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Tráfico de Drogas

Por Redação – 01/08/2017

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, concedeu Habeas Corpus (HC) a uma mulher condenada à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006.

De acordo com decisão exarada nos os autos do HC n. 350593/SP, “as instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ela e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris”. 

No entanto, segundo o Ministro Rogério Schetti, relator do caso no STJ, a jurisprudência da Corte Superior “firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas”.

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Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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Por Redação – 23/07/2017

A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade de votos, manteve sentença que condenou homem acusado de traficar entorpecentes no interior de um estabelecimento prisional. De acordo com os autos do Recurso de Apelação n. 3001117-37.2013.8.26.0028, agentes penitenciários encontraram na cela do réu 70 invólucros plásticos contendo maconha, além de quatro aparelhos de telefone celular, um fone de ouvido, três baterias para celular, um carregador e três chips.

Para o Desembargador Airton Vieira, relator da apelação, “restou comprovado que o réu praticou o crime de narcotráfico nas dependências de estabelecimento prisional, de sorte que a causa especial de aumento de pena deve ser mantida”. “O réu mantinha em depósito 70 porções de ‘maconha’, ao que tudo indica direcionada à disseminação no interior de estabelecimento prisional, o que demonstra, ainda mais, a impossibilidade da redução prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06″, registrou o relator.

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Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo


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Por Redação – 19/05/2017

Em sessão realizada na última quarta-feira (17), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, que o confisco de bens apreendidos em decorrência de tráfico de drogas não está condicionado a seu uso habitual para a prática do crime. Com repercussão geral reconhecida, a decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 638491, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Em seu voto, Fux sustentou que o direito à propriedade é um direito fundamental consagrado na Constituição Federal, entretanto é ela própria quem estabelece regra excepcional para os casos de tráfico de drogas. “O confisco de bens utilizados para fins de tráfico de drogas, à semelhança das demais restrições aos direitos fundamentais expressamente previstos na Constituição Federal, deve conformar-se com a literalidade do texto constitucional, vedada a distinção do seu alcance com requisitos outros que não os estabelecidos pelo artigo 243, parágrafo único”, afirmou o Ministro.

Contudo, abrindo divergência, o Ministro Ricardo Lewandowski, alegou que o dispositivo invocado pelo relator para justificar o confisco não pode ser analisado separadamente do caput, que trata especificamente de propriedades urbanas e rurais que estejam sendo utilizadas para o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas. Por sua vez, o Ministro Marco Aurélio argumentou que o recurso não devia sequer ser conhecido, por falta de prequestionamento, já que o TJPR dirimiu a controvérsia sob a ótica da Lei 6.368/1976 (antiga Lei de Drogas), e não sob o prisma constitucional. Vencido na questão do conhecimento, Marco Aurélio votou pelo desprovimento do recurso, assim como Lewandowski. Acompanharam o relator, pelo provimento do recurso, os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e a Presidente Cármen Lúcia.

Para fim de repercussão geral, foi aprovada a seguinte tese: “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local ou do acondicionamento da droga, ou qualquer outro requisito, além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal”.

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Fonte: Supremo Tribunal Federal


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Por Luanna Tomaz de Souza, Grant Davis de Souza Lima Junior e Paulo Henrique Pinto Santiago – 20/04/2017

A política de proibição às drogas tornou-se o combustível para a expansão do poder punitivo em nível global. Hoje, no Brasil, um em cada três presos do país responde por tráfico de drogas[1], crime previsto na Lei 11.343/2006, a Lei de Drogas. Observa-se que com o advento da Lei, dentre outros fatores, aumentou-se em mais de 339% o número de pessoas presas[2], ampliando-se a intervenção penal sobre o problema das drogas. Este artigo pretende refletir se essa política proibicionista tem levado também a ampliação das medidas socioeducativas, aplicadas aos adolescentes.

As medidas socioeducativas, dispostas na Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), integram a esfera de responsabilização de adolescentes que cometeram atos infracionais. Dentre as medidas, a de privação de liberdade com internação em estabelecimento educacional é uma das mais recorrentes. O ECA elenca, entretanto, alguns princípios a que o instituto é submetido, dentre eles o da excepcionalidade.

