Terceiro usuário ou não-usuário? Breves considerações sobre o posicionamento do STF quanto...

Terceiro usuário ou não-usuário? Breves considerações sobre o posicionamento do STF quanto à interpretação do §6º, do art. 37, da CR/88. – Por Rogério Zuel Gomes

Por Rogério Zuel Gomes – 12/03/2015

Pretende-se aqui, de forma bastante sucinta, analisar dois julgados do Supremo Tribunal Federal que trataram da interpretação e alcance do disposto no §6º, do art. 37, da CR/88[1], o qual foi apreciado em julgamentos distintos, quais sejam os Recursos Extraordinários (RE) n° 262.651/1 e n° 591.874/2. Em ambos os julgados travou-se discussão acerca do alcance da categoria jurídica terceiro utilizada pelo legislador constituinte. É dizer, se terceiro seria somente o usuário ou se também estaria inserido nesse conceito o nãousuário.[2]

 

O caso posto a julgamento no STF no RE n° 262.651/1, julgado em 16/11/2004, diz respeito a acidente de trânsito no qual um veículo que fazia o transporte coletivo urbano colidiu com veículo de particular que transitava na mesma via de rolamento. A questão que se colocou foi a seguinte: o proprietário do veículo atingido pelo ônibus poderia buscar indenização com base no art. 37, §6° (responsabilidade objetiva do Estado), da CR/88, por se enquadrar como referido terceiro? Seria relevante para o deslinde da questão a distinção entre as categorias jurídicas terceiro usuário e terceiro não-usuário?

Caso 1 – Em primeiro grau foi negado o direito à indenização, pois o magistrado sentenciante entendeu se tratar de caso regido pelo regime de responsabilização subjetiva, o que demandaria, por parte do particular, a prova da culpa da transportadora, o que não ocorreu. O então Tribunal de Alçada Cível de São Paulo acolheu o recurso de apelo reconhecendo a responsabilidade objetiva da empresa de transporte perante o particular, independentemente de culpa, pois aplicável a espécie a responsabilização objetiva. O RE foi recebido pelo STF e teve a relatoria do Min. Carlos Velloso. O voto majoritariamente vencedor tratou da possibilidade, ou não, de o caso concreto ser regido pelo regime da responsabilidade objetiva (Art. 37, §6°, da CR) e, conseqüentemente, se esta interpretação pode ser estendida a terceiros não-usuários do serviço. Para encontrar a solução o Min. Carlos Velloso desenvolveu criterioso e detalhado estudo da doutrina administrativista. O acórdão cita os grandes Mestres na matéria, destacando que nenhum deles cuidou particularmente desta questão ou, ainda, não fez qualquer relevante distinção. Apenas a Profa. Lucia Valle Figueiredo tangencialmente tratou da questão, sugerindo, na visão do Relator, que o regime de responsabilização objetiva se aplica somente ao usuário. Nesta senda o voto também citou balizadas lições de Romeu Bacellar, a saber: “Resta ainda ressaltar que, em se tratando de concessão de serviço público, existem duas relações jurídicas diversas, como informa Lucia Valle Figueiredo: a existência entre o poder concedente e o poder concessionário, que se rege pelo disposto no contrato de concessão, e a que nos interessa em matéria de responsabilidade civil, existente entre o concessionário e o usuário do serviço público. […] Nesta última relação, há incidência da responsabilidade objetiva, respondendo o concessionário por danos decorrentes do serviço por ele executado concernente à atividade delegada. Isso porque é o usuário o detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal, com todas as garantias e benefícios inerentes à atuação pública, mesmo sendo esse serviço prestado por terceiros que não o Estado.” Cautelosamente, ainda, o Relator Min. Carlos Velloso enviou correspondência ao Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, solicitando o seu pronunciamento a respeito do tema. A resposta do Mestre e que consta do voto, foi a seguinte: “[…] Quando o Texto Constitucional, no §6°, do art. 37, diz que as pessoas ‘de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nesta qualidade causarem a terceiros’, de fora a parte indispensável à causação do dano, nada mais exige senão dois requisitos para que se firme dita responsabilidade: (1) que se trate de pessoa prestadora de serviço público; (b) (sic) que seus agentes (causadores do dano) estejam a atuar na qualidade de prestadores de serviços públicos. Ou seja, nada se exige quanto à qualificação do sujeito passivo do dano; isto é; não se exige que sejam usuários, nesta qualidade atingidos pelo dano. […] Logo, se alguém, para poder circular com ônibus transportador de passageiros do serviço público de transporte coletivo necessita ser prestadora de serviço público e causa dano a quem quer que seja, tal dano foi causado na qualidade de prestadora dele. Donde, sua responsabilidade é a que está configurada no §6°, do art. 37”. O Relator destacou também que as opiniões de José Cretella Junior e de Ruth Helena Pimentel de Oliveira vão ao encontro daquela acima expressada por Celso Antonio Bandeira de Mello, demonstrando a complexidade da matéria. Ao final, decidiu pelo provimento do recurso para determinar o restabelecimento da sentença de 1° grau que negou a possibilidade de aplicação do regime de responsabilização objetiva quando não se tratar o terceiro de usuário do serviço público. Isto porque é o terceiro usuário o detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal, e não o terceiro não-usuário. Vencido, o então Min. Joaquim Barbosa apresentou voto-vista discorrendo sobre a evolução da teoria da responsabilidade civil da administração pública o Ministro Joaquim Barbosa e destacou, com base em lição de René Chapus, que esse tipo de responsabilidade se caracteriza por ser mais favorável às vítimas do que às pessoas públicas ou privadas delegatárias do serviço público, sem que isso signifique juízo de valor depreciativo da atuação destas. Destacou, também, de forma mais veemente, que a responsabilidade da administração pública repousa em dois fundamentos jurídicos irretocáveis. Primeiro, ao atuar e intervir nos mais diversos setores da vida social, a Administração submete os seus agentes e também o particular a inúmeros riscos, que fazem parte da essência da atividade administrativa e são indispensáveis ao atendimento das diversas necessidades da coletividade. Segundo: o fundamento jurídico da responsabilidade objetiva repousa na igualdade de todos os cidadãos perante os encargos públicos. Defendendo ser incabível a distinção feita pelo Relator, entre terceiro usuário e terceiro não-usuário, porque justificaria um indevido enfraquecimento do princípio da responsabilidade objetiva, cujo alcance o constituinte quis o mais amplo possível. Os Ministros da Segunda Turma do STF conheceram e deram, por maioria, provimento ao recurso, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, decidindo, então, pela não aplicação do art. 37, §6°, da Constituição da República.

