típicas do Estado Providência. Porém, o que as periferias recebem como resposta é o Estado Polícia que, na verdade, assume técnicas de estado de exceção. A postura é totalitária e de opressão. O Estado não sobe o morro com escolas, mas com escopetas; com saúde, mas com ataúdes. Salientam Bicalho, Kastrup e Reishoffer, acerca das incursões policiais nas periferias: “Observa-se uma ação militar extremamente repressiva baseada na lógica no ‘inimigo interno’, tomando a guerra como produto da violência urbana, adotando a estratégia da eliminação dos inimigos”.[29]

Claro, a perpetuação dessas práticas só existe porque há seu chancelamento, expresso ou tácito, por parte dos agentes estatais dos três Poderes e das três esferas da Federação, acorrentados que estão ao senso comum teórico – que banaliza e embrutece. A violência policial letal é frequente e vira uma profecia macabra, pois se repete pelo reforço da impunidade de seus executores e, porque não dizer, pela conivência daqueles a quem, em tese, compete a guarda da Constituição e dos Direitos Fundamentais. Esses mortos viram estatística, quando muito. Viram “autos de resistência” ou “resistência seguida de morte”, ou deixam simplesmente de ser investigados.[30] Viram… o nada. Caem no vazio desse buraco negro de opressão e desrespeito à vida humana nos guetos onde a pobreza grita e a elite não põe nem seus ouvidos lá.

E como bem esclarece Giorgio Agamben,

“Nesse sentido, o totalitarismo moderno pode ser definido como o estabelecimento, por meio do estado de exceção, de uma guerra civil legal na qual se permite a eliminação física não somente dos adversários políticos, mas de categorias inteiras de cidadãos que, por alguma razão, não podem ser integrados ao sistema político. Desde então, a criação voluntária de um estado de emergência permanente (mesmo que, eventualmente, não declarado no sentido técnico) tornou-se uma das práticas essenciais dos Estados contemporâneos, inclusive dos chamados democráticos”.[31] (Tradução nossa).

5.1.  Os crimes da “guerra” nas zonas de exclusão forçada

Assim, temos áreas geográficas em que o Estado Democrático de Direito não chega. Só o Estado Polícia que oprime e, não raras vezes, mata. As favelas são zonas de exclusão, como eram os guetos durante o nazi-fascismo. Exclusão do Estado providência e exclusão de direitos.

Quem mora e vive nas periferias é comumente tratado como se não possuísse igual dignidade.[32] Quando abordado pelos órgãos de repressão, o morador das periferias é suspeito até que se prove o contrário. Ramos e Musumeci[33] destacam a fragilidade do discurso sobre a suspeita e a tendência a um comportamento discriminatório e racista por parte das polícias.

O discurso de inferiorização é patente e naturalizado pelos agentes repressores. Mais do que somente um discurso, é prática. Uma prática que reforça esse rebaixamento a um subnível de dignidade ou de dignidade nenhuma dos outsiders. São os marginais. Quase sempre à margem dos direitos previstos na lei, frequentemente submetidos aos rigores da lei e não raro aos abusos sem lei.

E assim, abrem-se as portas para tratamentos desumanos que vão desde buscas pessoais (“baculejos”) individuais ou coletivas, sem fundamento qualquer anterior a não ser pelo fato de estar-viver ali, até abusos físicos, tortura ou morte. Há histórico dos até insólitos “mandados de busca coletivos”, a despeito da exigência legal do art. 243 do Código de Processo Penal – CPP – de individualização da casa onde se cumprirá a busca e seus proprietários ou moradores. O uso da palavra “coletivo” é uma artimanha retórica. Na verdade, trata-se de mandado de busca e apreensão em abstrato, apenas limitado por uma área geográfica de incidência. Nessa dimensão, o que impede também a expedição de “mandados de prisão coletivos”?

Isso sem falar de ações incursivas que mais lembram cenas (abusivas) da guerra do Golfo ou do Vietnã, posteriormente arquivadas pelo Judiciário a pedido do Órgão constitucionalmente encarregado da defesa da ordem jurídica. O episódio da execução do traficante Matemático demonstrou, de maneira estarrecedora, como são tratados o “inimigo” e as populações das favelas.[34]

Isso tudo é atravessado pela ideia de crime como sendo basicamente só o patrimonial ou o tráfico de drogas, tudo em um contexto de periferia. Visa a legitimar uma dimensão no qual não portar uma carteira de trabalho assinada pode ser o divisor de águas entre ir para casa ou para a delegacia, ser “averiguado”.

