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Tráfico de Drogas

Por Redação – 23/07/2017

A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade de votos, manteve sentença que condenou homem acusado de traficar entorpecentes no interior de um estabelecimento prisional. De acordo com os autos do Recurso de Apelação n. 3001117-37.2013.8.26.0028, agentes penitenciários encontraram na cela do réu 70 invólucros plásticos contendo maconha, além de quatro aparelhos de telefone celular, um fone de ouvido, três baterias para celular, um carregador e três chips.

Para o Desembargador Airton Vieira, relator da apelação, “restou comprovado que o réu praticou o crime de narcotráfico nas dependências de estabelecimento prisional, de sorte que a causa especial de aumento de pena deve ser mantida”. “O réu mantinha em depósito 70 porções de ‘maconha’, ao que tudo indica direcionada à disseminação no interior de estabelecimento prisional, o que demonstra, ainda mais, a impossibilidade da redução prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06″, registrou o relator.

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Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo


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Por Redação – 19/05/2017

Em sessão realizada na última quarta-feira (17), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, que o confisco de bens apreendidos em decorrência de tráfico de drogas não está condicionado a seu uso habitual para a prática do crime. Com repercussão geral reconhecida, a decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 638491, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Em seu voto, Fux sustentou que o direito à propriedade é um direito fundamental consagrado na Constituição Federal, entretanto é ela própria quem estabelece regra excepcional para os casos de tráfico de drogas. “O confisco de bens utilizados para fins de tráfico de drogas, à semelhança das demais restrições aos direitos fundamentais expressamente previstos na Constituição Federal, deve conformar-se com a literalidade do texto constitucional, vedada a distinção do seu alcance com requisitos outros que não os estabelecidos pelo artigo 243, parágrafo único”, afirmou o Ministro.

Contudo, abrindo divergência, o Ministro Ricardo Lewandowski, alegou que o dispositivo invocado pelo relator para justificar o confisco não pode ser analisado separadamente do caput, que trata especificamente de propriedades urbanas e rurais que estejam sendo utilizadas para o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas. Por sua vez, o Ministro Marco Aurélio argumentou que o recurso não devia sequer ser conhecido, por falta de prequestionamento, já que o TJPR dirimiu a controvérsia sob a ótica da Lei 6.368/1976 (antiga Lei de Drogas), e não sob o prisma constitucional. Vencido na questão do conhecimento, Marco Aurélio votou pelo desprovimento do recurso, assim como Lewandowski. Acompanharam o relator, pelo provimento do recurso, os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e a Presidente Cármen Lúcia.

Para fim de repercussão geral, foi aprovada a seguinte tese: “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local ou do acondicionamento da droga, ou qualquer outro requisito, além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal”.

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Fonte: Supremo Tribunal Federal


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Por Luanna Tomaz de Souza, Grant Davis de Souza Lima Junior e Paulo Henrique Pinto Santiago – 20/04/2017

A política de proibição às drogas tornou-se o combustível para a expansão do poder punitivo em nível global. Hoje, no Brasil, um em cada três presos do país responde por tráfico de drogas[1], crime previsto na Lei 11.343/2006, a Lei de Drogas. Observa-se que com o advento da Lei, dentre outros fatores, aumentou-se em mais de 339% o número de pessoas presas[2], ampliando-se a intervenção penal sobre o problema das drogas. Este artigo pretende refletir se essa política proibicionista tem levado também a ampliação das medidas socioeducativas, aplicadas aos adolescentes.

As medidas socioeducativas, dispostas na Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), integram a esfera de responsabilização de adolescentes que cometeram atos infracionais. Dentre as medidas, a de privação de liberdade com internação em estabelecimento educacional é uma das mais recorrentes. O ECA elenca, entretanto, alguns princípios a que o instituto é submetido, dentre eles o da excepcionalidade.

O princípio da excepcionalidade das medidas socioeducativas de internação está previsto no art. 122 do ECA, que determina as condições sem o quais a internação não poderia ser aplicada, são elas: tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; por reiteração no cometimento de outras infrações graves; e no caso de descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

Um dos elementos mais importantes do aludido dispositivo é a imprescindibilidade do ato infracional ser cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa para qualificar o adolescente a uma eventual medida de internação. Em que pese esse limite, tem se observado crescente aplicação da medida de internação para o comércio ilícito de drogas

A Secretaria de Direitos Humanos (SDH) identificou em seu levantamento nacional que no ano de 2012, 5.883 adolescentes permaneciam em restrição ou privação de liberdade por atribuição ao tráfico, de um total de 20.532[3]. Em pesquisa realizada em 2016[4], o Conselho Nacional de Justiça já aponta que esta é a principal infração cometida por adolescentes cumprindo medida de internação, causando a internação de mais de 49.717.

Verifica-se então um considerável número de adolescentes sendo submetidos à privação de liberdade por ato infracional cometido na ausência do requisito essencial para a aplicação da medida, a presença de grave ameaça ou violência à pessoa. Nesse sentido, ataca-se uma garantia dos adolescentes consolidada pelo ECA, que por sua vez, também desconsidera o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

O Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula nº 492, se posicionou no sentido de que o ato infracional relativo ao tráfico não implica na obrigatoriedade da submissão à medida socioeducativa de internação.[5] Trata-se de esforço importante para reduzir o contingente de adolescentes direcionados à privação de liberdade no regime socioeducativo.

A jurisprudência dos tribunais superiores, em que pese ter reformado algumas decisões[6] em outros, tem se mostrado relutante, considerando argumentos como a reiteração de infrações graves[7] ou a quantidade e variedade da droga apreendida[8].

Esse cenário de internação dos adolescentes por tráfico de drogas por questões diversas das determinadas no ECA viola também outros dispositivos, como a Lei nº 12.594/2012[9] e o Plano Nacional de Atendimento Socioeducativo que reiteram a importância da excepcionalidade da medida de internação e a necessidade de mecanismos alternativos de resolução de conflitos.

Percebe-se assim que um conjunto de fatores leva ao crescimento do número de adolescentes internos por tráfico de drogas. O primeiro, é um marcante decisionismo penal, que defende que um juiz não deve estar preso ao limites legais[10]. Além disso, há uma conjuntura internacional de expansionismo penal, tendo como catalisador a política global de guerra contra as drogas, decretada a partir da década de 70, nos Estados Unidos e propagada ao mundo. Por fim, Vera Malaguti Batista (2003, p.36) aponta que foi construído um estereótipo criminoso da juventude pobre, que levou a ampliação de sua marginalização. Os processos de criminalização das camadas populares, lado à estigmatização e consolidação de estereótipos provocam uma prévia rejeição da inserção da juventude às relações sociais e de trabalho, visto que passam a ser enxergados como uma espécie aquém da humana, que não satisfaz os padrões de normalidade impostos pela grande mídia.

Ao final, observa-se que a atual política de drogas atingiu sem freios a proteção da juventude do país. Enquanto não houver interesse na elaboração de uma política de drogas sensível, que atue para além das medidas de repressão, o atual modelo repressivo e estigmatizador continuará fazendo vítimas e fortalecendo um decisionismo penal pautado em uma suposta defesa da sociedade, mas que marginaliza nossos jovens.


Notas e Referências:

[1] PORTAL G1. Um em cada três presos do país responde por tráfico de drogas. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/noticia/um-em-cada-tres-presos-do-pais-responde-por-trafico-de-drogas.ghtml. Acesso em: 05 fev. 2017.

[2] PORTAL G1. Um em cada três presos do país responde por tráfico de drogas. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/noticia/um-em-cada-tres-presos-do-pais-responde-por-trafico-de-drogas.ghtml. Acesso em: 05 fev. 2017.

[3] BRASIL. Secretaria de Direitos Humanos (SDH). Atendimento socioeducativo ao adolescente em conflito com a lei. Levantamento nacional 2012. Brasília: Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, 2012. Disponível em: <http://www.sdh.gov.br/assuntos/criancas-e-adolescentes/pdf/levantamento-sinase-2012>. Acesso em: 05 fev. 2017.

[4] PORTAL G1. Em 1 ano, dobra nº de menores cumprindo medidas no país, diz CNJ. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/noticia/2016/11/em-1-ano-dobra-n-de-menores-cumprindo-medidas-no-pais-diz-cnj.html. Acesso em: 05 fev. 2017.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 492. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=SUMU&livre=@docn=%22000000968%22>. Acesso em: 05 fev. 2017.

[6] STJ – HC: 291076 SP 2014/0063986-1, Relator: Ministro Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 23/10/2014, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 04/11/2014

[7] STJ – HC: 301028 SP 2014/0196640-9, Relator: Ministro Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 28/04/2015, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 18/05/2015

[8] STJ – HC: 269244 SP 2013/0122788-8, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Data de Julgamento: 17/09/2013, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 23/09/2013

[9] SINASE (Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do Adolescente).

[10] CASTILHO, Ricardo. O decisionismo no midiático processo penal brasileiro: o Juiz-batman. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/o-decisionismo-no-midiatico-processo-penal-brasileiro-o-juiz-batman/14634. Acesso em: 05 fev. 2017.


Luanna Tomaz de Souza.
Luanna Tomaz de Souza é Doutora em Direito (Universidade de Coimbra). Professora de Direito Penal da Universidade Federal do Pará (UFPA) e da Universidade da Amazônia (UNAMA). Coordenadora do Grupo de Estudos e Pesquisas Direito Penal e Democracia e da Clínica da Atenção à Violência da UFPA. Autora do livro: “Da expectativa à realidade: a aplicação de sanções na Lei Maria da Penha”.


Grant Davis de Souza Lima Junior.
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Grant Davis de Souza Lima Junior é Bacharel em Direito (Universidade Federal do Pará). Integrante do Grupo de Estudos e Pesquisas Direito Penal e Democracia.
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Paulo Henrique Pinto Santiago.
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Paulo Henrique Pinto Santiago é Bacharel em Direito (Universidade Federal do Pará). Integrante do Grupo de Estudos e Pesquisas Direito Penal e Democracia.
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Thiago Baldani Gomes De Filippo – 20/03/2017

A individualização da pena, prevista no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição da República, é garantia fundamental e ferramenta indispensável para o estabelecimento da pena justa. Em um primeiro momento, ela se desenvolve no plano legal, quando as margens mínimas e máximas são fixadas abstratamente pelo legislador. Em um segundo nível, a individualização da pena ocorre no plano judicial, no momento da prolação da sentença, quando o juiz fixará a pena in concreto, atento às balizas estabelecidas pelos preceitos penais secundários; e, por fim, também no nível judicial, verifica-se a individualização da execução penal, nos limites da sentença condenatória, atentando-se a questões objetivas e subjetivas, tais como o lapso de cumprimento da pena e o bom comportamento carcerário, por exemplo, requisitos previstos pelo artigo 112 da Lei 7.210/84 para a progressão de regime.[1]

No texto presente, nosso enfoque repousará sobre os critérios considerados pelo legislador para o denominado tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, e sua aparente violação à garantia da individualização, se cotejado com as penas previstas para o tipo fundamental. Mencionado dispositivo contempla sensível diminuição de pena, de um sexto a dois terços, para o sujeito que pratique o tráfico de drogas, sob quaisquer das condutas previstas no caput e no parágrafo 1o, desde que ele seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.[2]

A primeira dificuldade reside no fato de os requisitos serem de natureza subjetiva, por demandarem do agente o preenchimento de certas condições que, satisfeitas, conduzirão à concessão do benefício. Isto é problemático porque, como regra, a gravidade do fato deve ser decisiva para a cominação da pena, de modo que questões de ordem pessoal devem assumir uma função periférica.  Esta posição atende aos reclames da pena proporcional ao fato que, sem embargo de seus diversos desdobramentos,[3] pretende buscar “qual é a pena justa que o autor deve suportar por seu fato mais que centrar em buscar com a pena influências no próprio autor ou em terceiros”.[4] Esta teoria parece se coadunar aos reclames democráticos de um almejado direito penal do fato, em detrimento de um direito penal do autor, de viés antidemocrático.[5]

