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Um novo conceito de ação para o Direito Processual? – Por Afranio Silva Jardim

Por Afranio Silva Jardim – 28/02/2017

No “Curso de Processo Civil”, publicado após a vigência do novo Código de Processo Civil, os renomados juristas e professores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero apresentam profundo estudo teórico sobre uma nova teoria do processo civil. Abaixo, vamos fazer alguns breves comentários sobre esta excelente obra.

Estou acabando de ler o primeiro volume (Teoria do Processo Civil) e destaco o caráter inovador da obra, onde se propõe um novo sistema processual, partindo de categorias jurídicas reformuladas.

Aposentado, tenho tempo para vários tipos de leituras. Por outro lado, o magistério exige uma constante atualização, mormente para quem defende, como eu, a Teoria Geral do Processo. Neste particular, os autores de Direito Processual Civil continuam nos dando grandes contribuições teóricas, muitas delas bastante inovadoras.

Deixo aqui, entretanto, uma breve lamentação: eles pugnam pela mencionada Teoria Geral do Processo, mas deixam de ler ou considerar os autores de Direito Processual Penal e Direito Processual do Trabalho. Somos sempre esquecidos …

Destaco o novo enfoque dado à teoria do direito de ação, desenvolvido na parte II da obra (p.189/342).

Com base em preceitos constitucionais e invocando as regras dos artigos 83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor, os mencionados autores partem de um novo conceito de “ação”, que não seria apenas o direito de manifestar em juízo uma determinada pretensão, mas sim o “direito a uma tutela jurisdicional adequada e efetiva”, tendo em vista a especificidade do direito material buscado por seu autor. No conceito de ação, estariam ínsitos o procedimento e técnicas processuais hábeis à tutela do direito material.

Os referidos autores, com pertinência e profundidade, criticam a teoria de Liebman, que se satisfaz em entender o direito de ação como um direito à sentença de mérito. Para eles, a ação é um direito à tutela do direito material, através de um procedimento adequado e efetivo. Negam que sejam “concretistas”. Cabe aqui uma indagação: tal conceito ampliativo valeria para a ação penal condenatória?

A toda evidência, não cabe aqui expor a nova teoria do direito de ação de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, desenvolvida em longas e densas páginas de seu livro. Faço algumas observações críticas, ainda que de forma superficial.

Muitas das críticas à teoria de Liebman podem ficar prejudicadas se fizermos a distinção entre o direito de ação, assegurado na Constituição Federal (Eduardo Couture) e o EXERCÍCIO do direito de ação, disciplinado nos códigos processuais. Ao disciplinar o direito constitucional de ação, a lei processual cria as condições para o seu regular exercício.

Desta forma, as condições da ação seriam, na verdade, condições para o seu regular exercício, como já alertava o grande Hélio Tornaghi. São também questões preliminares, que devem estar presentes para que tenhamos a resolução do mérito processual (e a tutela efetiva e adequada do direito material, acrescentariam os autores da obra comentada).

A falta de uma destas condições para o regular exercício do direito de ação deve levar à extinção do processo. Já os pressupostos processuais de validade, uma vez ausentes, devem acarretar a nulidade da relação processual. Evidentemente, se faltar um pressuposto de existência do processo, não haverá o que extinguir, mas apenas declarar a inexistência da suposta relação jurídica processual.

De qualquer forma, temos de refletir diante do novo e um dos méritos desse livro é justamente propor um outro sistema processual.

Entretanto, à primeira vista, resisto em incluir, no conceito de “ação”, elementos relativos ao procedimento e à própria estrutura do processo. Para os autores, só haveria o direito de ação se ambos estivessem adequados à efetiva tutela do direito material, segundo técnicas processuais a serem previstas pelo legislador !!! (p. 327 e 328).

Os supra mencionados professores, citando o disposto no art.83 do CDC, admitem existir várias espécies de ações, decorrentes do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. E como ficamos no Direito Processual Penal? Não há mais uma Teoria Geral do Processo? A pluralidade não seria de procedimentos? Estaríamos voltando ao chamado “sistema de ações” do direito romano?

Como disse acima, estou ainda lendo o excelente livro e não consolidei devidamente os novos ensinamentos ali desenvolvidos. Aliás, mais adiante, vou ter de reler a instigante obra, que “mexe” com o sistema processual com o qual estou acostumado a operar logicamente.

Por ora, estou apenas questionando algumas novas premissas cunhadas pelos mestres e estimulando a leitura da obra, principalmente por aqueles que gostam de refletir e têm apego por novas ideias.

Finalmente, importa esclarecer que a inovadora obra tem mais duas outras grandes vertentes: começa tratando de novo conceito de jurisdição e termina com amplo estudo sobre a teoria do processo, sempre com um enfoque mais pertinente ao Direito Processual Civil.

A toda evidência, estas inovadoras abordagens teóricas merecem uma reflexão à parte, que pretendemos fazer mais adiante.


Afranio Silva Jardim

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Afranio Silva Jardim é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.

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