Nas áreas de exceção – embora não reconhecidas oficialmente como tais pelos órgãos e agentes estatais, mas o mais importante, como tais tratadas –, mesmo fora das operações de “guerra ao crime” não existe a inviolabilidade do lar e, em razão disso, invasões domiciliares sem mandados judiciais pela polícia são posteriormente chanceladas pelo Ministério Público e pelo Judiciário, a despeito da não ocorrência da situação que as justificassem, em circunstâncias jamais aceitas se ocorrentes em um bairro nobre da mesma cidade. A brutalidade nas abordagens torna-se banal. E o pior: (i)legalizada.

Nas áreas de exceção, primeiro, suspeita-se. Depois, invade-se o lar e, por fim, encontra-se o que se procurava. E a tentação de se encontrar algo é absoluta, afinal, não encontrar nada ensejaria, no mínimo, abuso de autoridade. Os relatos de flagrantes plantados são costumeiros. O Judiciário, ao invés de anular o ato por violar um domicílio ao alvedrio da Constituição, via de regra adota um novo “Juízo de Deus”: se achou a materialidade do crime, é porque havia o flagrante. Então, claro, sempre haverá materialidade.

Da mesma forma, toda lesão corporal ou marca de tortura pode ser normalizada, transformada em crime de resistência, de desobediência ou de desacato (ou os três juntos). Contra o sem-voz, o habitante das áreas de exceção, tudo é justificado. E a cada morte, sempre haverá um “auto de resistência” para legitimá-la. Aliás, o Brasil é o campeão mundial de mortes pela polícia por resistência à prisão. Há quase uma década morrem todos os anos somente no Rio de Janeiro um contingente superior a mil civis em suposta situação de resistência.[35] As execuções sumárias cometidas diuturnamente, semana a semana, mês a mês e ano após ano são a prova mais clara de que o princípio da igualdade é uma falácia nas zonas de exclusão do estado de exceção; afinal, do outro lado estão os outsiders, os hostis.

Lamentavelmente, esse tipo de tratamento não é novidade na história humana. Só mudava o contexto: o judeu. Ingo Müller, em uma obra intitulada Hitler’s Justice: The Courts of the Third Reich,[36] demonstra como funcionou esse discurso penal do inimigo que envolveu até mesmo o Judiciário alemão. A máxima era a de que “aquilo que o exército faz em nossas fronteiras nossas decisões devem fazer dentro delas”.[37] E mesmo sob a Constituição de Weimar, os atores jurídicos alinhados se mostraram uma força subversiva considerável, adaptando e distorcendo as leis, de modo a interpretá-las com máximo rigor contra os opositores – além dos judeus, os ciganos, os homossexuais, os negros, os comunistas e os sociais-democratas –, deixando impunes os partidários do sistema, até mesmo os nazistas mais perigosos.

O fundamento subjacente da época lá na Alemanha – que era a manipulação do medo do Feind (inimigo), em que o principal era o judeu, continua o mesmo, aqui e agora, contra as parcelas mais sofridas da população, os bandidos em potencial, pois como alerta Zaffaroni, “sem uma base de medo correspondente a um preconceito, é impossível construir um inimigo”[38]

Com o rebaixamento da dignidade dos sem-voz a um subnível, e como se tratam de inimigos que a priori não são reconhecíveis ou identificáveis fisicamente, termina por ocorrer a restrição ou limitação de garantias a todos os habitantes das áreas de exceção, indistintamente.[39] Diríamos mais. Em um Estado com tamanhas desigualdades como o Brasil, o critério econômico faz a distinção. Embora mais tênue que o étnico, sinais pessoais exteriores de riqueza, locais em que residem ou frequentam ou até mesmo os meios de locomoção[40] diferenciam o amigo do inimigo.

Aos sem-voz, aos habitantes das áreas de exceção, pouco direito é muito. Afinal, para uma boa parcela das camadas superiores da sociedade, eles só são entendidos enquanto indivíduos quando estão por perto, nas portarias dos edifícios, nas faxinas, nas cozinhas e nos serviços gerais. E mesmo assim, visíveis só instrumentalmente, como homens e mulheres-máquina.