Para situarmos o problema, pensemos em dois casos hipotéticos e calculemos suas penas, segundo as orientações dos Tribunais Superiores:[6]

(1) João foi condenado porque transportava, para o fim de comércio, 40g de cocaína. Ele é primário e não há notícias que integre organização criminosa, nem se dedique às atividades criminosas.[7] Suponhamos que, na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, não haja razões para a elevação da pena-base. Na segunda etapa, inexistam agravantes e atenuantes. Na terceira, não haja causas de aumento de pena, mas se verifique, como o exemplo sugere, a causa especial do parágrafo 4º, do citado dispositivo. Em atenção à quantidade de droga, que não se revela vultosa,[8] provavelmente a pena será reduzida no máximo, a saber, dois terços, resultando na sanção de 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal (CP) porque, segundo posicionamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), o tráfico privilegiado não pode ser equiparado a crime hediondo.[9] Mesmo que assim não fosse, o Pleno do STF já havia firmado posição acerca da inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º, da Lei 8.072/90, que impunha a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena por crimes hediondos e assemelhados.[10] A pena privativa de liberdade seria convertida em duas penas restritivas de direitos, ou uma restritiva de direitos e multa, conforme dispõe a Resolução 5/2012, do Senado Federal, que, valendo-se da técnica do art. 52, X, da Constituição, conferiu eficácia vinculante erga omnes a uma decisão plenária do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do par. 4o do art. 33 e admitiu, consequentemente, essa possibilidade, desde que presentes os requisitos do art. 44 do CP.[11]

(2) Paulo também foi condenado porque transportava, para o fim de comércio, 30g de maconha. Ocorre que ele apresenta uma condenação definitiva recente, há menos de 5 anos, pelo crime de receptação. Na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais não conduzem à alteração da pena-base. Na segunda etapa, por conta da reincidência, eleva-se a pena em certa medida, digamos, 1/6.[12] Suponhamos que não haja outras agravantes e atenuantes e, na terceira fase, não se verifique qualquer causa de aumento de pena. Por conta de sua reincidência, Paulo não terá direito à causa de diminuição de pena. Com isto, a reprimenda será de 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, a teor do art. 33, par. 2o, a, do CP,[13] e o delito mantém o seu caráter hediondo, atribuindo-se a ele todo o recrudescimento da Lei 8.072/90.

Pelo cotejo dos casos acima, podemos inferir a diferença abissal de tratamentos dispensados a dois casos ontologicamente idênticos por conta de uma única circunstância que se vincula ao agente, a reincidência. O desfecho seria o mesmo se estivéssemos diante de um mau antecedente, circunstância que parece implicar violação à máxima da proporcionalidade.[14]

Essas diferenças imensas de tratamento causadas pela reincidência e pelos antecedentes restringem-se à Lei Antidrogas.[15] No sistema do CP, decerto que essas circunstâncias permitem a elevação da pena,[16] além de outras consequências mais severas, relativas ao regime inicial de cumprimento de pena,[17] impedimento de conversão em penas alternativas[18] e a concessão de sursis[19], entre outras.[20]

No entanto, em nenhum outro caso que não seja o tráfico de drogas, a presença de registros criminais permite tamanho salto de pena, de gigantescas proporções, de tal modo a condicionar, inclusive, o caráter hediondo da infração. Isto revela outra incongruência. Quando se diz que um crime é hediondo, quer se referir ao fato praticado, se é, ou não contemplado pela lei especial. O rol do art. 1o da Lei 8.072/90 contempla uma série de tipos como crimes hediondos. Não há precedentes para se condicionar essa natureza a questões pessoais, vinculadas ao seu autor, como a reincidência e os maus antecedentes. À evidência, o montante da pena do tráfico privilegiado, principalmente se aplicada em seu grau mínimo (1 ano e 8 meses), menor do que a pena prevista para os crimes de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9.099/95), aliada aos benefícios já reconhecidos em sede jurisprudencial, não é compatível com a resposta que se espera adequada aos crimes hediondos e assemelhados, mas condicionar essa natureza à identidade do autor não deixa de gerar grande perplexidade, por desvirtuar-se completamente do espírito da Lei 8.072/90 e do próprio art. 5º, XLIII, da Constituição, que adjetivam como hediondos certos delitos, pouco importando a identidade de quem os pratique.

Sem embargo de posições contrárias,[21] não cremos haver inconstitucionalidade na elevação da pena por conta de decisões condenatórias irrecorríveis.[22] A reincidência e os maus antecedentes, conforme o caso,[23] podem ser úteis ao atendimento de questões preventivas,[24] o que se coaduna ao próprio art. 59 do CP, que estabelece que a pena seja fixada “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. No entanto, a função por elas desempenhada deve ser mais modesta, e nunca assumir o protagonismo na individualização da pena, que deve se voltar, preponderantemente, ao fato e às suas circunstâncias.[25]

O parágrafo 4o do art. 33 ainda impede a aplicação da minorante se o sujeito de dedicar às atividades criminosas e integrar organização criminosa. Como dissemos anteriormente, a primeira condicionante é vazia de sentido, porque não vislumbramos a possibilidade de haver prova de que o sujeito, embora primário, dedique-se a práticas criminosas. Todavia, recentemente, o STJ firmou entendimento que ser possível a utilização de inquéritos policiais em curso e ações penais para o convencimento do juiz de que o réu se dedica a atividades criminosas, com o consequente afastamento de referida causa especial de diminuição de pena.[26] Com o devido respeito, não concordamos com essa posição, que contraria, inclusive, a Súmula 444 do próprio Tribunal, por conflitar com a regra da presunção de inocência (art. 5º, LVII, Constituição), que inadmite qualquer cumprimento antecipado de pena.[27]

Por último, o óbice à aplicação da causa de diminuição àquele que integre organização criminosa parece-nos razoável, porque ele permite se concluir pelo incremento do desvalor da ação, ainda que sob uma perspectiva mais ampliada, contextualizando-o em um cenário em que seu autor se une, de maneira estável e permanente, a terceiras pessoas para a prática de delitos análogos.[28] Ponderamos, contudo, que, apesar da ausência de previsão no tipo, a mens legis volta-se à organização criminosa relacionada aos crimes previstos na Lei 11.343/2006, porque parece não haver razão para se negar o benefício da Lei Antidrogas a um sujeito primário que componha organização criminosa destinada ao furto de veículos, por exemplo.

Portanto, cremos que o melhor caminho seria a alteração dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, para estabelecer condições de caráter objetivo, vinculadas ao fato, que poderiam minimizar os problemas apontados neste artigo que, infelizmente, não apresenta soluções. No entanto, poder-se-ia pensar, como sugestão, que as circunstâncias que hoje assumem a feição de causas de aumento de pena, previstas no art. 40 da Lei 11.343/2006, transmudassem-se para o § 4º, de modo que o reconhecimento do tráfico privilegiado ficaria condicionado à ausência dessas circunstâncias, acrescidas da quantidade de drogas,[29] além da manutenção do impedimento de o agente integrar organização criminosa relacionada ao tráfico de drogas.

Em síntese, muito embora a previsão da figura privilegiada para o tráfico de drogas seja salutar, os seus requisitos legais são inadequados, por serem de ordem subjetiva e não se vincularem ao fato. É conveniente que eles sejam alterados para adquirirem feição objetiva, afinando-se ao Direito Penal do Fato, medida que se compraz ao viés democrático do Direito Penal.


Notas e Referências:

[1] BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 7a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, pp. 148-150 (apesar da referência a três fases de individualização: legal, judicial e a de execução).

[2] Art. 33, par. 4o: “Nos delitos definidos no caput e no par. 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

[3] Para uma abordagem analítica da teoria da pena proporcional ao fato, em suas diversas concepções, TEIXEIRA, Adriano. Teoria da aplicação da pena: fundamentos de uma determinação judicial da pena proporcional ao fato. São Paulo: Marcial Pons, 2015, pp. 59-70.

[4] SANCHEZ, Feijoo apud STOCO, Tatiana de Oliveira. Personalidade do agente na fixação da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 108.

[5] Zaffaroni e Pierangeli esclarecem: “ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o direito penal do autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso, seria a personalidade e não o ato. Dentro desta concepção não se condena tanto o furto, como o ser ladrão.” (ZAFFARONI, Eugênio Raul. O inimigo no direito penal. 2ª ed. Sérgio Lamarão (trad.). Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 107).

[6] Apesar de hipotéticos, casos reais análogos compõem, rotineiramente, as agendas dos juízes criminais.

[7] Filiamo-nos ao pensamento de Nucci, como abordaremos, para quem essa condicionante é vazia de sentido, porque ser antagônica à primariedade e aos bons antecedentes (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Vol. I. 9ª ed. São Paulo: Forense, 2015, p. 359.

[8] A quantidade de drogas parece ser o parâmetro para a aferição do quantum de diminuição utilizado tanto pelo STF (Habeas Corpus – HC – 122.299, 1ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, j. 19.08.2014), quanto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) (HC 114070-MS, 6ª T., rel. Min. Og Fernandes, 18.05.2010).

[9] STF, HC 118.533/MS, rel. Min. Carmem Lucia, j. 23.06.2016. Acompanhando esse entendimento, o STJ houve por bem fixar essa tese de repercussão geral (Tema 600) e revogar a sua Súmula 512, que dispunha em sentido contrário. http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&pesquisarPlurais=on&pesquisarSinonimos=on&pesquisa_livre=11796. Acesso em 1º.03.2017.

[10] STF, HC 111.840-ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 14.06.2012. Muito embora esta decisão e as outras já citadas não apresentem eficácia vinculante formal erga omnes, até que, eventualmente, ocorra o procedimento previsto no art. 52, X, da Constituição, temos que as posições tomadas pelos Plenos do STF e do STJ devam ser respeitadas, em atenção aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, ferramentas importantíssimas ao nosso Estado de Direito, na medida em que o papel das Cortes Superiores deve ser modernamente visto como Cortes de promoção da unidade do Direito, mediante a formação de precedentes (MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 32).

[11] Tratou-se da decisão proferida no bojo do HC 97.256-RS. http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=244829. Acesso em 1o.03.2017.

[12] Diferentemente dos diplomas anteriores, o CP de 1940 conferiu grande margem de liberdade para o juiz fixar a quantidade da pena-base, de modo que não há frações legais. No entanto, utilizaremos do aumento de 1/6, por ser aquele corriqueiramente usado pelos Tribunais para a dosagem das circunstâncias judiciais e das circunstâncias agravantes e atenuantes, já que se refere ao menor montante de que se vale o CP para a fixação de causas de aumento e de diminuição de pena. Sobre os critérios da quantificação da pena-base, vide BOSCHI, José Antônio Paganella, op.cit., pp. 182-190.

[13] Se, eventualmente, Paulo encontrar-se preso provisoriamente por, pelo menos, 3/5 da pena fixada em sentença (art. 2o, par. 2o Lei 8.072/90), ele terá direito à progressão antecipada de regime, com base no art. 387, par. 2o, do Código de Processo Penal (CPP).

[14] A autonomia do legislador para escolher os bens dignos de tutela penal, a classe e a gravidade das penas não implica ausência irrestrita de controle. Conforme professa Díez Ripollés, “a legislação penal não é um âmbito constitucional isento, estando sujeita a uma série de pautas básicas constitucionais que giram, sobretudo, em torno do devido respeito dos direitos fundamentais, de cuja concreção se ocupa, entre outros, o princípio da proporcionalidade” (DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prática. Luiz Regis Prado (trad.). 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 212.

