Tráfico de drogas, registros criminais e proporcionalidade: a necessidade da primazia do...

Tráfico de drogas, registros criminais e proporcionalidade: a necessidade da primazia do fato – Por Thiago Baldani Gomes De Filippo

Por Thiago Baldani Gomes De Filippo – 20/03/2017

A individualização da pena, prevista no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição da República, é garantia fundamental e ferramenta indispensável para o estabelecimento da pena justa. Em um primeiro momento, ela se desenvolve no plano legal, quando as margens mínimas e máximas são fixadas abstratamente pelo legislador. Em um segundo nível, a individualização da pena ocorre no plano judicial, no momento da prolação da sentença, quando o juiz fixará a pena in concreto, atento às balizas estabelecidas pelos preceitos penais secundários; e, por fim, também no nível judicial, verifica-se a individualização da execução penal, nos limites da sentença condenatória, atentando-se a questões objetivas e subjetivas, tais como o lapso de cumprimento da pena e o bom comportamento carcerário, por exemplo, requisitos previstos pelo artigo 112 da Lei 7.210/84 para a progressão de regime.[1]

No texto presente, nosso enfoque repousará sobre os critérios considerados pelo legislador para o denominado tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, e sua aparente violação à garantia da individualização, se cotejado com as penas previstas para o tipo fundamental. Mencionado dispositivo contempla sensível diminuição de pena, de um sexto a dois terços, para o sujeito que pratique o tráfico de drogas, sob quaisquer das condutas previstas no caput e no parágrafo 1o, desde que ele seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.[2]

A primeira dificuldade reside no fato de os requisitos serem de natureza subjetiva, por demandarem do agente o preenchimento de certas condições que, satisfeitas, conduzirão à concessão do benefício. Isto é problemático porque, como regra, a gravidade do fato deve ser decisiva para a cominação da pena, de modo que questões de ordem pessoal devem assumir uma função periférica.  Esta posição atende aos reclames da pena proporcional ao fato que, sem embargo de seus diversos desdobramentos,[3] pretende buscar “qual é a pena justa que o autor deve suportar por seu fato mais que centrar em buscar com a pena influências no próprio autor ou em terceiros”.[4] Esta teoria parece se coadunar aos reclames democráticos de um almejado direito penal do fato, em detrimento de um direito penal do autor, de viés antidemocrático.[5]

Para situarmos o problema, pensemos em dois casos hipotéticos e calculemos suas penas, segundo as orientações dos Tribunais Superiores:[6]

(1) João foi condenado porque transportava, para o fim de comércio, 40g de cocaína. Ele é primário e não há notícias que integre organização criminosa, nem se dedique às atividades criminosas.[7] Suponhamos que, na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, não haja razões para a elevação da pena-base. Na segunda etapa, inexistam agravantes e atenuantes. Na terceira, não haja causas de aumento de pena, mas se verifique, como o exemplo sugere, a causa especial do parágrafo 4º, do citado dispositivo. Em atenção à quantidade de droga, que não se revela vultosa,[8] provavelmente a pena será reduzida no máximo, a saber, dois terços, resultando na sanção de 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal (CP) porque, segundo posicionamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), o tráfico privilegiado não pode ser equiparado a crime hediondo.[9] Mesmo que assim não fosse, o Pleno do STF já havia firmado posição acerca da inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º, da Lei 8.072/90, que impunha a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena por crimes hediondos e assemelhados.[10] A pena privativa de liberdade seria convertida em duas penas restritivas de direitos, ou uma restritiva de direitos e multa, conforme dispõe a Resolução 5/2012, do Senado Federal, que, valendo-se da técnica do art. 52, X, da Constituição, conferiu eficácia vinculante erga omnes a uma decisão plenária do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do par. 4o do art. 33 e admitiu, consequentemente, essa possibilidade, desde que presentes os requisitos do art. 44 do CP.[11]

(2) Paulo também foi condenado porque transportava, para o fim de comércio, 30g de maconha. Ocorre que ele apresenta uma condenação definitiva recente, há menos de 5 anos, pelo crime de receptação. Na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais não conduzem à alteração da pena-base. Na segunda etapa, por conta da reincidência, eleva-se a pena em certa medida, digamos, 1/6.[12] Suponhamos que não haja outras agravantes e atenuantes e, na terceira fase, não se verifique qualquer causa de aumento de pena. Por conta de sua reincidência, Paulo não terá direito à causa de diminuição de pena. Com isto, a reprimenda será de 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, a teor do art. 33, par. 2o, a, do CP,[13] e o delito mantém o seu caráter hediondo, atribuindo-se a ele todo o recrudescimento da Lei 8.072/90.