São eles que devem limpar a sujeira material da ostentação, do desperdício e do excesso, e expiar a sujeira moral de uma sociedade cindida e profundamente desigual – cujo legado da escravidão – do reconhecimento de um outro como um ser intrinsecamente inferior(izado) – se mostra tão presente. O fascismo reina na favela, mas o fascista não mora lá. Mora ao lado.

6. Cumprir a lei ou violá-la? A denúncia anônima e o flagrante

Um Judiciário Democrático não pode aceitar e nem permitir que agentes das forças policiais, sob a alegação de investigarem a ocorrência de crimes, a pretexto de cumprir a lei, violem-na. Desde há muito se sabe – lá se vão quase trinta anos da promulgação de nossa Constituição – que não se pode entrar na casa de ninguém, seja pobre ou rico – sem mandado judicial, salvo na hipótese de flagrante. Nem se diga que depois da entrada se confirmou a suspeita do flagrante porque quando isso se deu já havia contaminação pela entrada inconstitucional no domicílio. A justa causa do flagrante precisa ser verificável antes da violação do domicílio e da consequência busca e apreensão. E a denúncia anônima sequer pode ser meio hábil para instauração de inquérito policial, que dizer da violação de um domicílio.

Em relação à denúncia anônima, além do caso recente julgado pelo STF e referido no item 2 deste escrito, disse o Supremo Tribunal Federal em decisão proferida em 2015:

“(…) A jurisprudência do STF é unânime em repudiar a notícia-crime veiculada por meio de denúncia anônima, considerando que ela não é meio hábil para sustentar, por si só, a instauração de inquérito policial. No entanto, a informação apócrifa não inibe e nem prejudica a prévia coleta de elementos de informação dos fatos delituosos (STF, Inquérito 1.957-PR) com vistas a apurar a veracidade dos dados nela contidos.”[41]

Se a denúncia anônima não autoriza sequer a instauração de inquérito policial, que dizer da violação de domicílio e da busca e apreensão em um lar. Aproveitamos para trazer à questão outro julgado do STF e fazer o distinguishing de um caso em que ocorreu denúncia anônima que culminou numa busca e apreensão, uma vez que se tornou costume por estas bandas tirar conclusões sobre um julgado com base somente na ementa. Um julgado não se conhece só pela ementa como não se pode ler um livro pela orelha. No RHC 86082, a ementa leva a crer que a denúncia anônima de crime permanente pura e simplesmente permite a violação e domicílio. Mas no caso concreto os policiais receberam a informação anônima de que um avião carregado com drogas havia se acidentado em uma fazenda. Foi apenas o passo inicial de uma diligência em que, no caminho, os policiais civis se depararam com uma caminhoneta em fuga e que deixou cair parte da fuselagem do avião. Somente após isso passou a existir justa causa. A assim, puderam entrar na fazenda e fizeram a apreensão da droga.[42]

Diverso não é o entendimento de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, para quem:

“[…] só é possível o ingresso em domicílio alheio nas circunstâncias seguintes: à noite ou de dia, sem mandado judicial, em caso de flagrante próprio (CPP, art. 302, I e II), desastre ou prestação de socorro; e durante o dia, com mandado judicial, em todas as outras hipóteses de flagrante (CPP, art. 302, III e IV). Reconheço que a falta de estrutura do sistema investigatório brasileiro, tornando inviável o contato próximo e a tempo com a autoridade judiciária, possa fazer com que o entendimento exposto se transforme em mais um entrave burocrático à persecução penal. Não é essa a intenção, mas não se pode aceitar que a doutrina fique à mercê da boa-vontade dos governantes para dotarem a polícia dos recursos técnicos e humanos necessários para o desempenho da função.”[43]

Ganha mais relevo ainda, além da abusividade da violação de domicílio decorrente de denúncia anônima pela polícia, o completo desconhecimento (ou desrespeito mesmo) do devido processo legal, a desconsideração da existência do Poder Judiciário e da necessidade de obtenção de um Mandado de Busca e Apreensão. “Pra quê Judiciário se nós mesmos podemos nos investir de (usurpar) tal função? Basta apresentarmos qualquer materialidade que justifique”. Assim, não raro o Ministério Público e o Judiciário chancelam o estado de exceção. E na medida que assim agem, deslegitimam-se, diminuem-se. Ana Maria Campos Tôrres sustenta:

“Ora, sabendo que alguém tem em depósito drogas, vende droga, ou outras situações de permanência é que pode, conforme a Constituição, penetrar em domicílio sem o consentimento do morador. Sabe, logo tem indícios que permitam solicitar ao juiz o mandado, imprescindível contra o abuso. Não basta a mera desconfiança, pois corre o risco de responder por descumprimento da lei, logo, impossível considerar válida a apreensão nesses casos, sem ordem judicial. Seria, como o é de fato, fazer vista grossa aos abusos policiais (..) Como entender urgente o que se protrai no tempo? É possível, graças à presença diuturna do Judiciário guardião da lei, requerer e ser atendido em pouco tempo, o direito constitucionalmente previsto de entrar em domicílio. A facilidade do arguir-se urgência é forma espúria de desconhecer direitos, é subterfúgio para o exercício de força, é descumprimento do dever de acatar as diretrizes políticas assumidas pelo Estado. Impossível legalizar o ilícito. (…) No caso do flagrante em crime permanente, vê-se com muita frequência não só o descumprimento da lei, mais que isto, um caminho perigoso a permitir que retornem as más autoridades o modelo inquisitorial.”[44]

Leciona também Geraldo Prado:

“O ingresso não pode decorrer de um estado de ânimo do agente estatal no exercício do poder de polícia. Ao revés, é necessário que fique demonstrada a fundada – e não simplesmente íntima – suspeita de que um crime esteja sendo praticado no interior da casa em que se pretende ingressar e que o ingresso tenha justamente o propósito de evitar que esse crime se consume. Se assim não fosse, seria permitido ingressar nas casas alheias, de forma aleatória, até encontrar substrato fático, consistente em flagrante delito, capaz de ensejar a formal instauração de procedimento investigatório criminal. Mais que isso, seria incentivar que a autoridade policial assim fizesse e, com a intenção de se livrar de uma eventual imputação de abuso de autoridade, “encontrasse” à força o estado de flagrância no domicílio indevidamente violado.”[45]

Em nossa jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal, no RHC 90376, enfrentou um caso em que houve a violação de um quarto de hotel sem mandado judicial, oportunidade em que afirmou que

“(…) Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária.”[46]

E foi além, determinando os efeitos de tal violação:

“(…) A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law”, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. – A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”. (…) A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.”[47]

Em decisão paradigmática, entendeu o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, César Asfor Rocha, o seguinte:

“Cumpre observar que o sistema jurídico do País e o seu ordenamento positivo não aceitam que o escrito anônimo possa, em linha de princípio e por si, isoladamente considerado, justificar a imediata instauração da persecutio criminis, porquanto a Constituição proscreve o anonimato (art. 5º, IV), daí resultando o inegável desvalor jurídico de qualquer ato oficial de qualquer agente estatal que repouse o seu fundamento sobre comunicação anônima, como o reconheceu o Pleno do STF no julgamento do INQ 1957, Rel. Min. Cézar Peluso (DJU de 11.11.2005), ainda que se admita que possa servir para instauração de averiguações preliminares, na forma do art. 5º, § 3º, do CPP, ao fim das quais se confirmará – ou não – a notícia dada por pessoa de identidade ignorada ou mediante escrito apócrifo. Nesta Corte Superior a orientação dos julgamentos segue esse mesmo roteiro, destacando dentre muitos e por todos o que decidido no HC 74.581 (Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 10.03.2008) e no HC 64.096 (Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 04.08.2008).”[48]

E como acentua Alexandre Morais da Rosa,

“Não basta, por exemplo, que o agente estatal afirme ter recebido uma ligação anônima, sem que indique quem fez a denúncia, nem mesmo o número de telefone, dizendo que havia chegado droga, na casa “X”, bem como que “acharam” que havia droga porque era um traficante conhecido, muito menos que pelo comportamento do agente “parecia” que havia droga. É preciso que haja evidências ex ante. Assim é que a atuação policial será abusiva e inconstitucional por violação de domicílio do agente quando movida pelo imaginário (…) Nem se diga que depois se verificou o flagrante porque quando ele se deu já havia contaminação pela entrada inconstitucional no domicílio.”[49]

E arremata o mesmo autor:

“[…] não se pode tolerar violações de Direitos Fundamentais em nome do resultado, pois pelo mesmo argumento seria legítima a “tortura”, a qual, no fundo não é tão diferente da ação iniciada exclusivamente por “denúncia anônima”, à margem da legalidade e com franca violação dos Direitos Fundamentais. Claro que o argumento seguinte é: mas o proprietário autorizou a entrada! Será que alguém acredita mesmo que o conduzido autorizou?”[50]