Caso 2 – O julgamento do RE n° 591.874/2, que  tratou de caso onde a filha e companheira de vítima fatal em acidente de trânsito, buscavam indenização contra empresa de transporte coletivo urbano, quando do atropelamento da vítima que transitava de bicicleta pela via de rolagem. O Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul reformou decisão de 1º grau que não havia reconhecido a responsabilidade objetiva da empresa de transporte coletivo e condenou a empresa de transportes ao ressarcimento dos danos experimentados pelas recorrentes.

O RE movido perante o STF, julgado em 26/08/2009, se fundava na circunstância de que o ciclista vitimado no acidente não era usuário do serviço público, o que inviabilizaria a responsabilização da empresa pelo regime da responsabilidade objetiva.

Após tecer considerações sobre a evolução da responsabilidade o Ministro Ricardo Lewandowski, levando também em consideração o precedente daquela Corte, já analisado acima, destacou a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello especialmente no que diz respeito à inexistência de distinção entre o sujeito passivo do dano, se usuário ou não-usuário do serviço. Assim, decidiu o Relator que não cabe ao intérprete da norma restringir o que ela própria não restringiu, acrescentando que tal interpretação feriria, ainda, o princípio da isonomia, eis que conferiria injustificada distinção entre terceiros usuários e terceiros não-usuários.  Desta forma, restando comprovando o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano experimentado pela vítima, o regime de responsabilização é o da responsabilidade objetiva. A decisão neste ponto do recurso foi julgada por maioria de votos, ausentes (licenciados) os Ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito, desprovido o recurso. O Min. Marco Aurélio Mello divergiu do Relator sob o fundamento de que se verificava a excludente de responsabilização na forma de culpa exclusiva da vítima, analisando, portanto e ao que parece, a questão sob o ponto de vista exclusivamente da conduta da vítima.[3]

Buscando explorar uma linha de entendimento alternativa à apresentada no voto divergente no primeiro precedente analisado – e que também não foi explorada no segundo precedente analisado -, nada obstante ter o então Min. Joaquim Barbosa feito menção quanto ao alcance pretendido pelo legislador constituinte originário, buscar-se-á verificar, analisando outros dispositivos do Texto Constitucional, até onde se pode aferir de forma objetiva o alcance pretendido.