O princípio da excepcionalidade das medidas socioeducativas de internação está previsto no art. 122 do ECA, que determina as condições sem o quais a internação não poderia ser aplicada, são elas: tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; por reiteração no cometimento de outras infrações graves; e no caso de descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

Um dos elementos mais importantes do aludido dispositivo é a imprescindibilidade do ato infracional ser cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa para qualificar o adolescente a uma eventual medida de internação. Em que pese esse limite, tem se observado crescente aplicação da medida de internação para o comércio ilícito de drogas

A Secretaria de Direitos Humanos (SDH) identificou em seu levantamento nacional que no ano de 2012, 5.883 adolescentes permaneciam em restrição ou privação de liberdade por atribuição ao tráfico, de um total de 20.532[3]. Em pesquisa realizada em 2016[4], o Conselho Nacional de Justiça já aponta que esta é a principal infração cometida por adolescentes cumprindo medida de internação, causando a internação de mais de 49.717.

Verifica-se então um considerável número de adolescentes sendo submetidos à privação de liberdade por ato infracional cometido na ausência do requisito essencial para a aplicação da medida, a presença de grave ameaça ou violência à pessoa. Nesse sentido, ataca-se uma garantia dos adolescentes consolidada pelo ECA, que por sua vez, também desconsidera o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

O Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula nº 492, se posicionou no sentido de que o ato infracional relativo ao tráfico não implica na obrigatoriedade da submissão à medida socioeducativa de internação.[5] Trata-se de esforço importante para reduzir o contingente de adolescentes direcionados à privação de liberdade no regime socioeducativo.

A jurisprudência dos tribunais superiores, em que pese ter reformado algumas decisões[6] em outros, tem se mostrado relutante, considerando argumentos como a reiteração de infrações graves[7] ou a quantidade e variedade da droga apreendida[8].

Esse cenário de internação dos adolescentes por tráfico de drogas por questões diversas das determinadas no ECA viola também outros dispositivos, como a Lei nº 12.594/2012[9] e o Plano Nacional de Atendimento Socioeducativo que reiteram a importância da excepcionalidade da medida de internação e a necessidade de mecanismos alternativos de resolução de conflitos.

Percebe-se assim que um conjunto de fatores leva ao crescimento do número de adolescentes internos por tráfico de drogas. O primeiro, é um marcante decisionismo penal, que defende que um juiz não deve estar preso ao limites legais[10]. Além disso, há uma conjuntura internacional de expansionismo penal, tendo como catalisador a política global de guerra contra as drogas, decretada a partir da década de 70, nos Estados Unidos e propagada ao mundo. Por fim, Vera Malaguti Batista (2003, p.36) aponta que foi construído um estereótipo criminoso da juventude pobre, que levou a ampliação de sua marginalização. Os processos de criminalização das camadas populares, lado à estigmatização e consolidação de estereótipos provocam uma prévia rejeição da inserção da juventude às relações sociais e de trabalho, visto que passam a ser enxergados como uma espécie aquém da humana, que não satisfaz os padrões de normalidade impostos pela grande mídia.

Ao final, observa-se que a atual política de drogas atingiu sem freios a proteção da juventude do país. Enquanto não houver interesse na elaboração de uma política de drogas sensível, que atue para além das medidas de repressão, o atual modelo repressivo e estigmatizador continuará fazendo vítimas e fortalecendo um decisionismo penal pautado em uma suposta defesa da sociedade, mas que marginaliza nossos jovens.


Notas e Referências:

[1] PORTAL G1. Um em cada três presos do país responde por tráfico de drogas. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/noticia/um-em-cada-tres-presos-do-pais-responde-por-trafico-de-drogas.ghtml. Acesso em: 05 fev. 2017.

[2] PORTAL G1. Um em cada três presos do país responde por tráfico de drogas. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/noticia/um-em-cada-tres-presos-do-pais-responde-por-trafico-de-drogas.ghtml. Acesso em: 05 fev. 2017.

[3] BRASIL. Secretaria de Direitos Humanos (SDH). Atendimento socioeducativo ao adolescente em conflito com a lei. Levantamento nacional 2012. Brasília: Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, 2012. Disponível em: <http://www.sdh.gov.br/assuntos/criancas-e-adolescentes/pdf/levantamento-sinase-2012>. Acesso em: 05 fev. 2017.

[4] PORTAL G1. Em 1 ano, dobra nº de menores cumprindo medidas no país, diz CNJ. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/noticia/2016/11/em-1-ano-dobra-n-de-menores-cumprindo-medidas-no-pais-diz-cnj.html. Acesso em: 05 fev. 2017.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 492. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=SUMU&livre=@docn=%22000000968%22>. Acesso em: 05 fev. 2017.

[6] STJ – HC: 291076 SP 2014/0063986-1, Relator: Ministro Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 23/10/2014, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 04/11/2014

[7] STJ – HC: 301028 SP 2014/0196640-9, Relator: Ministro Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 28/04/2015, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 18/05/2015

[8] STJ – HC: 269244 SP 2013/0122788-8, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Data de Julgamento: 17/09/2013, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 23/09/2013

[9] SINASE (Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do Adolescente).