Assim, é paradoxal e contraditória a conduta do chamado “agente da lei” que, a pretexto de cumpri-la, viola-a! A despeito do que diz a Constituição e a legislação processual penal, arvora-se na posição julgador, executando, sponte propria, atos que somente com autorização judicial poderiam ser concebidos e executados ante a chamada Reserva de Jurisdição, princípio constitucional, pelo qual se expressa que é reservado ao Poder Judiciário a primeira e última palavra sobre determinados assuntos, como a quebra de sigilo bancário, fiscal ou profissional, ou a expedição de busca e apreensão e a prisão fora das situações de flagrância. Além da questão da usurpação de uma função reservada ao Judiciário, cabe asseverar que não existe justa causa a posteriori. No âmbito de um processo penal democrático nenhuma causa é justa sem justa causa. A sua falta, antes do ingresso do lar, contamina a prova obtida de modo a torná-la ilícita por derivação.[51]

Por fim, embora nem mesmo a polícia civil possa ingressar no lar somente com base em denúncia anônima, na hipótese de atuação da Polícia Militar há mais um agravante: na prática, termina havendo a usurpação da função de polícia judiciária por parte dos militares, pois o art. 144, § 4º, da Constituição da República determina que as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais são incumbência da polícia civil, cabendo às polícias militares a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art. 144, § 5º da CR).

7. Conclusão

Compete ao Judiciário, em um Estado Democrático de Direito dar o exemplo de civilização e não de barbárie. O processo penal não é um vale-tudo. Há regras e elas lá estão para serem respeitadas, sob pena de instauramos a barbárie. O utilitarismo é um modo de pensar muito perigoso para Democracia e só compatível com esta até a medida em que a utilidade não fira a normatividade. Para além disso, deixa de ter um caráter civilizatório e passa a barbarizar.

Poderíamos argumentar que em se tratando de crimes permanentes (como são os casos do tráfico ilícito de drogas ou a posse ilegal de arma de fogo, exemplos mais comuns), a violação de domicílio, a busca e apreensão e a prisão em flagrante restariam justificadas em razão da denúncia anônima ter se comprovado. Acontece o seguinte: o flagrante precisa ter justa causa, isto é, precisa ter suficiente suporte de convicção antes da violação do domicílio. Só isso permite excepcionar a inviolabilidade do lar. Denúncia anônima não gera justa causa e não há causa justa sem justa causa no processo penal. Não há como legitimar a posteriori o abuso preexistente.

O discurso da violência urbana serve como pretexto, como esteira para que a violência real seja exercida contra as parcelas mais distantes do poder – os sem-voz, os outsiders. Quer dizer, o discurso da guerra ao crime como resposta à violência em si já é uma violência pelas violações perpetradas em nome dessa guerra. É discurso desumanizante e fascista porque reduz o outro, o outsider das periferias, uma maioria no contingente humano, mas que inegavelmente é uma minoria política e econômica, a um patamar inferior ou nulo mesmo de dignidade. Assim, torna-se essencial fazer um juízo de alteridade. Como é estar “do lado de lá”?

O que precisamos, na verdade, é reafirmar os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana e respeitar as regras que subsidiam o princípio do devido processo legal. Senão, a Constituição não passará de meras folhas de papel. Por isso, preocupa-nos a banalização decorrente dos discursos utilitaristas.

Também não devemos esquecer que a inquisição seguia um roteiro de delatores sem rosto, envoltos em sombras. Há muito que a Constituição da República exige uma postura diferente dos atores jurídicos ao vedar o anonimato. E essa determinação só vai se concretizar em relação ao objeto da presente reflexão quando houver uma quebra da prática judiciária acrítica e chanceladora da violência, fruto do senso comum teórico.