[15] O ponto em comum entre reincidência e maus antecedentes redunda na exigência de trânsito em julgado de decisão penal condenatória para ambas. No entanto, somente pode ser considerada a reincidência se entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a data do novo fato transcorreu prazo inferior a 5 anos (art. 64, I, CP). Já os maus antecedentes, textualmente, não apresentam qualquer limite temporal, apesar de haver corrente que lhes aplica o mesmo período depurador da reincidência (STF, 2a Turma, HC 126.315/SP, rel. Gilmar Mendes, 24.09.2015), com a qual não concordamos, já que o CP lhes atribui uma série de consequências diversas, já ressaltadas nesse texto, sendo evidente que os efeitos da reincidência são mais desfavoráveis que os efeitos dos maus antecedentes. No entanto, também é verdadeiro que o passado não pode estigmatizar o sujeito para a vida toda. Portanto, é razoável que exista alteração legislativa que estabeleça prazo de validade para os maus antecedentes, como faz com a reincidência.

[16] Arts. 59 e 61, I, ambos do CP.

[17] Art. 33, par. 2o, CP (apenas a reincidência).

[18] Art. 44, II e III, CP.

[19] Art. 77, I e II, CP.

[20] Por amostragem: influência no prazo do livramento condicional (art. 83, CP), interrupção do prazo de prescrição da pretensão executória (art. 117, VI, CP, somente a reincidência), alongamento dos prazos para a progressão de regime de pena em se tratando de crimes hediondos e assemelhados (art. 2o, par. 2o, Lei 8.072/90).

[21] Fundamentalmente, por violação ao princípio do ne bis in idem (por todos, MARTINELLI, João Paulo Orsini e DE BEM, Leonardo Schmitt. Lições fundamentais de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 714).

[22] O STF já se posicionou pela constitucionalidade do inciso I do art. 61 do CP, reafirmando-se a legitimidade do agravamento da pena pela reincidência (STF, Recurso Extraordinário 453.000-RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 04.04.2013).

[23] A elevação da pena deve ocorrer com parcimônia. Nesse passo, não parece ser razoável a fixação de regime de cumprimento de pena mais severo se a condenação anterior restringiu-se a pena de multa, porque, se textualmente ela não implica óbice à concessão do sursis (art. 77, § 1º, CP), também não poderá impedir um benefício menor, que é o cumprimento da pena em regime mais brando (nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 67.632-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 1º.12.89). Além disso, também não soa correto que o agravamento decorrente do registro criminal seja superior à própria pena outrora cominada (MARTINELLI, João Paulo Orsini e DE BEM, Leonardo Schmitt, op. cit., p. 717).

[24] Nem todas as correntes vinculam o reproche da reincidência a questões preventivas. Há quem o justifique com base na maior gravidade do fato, quer seja pelo incremento da culpabilidade – teoria do alerta – (Hillenkamp), quer seja pela elevação da gravidade do injusto (Kaufmann). Outros autores o vinculam a questões preventivas gerais (Streng) e especiais (Schünemann). Extensamente, TEIXEIRA, Adriano, op.cit., pp. 153-176.

[25] Esclarece Tatjana Hörnle: “Com o princípio da proporcionalidade, o papel tão dominante dos antecedentes pode ser desafiado. Se o delinquente foi condenado previamente, isto pode ser tido em conta (principalmente podem dar-se castigos mais leves aos delinquentes principiantes ou aqueles que o fazem pela segunda vez) mas não conduzirá aumentos drásticos no castigo” (apud STOCO, Tatiana de Oliveira, op.cit., p. 108).

[26] STJ, ERESP 1431091-SP, rel. Min. Felix Fischer, 3a Seção, j. 1o.02.2017.

[27] Sobre a ótica da legitimidade de processos penais em curso obstarem uma série de benefícios (transação penal, suspensão condicional do processo, prorrogação de sursis etc.), porém não poderem influenciar na quantidade de pena, já tivemos a oportunidade de dissertar em nosso artigo Presunção de inocência e processos penais em curso. Disponível em http://esdp.net.br/presuncao-de-inocencia-e-processos-penais-em-curso/. Acesso em 02.03.2017.

[28] Estabelece o art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.”

[29] Evitando-se prática jurisprudencial, a nosso aviso equivocada, de não reconhecer o privilégio diante da apreensão de grande montante de drogas, circunstância que faria presumir o envolvimento do acusado com organização criminosa (e.g.: STF, HC 103118-SP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 20.03.2011).


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Thiago Baldani Gomes De Filippo é Doutorando em Direito Penal pela USP. Mestre em Direito Comparado pela Samford University. Mestre em Ciência Jurídica pela UENP. Juiz da 2ª Vara Criminal de Assis (SP).
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Por Redação – 21/02/2017

Por unanimidade de votos, a 6º Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) cassou decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que havia condenado um rapaz a sete anos de prisão por tráfico de drogas.

De acordo com os autos do Habeas Corpus nº 373364, o acusado foi preso em 2015 portando 0,7 grama de crack. Considerando que o acusado já estava preso preventivamente por cinco meses, o Juiz de 1º grau, ao desclassificar a conduta para porte de drogas para uso pessoal exclusivo, extinguiu a punibilidade. Contudo, por entender que o porte da droga era suficiente para caracterizar o delito de tráfico, o TJRS reformou a sentença.

Votando pelo restabelecimento da sentença, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, ressaltou que “as estatísticas mostram que a mudança de tratamento promovida pela Lei 11.343/2006 – que aboliu a pena privativa de liberdade para a conduta de porte de drogas para consumo pessoal (artigo 28) – não impediu um incremento substancial das condenações por crime de tráfico de drogas”.

 

Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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Por Redação- 12/11/2016

No julgamento do Embargos de Divergência em Recurso Especial n.ºº 1.544.057 – RJ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a possibilidade de ser comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas mesmo sem a apresentação de laudo toxicológico definitivo.

No caso, uma prisão em flagrante de um homem com 131 gramas de cocaína, que confirmou em seu interrogatório que a droga se destinava ao consumo proprio e também para alguns amigos. Ao sentenciar, o magistrado entendeu que a materialidade do crime estaria comprovada pelo laudo preliminar, auto de apreensão, depoimentos das testemunhas na audiência de instrução e julgamento, bem como pela confissão do réu.

A Sexta Turma havia decidido pela absolvição do réu, por entender que a ausência do laudo toxicológico definitivo não poderia ser suprida pela juntada do laudo provisório, mas o Ministério Público interpôs embargos de divergência e apresentou outras decisões da corte, nas quais se entendeu que outros elementos de prova poderiam ser suficientes para demonstrar a prática do delito de tráfico.

O relator dos embargos de divergência, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, entendeu que nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo definitivo é essencial à demonstração da materialidade delitiva, contudo, isso não significa que, em situações excepcionais, a comprovação do crime não possa ser efetuada pelo próprio laudo provisório, quando permitir grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo.

O ministro destacou que o laudo de constatação preliminar, “assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados”, é uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada sem o laudo definitivo e que,  dependendo do grau de complexidade e da novidade da droga apreendida, sua identificação exata como entorpecente pode exigir a realização de exame mais sofisticado, que somente é efetuado no laudo definitivo. Porém, no caso julgado, a prova testemunhal e o laudo toxicológico preliminar foram capazes não apenas de demonstrar a autoria, mas também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

Com o provimento dos embargos, foi restabelecida a sentença que condenou o acusado à pena de um ano e oito meses de prisão, substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana).

Confira a Ementa:

EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados “narcotestes” e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial. (Embargos de Divergência em RESP Nº 1.544.057 – RJ (2015/0173496-7) , Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.10.2016)

Fonte: STJ


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Por Bianca Bez – 26/08/2016

Ao julgar a ação de Habeas Corpus n. 118.533, impetrada pela Defensoria Pública da União, o Supremo Tribunal Federal, ora chamado de Alto Septão, vulgo Alto Pardal, chefe da Fé dos Sete na série Game of Thrones, concedeu a ordem para afastar, por maioria, “a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas”, vencidos os Septões – avatares dos deuses – Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio.

De início, faz-se necessário um esclarecimento terminológico. Privilégio contrapõe-se à circunstância qualificadora. Aquilo que os tribunais insistem em chamar de tráfico “privilegiado” trata-se, em verdade, da aplicação, na terceira fase da dosimetria da sanção penal, da causa específica de diminuição prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas. E qual a relevância disso? Explica-se.

Uma simples causa específica de diminuição, assim como todas as demais circunstâncias de um crime, não tem o condão de modificar a natureza de um delito. A palavra circunstância deriva de circum, ou seja, tudo aquilo que está ao redor de algo, que gira em torno de, como as órbitas dos planetas ao redor do Sol.

Imaginem, portanto, que o Sol é o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e que os planetas são todas as circunstâncias ou dados acidentais que podem influir na aplicação da pena, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.

Diz o parágrafo 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 que, “nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Vejam, portanto, que aquilo que o nosso Alto Septão denomina de tráfico “privilegiado” nada mais é do que a incidência, na terceira fase dosimétrica, de uma causa específica de diminuição de pena.

Em sendo assim, a nossa Corte Suprema, à la High Sparrow, o Alto Pardal da última temporada de Game of Thrones, reputou por bem afastar a natureza equiparada aos delitos hediondos do tráfico de drogas “privilegiado”, usurpando a função do Rei Tommen Baratheon, leia-se, do nosso Poder Legislativo, ao promover um discrímen e criar uma nova espécie delitiva – em um caso, vale mencionar, que envolvia nada mais nada menos que a apreensão de 772 quilogramas de maconha!

Obviamente por razões de política criminal, visando ao esvaziamento das prisões, cujas celas estão abarrotadas de pessoas que respondem pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, o Supremo Tribunal Federal afastou a natureza equiparada aos crimes hediondos deste delito quando presente a causa específica de diminuição do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Todavia, muito embora o legislador tenha previsto a redução da sanção penal ao “traficante de primeira viagem”, fato é que os motivos que levaram o constituinte a qualificar o narcotráfico como um crime equiparado a hediondo subsistem em sua integralidade. Ora, os requisitos autorizadores da diminuição da pena, previstos no aludido dispositivo legal, nem de longe poderiam inverter o juízo de reprovação que incide sobre a conduta delituosa em si mesma – tráfico é tráfico, apesar de existirem “tráfico e tráfico”.

Parece-me, porém, que os fins justificam os meios – e quem poderá controlar o controlador? Quem dera houvesse uma Cersei Lennister para dar um “jeitinho” nos deuses que habitam a nossa Corte Suprema. Por ora, basta agradecermos aos Sete o fato de que a decisão proferida pelo Alto Pardal não poderá gerar efeitos erga omnes, já que não houve julgamento em caso relativo a controle concentrado de constitucionalidade.


Curtiu o artigo? Saiba mais sobre o assunto no livro da autora, publicado pela Editora Empório do Direito!

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Bianca Bez.
Bianca Bez é graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pós-graduanda em Direito Público pela Damásio Educacional. Assistente de Procuradoria de Justiça Criminal no Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
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Por Redação – 07/06/2016

A partir das estatísticas apresentadas no último balanço trimestral (1º trimestre de 2016), divulgado pela Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (DGRSP) do Ministério da Justiça de Portugal, apontou-se que entre as 222 detentas estrangeiras em território português, há 62 brasileiras, o que representa 27,9% do total e coloca o Brasil em primeiro lugar no que se refere à quantidade de mulheres estrangeiras presas naquele país. Evidencia-se ainda que mais de 40% das detentas em Portugal foram presas por crimes relacionados às drogas, seja ao tráfico (37,6%), seja ao consumo (3,7%). Dentre elas, 35,2% são portuguesas e 65,9% são estrangeiras. O segundo tipo de delito mais cometido por mulheres no país é o crime contra o patrimônio (23,9%), com 11% de furtos simples ou qualificados.