[10] CASTILHO, Ricardo. O decisionismo no midiático processo penal brasileiro: o Juiz-batman. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/o-decisionismo-no-midiatico-processo-penal-brasileiro-o-juiz-batman/14634. Acesso em: 05 fev. 2017.


Luanna Tomaz de Souza.
Luanna Tomaz de Souza é Doutora em Direito (Universidade de Coimbra). Professora de Direito Penal da Universidade Federal do Pará (UFPA) e da Universidade da Amazônia (UNAMA). Coordenadora do Grupo de Estudos e Pesquisas Direito Penal e Democracia e da Clínica da Atenção à Violência da UFPA. Autora do livro: “Da expectativa à realidade: a aplicação de sanções na Lei Maria da Penha”.


Grant Davis de Souza Lima Junior.
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Grant Davis de Souza Lima Junior é Bacharel em Direito (Universidade Federal do Pará). Integrante do Grupo de Estudos e Pesquisas Direito Penal e Democracia.
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Paulo Henrique Pinto Santiago.
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Paulo Henrique Pinto Santiago é Bacharel em Direito (Universidade Federal do Pará). Integrante do Grupo de Estudos e Pesquisas Direito Penal e Democracia.
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Por Thiago Baldani Gomes De Filippo – 20/03/2017

A individualização da pena, prevista no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição da República, é garantia fundamental e ferramenta indispensável para o estabelecimento da pena justa. Em um primeiro momento, ela se desenvolve no plano legal, quando as margens mínimas e máximas são fixadas abstratamente pelo legislador. Em um segundo nível, a individualização da pena ocorre no plano judicial, no momento da prolação da sentença, quando o juiz fixará a pena in concreto, atento às balizas estabelecidas pelos preceitos penais secundários; e, por fim, também no nível judicial, verifica-se a individualização da execução penal, nos limites da sentença condenatória, atentando-se a questões objetivas e subjetivas, tais como o lapso de cumprimento da pena e o bom comportamento carcerário, por exemplo, requisitos previstos pelo artigo 112 da Lei 7.210/84 para a progressão de regime.[1]

No texto presente, nosso enfoque repousará sobre os critérios considerados pelo legislador para o denominado tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, e sua aparente violação à garantia da individualização, se cotejado com as penas previstas para o tipo fundamental. Mencionado dispositivo contempla sensível diminuição de pena, de um sexto a dois terços, para o sujeito que pratique o tráfico de drogas, sob quaisquer das condutas previstas no caput e no parágrafo 1o, desde que ele seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.[2]

A primeira dificuldade reside no fato de os requisitos serem de natureza subjetiva, por demandarem do agente o preenchimento de certas condições que, satisfeitas, conduzirão à concessão do benefício. Isto é problemático porque, como regra, a gravidade do fato deve ser decisiva para a cominação da pena, de modo que questões de ordem pessoal devem assumir uma função periférica.  Esta posição atende aos reclames da pena proporcional ao fato que, sem embargo de seus diversos desdobramentos,[3] pretende buscar “qual é a pena justa que o autor deve suportar por seu fato mais que centrar em buscar com a pena influências no próprio autor ou em terceiros”.[4] Esta teoria parece se coadunar aos reclames democráticos de um almejado direito penal do fato, em detrimento de um direito penal do autor, de viés antidemocrático.[5]

Para situarmos o problema, pensemos em dois casos hipotéticos e calculemos suas penas, segundo as orientações dos Tribunais Superiores:[6]

(1) João foi condenado porque transportava, para o fim de comércio, 40g de cocaína. Ele é primário e não há notícias que integre organização criminosa, nem se dedique às atividades criminosas.[7] Suponhamos que, na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, não haja razões para a elevação da pena-base. Na segunda etapa, inexistam agravantes e atenuantes. Na terceira, não haja causas de aumento de pena, mas se verifique, como o exemplo sugere, a causa especial do parágrafo 4º, do citado dispositivo. Em atenção à quantidade de droga, que não se revela vultosa,[8] provavelmente a pena será reduzida no máximo, a saber, dois terços, resultando na sanção de 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal (CP) porque, segundo posicionamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), o tráfico privilegiado não pode ser equiparado a crime hediondo.[9] Mesmo que assim não fosse, o Pleno do STF já havia firmado posição acerca da inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º, da Lei 8.072/90, que impunha a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena por crimes hediondos e assemelhados.[10] A pena privativa de liberdade seria convertida em duas penas restritivas de direitos, ou uma restritiva de direitos e multa, conforme dispõe a Resolução 5/2012, do Senado Federal, que, valendo-se da técnica do art. 52, X, da Constituição, conferiu eficácia vinculante erga omnes a uma decisão plenária do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do par. 4o do art. 33 e admitiu, consequentemente, essa possibilidade, desde que presentes os requisitos do art. 44 do CP.[11]