Pelo cotejo dos casos acima, podemos inferir a diferença abissal de tratamentos dispensados a dois casos ontologicamente idênticos por conta de uma única circunstância que se vincula ao agente, a reincidência. O desfecho seria o mesmo se estivéssemos diante de um mau antecedente, circunstância que parece implicar violação à máxima da proporcionalidade.[14]

Essas diferenças imensas de tratamento causadas pela reincidência e pelos antecedentes restringem-se à Lei Antidrogas.[15] No sistema do CP, decerto que essas circunstâncias permitem a elevação da pena,[16] além de outras consequências mais severas, relativas ao regime inicial de cumprimento de pena,[17] impedimento de conversão em penas alternativas[18] e a concessão de sursis[19], entre outras.[20]

No entanto, em nenhum outro caso que não seja o tráfico de drogas, a presença de registros criminais permite tamanho salto de pena, de gigantescas proporções, de tal modo a condicionar, inclusive, o caráter hediondo da infração. Isto revela outra incongruência. Quando se diz que um crime é hediondo, quer se referir ao fato praticado, se é, ou não contemplado pela lei especial. O rol do art. 1o da Lei 8.072/90 contempla uma série de tipos como crimes hediondos. Não há precedentes para se condicionar essa natureza a questões pessoais, vinculadas ao seu autor, como a reincidência e os maus antecedentes. À evidência, o montante da pena do tráfico privilegiado, principalmente se aplicada em seu grau mínimo (1 ano e 8 meses), menor do que a pena prevista para os crimes de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9.099/95), aliada aos benefícios já reconhecidos em sede jurisprudencial, não é compatível com a resposta que se espera adequada aos crimes hediondos e assemelhados, mas condicionar essa natureza à identidade do autor não deixa de gerar grande perplexidade, por desvirtuar-se completamente do espírito da Lei 8.072/90 e do próprio art. 5º, XLIII, da Constituição, que adjetivam como hediondos certos delitos, pouco importando a identidade de quem os pratique.

Sem embargo de posições contrárias,[21] não cremos haver inconstitucionalidade na elevação da pena por conta de decisões condenatórias irrecorríveis.[22] A reincidência e os maus antecedentes, conforme o caso,[23] podem ser úteis ao atendimento de questões preventivas,[24] o que se coaduna ao próprio art. 59 do CP, que estabelece que a pena seja fixada “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. No entanto, a função por elas desempenhada deve ser mais modesta, e nunca assumir o protagonismo na individualização da pena, que deve se voltar, preponderantemente, ao fato e às suas circunstâncias.[25]

O parágrafo 4o do art. 33 ainda impede a aplicação da minorante se o sujeito de dedicar às atividades criminosas e integrar organização criminosa. Como dissemos anteriormente, a primeira condicionante é vazia de sentido, porque não vislumbramos a possibilidade de haver prova de que o sujeito, embora primário, dedique-se a práticas criminosas. Todavia, recentemente, o STJ firmou entendimento que ser possível a utilização de inquéritos policiais em curso e ações penais para o convencimento do juiz de que o réu se dedica a atividades criminosas, com o consequente afastamento de referida causa especial de diminuição de pena.[26] Com o devido respeito, não concordamos com essa posição, que contraria, inclusive, a Súmula 444 do próprio Tribunal, por conflitar com a regra da presunção de inocência (art. 5º, LVII, Constituição), que inadmite qualquer cumprimento antecipado de pena.[27]

Por último, o óbice à aplicação da causa de diminuição àquele que integre organização criminosa parece-nos razoável, porque ele permite se concluir pelo incremento do desvalor da ação, ainda que sob uma perspectiva mais ampliada, contextualizando-o em um cenário em que seu autor se une, de maneira estável e permanente, a terceiras pessoas para a prática de delitos análogos.[28] Ponderamos, contudo, que, apesar da ausência de previsão no tipo, a mens legis volta-se à organização criminosa relacionada aos crimes previstos na Lei 11.343/2006, porque parece não haver razão para se negar o benefício da Lei Antidrogas a um sujeito primário que componha organização criminosa destinada ao furto de veículos, por exemplo.

Portanto, cremos que o melhor caminho seria a alteração dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, para estabelecer condições de caráter objetivo, vinculadas ao fato, que poderiam minimizar os problemas apontados neste artigo que, infelizmente, não apresenta soluções. No entanto, poder-se-ia pensar, como sugestão, que as circunstâncias que hoje assumem a feição de causas de aumento de pena, previstas no art. 40 da Lei 11.343/2006, transmudassem-se para o § 4º, de modo que o reconhecimento do tráfico privilegiado ficaria condicionado à ausência dessas circunstâncias, acrescidas da quantidade de drogas,[29] além da manutenção do impedimento de o agente integrar organização criminosa relacionada ao tráfico de drogas.