Fonte: Portal de Notícias Terra


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Por Redação – 10/05/2016

El Blog del Narco é um blog que se dedica a publicar artigos e imagens sem censura sobre a violência do narcotráfico no México que poucos outros veículos se arriscaram a reproduzir. Trata-se de uma resposta ao silêncio imposto pela mídia ao narcotráfico mexicano e traz um debate sobre a guerra violenta que se instalou no México por causa das drogas, ou melhor, em função da repressão às drogas que os EUA impôs ao México.

Confira o conteúdo na página http://www.blogdelnarco.com/

Por Jackson Silva Wagner – 26/04/2016

Diálogo ficto entre promotor de justiça inquisitorial e estudante de Direito garantista, usuário de drogas e acusado de tráfico (humor):

— Você é traficante!

— Não sou!                                                      

— É sim!

— Sou nada. O que te faz pensar isso?

— Olha… Está aqui, eu escrevi na denúncia “para fins de traficância”!

— Doutor, eu com a minha pouca inteligência e formação acadêmica incompleta lhe digo que a tua denúncia não diz nada!

— Como não?! Escrevi aqui que tu és traficante!

— De fato, tu escreveste, mas não indicaste os indícios, pois onde estão os motivos da sua crença sobre eu ser traficante? Tua denúncia é omissa! Tua denúncia é inepta! Tua denúncia é um vazio jurídico! Me acusaste de algo sem demonstrar o porquê. Fizeste uma mera cópia do texto da lei. Disseram-me que nessa terra tinha um negócio chamado Constituição, com umas coisinhas conhecidas como contraditório, ampla defesa, devido processo legal e presunção de inocência, mas depois do recebimento da sua denúncia perdi a crença nessa historinha que me contaram.

— Petulante! Está preso por desacato! Quer me ensinar sobre Constituição agora?! Prendam ela também, essa tal de Constituição dá muito trabalho!

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— Presume-se provada a acusação, cabendo ao réu prova em contrário (…) – art. 20, inciso 5, do Decreto-lei nº 88, de 20/12/1937 – editado sob a égide do Estado (ditatorial) Novo de GETÚLIO VARGAS.

— Ao Ministério Público não se dá o arbítrio de contrariar a realidade para, por excesso de zelo ou por outro qualquer motivo, oferecer denúncia em total discordância com a realidade. (RTJ 43/484, STF – RHC 44431, Relator(a):  Min. EVANDRO LINS, Segunda Turma, julgado em 22/08/1967).

— Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória – art. 5º, inciso LVII, CRFB/88.

— De nada adiantam os princípios constitucionais e processuais do contraditório, da ampla defesa, em suma, do devido processo legal na face substantiva e processual, das próprias regras do estado democrático de direito, se permitido for à acusação oferecer denúncia genérica [ou] vaga” (STJ – RHC: 24390 MS 2008/0186558-1, Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 19/02/2009, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: 16/03/2009, DJe 16/03/2009).

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Advirto: o texto de hoje é profundo, em razão da substancialidade do tema. Então pegue uma xícara de café e reserve um tempo maior para estudo e leitura, prometo que valerá a pena. O estudo mais consistente se justifica para aclarar situações e quebrar o paradigma e a crença infantil de que temos de fato um sistema criminal justo e que segue a Lei e a Constituição. É necessário destacar que na análise de hoje a crítica não é sobre o sistema legal (a Lei em si), mas sim quanto ao desrespeito ao próprio sistema legal de apuração de condutas (quem utiliza, aplica, manipula e não observa a Lei).

O texto de hoje tem por objetivo refletir sobre a prática da mera transcrição do tipo legal do artigo 33 da Lei 11.343/06 ou da locução “para fins de traficância” em denúncias que relatam a suposta prática do delito de tráfico de drogas, sem, contudo, fazer a adequada subsunção narrativa dos fatos.

Visa-se demonstrar que a conduta de apenas dizer que a droga apreendida se destinava para a traficância não satisfaz o dever de bem denunciar. Dever este extraído da necessidade de respeito à justa causa para a deflagração da ação penal; da observância do devido processo legal (passo a passo previsto em lei e iter de uma denúncia justa) e do contraditório e da ampla defesa, que se concretizam mediante a publicização dos elementos básicos da tese de acusação na peça de denúncia. Tais postulados merecem constante respeito e observância, sob pena de recairmos na prática reprovável da surpresa no processo penal e adotarmos uma responsabilização penal objetiva. João Mendes de Almeida Júnior dispõe que a denúncia:

É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, com a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). […]. Demonstrativa, porque deve descrever o corpo do delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes[1].

Dessa forma, não basta a mera transcrição do tipo ou dizer que o entorpecente se destinava ao tráfico para se chegar à conclusão de que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, ainda que tal se dê em uma análise de juízo sumário, como é a exercida na fase de oferecimento e recebimento da denúncia. É necessária a exposição dos motivos da suspeita de traficância. A descrição narrativa da dinâmica delitiva é essencial e intrínseca ao Direito Processual Penal Acusatório Constitucional.

Repise-se aqui o que já se afirmou em outro estudo: as denúncias objetivas e breves, porém bem elaboradas e fundamentadas, não são atingidas pelo instituto da inépcia. Sucintez e inépcia por mera transcrição do tipo legal não se confundem. O tema que tratamos é outro.

A inépcia por mera transcrição do tipo legal e por ausência de justa causa ocorre em razão da falta da demonstração de todas as circunstâncias do crime, como exigido pelo artigo 41 do Código de Processo Penal. E no caso a ausência de elementos é quanto à afirmação do acusador de que a droga apreendida era “para fins de traficância”.

Vale lembrar que o pacote de direitos e garantias processuais penais formado pela Constituição (direitos fundamentais ao devido processo legal, à presunção de inocência, à ampla defesa e ao contraditório) e pelo Código de Processo Penal (art. 41) é complementado pela Convenção Americana de Direitos Humanos, que possui caráter supralegal e prevê no seu art. 8º, 2, ‘b’ a garantia judicial da comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da imputação formulada[2].

Sob esse viés, para que uma denúncia que imputa o delito de tráfico seja considerada apta a deflagrar a ação penal devemos verificar duas coisas:

(a) Se foi narrada a locução “para fins de traficância” ou outra que lhe seja similar[3], recomenda-se sempre a mais próxima do texto legal, independente do crime em análise (satisfação da descrição legal da conduta – subsunção meramente textual). Isto é, deve ser narrado, seja qual for a forma, que a droga apreendida se destinava ao tráfico, pois do contrário ao descrever apenas a apreensão da droga e requerer a condenação pelo art. 33 da Lei Antidrogas haverá uma inversão do ônus da prova, como se demonstrará mais à frente.

E (b) se tal afirmação foi demonstrada na denúncia mediante substrato narrativo e probatório mínimos, que também sejam hígidos (a justa causa e os indícios inerentes a qualquer acusação – subsunção fática – subsunção da dinâmica delitiva). Isto é, sempre que olharmos para uma denúncia de tráfico de drogas em que a Promotoria sustenta que o ilícito se destinava ao tráfico devemos nos perguntar o porquê de o acusador achar isso. Caso a resposta não seja encontrada na própria denúncia a peça deverá ser considerada inepta, dada a flagrante ausência de justa causa e o defeito na narrativa da dinâmica delitiva. Em tal cenário teremos uma denúncia que apenas transcreve a descrição legal da conduta, sem a devida subsunção do universo fático ao tipo legal, como determinam as regras de formulação de acusação.

Com essas premissas surge uma nova indagação: como o acusador preenche tal justa causa (subsunção da dinâmica delitiva) em uma denúncia que narra o crime de tráfico de drogas? Quais são os elementos mínimos que atendem o dever de apresentar o porquê de a Promotoria achar que a droga apreendida era “para fins de traficância”?

Bem-vindos ao sistema valorativo de indícios criado pelo legislador para a utilização em delitos de drogas (seja para consumo pessoal, seja para tráfico). Apesar de há muito ele constar no ordenamento jurídico, o desprezo que lhe é dispensado salta aos olhos e agride as narinas. A antiga Lei de Drogas (lei 6368/1976 – revogada) previa em seu artigo 37 tal sistema:

Art. 37. Para efeito de caracterização dos crimes definidos nesta lei, a autoridade atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

A nova Lei Antidrogas (lei 11343/2006) reproduziu esse sistema em seu artigo 28, § 2º, o que analisaremos à frente. O descaso é gritante em denúncias que nada referem sobre esses elementos básicos que deveriam formular o pacote de indícios de uma denúncia por tráfico.  A situação se agrava quando constatamos que algumas sentenças nada referem sobre os pontos estabelecidos em lei; que deveriam nortear o julgador para constatar se de fato o entorpecente se destina ao tráfico. É o julgador tornando pior a bagunça gerada pela denúncia injusta, pois denúncia justa segue o devido processo legal, e criando uma condenação tecnicamente injusta, porquanto condena alguém por tráfico sem expor os devidos elementos de comprovação da traficância, o que beira a uma responsabilização penal objetiva.

O artigo 41 do Código de Processo Penal já foi analisado em outra oportunidade (o outro artigo segue na nota de rodapé, caso haja interesse na leitura[4]). Agora vamos além, pois analisaremos que o legislador processual penal criou em matéria de delitos de drogas um sistema valorativo de indícios e provas a fim de orientar o acusador em sua peça acusatória, o advogado em sua defesa e, especialmente, o juiz na sentença.

Esse sistema de indícios é real, posto que previsto em lei, e necessário pelo fato de que em matéria de delitos de drogas a linha entre o tráfico e o porte para consumo pessoal é por vezes tênue.

É certo que em alguns casos a quantidade da droga fala por si só e denota a intenção de traficar. Porém, isso não gera desprezo aos demais elementos do sistema valorativo de indícios. O que ocorre é a mera prevalência de um dos indícios (quantidade da droga apreendida) sobre os demais. Até mesmo nos casos em que a quantidade de droga apreendida denota traficância deverão ser observados os demais elementos, dado o risco de se apoiar em apenas um elemento quando existem outros que também comprovam a intenção de traficar.

Contudo, existem casos em que a prevalência do elemento quantidade não é tão clara e que haverá o mesmo patamar entre ele e os demais elementos valorativos. São as não tão incomuns situações em que há dúvida sobre a droga se destinar ao tráfico ou ao uso pessoal. Não se desconhece que a dúvida favorece o réu, o que se defende aqui é a análise cuidadosa do sistema valorativo de indícios e que se, após tal análise, a dúvida persistir ela deve beneficiar o réu.

Vale ressaltar que é desnecessário que o agente seja preso em flagrante praticando os atos de comércio da droga, pois o delito de tráfico de drogas é de ação múltipla, bastando apenas que o acusado pratique uma das condutas previstas no tipo penal, desde que o realize com a finalidade de traficar. Basta, por exemplo, que o flagranteado seja preso trazendo consigo (13º verbo do tipo) quantidade considerável de determinada droga acondicionada de forma a indicar o intento de traficar. Sobre o tema:

Para caracterização do tráfico de entorpecentes, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização (RT 714/357).

Essa desnecessidade sobre a irrelevância de flagrante do ato de comércio torna imperiosa uma análise mais acurada de outros elementos que indiquem a intenção de traficar, sob pena de criarmos injustiças, presunções infundadas e enviarmos usuários para o cárcere com o rótulo de traficante (se é que isso já não ocorre com certa frequência). Daí porque a necessidade de existência de um sistema valorativo de indícios e provas. Um crivo pelo qual o juiz deve obrigatoriamente submeter a denúncia, em sede de recebimento da peça, e as provas judicializadas, no momento da exaração da sentença, sob pena de violação ao devido processo legal.