(2) Paulo também foi condenado porque transportava, para o fim de comércio, 30g de maconha. Ocorre que ele apresenta uma condenação definitiva recente, há menos de 5 anos, pelo crime de receptação. Na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais não conduzem à alteração da pena-base. Na segunda etapa, por conta da reincidência, eleva-se a pena em certa medida, digamos, 1/6.[12] Suponhamos que não haja outras agravantes e atenuantes e, na terceira fase, não se verifique qualquer causa de aumento de pena. Por conta de sua reincidência, Paulo não terá direito à causa de diminuição de pena. Com isto, a reprimenda será de 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, a teor do art. 33, par. 2o, a, do CP,[13] e o delito mantém o seu caráter hediondo, atribuindo-se a ele todo o recrudescimento da Lei 8.072/90.

Pelo cotejo dos casos acima, podemos inferir a diferença abissal de tratamentos dispensados a dois casos ontologicamente idênticos por conta de uma única circunstância que se vincula ao agente, a reincidência. O desfecho seria o mesmo se estivéssemos diante de um mau antecedente, circunstância que parece implicar violação à máxima da proporcionalidade.[14]

Essas diferenças imensas de tratamento causadas pela reincidência e pelos antecedentes restringem-se à Lei Antidrogas.[15] No sistema do CP, decerto que essas circunstâncias permitem a elevação da pena,[16] além de outras consequências mais severas, relativas ao regime inicial de cumprimento de pena,[17] impedimento de conversão em penas alternativas[18] e a concessão de sursis[19], entre outras.[20]

No entanto, em nenhum outro caso que não seja o tráfico de drogas, a presença de registros criminais permite tamanho salto de pena, de gigantescas proporções, de tal modo a condicionar, inclusive, o caráter hediondo da infração. Isto revela outra incongruência. Quando se diz que um crime é hediondo, quer se referir ao fato praticado, se é, ou não contemplado pela lei especial. O rol do art. 1o da Lei 8.072/90 contempla uma série de tipos como crimes hediondos. Não há precedentes para se condicionar essa natureza a questões pessoais, vinculadas ao seu autor, como a reincidência e os maus antecedentes. À evidência, o montante da pena do tráfico privilegiado, principalmente se aplicada em seu grau mínimo (1 ano e 8 meses), menor do que a pena prevista para os crimes de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9.099/95), aliada aos benefícios já reconhecidos em sede jurisprudencial, não é compatível com a resposta que se espera adequada aos crimes hediondos e assemelhados, mas condicionar essa natureza à identidade do autor não deixa de gerar grande perplexidade, por desvirtuar-se completamente do espírito da Lei 8.072/90 e do próprio art. 5º, XLIII, da Constituição, que adjetivam como hediondos certos delitos, pouco importando a identidade de quem os pratique.

Sem embargo de posições contrárias,[21] não cremos haver inconstitucionalidade na elevação da pena por conta de decisões condenatórias irrecorríveis.[22] A reincidência e os maus antecedentes, conforme o caso,[23] podem ser úteis ao atendimento de questões preventivas,[24] o que se coaduna ao próprio art. 59 do CP, que estabelece que a pena seja fixada “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. No entanto, a função por elas desempenhada deve ser mais modesta, e nunca assumir o protagonismo na individualização da pena, que deve se voltar, preponderantemente, ao fato e às suas circunstâncias.[25]

O parágrafo 4o do art. 33 ainda impede a aplicação da minorante se o sujeito de dedicar às atividades criminosas e integrar organização criminosa. Como dissemos anteriormente, a primeira condicionante é vazia de sentido, porque não vislumbramos a possibilidade de haver prova de que o sujeito, embora primário, dedique-se a práticas criminosas. Todavia, recentemente, o STJ firmou entendimento que ser possível a utilização de inquéritos policiais em curso e ações penais para o convencimento do juiz de que o réu se dedica a atividades criminosas, com o consequente afastamento de referida causa especial de diminuição de pena.[26] Com o devido respeito, não concordamos com essa posição, que contraria, inclusive, a Súmula 444 do próprio Tribunal, por conflitar com a regra da presunção de inocência (art. 5º, LVII, Constituição), que inadmite qualquer cumprimento antecipado de pena.[27]