Outrossim, cabe deixar esclarecido que não se trata aqui de buscar a interpretação literal da norma, e sim, demonstrar como determinadas categorias jurídicas são manejadas pelo legislador, dadas as suas conceituações e significados, até porque o legislador, como é cediço, não utiliza palavras em vão, mormente se tratando de conteúdo constitucional. Ressalte-se, no entanto, que sendo a Constituição um documento de caráter não apenas jurídico, mas, também político, é norma jurídica que, dentre outras peculiaridades, apresenta linguagem coloquial. Isso implica que, na formulação da convenção lingüística, quando esta nortear a sua interpretação, o intérprete haverá de optar, não raras vezes, pela significação ordinária, comum, popular atribuída pela convenção lingüística idiomática, coloquial, sem tecnicidade, em detrimento da significação que a convenção lingüística científica eventualmente atribua a determinado termo. Note-se, então, que a distinção abaixo, entre as categorias jurídicas terceiro e usuário, se mostra ainda mais evidente e hábil como solução alternativa, ou de reforço, ao entendimento de que ambas têm significações distintas (e impermutáveis) quando utilizadas, cada qual a seu tempo e modo, pela Constituição vigente.

Na doutrina administrativista encontramos em José Cretella Junior, de forma mais apropriada ao fim aqui buscado, o seguinte conceito: Usuários ou utentes do serviço público são as pessoas que utilizam os serviços, beneficiando-se com eles.[4] Na CR/88 encontramos a categoria usuário prevista nos arts. 37, § 3° e incisos I e II; 150, §3° e 175, § único, inciso II. Em todos os dispositivos constitucionais citados, é bem de ver, a categoria jurídica usuário se enquadra exatamente nos conceitos acima declinados. Todos derivam de prestação de serviço público, prestado pelo Estado ou particular concessionário ou permissionário, às pessoas usuárias que acabam, de alguma forma se beneficiando destes serviços, como se disporá a seguir. Note-se que a categoria usuário apresenta conceito muito mais restrito, na medida em que se pode identificar claramente dois sujeitos: aquele que utiliza o serviço e aquele presta o serviço. De se concluir, então, que esses dispositivos constitucionais têm relação e visam proteger o usuário, aquele que se utiliza do serviço público, não nos sendo possível estendê-los a outras pessoas (terceiros) que não se enquadrem nessa definição. Assim, resta descartada nessa hipótese uma eventual confusão entre os conceitos de usuário e terceiro, demonstrando claramente que o legislador deles tinha ciência.

O conceito de terceiro manejado pelo legislador constituinte, dado o seu alcance, desborda, e muito, do conceito usualmente utilizado. É que normalmente, terceiro, como conceito jurídico, designa pessoa que é ‘estranha’ a uma relação jurídica, isto é, ‘não é parte nem intervêm originariamente na feitura de um ato jurídico’,[…]. Relativamente aos contratos, terceiro é aquele que não participou do contrato, ou não teve nele qualquer intervenção, pelo que, não sendo parte, não se liga nem é responsável por quaisquer das obrigações derivadas do contrato. Nessa senda, inúmeros são os exemplos, tais como: terceiro de boa-fé, intervenção de terceiro, embargos de terceiro, terceiro assistente e recurso de terceiro. Tais institutos jurídicos dizem respeito àqueles que são estranhos a uma relação jurídica, mas que detêm interesse jurídico em função da possibilidade de ter sua esfera de interesse patrimonial ou extrapatrimonial invadida em decorrência de uma relação jurídica a qual não pertence diretamente. Todavia, para o objetivo que orienta este trabalho (art. 37, §6°, da CR), a categoria terceiro tanto poderá, quanto não, ser parte na relação jurídica. Na verdade, da forma como ela foi empregada no Texto Constitucional, quer nos parecer se tratar de um conceito jurídico indeterminado. Os conceitos jurídicos indeterminados não têm essa denominação por não ser possível determinar-lhes o alcance, e sim, porque são dotados de elevado grau de indeterminação o que pode trazer alguma dificuldade à apreensão de seu conteúdo, contrapondo-se aos conceitos determinados, que permitem a delimitação da realidade a qual se referem de maneira precisa e inequívoca ou, no mínimo, possibilitam precisão de interpretação diante do contexto em que se encontram.[5]

A dificuldade de apreensão, no presente caso, decorre da inevitável conclusão de que o conceito tradicional de terceiro (estranho à relação jurídica) não se enquadra quando da análise do §6°, do art. 37 da CR/88. Ressalvada a hipótese de alguém defender que terceiro nesse dispositivo constitucional não pode ser o usuário (que não é somente o estranho à relação jurídica). É inequívoco o fato de que tal dúvida não existe na doutrina e na jurisprudência brasileiras: é consenso que ali há claramente o denominado nexo de imputação de responsabilidade civil decorrente da prestação de serviço público, seja prestado pelo Estado, seja prestado pela iniciativa privada a título de concessão ou permissão. Tanto assim o é, que na própria redação do §6°, do art. 37, está previsto o direito de regresso contra o responsável direto pela causação do dano. No caso concreto sob análise, a relação jurídica, no caso do terceiro usuário, decorre de um contrato de transporte. A questão é, como já repetidamente destacado neste trabalho, demonstrar se o terceiro que não é usuário do transporte, também está abrangido pelo parágrafo em questão e, em complemento, passa-se, a exemplo do que já se fez acima, demonstrar de que forma o legislador constituinte manejou a categoria terceiro no texto constitucional.