O conceito de devido processo legal será melhor elaborado à frente, mas já se adianta uma das suas formas de violação óbvia: o descumprimento pelo juiz com o determinado em Lei sem o devido controle de (in)constitucionalidade para afastar a incidência da norma, em total dissonância com o que que determinou o legislador. O simples descumprir por descumprir, que algumas vezes toma a forma do chamado livre convencimento. “Sou juiz, sou Deus, logo estou acima da Lei e para afastá-la não necessito justificar a sua inconstitucionalidade ou ilegalidade (confronto com outras normas infraconstitucionais), afasto-a porque quero”. Tal arbitrariedade não pode ganhar corpo no sistema jurídico, pois conflita com a sua função precípua de fazer uma justiça que seja técnica, harmônica e coerente com o ordenamento, especialmente no campo do processo penal onde está em jogo uma das liberdades públicas mais essenciais: o direito à liberdade de locomoção.

Analisemos, então, o sistema valorativo de indícios e provas em matéria de delitos de drogas. Ele se encontra previsto no art. 28, § 2 da lei 11.343/2006:

Art. 28.  […] § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Pois bem, para continuarmos o estudo necessitamos assentar mais quatro premissas: (a) o fato do sistema de indícios estar elencado no artigo 28 não impede a sua aplicação sistemática e sua incidência no delito de tráfico esculpido no artigo 33, mormente quando houver dúvida de difícil solução sobre a destinação da droga (se para uso próprio ou tráfico).

Demais disso, (b) o fato de o parágrafo segundo do artigo vinte e oito se referir ao consumo pessoal não gera uma presunção de que toda e qualquer droga apreendida é destinada ao tráfico, tampouco que os referidos elementos só deveriam ser analisados na situação de suspeita para o uso pessoal. Isso criaria uma responsabilização penal objetiva, que não encontra guarida no nosso Ordenamento Constitucional.

A lei anterior era mais técnica, pois previa em um “artigo geral de interpretação” os elementos de análise dos delitos de drogas. Já a nova lei expõe esses elementos no delito de porte ou posse de drogas para consumo pessoal, mas isso não afasta o caráter norteador e a incidência desses elementos valorativos em um ou outro delito. Pelo contrário, pois o direito fundamental à presunção de inocência, que pariu o princípio “in dubio pro reo”, gera o dever do juiz que está em uma situação de dúvida absolver o acusado, mas especialmente em delitos de drogas vai além e cria a seguinte hipótese: droga apreendida existe, há dois crimes possíveis e uma dúvida razoável sobre a qual deles está caracterizado. Logo, o direito fundamental à presunção de inocência e o princípio “in dubio pro reo” incidirão no caso de forma a não absolver o acusado, pois droga existe e a dúvida é sobre a sua finalidade, mas sim de conduzir o juiz a condenar pelo delito menos grave[5].

Pode parecer estranho ao nobre leitor, mas esse é um dos desdobramentos do direito fundamental e do princípio já ventilados, pois se é preferível e mais justo termos um criminoso absolvido do que um inocente condenado, também é mais justo termos um traficante condenado por porte para consumo pessoal do que um usuário de drogas sentenciado como traficante.

De outra face, ressalte-se que (c) a jurisprudência utiliza, ainda que com alguns erros, como norte verificador da traficância ou do porte para consumo pessoal o sistema valorativo de indícios em estudo.

A quarta e última premissa é que (d) a análise aqui realizada sobre os elementos valorativos do art. 28, § 2º é exemplificativa e não impositiva, dado que, por óbvio, os exemplos nem sempre se adequam ao caso concreto, mas tal estudo pode servir como um norte para estudo, reflexão e a melhora de denúncias, defesas e sentenças.

Passemos, pois, a análise.

Nessa toada, a natureza da droga apreendida, quando isoladamente considerada tem muito pouco a dizer sobre finalidade do entorpecente, pois traficantes e usuários possuem, obviamente, as mesmas espécies de drogas. A relação de simbiose entre traficante e usuário faz com que o primeiro possa ser apreendido com maconha, crack ou cocaína, por exemplo, e o segundo também. E isso, a natureza da droga, nada indicará sobre a sua finalidade, porquanto a demanda e o comércio ilícito possuem relação de paridade e a droga traficada certamente é a mesma consumida, pois caso contrário inexistiria tráfico.

Nesse passo, dizer que apreensão desta ou daquela espécie de droga indica tráfico é perigoso e injusto mesmo que seja considerada a região do flagrante, pois ainda que, por exemplo, a maconha seja mais difundida entre usuários de determinada comarca isso não atesta que a apreensão de maconha gerará a certeza de tráfico. Ou que a apreensão de droga incomum nessa comarca, como cocaína, v.g., criará a presunção de traficância, pois é possível que entre um universo majoritário de usuários de maconha exista quem prefira a cocaína ou outras drogas para consumir.

A finalidade de uso só ficará desconstruída quando a droga é apreendida em matéria prima ou de maneira que indique o seu processamento para o tráfico, como pasta base, muitas folhas de maconha secando de forma a indicar uma linha de produção caseira, etc. Entende-se que somente nessas situações é que a natureza da droga deverá ser levada em consideração para a formação de culpa pelo tráfico ou pelo uso, pois do contrário ela deverá ser valorada como neutra. Nessas hipóteses, a natureza da droga deverá ser entendida como o estado em que a droga foi encontrada, se em fase de produção; processamento com o traficante; já processada e que denote a intenção de traficar ou apenas com um consumidor e que indique o intento de uso pessoal.

Ainda sobre a natureza da droga, vale ressaltar que outro aspecto do estado em que a droga foi encontrada é a forma de acondicionamento da droga. É óbvio, pois, que usuários compram e carregam a droga acondicionada da mesma forma que foi adquirida com os traficantes (em pacotinhos, envoltas por papel alumínio, em tubinhos, pequeno tablete etc.). O fato de algumas pedras de crack; um pacote pequeno com alguma gramas de cocaína; algumas trouxinhas, cigarros, um e outro pequeno tablete com algumas gramas de maconha estarem na posse do usuário por si só não denota traficância, pois ele apenas transporta a pequena quantidade da mesma forma em que ela foi adquirida junto ao traficante.

Os invólucros são necessários para o transporte pelo usuário, pois ele não é um “x-men” e não detém o poder do teletransporte e tampouco carregará o seu “sagrado” entorpecente sem um pacotinho ou um papel alumínio, vez que com isso a droga se esfarelaria dentro do seu bolso, causando desperdício e perca do produto que satisfaz o seu vício. O mero empacotamento ou apreensão de pequenas quantidades em embalagens por si só não gera a certeza de traficância, pois é normal que usuários carreguem alguns cigarros de maconha, um ou dois pacotinhos de cocaína, algumas pedras de crack embaladas em papel alumínio, etc. O que gerará indício de traficância (a ser confirmado com os demais indícios) é a divisão de quantidades consideráveis da droga em porções e o seu acondicionamento em embalagens de forma a indicar que estavam prontas para a comercialização. Nesse sentido:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. […]. DROGAS APREENDIDAS EM PEQEUNAS PORÇÕES PREVIAMENTE PREPARADAS À TRAFICÂNCIA. […] 3- A prática por parte dos traficantes constante na separação da droga em quantidades menores, para facilitar a mercancia da substância entorpecente, é notória. A droga acondicionada em vários invólucros plásticos demonstra a intenção do agente de comercializar a droga apreendida. […]. (TJ-PR – ACR: 5141484 PR 0514148-4, Relator: Miguel Pessoa, Data de Julgamento: 27/11/2008, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 7763)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. […] 2. A elevada quantidade, a natureza altamente lesiva e a forma fracionada como estavam acondicionados os estupefacientes apreendidos em poder do acusado, que contava com o auxílio de um adolescente na prática delitiva, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, são fatores que indicam a dedicação à traficância […]. (STJ – RHC: 48708 PE 2014/0137332-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 02/09/2014, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2014)

Outro aspecto que deve ser considerado dentro do conceito natureza da droga é a diversidade de entorpecentes apreendidos, o que é comum ocorrer em apreensões de reais traficantes, vez que a diversidade de oferta de drogas torna o lucro maior. Mas isso também não é uma certeza, pois não raro os usuários crônicos possuem pequenas quantidades de drogas variadas para a satisfação do vício que é multifacetado.

Sobre a quantidade deve haver uma análise mais acurada dependendo do tipo de droga apreendida. Isso porque para os operadores do Direito é difícil mensurar a quantidade necessária de determinada droga para a comercialização. Sim, pois algumas gramas de cocaína e algumas gramas de maconha são situações bem distintas (cocaína é um pó leve, de fácil acondicionamento e transporte, já a maconha é um ‘matinho’ que ocupa mais espaço). Tal situação se agrava diante da deficiência instrutória do processo que muitas vezes não traz fotos da droga apreendida, o que cria uma sensação de limbo no operador do Direito, pois a visualização da quantidade da droga apreendida facilita o juízo valorativo. A mera narração descritiva sobre a droga apreendida aliada a ausência de fotos sobre o entorpecente é atualmente indesculpável, pois qualquer policial, investigador, escrivão ou delegado de polícia possui um celular e pode fotografar o entorpecente e anexar ao inquérito.

A falta de normatização sobre as quantidades que são consideradas como para uso pessoal, como ocorre em outros países que regulamentam por meio de Lei ou resoluções, só aprofunda a crise analítica sobre os delitos de drogas.

O crack e a cocaína, por exemplo, são drogas leves e poucas gramas são suficientes para formar o necessário para um usuário satisfazer o seu vício. Em comparação com a maconha essas duas drogas são de difusão mais fácil, pelo fato de que poucas gramas são suficientes para a divisão necessária para o tráfico. Também são de mais fácil transporte e a cocaína possui maior efeito lucrativo em comparação com a maconha. Mas isso não é uma regra hígida, pois não é pelo fato de alguém trazer consigo algumas gramas consideráveis de cocaína que isso por si só gerará a certeza da traficância, dado que pode ocorrer que o usuário tenha feito a aquisição da semana ou do mês para satisfazer o seu vício nesses períodos. A análise isolada do sistema valorativo de indícios é errônea e cria injustiças, por isso defendo a integralidade desse conjunto de elementos. Para ser justa, a análise deve ser sobre o todo e não isolada.