Por último, o óbice à aplicação da causa de diminuição àquele que integre organização criminosa parece-nos razoável, porque ele permite se concluir pelo incremento do desvalor da ação, ainda que sob uma perspectiva mais ampliada, contextualizando-o em um cenário em que seu autor se une, de maneira estável e permanente, a terceiras pessoas para a prática de delitos análogos.[28] Ponderamos, contudo, que, apesar da ausência de previsão no tipo, a mens legis volta-se à organização criminosa relacionada aos crimes previstos na Lei 11.343/2006, porque parece não haver razão para se negar o benefício da Lei Antidrogas a um sujeito primário que componha organização criminosa destinada ao furto de veículos, por exemplo.

Portanto, cremos que o melhor caminho seria a alteração dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, para estabelecer condições de caráter objetivo, vinculadas ao fato, que poderiam minimizar os problemas apontados neste artigo que, infelizmente, não apresenta soluções. No entanto, poder-se-ia pensar, como sugestão, que as circunstâncias que hoje assumem a feição de causas de aumento de pena, previstas no art. 40 da Lei 11.343/2006, transmudassem-se para o § 4º, de modo que o reconhecimento do tráfico privilegiado ficaria condicionado à ausência dessas circunstâncias, acrescidas da quantidade de drogas,[29] além da manutenção do impedimento de o agente integrar organização criminosa relacionada ao tráfico de drogas.

Em síntese, muito embora a previsão da figura privilegiada para o tráfico de drogas seja salutar, os seus requisitos legais são inadequados, por serem de ordem subjetiva e não se vincularem ao fato. É conveniente que eles sejam alterados para adquirirem feição objetiva, afinando-se ao Direito Penal do Fato, medida que se compraz ao viés democrático do Direito Penal.


Notas e Referências:

[1] BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 7a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, pp. 148-150 (apesar da referência a três fases de individualização: legal, judicial e a de execução).

[2] Art. 33, par. 4o: “Nos delitos definidos no caput e no par. 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

[3] Para uma abordagem analítica da teoria da pena proporcional ao fato, em suas diversas concepções, TEIXEIRA, Adriano. Teoria da aplicação da pena: fundamentos de uma determinação judicial da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2015, pp. 59-70.

[4] SANCHEZ, Feijoo apud STOCO, Tatiana de Oliveira. Personalidade do agente na fixação da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 108.

[5] Zaffaroni e Pierangeli esclarecem: “ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o direito penal do autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso, seria a personalidade e não o ato. Dentro desta concepção não se condena tanto o furto, como o ser ladrão.” (ZAFFARONI, Eugênio Raul. O inimigo no direito penal. 2ª ed. Sérgio Lamarão (trad.). Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 107).

[6] Apesar de hipotéticos, casos reais análogos compõem, rotineiramente, as agendas dos juízes criminais.

[7] Filiamo-nos ao pensamento de Nucci, como abordaremos, para quem essa condicionante é vazia de sentido, porque ser antagônica à primariedade e aos bons antecedentes (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Vol. I. 9ª ed. São Paulo: Forense, 2015, p. 359.

[8] A quantidade de drogas parece ser o parâmetro para a aferição do quantum de diminuição utilizado tanto pelo STF (Habeas Corpus – HC – 122.299, 1ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, j. 19.08.2014), quanto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) (HC 114070-MS, 6ª T., rel. Min. Og Fernandes, 18.05.2010).

[9] STF, HC 118.533/MS, rel. Min. Carmem Lucia, j. 23.06.2016. Acompanhando esse entendimento, o STJ houve por bem fixar essa tese de repercussão geral (Tema 600) e revogar a sua Súmula 512, que dispunha em sentido contrário. http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&pesquisarPlurais=on&pesquisarSinonimos=on&pesquisa_livre=11796. Acesso em 1º.03.2017.

[10] STF, HC 111.840-ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 14.06.2012. Muito embora esta decisão e as outras já citadas não apresentem eficácia vinculante formal erga omnes, até que, eventualmente, ocorra o procedimento previsto no art. 52, X, da Constituição, temos que as posições tomadas pelos Plenos do STF e do STJ devam ser respeitadas, em atenção aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, ferramentas importantíssimas ao nosso Estado de Direito, na medida em que o papel das Cortes Superiores deve ser modernamente visto como Cortes de promoção da unidade do Direito, mediante a formação de precedentes (MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 32).

[11] Tratou-se da decisão proferida no bojo do HC 97.256-RS. http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=244829. Acesso em 1o.03.2017.