Em síntese, muito embora a previsão da figura privilegiada para o tráfico de drogas seja salutar, os seus requisitos legais são inadequados, por serem de ordem subjetiva e não se vincularem ao fato. É conveniente que eles sejam alterados para adquirirem feição objetiva, afinando-se ao Direito Penal do Fato, medida que se compraz ao viés democrático do Direito Penal.


Notas e Referências:

[1] BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 7a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, pp. 148-150 (apesar da referência a três fases de individualização: legal, judicial e a de execução).

[2] Art. 33, par. 4o: “Nos delitos definidos no caput e no par. 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

[3] Para uma abordagem analítica da teoria da pena proporcional ao fato, em suas diversas concepções, TEIXEIRA, Adriano. Teoria da aplicação da pena: fundamentos de uma determinação judicial da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2015, pp. 59-70.

[4] SANCHEZ, Feijoo apud STOCO, Tatiana de Oliveira. Personalidade do agente na fixação da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 108.

[5] Zaffaroni e Pierangeli esclarecem: “ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o direito penal do autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso, seria a personalidade e não o ato. Dentro desta concepção não se condena tanto o furto, como o ser ladrão.” (ZAFFARONI, Eugênio Raul. O inimigo no direito penal. 2ª ed. Sérgio Lamarão (trad.). Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 107).

[6] Apesar de hipotéticos, casos reais análogos compõem, rotineiramente, as agendas dos juízes criminais.

[7] Filiamo-nos ao pensamento de Nucci, como abordaremos, para quem essa condicionante é vazia de sentido, porque ser antagônica à primariedade e aos bons antecedentes (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Vol. I. 9ª ed. São Paulo: Forense, 2015, p. 359.

[8] A quantidade de drogas parece ser o parâmetro para a aferição do quantum de diminuição utilizado tanto pelo STF (Habeas Corpus – HC – 122.299, 1ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, j. 19.08.2014), quanto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) (HC 114070-MS, 6ª T., rel. Min. Og Fernandes, 18.05.2010).

[9] STF, HC 118.533/MS, rel. Min. Carmem Lucia, j. 23.06.2016. Acompanhando esse entendimento, o STJ houve por bem fixar essa tese de repercussão geral (Tema 600) e revogar a sua Súmula 512, que dispunha em sentido contrário. http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&pesquisarPlurais=on&pesquisarSinonimos=on&pesquisa_livre=11796. Acesso em 1º.03.2017.

[10] STF, HC 111.840-ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 14.06.2012. Muito embora esta decisão e as outras já citadas não apresentem eficácia vinculante formal erga omnes, até que, eventualmente, ocorra o procedimento previsto no art. 52, X, da Constituição, temos que as posições tomadas pelos Plenos do STF e do STJ devam ser respeitadas, em atenção aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, ferramentas importantíssimas ao nosso Estado de Direito, na medida em que o papel das Cortes Superiores deve ser modernamente visto como Cortes de promoção da unidade do Direito, mediante a formação de precedentes (MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 32).

[11] Tratou-se da decisão proferida no bojo do HC 97.256-RS. http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=244829. Acesso em 1o.03.2017.

[12] Diferentemente dos diplomas anteriores, o CP de 1940 conferiu grande margem de liberdade para o juiz fixar a quantidade da pena-base, de modo que não há frações legais. No entanto, utilizaremos do aumento de 1/6, por ser aquele corriqueiramente usado pelos Tribunais para a dosagem das circunstâncias judiciais e das circunstâncias agravantes e atenuantes, já que se refere ao menor montante de que se vale o CP para a fixação de causas de aumento e de diminuição de pena. Sobre os critérios da quantificação da pena-base, vide BOSCHI, José Antônio Paganella, op.cit., pp. 182-190.

[13] Se, eventualmente, Paulo encontrar-se preso provisoriamente por, pelo menos, 3/5 da pena fixada em sentença (art. 2o, par. 2o Lei 8.072/90), ele terá direito à progressão antecipada de regime, com base no art. 387, par. 2o, do Código de Processo Penal (CPP).

[14] A autonomia do legislador para escolher os bens dignos de tutela penal, a classe e a gravidade das penas não implica ausência irrestrita de controle. Conforme professa Díez Ripollés, “a legislação penal não é um âmbito constitucional isento, estando sujeita a uma série de pautas básicas constitucionais que giram, sobretudo, em torno do devido respeito dos direitos fundamentais, de cuja concreção se ocupa, entre outros, o princípio da proporcionalidade” (DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prática. Luiz Regis Prado (trad.). 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 212.