Assim, retomando as questões levantadas inicialmente, podemos concluir que: a) não é constitucionalmente aceitável o ingresso em domicílio com base em denúncia anônima ou mera suposição, por falta de justa causa, e que a permissão do proprietário necessita ser devidamente comprovada; b) diligências investigatórias realizadas pela Polícia Militar são, no mínimo, constitucionalmente problemáticas em face da usurpação da atribuição constitucional da polícia civil; c) a materialidade encontrada na busca não tem o condão de legalizar o anterior ingresso ilícito; d) tal tipo de prática policial, da forma como aconteceu no case e costuma ocorrer no dia-a-dia da justiça criminal, jamais se daria do mesmo jeito se fosse em um condomínio de luxo da cidade, pois a polícia não entraria sem mandado somente com base num telefonema anônimo; e) a permissividade de tais práticas induz a flagrantes forjados para evitar acusação de crimes contra os agentes públicos que ingressaram no lar alheio em vão; f) tais práticas abusivas, lamentavelmente, são cotidianas nas periferias pobres.

É por isso que o princípio do devido processo legal existe: para evitar abusos. Não fosse assim, daqui a pouco estaríamos nós admitindo igualmente a prática da tortura como meio de prova. Trata-se de meio eficiente a obter uma prova? Claro. Mas não convém isso em um Estado Democrático de Direito. Existe uma Constituição e ainda há juízes nesse país.


Notas e Referências:

[1] Não identificaremos o caso porque se tratou de ação penal envolvendo tráfico de drogas e por respeito à intimidade e à segurança da pessoa que foi acusada.

[2] SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Inviolabilidade da casa, denúncia anônima e flagrante. [S.l.], 2013. (14min12s). Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=qzAwNx9D6Qo. Acesso em: 18 set. 2015.

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 127457, Relator:  Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 09 jun. 2015, DJe-128, divulg. 30 jun. 2015, public. 01 jul. 2015.

[4] Observe-se que o regramento da busca e apreensão exige que ao final da diligência deve ser lavrado auto circunstanciado, assinado por duas testemunhas presenciais (Código de Processo Penal, art. 245, § 7º). Nos casos de busca e apreensão domiciliar em caso de flagrante, o senso comum teórico tem desprezado essa exigência.

[5] AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Tradução de Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.

[6] JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Forense: Rio de Janeiro, 1999, p. 95.

[7] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 1. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 604.

[8] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 117.

[9] LIMA, Renato brasileiro de. Curso de processo penal. Niterói: Impetus, 2013, p. 172.

[10] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 398.

[11] NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 248.

[12] AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Tradução de Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 196.

[13] ŽIŽEK, Slavoj. Sobre la violência: seis reflexiones marginales. Buenos Aires: Paidós, 2010, p. 10.

[14] No sentido da elite que controla social e economicamente toda a sociedade, através das instituições públicas (p. ex.: forças policiais) ou privadas (p. ex.: meios de comunicação social).

[15] BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Tradução de Fernando Tomaz. 6. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p. 11.

[16] HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Tradução Márcia de Sá Cavalcante. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 1999.

[17] RICOEUR, Paul. Si mismo como otro. 3ª ed. Madri: Siglo XXI, 2006, p. 352.

[18] HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Tradução Márcia de Sá Cavalcante. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 170.

[19] DUSSEL, Enrique. Política de la liberación. v. 2: Arquitetónica. Madrid. Trotta, 2009, p. 53.

[20] ODÁLIA, Nilo. O que é violência. São Paulo: Brasiliense, 2004, p. 30 e 35.

[21] UNITED NATIONS. United Nations Office on Drugs and Crime. Global study on homicide 2011. Viena: United Nations Office on Drugs and Crime, 2011.

[22] UNITED NATIONS. United Nations Office on Drugs and Crime. Global study on homicide 2011. Viena: United Nations Office on Drugs and Crime, 2011, p. 92-96.

[23] UNITED STATES OF AMERICA. CENTRAL INTELIGENCE AGENCY (CIA). The World Factbook: distribution of family income – gini index. Disponível em: https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/rankorder/2172rank.html. Acesso em: 18 set. 2015.

[24] THE INSTITUTE for economics and peace. Global peace index. Sydney: Institute for Economics and Peace, 2012.

[25] O referido indicador foi criado pela “The Economist”, em parceria com a Universidade de Sydney, Austrália; Universidade de Londres, Reino Unido; e com a Universidade de Uppsala e o Instituto Internacional de Pesquisas pela Paz de Estocolmo, ambos na Suécia.

[26] WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito I: interpretação da lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994, p. 13.

[27] UNITED NATIONS. Report of the Working Group on the Universal Periodic Review – Brazil. New York, 2012. Disponível em: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/151/15/PDF/G1215115.pdf?OpenElement. Acesso em: 18 set. 2015.