[12] Diferentemente dos diplomas anteriores, o CP de 1940 conferiu grande margem de liberdade para o juiz fixar a quantidade da pena-base, de modo que não há frações legais. No entanto, utilizaremos do aumento de 1/6, por ser aquele corriqueiramente usado pelos Tribunais para a dosagem das circunstâncias judiciais e das circunstâncias agravantes e atenuantes, já que se refere ao menor montante de que se vale o CP para a fixação de causas de aumento e de diminuição de pena. Sobre os critérios da quantificação da pena-base, vide BOSCHI, José Antônio Paganella, op.cit., pp. 182-190.

[13] Se, eventualmente, Paulo encontrar-se preso provisoriamente por, pelo menos, 3/5 da pena fixada em sentença (art. 2o, par. 2o Lei 8.072/90), ele terá direito à progressão antecipada de regime, com base no art. 387, par. 2o, do Código de Processo Penal (CPP).

[14] A autonomia do legislador para escolher os bens dignos de tutela penal, a classe e a gravidade das penas não implica ausência irrestrita de controle. Conforme professa Díez Ripollés, “a legislação penal não é um âmbito constitucional isento, estando sujeita a uma série de pautas básicas constitucionais que giram, sobretudo, em torno do devido respeito dos direitos fundamentais, de cuja concreção se ocupa, entre outros, o princípio da proporcionalidade” (DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prática. Luiz Regis Prado (trad.). 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 212.

[15] O ponto em comum entre reincidência e maus antecedentes redunda na exigência de trânsito em julgado de decisão penal condenatória para ambas. No entanto, somente pode ser considerada a reincidência se entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a data do novo fato transcorreu prazo inferior a 5 anos (art. 64, I, CP). Já os maus antecedentes, textualmente, não apresentam qualquer limite temporal, apesar de haver corrente que lhes aplica o mesmo período depurador da reincidência (STF, 2a Turma, HC 126.315/SP, rel. Gilmar Mendes, 24.09.2015), com a qual não concordamos, já que o CP lhes atribui uma série de consequências diversas, já ressaltadas nesse texto, sendo evidente que os efeitos da reincidência são mais desfavoráveis que os efeitos dos maus antecedentes. No entanto, também é verdadeiro que o passado não pode estigmatizar o sujeito para a vida toda. Portanto, é razoável que exista alteração legislativa que estabeleça prazo de validade para os maus antecedentes, como faz com a reincidência.

[16] Arts. 59 e 61, I, ambos do CP.

[17] Art. 33, par. 2o, CP (apenas a reincidência).

[18] Art. 44, II e III, CP.

[19] Art. 77, I e II, CP.

[20] Por amostragem: influência no prazo do livramento condicional (art. 83, CP), interrupção do prazo de prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, CP, somente a reincidência), alongamento dos prazos para a progressão de regime de pena em se tratando de crimes hediondos e assemelhados (art. 2o, par. 2o, Lei 8.072/90).

[21] Fundamentalmente, por violação ao princípio do ne bis in idem (por todos, MARTINELLI, João Paulo Orsini e DE BEM, Leonardo Schmitt. Lições fundamentais de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 714).

[22] O STF já se posicionou pela constitucionalidade do inciso I do art. 61 do CP, reafirmando-se a legitimidade do agravamento da pena pela reincidência (STF, Recurso Extraordinário 453.000-RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 04.04.2013).

[23] A elevação da pena deve ocorrer com parcimônia. Nesse passo, não parece ser razoável a fixação de regime de cumprimento de pena mais severo se a condenação anterior restringiu-se a pena de multa, porque, se textualmente ela não implica óbice à concessão do sursis (art. 77, § 1º, CP), também não poderá impedir um benefício menor, que é o cumprimento da pena em regime mais brando (nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 67.632-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 1º.12.89). Além disso, também não soa correto que o agravamento decorrente do registro criminal seja superior à própria pena outrora cominada (MARTINELLI, João Paulo Orsini e DE BEM, Leonardo Schmitt, op. cit., p. 717).

[24] Nem todas as correntes vinculam o reproche da reincidência a questões preventivas. Há quem o justifique com base na maior gravidade do fato, quer seja pelo incremento da culpabilidade – teoria do alerta – (Hillenkamp), quer seja pela elevação da gravidade do injusto (Kaufmann). Outros autores o vinculam a questões preventivas gerais (Streng) e especiais (Schünemann). Extensamente, TEIXEIRA, Adriano, op.cit., pp. 153-176.