[15] O ponto em comum entre reincidência e maus antecedentes redunda na exigência de trânsito em julgado de decisão penal condenatória para ambas. No entanto, somente pode ser considerada a reincidência se entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a data do novo fato transcorreu prazo inferior a 5 anos (art. 64, I, CP). Já os maus antecedentes, textualmente, não apresentam qualquer limite temporal, apesar de haver corrente que lhes aplica o mesmo período depurador da reincidência (STF, 2a Turma, HC 126.315/SP, rel. Gilmar Mendes, 24.09.2015), com a qual não concordamos, já que o CP lhes atribui uma série de consequências diversas, já ressaltadas nesse texto, sendo evidente que os efeitos da reincidência são mais desfavoráveis que os efeitos dos maus antecedentes. No entanto, também é verdadeiro que o passado não pode estigmatizar o sujeito para a vida toda. Portanto, é razoável que exista alteração legislativa que estabeleça prazo de validade para os maus antecedentes, como faz com a reincidência.

[16] Arts. 59 e 61, I, ambos do CP.

[17] Art. 33, par. 2o, CP (apenas a reincidência).

[18] Art. 44, II e III, CP.

[19] Art. 77, I e II, CP.

[20] Por amostragem: influência no prazo do livramento condicional (art. 83, CP), interrupção do prazo de prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, CP, somente a reincidência), alongamento dos prazos para a progressão de regime de pena em se tratando de crimes hediondos e assemelhados (art. 2o, par. 2o, Lei 8.072/90).

[21] Fundamentalmente, por violação ao princípio do ne bis in idem (por todos, MARTINELLI, João Paulo Orsini e DE BEM, Leonardo Schmitt. Lições fundamentais de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 714).

[22] O STF já se posicionou pela constitucionalidade do inciso I do art. 61 do CP, reafirmando-se a legitimidade do agravamento da pena pela reincidência (STF, Recurso Extraordinário 453.000-RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 04.04.2013).

[23] A elevação da pena deve ocorrer com parcimônia. Nesse passo, não parece ser razoável a fixação de regime de cumprimento de pena mais severo se a condenação anterior restringiu-se a pena de multa, porque, se textualmente ela não implica óbice à concessão do sursis (art. 77, § 1º, CP), também não poderá impedir um benefício menor, que é o cumprimento da pena em regime mais brando (nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 67.632-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 1º.12.89). Além disso, também não soa correto que o agravamento decorrente do registro criminal seja superior à própria pena outrora cominada (MARTINELLI, João Paulo Orsini e DE BEM, Leonardo Schmitt, op. cit., p. 717).

[24] Nem todas as correntes vinculam o reproche da reincidência a questões preventivas. Há quem o justifique com base na maior gravidade do fato, quer seja pelo incremento da culpabilidade – teoria do alerta – (Hillenkamp), quer seja pela elevação da gravidade do injusto (Kaufmann). Outros autores o vinculam a questões preventivas gerais (Streng) e especiais (Schünemann). Extensamente, TEIXEIRA, Adriano, op.cit., pp. 153-176.

[25] Esclarece Tatjana Hörnle: “Com o princípio da proporcionalidade, o papel tão dominante dos antecedentes pode ser desafiado. Se o delinquente foi condenado previamente, isto pode ser tido em conta (principalmente podem dar-se castigos mais leves aos delinquentes principiantes ou aqueles que o fazem pela segunda vez) mas não conduzirá aumentos drásticos no castigo” (apud STOCO, Tatiana de Oliveira, op.cit., p. 108).

[26] STJ, ERESP 1431091-SP, rel. Min. Felix Fischer, 3a Seção, j. 1o.02.2017.

[27] Sobre a ótica da legitimidade de processos penais em curso obstarem uma série de benefícios (transação penal, suspensão condicional do processo, prorrogação de sursis etc.), porém não poderem influenciar na quantidade de pena, já tivemos a oportunidade de dissertar em nosso artigo Presunção de inocência e processos penais em curso. Disponível em http://esdp.net.br/presuncao-de-inocencia-e-processos-penais-em-curso/. Acesso em 02.03.2017.

[28] Estabelece o art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.”

[29] Evitando-se prática jurisprudencial, a nosso aviso equivocada, de não reconhecer o privilégio diante da apreensão de grande montante de drogas, circunstância que faria presumir o envolvimento do acusado com organização criminosa (e.g.: STF, HC 103118-SP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 20.03.2011).


thiago-baldani-gomes-de-filippo.
Thiago Baldani Gomes De Filippo é Doutorando em Direito Penal pela USP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University. Mestre em Ciência Jurídica pela UENP. Juiz da 2ª Vara Criminal de Assis (SP).
.
.


Imagem Ilustrativa do Post: AFPOpLamister-2 // Foto de: The National Crime Agency // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/ncauk/20842654306

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.