[28] NASI, Carlo; RAMÍREZ, William; LAIR, Eric. Guerra civil. In: Revista de Estudios Sociales, ano 6, vol. 14, p. 119-124, fev. 2003, p. 120.

[29] BICALHO, P. P. G.; KASTRUP, V. e REISHOFFER, J. C. Psicologia e segurança pública: invenção de outras máquinas de guerra. In Psicologia & Sociedade, vol. 24, ano 1, p. 56-65, 2012, p. 60.

[30] As instâncias investigativas funcionam de modo a reforçar o discurso de guerra. A morte do outro não tem valor. Veja-se entre o 10min30s e 12min40s do seguinte vídeo: CÉSAR Menezes e Dennys Leutz falam sobre série que criaram para o Jornal da Globo. Programa do Jô. São Paulo: Globo, 5 mai. 2014. Programa de TV. (33min45s). Disponível em: http://globotv.globo.com/rede-globo/programa-do-jo/v/cesar-menezes-e-dennys-leutz-falam-sobre-serie-que-criaram-para-o-jornal-da-globo/3326479/. Acesso em: 18 set. 2015.

[31] AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Tradução de Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 2.

[32] RAMOS, Silvia; MUSUMECI, Leonarda. Elemento suspeito: abordagem policial e discriminação na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005.

[33] RAMOS, Silvia; MUSUMECI, Leonarda. Elemento suspeito: abordagem policial e discriminação na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005, p. 54.

[34] IMAGENS mostram perseguição e caçada ao traficante Matemático. Portal de Notícias da Globo. Fantástico, Rio de Janeiro: Rede Globo, 5 mai. 2013. Disponível em: http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2013/05/imagens-mostram-perseguicao-e-cacada-ao-traficante-matematico.html. Acesso em: 18 set. 2015.

[35] MISSE, Michel. “Autos De Resistência”: uma análise dos homicídios cometidos por policiais na cidade do Rio de Janeiro (2001-2011). Relatório de Pesquisa. Núcleo de Estudos da Cidadania, Conflito e Violência Urbana Universidade Federal do Rio de Janeiro. 2011.

[36] MÜLLER, Ingo. Hitler’s Justice: The Courts of the Third Reich. Tradução para o inglês de Deborah Lucas Schneider, Cambridge: Harvard University Press, 1991.

[37]What the army is a tour borders, our decisions must be within them!” (MÜLLER, Ingo. Hitler’s Justice: The Courts of the Third Reich. Tradução para o inglês de Deborah Lucas Schneider, Cambridge: Harvard University Press, 1991, p 9).

[38] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução Sérgio Lamarão. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 34, nota 23.

[39] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução Sérgio Lamarão. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 118.

[40] Estar no interior de um automóvel Mercedes ou de um ônibus coletivo Mercedes faz toda a diferença.

[41] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 107362, Relator:  Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 10 fev. 2015, DJe-039, divulg. 27 fev. 2015, public. 02 mar. 2015.

[42] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 86082, Relatora:  Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 05 ago. 2008, DJe-157 divulg. 21 ago. 2008, public. 22 ago. 2008

[43] CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição – Princípios Constitucionais do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 92.

[44] TÔRRES, Ana Maria Campos. A busca e apreensão e o devido processo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 153-154.

[45] PRADO, Geraldo. Em torno da Jurisdição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 233.

[46] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 90376, Relator(a):  Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julg. 03 abr. 2007, DJe-018, public.18 mai. 2007.

[47] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 90376, Relator(a):  Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julg. 03 abr. 2007, DJe-018, public.18 mai. 2007.

[48] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Liminar no HC 159159. Min. César Asfor Rocha. Presidência (recesso forense). Julgado em 14 jan. 2010. Disponível em: http://ns2.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=682&tmp.texto=95568&acs.tamanho=. Acesso em: 18 set. 2015.

[49] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 124.

[50]ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 125.

[51] CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 377-378.

2ª TURMA: busca e apreensão sem mandado judicial é possível em flagrante de crime permanente, Portal do STF, aba Notícias do STF, 9 jun. 2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?Idconteudo=293229. Acesso em: 18 set. 2015.

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Rosivaldo Toscano Jr..
Rosivaldo Toscano Jr. é doutor em direitos humanos pela UFPB, mestre em direito pela UNISINOS, membro da Comissão de Direitos Humanos da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB e juiz de direito em Natal, RN.
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