[25] Esclarece Tatjana Hörnle: “Com o princípio da proporcionalidade, o papel tão dominante dos antecedentes pode ser desafiado. Se o delinquente foi condenado previamente, isto pode ser tido em conta (principalmente podem dar-se castigos mais leves aos delinquentes principiantes ou aqueles que o fazem pela segunda vez) mas não conduzirá aumentos drásticos no castigo” (apud STOCO, Tatiana de Oliveira, op.cit., p. 108).

[26] STJ, ERESP 1431091-SP, rel. Min. Felix Fischer, 3a Seção, j. 1o.02.2017.

[27] Sobre a ótica da legitimidade de processos penais em curso obstarem uma série de benefícios (transação penal, suspensão condicional do processo, prorrogação de sursis etc.), porém não poderem influenciar na quantidade de pena, já tivemos a oportunidade de dissertar em nosso artigo Presunção de inocência e processos penais em curso. Disponível em http://esdp.net.br/presuncao-de-inocencia-e-processos-penais-em-curso/. Acesso em 02.03.2017.

[28] Estabelece o art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.”

[29] Evitando-se prática jurisprudencial, a nosso aviso equivocada, de não reconhecer o privilégio diante da apreensão de grande montante de drogas, circunstância que faria presumir o envolvimento do acusado com organização criminosa (e.g.: STF, HC 103118-SP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 20.03.2011).


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Thiago Baldani Gomes De Filippo é Doutorando em Direito Penal pela USP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University. Mestre em Ciência Jurídica pela UENP. Juiz da 2ª Vara Criminal de Assis (SP).
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Por Redação – 21/02/2017

Por unanimidade de votos, a 6º Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) cassou decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que havia condenado um rapaz a sete anos de prisão por tráfico de drogas.

De acordo com os autos do Habeas Corpus nº 373364, o acusado foi preso em 2015 portando 0,7 grama de crack. Considerando que o acusado já estava preso preventivamente por cinco meses, o Juiz de 1º grau, ao desclassificar a conduta para porte de drogas para uso pessoal exclusivo, extinguiu a punibilidade. Contudo, por entender que o porte da droga era suficiente para caracterizar o delito de tráfico, o TJRS reformou a sentença.

Votando pelo restabelecimento da sentença, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, ressaltou que “as estatísticas mostram que a mudança de tratamento promovida pela Lei 11.343/2006 – que aboliu a pena privativa de liberdade para a conduta de porte de drogas para consumo pessoal (artigo 28) – não impediu um incremento substancial das condenações por crime de tráfico de drogas”.

 

Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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Por Redação- 12/11/2016

No julgamento do Embargos de Divergência em Recurso Especial n.ºº 1.544.057 – RJ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a possibilidade de ser comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas mesmo sem a apresentação de laudo toxicológico definitivo.

No caso, uma prisão em flagrante de um homem com 131 gramas de cocaína, que confirmou em seu interrogatório que a droga se destinava ao consumo proprio e também para alguns amigos. Ao sentenciar, o magistrado entendeu que a materialidade do crime estaria comprovada pelo laudo preliminar, auto de apreensão, depoimentos das testemunhas na audiência de instrução e julgamento, bem como pela confissão do réu.

A Sexta Turma havia decidido pela absolvição do réu, por entender que a ausência do laudo toxicológico definitivo não poderia ser suprida pela juntada do laudo provisório, mas o Ministério Público interpôs embargos de divergência e apresentou outras decisões da corte, nas quais se entendeu que outros elementos de prova poderiam ser suficientes para demonstrar a prática do delito de tráfico.

O relator dos embargos de divergência, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, entendeu que nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo definitivo é essencial à demonstração da materialidade delitiva, contudo, isso não significa que, em situações excepcionais, a comprovação do crime não possa ser efetuada pelo próprio laudo provisório, quando permitir grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo.

O ministro destacou que o laudo de constatação preliminar, “assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados”, é uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada sem o laudo definitivo e que,  dependendo do grau de complexidade e da novidade da droga apreendida, sua identificação exata como entorpecente pode exigir a realização de exame mais sofisticado, que somente é efetuado no laudo definitivo. Porém, no caso julgado, a prova testemunhal e o laudo toxicológico preliminar foram capazes não apenas de demonstrar a autoria, mas também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

Com o provimento dos embargos, foi restabelecida a sentença que condenou o acusado à pena de um ano e oito meses de prisão, substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana).

Confira a Ementa:

EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados “narcotestes” e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial. (Embargos de Divergência em RESP Nº 1.544.057 – RJ (2015/0173496-7) , Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.10.2016)

Fonte: STJ


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Por Bianca Bez – 26/08/2016

Ao julgar a ação de Habeas Corpus n. 118.533, impetrada pela Defensoria Pública da União, o Supremo Tribunal Federal, ora chamado de Alto Septão, vulgo Alto Pardal, chefe da Fé dos Sete na série Game of Thrones, concedeu a ordem para afastar, por maioria, “a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas”, vencidos os Septões – avatares dos deuses – Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio.