A análise da quantidade da droga é fácil quando se está diante das situações óbvias e ululantes como as apreensões de quilos e toneladas de droga ou, ainda, quando a droga apreendida é tão irrisória que a denúncia ou a condenação por tráfico se torna jocosa. Sobre o tema:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PUGNADA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO – NÃO CABIMENTO — AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE A ENSEJAR A CONDENAÇÃO – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A alegação de que o apelante é usuário de drogas não descaracteriza o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que uma pessoa pode ser usuária do tóxico e também traficante. 2. Não se pode olvidar que a realidade atual tem demonstrado que, em muitos casos, é difícil identificar se a conduta típica configura o porte para consumo pessoal ou transporte para o tráfico. Contudo, no caso em concreto, não há dificuldade alguma, uma vez que a quantidade de maconha é grande e o valor supostamente pago é totalmente e desproporcional. (TJ-PR – ACR: 4343635 PR 0434363-5, Relator: Marcus Vinicius de Lacerda Costa, Data de Julgamento: 21/08/2008, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 7698)

A dificuldade reside quando encontramos a linha tênue e surge a dúvida sobre a quantidade da droga apreendida ser destinada a uma ou outra finalidade. Vejamos alguns exemplos jurisprudenciais:

EMENTA 01 – ABSOLUTÓRIA: LEI 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO. ART. 28. POSSE PARA USO PRÓPRIO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ART. 383, § 2º. NOVA DEFINIÇÃO PARA O FATO CRIMINOSO. TRÁFICO DE DROGAS. Com o acusado foram encontrados inúmeras pedras de crack, pesando aproximadamente 54,16 gramas. Ausência de elementos que permitam configurar o fato como crime tráfico. Prisão por simples abordagem. PORTE PARA USO PRÓPRIO. Delito de menor potencial ofensivo, de competência do JECRIM. Operada a desclassificação de um fato maior para um fato menor, de competência de outro Juízo, para este os autos devem ser remetidos […]. (TJ-RS – ACR: 70038985677 RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Data de Julgamento: 10/11/2011, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/11/2011)

EMENTA 02 – CONDENATÓRIA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. – A prisão em flagrante ocorreu em 02/12/2013, pois localizada e apreendidas em poder do paciente “9 BUCHINHAS DE UM PÓ BRANCO SEMELHANTE À COCAÍNA, PERFAZENDO UM TOTAL APROX. 4,3 GRAMAS COM EMB.; […] Além disso, na espécie, a quantidade da substância entorpecente apreendida com o paciente foi e ser confeccionadas 43 carreiras, podendo alcançar a feitura de 215 “carreirinhas” de cocaína (“Carreira de Cocaína: média de 20 miligramas (ou 0,020 gramas) a 100 miligramas (ou 0,100 gramas”). […]. (TJRS, Habeas Corpus Nº 70058035643, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Jus Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 30/01/2014)

EMENTA 03 – CONDENATÓRIA: TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI N° 11.343/2006). APELAÇÕES DEFENSIVAS. – […] Com efeito, não podemos olvidar que com a quantidade de drogas apreendidas (cocaína = ± 84 g. e maconha= =± 37 g.) seria possível confeccionar, no mínimo, 840 “carreirinhas¿ de cocaína (1 grama = 1.000 miligramas, sendo que 100 miligramas = 1 “carreirinha” de cocaína, ou seja, cada grama = 10 “carreirinhas) e 37 cigarros de maconha. Informações prestadas, em feito similar ao ora em exame, pela Dra. Adriana Nunes Wolffenbuttel, então Chefe do Laboratório de Perícias e Fotografia do Instituto Geral de Perícias. […]. (TJRS, Apelação Crime Nº 70023716947, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 20/08/2009)

EMENTA 04 – ABSOLUTÓRIA: APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGA. PROVA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. A pretensão condenatória não merece guarida. Foram encontrados somente indícios de traficância (droga apreendida), o que é muito pouco para condenar o réu por delito de tamanha gravidade. Geralmente existem denúncias anônimas, declarações de consumidores, imagens de vídeo, interceptações telefônicas etc., o que leva, inevitavelmente, à conclusão pelo tráfico, mas, na hipótese, nada disso ocorreu. Desse modo, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, deve ser mantida a absolvição, pois a existência do fato não foi suficientemente comprovada. Apelo improvido. (TJ-RS, Apelação Crime Nº 70027697515, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 11/03/2009)

Note caro leitor que na ementa 01 em que pese encontradas 54,16 gramas de crack com o acusado, quantidade considerável dada a leveza de uma pedra dessa droga, o tribunal conciliou todos os elementos do caso concreto e entendeu que a mera apreensão de droga, mediante prisão por simples abordagem e despida de outros elementos que indiquem a alegada traficância, não é suficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas.

Já nas ementas 02 e 03 o tribunal entendeu, respectivamente, que 4,3 gramas de cocaína e 84 gramas de cocaína somadas à 37 gramas de maconha são suficientes para a configuração da intenção de traficar.

Por fim, na ementa 04, em que pese apreendidas 22 trouxinhas de cocaína no quarto do acusado, conforme consta no corpo do acórdão, o Tribunal de Justiça entendeu por bem manter a decisão absolutória do juiz de piso, vez que ausentes os elementos indicativos da intenção de traficar. Esse é o busílis: a quantidade, quando não é gritante ou irrisória, não deve ser isoladamente considerada e tampouco prevalecer sobre os demais elementos valorativos do sistema aqui defendido, sob pena da criação da responsabilização penal objetiva.

Salutar colacionar as considerações do perito que se pronunciou sobre os quesitos da juíza de primeiro grau formulados no caso acima exposto (o parecer consta no corpo do acordão 70023716947 do Tribunal de Justiça Gaúcho – terceira ementa):
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ESTADO DO RIO GRANDE DO RIO GRANDE DO SUL
SECRETARIA DA JUSTIÇA E SEGURANÇA
INSTITUTO GERAL DE PERÍCIAS
LABORATÓRIO DE PERÍCIAS E FOTOGRAFIA

Of. n°  574/99-LAB
Porto Alegre,  28 da maio  de 1999.

Senhora  Juíza:

Em resposta ao ofício  n° 878/99  da 2ª Vara de Campo Bom, datado de 26/05/99, segue então os quesitos e as respectivas respostas:

QUESITOS:

1)   Quantos gramas são necessários, no mínimo, para a elaboração de um cigarro de maconha ou “carreira” de cocaína?

2)   É possível a elaboração de cigarro de maconha e carreiras de cocaína com quantidade bem maior que mínima antes referida? (Seria interessante que na resposta do referido quesito o Sr. Perito se manifeste sobre a quantia máxima de maconha e cocaína para a elaboração de cigarro ou “carreira”).

3)   Se é comum a maconha apreendida com usuários de drogas estar misturadas com outras substâncias elas? Quais são  elas? O fato da substância ser misturada exige maior porção de droga impura para que produzam efeitos?

4)   Se é comum a cocaína apreendida com usuários de drogas estar misturada com outras substâncias? Quais são elas? O fato da substância ser misturada exige maior porção da droga impura para que se produzam seus efeitos?

5)   Quantas gramas  de cocaína pura seriam suficientes para uma overdose do usuário?

RESPOSTAS AOS QUESITOS:

1) Cigarro de maconha: média de 0,5 gramas a 1,0 grama.

Carreira de Cocaína: média de 20 miligramas (ou 0,020 gramas) a 100 miligramas (ou 0,100 gramas).

2) Sim. Para o usuário crônico, é possível o consumo diário de cinco vezes os valores apresentados no quesito 1. Portanto, cinco cigarros de maconha e cinco carreiras de cocaína, totalizando 5,0 gramas e 0,5 gramas respectivamente.

3) Sim. Erva Mate, esterco, folhas de cenoura, outras. Sim.

4) Sim. Glicose, lactose, pó de mármore, anestésicos, outras. Sim.

5) Em torno de cinco gramas.

Atenciosamente,

Drª ADRIANA NUNES WOLFFENBUTTL
PERITA QUÍMICO-TOXICOLOGISTA
CHEFE DO LABORATÓRIO DE PERÍCIAS E FOTOGRAFIA

Exma. Sr.ª
Drª Camila Luce Madeira
DD.  Juíza de Direito
2ª Vara Criminal de Campo Bom

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Espanta que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul utilize como norte um parecer do ano de 1999, porquanto é cediço que a evolução do crime organizado trouxe a modificação da composição das drogas, bem como a criação de novas, o que exige uma análise atual sobre o assunto. Demais disso, a experiência forense tem demonstrado que policiais referem em audiência que para fazer um cigarro de maconha “que se preze” são necessários de dois a quatro gramas do entorpecente, o que destoa com o parecer. Nota-se também que as testemunhas e o próprios acusados divergem com frequência sobre a quantidade necessária para fazer uma porção suficiente para o consumo, seja qual for a droga, razão pela qual fica evidenciada a necessidade de estudo técnico e profundo, com a consequente normatização do tema, em níveis de gradação e diferenciação entres usuários leves e crônicos, a fim de orientar os operadores do Direito e dar maior efetividade ao devido processo legal. Mas isso está longe de ser normatizado no Brasil e é matéria para outro estudo.

Quanto ao local destacamos novamente o perigo da análise isolada, pois presumir que a apreensão de droga em uma favela se destina ao tráfico e que o entorpecente apreendido em uma balada se destina ao consumo pessoal é precipitado, preconceituoso e equivocado. E no processo penal não há espaço para preconceitos (ou não deveria haver, como queira). Tomar como certo que a apreensão de droga em um determinado bairro dominado pelo tráfico gera a presunção de traficância foge a qualquer técnica analítica, imparcial e despida de ilações preconceituosas. Demais disso, não seria lógico, pois se o tráfico é forte em determinada localidade é sinal de que por ali o número de usuários também é grande. Com a análise preconceituosa criaríamos castas e classes de acordo com o bairro em que a droga foi apreendida, o que é absurdo e isentaria pessoas mais abastadas de acusações por tráfico.

Nesse passo, o elemento local deve ser valorado de forma a verificar se a apreensão ocorreu em lugar que denota o comércio de drogas, a famosa “boca de fumo”; se estamos diante de um depósito de drogas (ainda que um quarto residencial); se foram encontrados utensílios para a sua produção; um bar onde os policiais constatam de forma inequívoca que o flagranteado ali exerce o comércio ilícito (fotos, gravações, relatos testemunhais que possam ser reproduzidos em juízo); se foram apreendidos documentos, dinheiro e anotações que indiquem que o tráfico se consumava no local do flagrante, etc.

Recomenda-se nesse ponto sempre uma investigação policial preliminar prévia a fim de comprovar em juízo a higidez da acusação, sob pena de prevalecer a presunção de inocência e o local da apreensão ser considerado neutro na análise. Evidente que nas situações de flagrante onde é encontrada grande quantidade da droga ou a boca de fumo com todos os seus utensílios tal investigação se mostra desnecessária para comprovar que o local se destinava ao tráfico. A investigação preliminar com a colheita de fotos, vídeos e relatos é sempre recomendável no caso de pequenos traficantes que vendem drogas em pequenas porções justamente com a finalidade de dificultar  flagrante ou a comprovação da atividade ilícita.

Sobre o elemento denominado condições em que a ação se executou, é de se destacar que para considerar se a droga encontrada se destinava ao uso pessoal ou ao tráfico deve ser verificado se há suspeitas fundadas e documentadas, denúncias ou boletins de ocorrências em face do denunciado indicando que ele comercializa drogas; (ii) se o dinheiro apreendido de fato se destina ao tráfico de drogas, pois é normal que qualquer pessoa traga consigo dinheiro, seja em valores altos (assalariados em dia de pagamento, usuário que por azar recebeu ou sacou dinheiro no caixa eletrônico antes da prisão) ou notas esparsas e de pequeno valor (o famoso “dinheiro de bêbado”); (iii) por qual razão a operação foi deflagrada (denúncias, investigação prévia, mera abordagem de rotina ou prisão por simples abordagem); (iv) em que condições ela foi executada e o que foi encontrado; (v) se existe investigação prévia e documentada por meio de denúncias, relatos transcritos, fotos e vídeos, interceptações telefônicas, quebra de sigilo bancário e outros meios idôneos que demonstrem os indícios do comércio de entorpecentes.

Quanto ao dinheiro apreendido é notório que alguns acusadores possuem bipolaridade acusatória, pois quando o acusado é apreendido com grandes notas a ele é imputado que tal é decorrente do tráfico, mas quando outro acusado é apreendido com pequenas notas o acusador expõe que a divisão é justamente para facilitar o troco da venda da droga. Isso é perigoso e não pode ser visto como uma norma intransponível. Aquele que lhes escreve, por exemplo, na época da faculdade poderia ser acusado de tráfico somente pelo fato de andar com quantidade considerável de moedas e “dinheiro de bêbado” (notas de R$ 2,00; R$ 5,00 e R$ 10,00) na bolsa da faculdade a fim de manter a via-crúcis, quase diária, do xérox. Obviamente que se trata de situação hipotética, o articulista nunca vendeu drogas, mas como todo bom acadêmico era viciado em coxinhas e xérox, o que se sustentava justamente com o “dinheiro de bêbado” que facilitava o troco.