O conceito terceiro está previsto na CR/88 nos arts. 26, Inciso II (qualquer pessoa, que não Estado, Município ou União), 129, §1° (legitimação de terceiros, que não o MP), e 197 (a execução das ações e serviços de saúde poderá ser feita diretamente pelo Poder Público ou através de terceiros).

 

Posto houvesse, portanto, alguma possibilidade de delimitação na interpretação da categoria terceiros prevista no art. 37, §6°, da CR/88, ela haveria de ser justificada no próprio texto ou a partir de uma interpretação consentânea com o restante deste.

Diante do aqui narrado, permite-se concluir: a) o legislador constitucional sabia exatamente do que tratava quando utilizou de forma distinta as categorias terceiros e usuários. Tanto assim é que as explanações acima demonstram que a categoria usuário, de alcance mais restrito, não permitiria extensão de seu conteúdo para além dos limites daquelas pessoas que utilizam serviços públicos; b) seguindo a lógica do Texto Constitucional, se o legislador constituinte originário visasse restringir o alcance do §6°, do art. 37 da CR/88, ele teria utilizado a categoria usuário, como o fez em vários outros artigos que, a exemplo deste, tratavam de serviços públicos, prestados pelo Estado ou por particulares (concessão/permissão); c) o texto constitucional permite entendermos a categoria usuário como uma espécie de consumidor, sempre que se refere aos serviços públicos; d) a categoria terceiros, muito embora encontre na doutrina nacional conceituação definidamente determinada, na verdade é um conceito jurídico indeterminado, dadas as possibilidades, conforme o caso concreto, de alargamento de seu conteúdo.

Do raciocínio acima desenvolvido é inevitável a conclusão de que o legislador constituinte tinha pela ciência e domínio da distinção das categorias jurídicas terceiro e usuário. Tanto assim é, que as manejou por várias ocasiões no Texto, sempre de acordo com as suas conhecidas denominações. Se as utilizou adequadamente nos arts. 26, 37, 129 e 197, não haveria razão, portanto, para se excluir do conceito de terceiro, no caso do art. 37, § 6°, aqueles que são, ou não, usuários, porquanto o dispositivo inclui nesta categoria qualquer ente que não seja pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos. Assim, com o devido respeito às divergências neste ponto, excluir do conceito de terceiros os denominados terceiros não-usuários, seria restringir aquilo que a Constituição não restringiu explicitamente (no próprio parágrafo do art. 37), nem implicitamente (a partir da interpretação de outros dispositivos constitucionais), ferindo regra básica de hermenêutica jurídica (ubi lex non distinguet nec nos distinguere debemus).


[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) […] § 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

[2] Tratamos desse tema com mais vagar e de forma mais ampla e detalhada aqui: GOMES, Rogério Zuel. A responsabilidade civil do Estado  o atual posicionamento do STF. Alternativa viável: incidência do art. 17 do CDC. In NERY JUNIOR, Nelson (Org.); NERY, Rosa Maria de Andrade (Org.). Doutrinas essenciais – Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, V.6.

[3] Esse é o entendimento que vem prevalecendo no STF, conforme denotam os julgados: Ag.Reg. no AI 779.629/MG. Min. Ayres Brito. J. em 17/02/2011; ARE 691.214/SP (com repercussão geral reconhecida). Min. Luz Fux. J. em 29/08/2012; Ag. no RE 719.772/DF. Min. Celso de Mello. J. em 05/03/2013.

[4] CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999 p. 367.

[5] HARGER, Marcelo. A discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados. Revista dos Tribunais, V. 756. p. 11-36, 1998.


Sem título-13

ROGÉRIO ZUEL GOMES é Advogado e Sócio do Escritório Gomes, Rosskamp e Sá Advogados Associados. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Salamanca (Espanha) e Mestre em Ciência Jurídica pela Univali/SC. rogerio@gomes-rosskamp.adv.br                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              


Imagem Ilustrativa do Post: The Lost Doctor // Foto de: JD Hancock // Sem alterações

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