De início, faz-se necessário um esclarecimento terminológico. Privilégio contrapõe-se à circunstância qualificadora. Aquilo que os tribunais insistem em chamar de tráfico “privilegiado” trata-se, em verdade, da aplicação, na terceira fase da dosimetria da sanção penal, da causa específica de diminuição prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas. E qual a relevância disso? Explica-se.

Uma simples causa específica de diminuição, assim como todas as demais circunstâncias de um crime, não tem o condão de modificar a natureza de um delito. A palavra circunstância deriva de circum, ou seja, tudo aquilo que está ao redor de algo, que gira em torno de, como as órbitas dos planetas ao redor do Sol.

Imaginem, portanto, que o Sol é o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e que os planetas são todas as circunstâncias ou dados acidentais que podem influir na aplicação da pena, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.

Diz o parágrafo 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 que, “nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Vejam, portanto, que aquilo que o nosso Alto Septão denomina de tráfico “privilegiado” nada mais é do que a incidência, na terceira fase dosimétrica, de uma causa específica de diminuição de pena.

Em sendo assim, a nossa Corte Suprema, à la High Sparrow, o Alto Pardal da última temporada de Game of Thrones, reputou por bem afastar a natureza equiparada aos delitos hediondos do tráfico de drogas “privilegiado”, usurpando a função do Rei Tommen Baratheon, leia-se, do nosso Poder Legislativo, ao promover um discrímen e criar uma nova espécie delitiva – em um caso, vale mencionar, que envolvia nada mais nada menos que a apreensão de 772 quilogramas de maconha!

Obviamente por razões de política criminal, visando ao esvaziamento das prisões, cujas celas estão abarrotadas de pessoas que respondem pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, o Supremo Tribunal Federal afastou a natureza equiparada aos crimes hediondos deste delito quando presente a causa específica de diminuição do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Todavia, muito embora o legislador tenha previsto a redução da sanção penal ao “traficante de primeira viagem”, fato é que os motivos que levaram o constituinte a qualificar o narcotráfico como um crime equiparado a hediondo subsistem em sua integralidade. Ora, os requisitos autorizadores da diminuição da pena, previstos no aludido dispositivo legal, nem de longe poderiam inverter o juízo de reprovação que incide sobre a conduta delituosa em si mesma – tráfico é tráfico, apesar de existirem “tráfico e tráfico”.

Parece-me, porém, que os fins justificam os meios – e quem poderá controlar o controlador? Quem dera houvesse uma Cersei Lennister para dar um “jeitinho” nos deuses que habitam a nossa Corte Suprema. Por ora, basta agradecermos aos Sete o fato de que a decisão proferida pelo Alto Pardal não poderá gerar efeitos erga omnes, já que não houve julgamento em caso relativo a controle concentrado de constitucionalidade.


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Bianca Bez.
Bianca Bez é graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pós-graduanda em Direito Público pela Damásio Educacional. Assistente de Procuradoria de Justiça Criminal no Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
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Por Redação – 07/06/2016

A partir das estatísticas apresentadas no último balanço trimestral (1º trimestre de 2016), divulgado pela Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP) do Ministério da Justiça de Portugal, apontou-se que entre as 222 detentas estrangeiras em território português, há 62 brasileiras, o que representa 27,9% do total e coloca o Brasil em primeiro lugar no que se refere à quantidade de mulheres estrangeiras presas naquele país. Evidencia-se ainda que mais de 40% das detentas em Portugal foram presas por crimes relacionados às drogas, seja ao tráfico (37,6%), seja ao consumo (3,7%). Dentre elas, 35,2% são portuguesas e 65,9% são estrangeiras. O segundo tipo de delito mais cometido por mulheres no país é o crime contra o patrimônio (23,9%), com 11% de furtos simples ou qualificados.

Fonte: Portal de Notícias Terra


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Por Redação – 10/05/2016

El Blog del Narco é um blog que se dedica a publicar artigos e imagens sem censura sobre a violência do narcotráfico no México que poucos outros veículos se arriscaram a reproduzir. Trata-se de uma resposta ao silêncio imposto pela mídia ao narcotráfico mexicano e traz um debate sobre a guerra violenta que se instalou no México por causa das drogas, ou melhor, em função da repressão às drogas que os EUA impôs ao México.

Confira o conteúdo na página http://www.blogdelnarco.com/