As circunstâncias sociais e pessoais são elementos muito subjetivos e passíveis de valoração equivocada no processo penal, pois podem ser direcionadas a determinadas classes e espécies de pessoas. Assim, pouco interessa se droga é apreendida com um morador de uma favela ou com um traficante de luxo em uma balada. O processo penal vem abandonado termos como “vadio” (crime de vadiagem previsto na Lei de Contravenções Penais) e por isso as condições pessoais e sociais (pobre/rico, desempregado/trabalhador, analfabeto/estudante) não devem ser valoradas para a constatação da traficância, vez que se adota o direito penal do fato (pune-se pelo que se fez) e não do autor (onde se punem personalidades, estilos e filosofias de vidas, bem como razões ideológicas), sob pena de se fazer tábula rasa do atual Ordenamento Constitucional.

Em que pese ser evidente a inconstitucionalidade desse elemento do sistema valorativo, é possível salvá-lo com o uso da interpretação conforme a Constituição. Nesse passo, quando encontrados indicativos circunstanciais de que o acusado é usuário de drogas isso poderá ser levado em consideração no elemento em análise a fim de classificar a droga apreendida como para uso pessoal, desde que infirmados os demais elementos de análise, excluindo-se a valoração negativa ou preconceituosa sobre a sua situação de vulnerabilidade social; socioeconômica; cor de pele; estilo de vida; local em que mora; escolaridade, etc. Em suma, as circunstâncias sociais e pessoais não podem ser valoradas de forma negativa ou preconceituosa, sob pena de criação do Direito Penal do Autor e validação de uma eugenia de classe e de segmentos sociais.

A interpretação conforme a Constituição dessa fração do artigo 28, § 2º da Lei Antidrogas impõe a sua interpretação restritiva e despida de preconceitos, sendo vedada a sua valoração negativa, o que, compatibilizado com a presunção de inocência, impõe o dever de considerar apenas a circunstâncias sociais e pessoais que denotem o caráter de usuário de drogas, sob pena de presumir que todo morador de favela é traficante só pelo fato de conviver com o tráfico ao seu redor (e de que toda favela é tomada pelo tráfico). Pensar o contrário e valorar as circunstâncias sociais e pessoais negativamente fere o direito fundamental à presunção de inocência, cujo um dos desdobramentos é o in dubio pro reo, como estudado anteriormente, que incide na forma de presunção sempre pelo delito menos grave (na dúvida que a condenação se dê pelo delito menos grave).

A conduta, por sua vez, também é outro elemento muito perigoso. Entende-se que, para se adequar a Constituição, a conduta do acusado deve ser analisada sob a luz das investigações realizadas no caso, ou seja, deve ser verificado se o modus operandi documentado pelos investigadores, que o acompanharam no iter investigativo, indica que ele realiza traficância. Alargar de forma irresponsável tal conceito é um risco que não pode existir em um Processo Penal Constitucional, caso contrário passaremos a analisar condutas que são estranhas ao fato apurado nos autos, como se o acusado é “cidadão de bem” ou não, que lugares frequentas, que time torce, etc.

Quanto aos antecedentes há a necessidade de que haja correlação entre o fato apurado e o suposto antecedente. Não é lógico e nem razoável dizer que determinado acusado é traficante pelo fato dele possuir antecedentes pelos crimes de estelionato, embriaguez ao volante ou outros delitos. Antecedentes de tráfico de drogas é que geram o indício (e não a certeza) de que a droga apreendida se destina ao comércio ilícito.

Porém, tal indício não é absoluto. Ele deve ser sopesado com os demais elementos do sistema valorativo de indícios e pode ser desconstruído ainda que existam condenações anteriores por tráfico de drogas, porquanto não é pelo fato de constar uma ou várias condenações por tráfico de drogas que o acusado não poderá ser considerado um mero usuário. Não raro alguns traficantes também são viciados. Pensar o contrário implicaria na adoção do odioso Direito Penal do Autor e não do Fato. Beiraria a belíssima história de Victor Hugo, “Os Miseráveis”, na qual o personagem Jean Valjean é perseguido durante toda a sua vida por ter furtado um pão para alimentar seus sobrinhos, mesmo após ter cumprindo integralmente a pena de cinco anos que lhe foi imposta e que se tornaram dezenove anos em razão de algumas fugas durante o cumprimento da reprimenda.

Ademais, o antecedente criminal não é uma marca eterna e possui prazo de validade consubstanciado em cinco anos, como já decidido pelo STF no HC 126315[6] (art. 64, I do CP). Tudo fora desse prazo não pode ser considerado na análise, senão teremos o mesmo Direito Penal encontrado em “Os Miseráveis”: eterno, com caráter infinitamente persecutório e sem direito ao esquecimento e a reabilitação.

Antecedentes de condenação por porte ou posse para uso pessoal também geram a suspeita (passível de desconstrução pela acusação) de o denunciado ser usuário de drogas, o que também não é intransponível, pois usuários podem traficar. Neste ponto, cabe ressaltar que é cabível a interpretação extensiva a fim de considerar registros sem trânsito em julgado ou fora do período depurador por porte ou posse de drogas para uso pessoal, porquanto está se falando de interpretação extensiva “favor rei”, permitida no Direito Penal que admite somente analogia e extensão quando favoráveis ao réu.

Não é difícil chegar à conclusão sobre as razões da existência desse sistema valorativo de indícios: evitar erros; apurar profundamente os elementos da acusação a fim de não criar injustiças; necessidade de obtenção da certeza sobre a traficância com o fito de não enviar usuários para o cárcere; respeito ao devido processo legal; afirmação do direito fundamental à presunção de inocência, cujo dever de desconstrução incumbe ao acusador; necessidade de respeito ao contraditório e a ampla defesa na denúncia, que deve trazer as razões do acusador acreditar que o acusado é um traficante e possibilitar a adequada e justa defesa inerente a qualquer homem, etc.

Esse sistema valorativo de indícios se trata de um verdadeiro óbice as arbitrariedades acusatórias e a negação, que é válida e possui fundamentação Constitucional, da impossibilidade de adoção da responsabilidade penal objetiva no Direito Pátrio, diante da vedação da responsabilização penal por mera suspeita. Nesse sentido:

Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, a possibilidade constitucional de incidência da responsabilidade penal objetiva. Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (“nullum crimen sine culpa”), absolutamente incompatível com a velha concepção medieval do “versari in re illicita”, banida do domínio do direito penal da culpa. Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita. (STF – AP 898/SC, fragmento do voto do Min. CELSO DE MELLO, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12/04/2016).

Nesse passo, a vedação da responsabilização criminal por mera suspeita também gera o dever de que os elementos indicativos do tráfico (prova testemunhal, documental) sejam validados e reproduzidos em juízo sob pena desconsideração da prova.

O contraditório e a ampla defesa só são efetivados quando é possível confrontar a prova e a sua higidez em juízo. Dessa forma, não se prestam para a validação da prova em juízo as meras alegações vagas de o acusado “ser conhecido no meio policial” sem qualquer demonstração por meio de registros policiais; boletins de ocorrência; fotos; vídeos ou relatos testemunhais hígidos (de policiais ou pessoas civis) que declinem datas, fatos e pormenores com a certeza necessária para a constatação do intento de traficância.

Dizer que o acusado é conhecido do meio policial, sem apresentar elementos e provas dessa alegação, não atende aos postulados do contraditório e da ampla defesa, porquanto tal afirmação vaga, quando desacompanhada de elementos probatórios, carece da robustez necessária para ser considerada como prova. E sem o confronto e a validação em juízo da prova colhida na investigação não há como ocorrer a condenação. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PEDIDO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO – INCABIMENTO – PRECARIEDADE DE PROVAS – INDÍCIOS DE AUTORIA EXCLUSIVAMENTE EM PROVA OBTIDA NA FASE INQUISITORIAL – ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO ART. 386, VII DO CPP – RECURSO IMPROVIDO.1. É entendimento pacificado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria, que prova obtida na fase inquisitorial deve ser posteriormente confirmada em Juízo, a fim de que sejam respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, estabelecidos pela nossa Constituição no art. 5º, LV. 2. “A prova só do inquérito, sem confirmação na instrução não basta para condenar. A informação que vem do inquérito não se projeta diretamente para a sentença de condenação, pois lá procede-se inquisitivamente, não há defesa, o indiciado é antes objeto de prova que sujeito de direito“. (TJPR – 5ª C.Criminal – AC – 1158414-4 – Região Metropolitana de Londrina – Foro Central de Londrina –  Rel.: Marcus Vinicius de Lacerda Costa – Unânime –  – J. 22.05.2014)

DECISÃO: EMENTA: Apelação Criminal. Art. 157, § 2.º inc. II e V do Código Penal. Sentença absolutória. Juízo de prelibação positivo. Conhecimento. Pretensão acusatória fundamentada em evidências produzidas em inquérito policial. Confissão dos réus e reconhecimento extrajudiciais. Ausência de ratificação em juízo. Inexistência de outras provas que corroborem aqueles indícios. Prevalência do interesse do réu. Absolvição mantida. Recurso conhecido e desprovido. 1. Na inexistência de provas produzidas sob o crivo do contraditório e submetidas ao devido processo legal, a absolvição é medida que se impõe. Os indícios utilizados para a formação do juízo de acusação necessitam de reprodução na fase judicial do processo criminal ou de outras evidências robustas o suficiente para validá-las, para que sirvam de fundamento à condenação. (TJPR – 5ª C.Criminal – AC – 1248338-8 – Curitiba – Rel.: Rogério Etzel – Unânime – – J. 18.06.2015)

Não se pode olvidar que incumbe à acusação o ônus de provar que a droga apreendida se destina ao tráfico, ônus este que deve ser demonstrada logo na inicial acusatória para fins de recebimento da peça ministerial, ainda que calcado em prova indiciária mínima, sob pena de inépcia, ausência de justa causa e violação ao contraditório e a ampla defesa. A jurisprudência confirma a titularidade desse ônus:

[…] . AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. – Os princípios constitucionais que regem o processo penal põem em evidência o nexo de indiscutível vinculação que existe entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta, de um lado, e o direito individual à ampla defesa, de que dispõe o acusado, de outro. É que, para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (“essentialia delicti”) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. (STF – HC 83947, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00327)

A acusação não pode se desincumbir do seu ônus de provar o fato que alega (tráfico) e tentar direcioná-lo ao acusado a fim de que ele prove que não pratica o tráfico, desrespeitando o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) por violação às diretrizes mínimas do art. 28, § 2º da Lei Antidrogas e negando, assim, vigência ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Descontruir a presunção de inocência é atividade essencial do acusador e ônus cuja transferência é impossível em razão de imperativo constitucional de que todos são presumidamente inocentes até a sentença condenatória final e da vedação à autoincriminação.

A omissão sobre os indícios de traficância e o desrespeito ao sistema valorativo do art. 28, § 2º configura uma verdadeira tentativa velada e inconstitucional de inversão do ônus da prova (ônus de provar a traficância), pois em que pese o acusador não requerer expressamente que o réu prove que não é um traficante, ele o faz de forma implícita; porquanto acusar alguém de tráfico sem dizer o porquê dessa afirmação, não apresentando os indícios e a narrativa da dinâmica delitiva, equivale a conduta de jogar o dever de desconstrução da presunção de inocência e da dúvida razoável (que recai sobre a acusação) sobre as costas o acusado, gerando, assim, a inversão velada do ônus da prova sobre a traficância.

A violação ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) é clara quando se verifica que a denúncia não apresenta qualquer indício narrativo que embase a justa causa para a imputação de tráfico em face do acusado, mas apenas faz a mera descrição de que a droga era “para fins de traficância”, o que também gera inépcia por ausência de descrição do crime “com todas as suas circunstâncias” (art. 41, CPP). Nesse sentido, o seguinte julgado que reconheceu a inépcia da denúncia por ausência de justa causa, em razão da ausência do requisito indiciário do fato criminoso:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMÍCIDIO SIMPLES – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO APONTA O ANIMUS DO ACUSADO NA CONDUTA ILÍCITA SUPOSTAMENTE PERPETRADA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL – EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO E LEGÍTIMA DEFESA CARACTERIZADOS – ATIPICIDADE DA CONDUTA – RECURSOS DESPROVIDOS. A denúncia deve descrever perfeitamente a conduta típica, cuja autoria, de acordo com os indícios colhidos na fase inquisitorial, deve ser atribuída ao acusado devidamente qualificado, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, permitindo-lhe o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal. Faltando o requisito indiciário do fato alegadamente criminoso, falta, também, justa causa para a ação penal, razão pela qual, a rejeição da denúncia é medida que se impõe. (TJ-MT – RSE 127087/2012, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/09/2013, Publicado no DJE 08/10/2013)

O cerceamento de defesa em tais hipóteses é evidente, porquanto subtrai da defesa a publicidade sobre elementos essenciais da tese de acusação, o que fere os direitos fundamentais ao contraditório e a ampla defesa. A justa causa no delito de tráfico deve ser complementada pelos elementos instituídos pelo legislador no artigo 28, § 2º da Lei Antidrogas, vez que o Legislativo entendeu por bem instituir requisitos mínimos que devem ser observados pela acusação, com a formação inicial da suspeita de culpa, e pelo juiz na fase de confirmação da culpa, seja pelo delito de tráfico, seja pelo delito de porte para uso pessoal.

O não atendimento das regras mínimas estabelecidas em Lei para a formação inicial da suspeita de culpa do acusado faz, indubitavelmente, tábula rasa do direito fundamental ao devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência. Em suma, em sede de delitos de entorpecentes a fórmula de elaboração da peça inicial acusatória estabelecida no art. 41 do Código de Processo Penal deve ser complementada pelo art. 28, § 2º da Lei Antidrogas. A mera indicação de que a droga seria destinada ao tráfico, sem qualquer menção aos indícios mínimos, não satisfaz a justa causa para o oferecimento da denúncia. Temos, assim, a seguinte ‘fórmula’ jurídica base da denúncia apta em delitos de drogas:

DA = art. 41 do CPP + art. 28, § 2º da Lei Antidrogas – art. 395 do CPP x (art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal + art. 8º, 2, b do Pacto de São José da Costa Rica) n [onde n = direitos fundamentais e garantias convencionais elevados à máxima potência possível].

Quando desrespeitadas essas pontuações, a ausência de justa causa para o oferecimento de denúncia pelo delito de tráfico é inegável, vez que inexiste lastro narrativo e probatório sobre a traficância, ainda que em caráter mínimo e indiciário, que seja apto a demonstrar de plano os elementos iniciais de formação da suspeita de culpa do denunciado pelo delito de tráfico. A inicial acusatória deve sempre trazer essa narrativa adequada dos fatos que envolvem o delito, sob pena de inépcia. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. INÉPCIA. EIVA CONFIGURADA. EXTENSÃO A CORRÉU. ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Tratando-se a denúncia da peça por meio da qual o Órgão Acusatório submete ao Poder Judiciário o exercício do ius puniendi estatal, estabeleceu o legislador uma série de requisitos essenciais para que se oportunize ao acusado o contraditório e a ampla defesa que lhe são garantidos constitucionalmente. 2. Tais exigências não se prestam a mera formalidade, mas para que o acusado possa ter conhecimento das razões pelas quais irá responder em juízo por um delito que lhe é atribuído, criando-se, assim, condições para que prepare a sua defesa juntamente com o seu defensor, seja constituído ou nomeado, bem como para que indique e produza as provas que servirão como sustentáculo para as teses que serão sustentadas. 3. Faltando quaisquer das circunstâncias fáticas possíveis de serem narradas na exordial acusatória, e que seriam necessárias para a configuração do ilícito atribuído ao acusado, dificultando-se ou impossibilitando-se, assim, o exercício da sua defesa em juízo, a peça deve ser considerada inepta para o fim a que se destina, atribuindo-lhe a legislação a sanção de rejeição, nos termos do artigo 395 do Código de Processo Penal. […]. 5. Por se tratar de peça que define os limites da prestação jurisdicional, é vedado ao Órgão Acusatório simplesmente se reportar a documentos constantes dos autos supostamente aptos a complementar a narrativa dos fatos, diante da incompatibilidade de tal artifício com a certeza que se exige de uma condenação criminal. 6. Constatando-se que a eiva ora reconhecida também atinge um dos corréus, mister que a concessão da ordem lhe seja estendida, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal. 7. Ordem concedida  para determinar o trancamento da ação penal com relação ao paciente, sem prejuízo de que outra acusação seja formalizada com a observância dos requisitos legais, estendendo-se os efeitos desta decisão ao corréu MARIO HUGO MAUS. (STJ – HC 132.199/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 21/05/2012)

O Supremo Tribunal Federal há muito se manifesta sobre a necessidade dessa descrição dos elementos fáticos e essenciais que envolvem o delito imputado ao acusado:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – […] – INÉPCIA DA DENÚNCIA – PEDIDO DEFERIDO. PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO – OBRIGAÇÃO DE O MINISTÉRIO PÚBLICO FORMULAR DENÚNCIA JURIDICAMENTE APTA. […]. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO SER ACUSADA COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA. A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal – constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, antes de mais nada, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria “res in judicio deducta”. A peça acusatória, por isso mesmo, deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve, adequadamente, o fato criminoso e que também deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente ao evento delituoso qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes. […] – Os princípios constitucionais que regem o processo penal põem em evidência o nexo de indiscutível vinculação que existe entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta, de um lado, e o direito individual à ampla defesa, de que dispõe o acusado, de outro. É que, para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (“essentialia delicti”) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. […]. (STF – HC 83947, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00327)

E M E N T A: HABEAS CORPUS – […] – INEPCIA DA DENUNCIA – CRIMES DE QUADRILHA E DE PECULATO – GRAVES DEFEITOS FORMAIS DA DENUNCIA – PECA ACUSATORIA INEPTA – INVALIDAÇÃO FORMAL DO PROCESSO DESDE O OFERECIMENTO DA DENUNCIA, INCLUSIVE – PEDIDO DEFERIDO. […] A imputação penal não pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitraria do acusador. O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em um instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu “nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação” (RF 150/393, rel. Min. OROZIMBO NONATO). […] O processo penal de tipo acusatório repele, por ofensivas a garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado a ampla defesa. A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta. A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal – constitui peca processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria res in judicio deducta. A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstancias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denuncia que não descreve adequadamente o fato criminoso e denuncia inepta (RTJ 57/389). (STF – HC 70763, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/06/1994, DJ 23-09-1994 PP-25328 EMENT VOL-01759-03 PP-00514)

EMENTA: HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ESTADO DE DIREITO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP NÃO PREENCHIDOS. 1 – A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes. 2 – Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. 3 – Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. 4 – Ordem deferida, por maioria, para trancar a ação penal. (STF – HC 84409, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2004, DJ 19-08-2005 PP-00057 EMENT VOL-02201-2 PP-00290 RTJ VOL-00195-01 PP-00126)

Pensar o contrário beira o absurdo, pois cria a situação em que o acusador pode elaborar uma denúncia e imputar o delito de tráfico ao acusado sem expor as razões da suspeita do suposto tráfico cometido. O que abre brecha para imputações infundadas, dissociadas da realidade e até mesmo por causa da “cara do réu não ter agradado”. Um Direito Processual Penal Constitucional solidificado em um Estado Democrático de Direito não aceita essa possibilidade, “pois ao Ministério Público não se dá o arbítrio de contrariar a realidade para, por excesso de zelo ou por outro qualquer motivo, oferecer denúncia em total discordância com a realidade” (RTJ 43/484, STF – RHC 44431, Relator(a):  Min. EVANDRO LINS, Segunda Turma, julgado em 22/08/1967). E a única forma de exercer o controle desse considerável poder-dever acusatório é exigir que o acusador apresente na sua peça as razões de denunciar determinada pessoa pelo delito de tráfico, o que não se satisfaz com a mera cópia do texto legal e tampouco com a mera transcrição da locução “para fins de traficância” ou outra similar, mas se consubstancia com a descrição das circunstâncias fáticas que envolvem o delito.

Vejamos uma situação real em que a denúncia descumpriu o dever de respeito a esse sistema valorativo de indícios, denotando, portanto, ausência de plausibilidade sobre a tese que sustentou:

Na data de ___ de ___ de ___, por volta das ___, na ___, nesta Comarca e Cidade de ___ – PR, os denunciados X e Y, ambos com unidade de desígnios, um aderindo à conduta delituosa do outro, com vontades livres e conscientes, plenamente cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, contribuindo cada qual com uma parcela necessária para a consecução da empreitada criminosa aqui descrita e havendo entre eles uma prévia divisão de tarefas para a perfeita concretização do intento delituoso, agindo dolosamente, TRAZIAM CONSIGO, para fins de comercialização e traficância, sem autorização e em total desacordo com determinação legal ou regulamentar, aproximadamente 22g (vinte e duas gramas) da substância entorpecente ‘crack’, conforme auto de exibição, apreensão e constatação provisória juntado aos autos, substância esta capaz de causar dependência física e psíquica, cujo uso e comercialização são proscritos no país, conforme Portaria nº 344/98, da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Assim agindo, incorreram os denunciados X e Y nas sanções previstas no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (…).

Note que na sucinta e inepta denúncia existe apenas a descrição do tipo legal praticado e a transcrição da locução “para fins de comercialização e traficância”, mas sem a indicação essencial dos elementos que criam no acusador a conclusão sobre a traficância. Pode o leitor aduzir que o acusador se embasou na quantidade apreendida da droga como elemento indicativo da traficância. Isto cai por terra por três motivos: (i) a quantidade não é expressiva, mormente pelo fato de serem dois denunciados o que torna a droga menos expressiva ainda; (ii) o acusador não deixou isso expresso na denúncia e ainda que o fizesse não é crível que a apreensão de quantidade ínfima de droga seja suficiente para que duas pessoas realizem a traficância, salvo quando presentes outros elementos indicativos do comércio ilícito; e, por fim, (iii) ainda que ele sustentasse sua tese exclusivamente na quantidade da droga ele não está desobrigado de narrar de forma mínima a dinâmica delitiva e nem deixar de passar pelos demais elementos valorativos.

Esse exemplo de denúncia se adéqua perfeitamente a eiva reconhecida pelo STJ no seguinte julgado, pois apenas relaciona o concurso de pessoas sem mencionar como eles agiram previamente para o objetivo comum e se limitou a citar os nomes dos acusados e transcrever o verbo do tipo penal, olvidando-se de narrar em que circunstâncias se deram os fatos do suposto crime de tráfico (dinâmica delitiva):

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PACIENTE DENUNCIADO POR CRIME MILITAR (FURTO QUALIFICADO EM CONCURSO DE PESSOAS – ART. 240, § 5o. C/C O ART. 53, AMBOS DO CPM). INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DO FATO CRIMINOSO E DE SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. MERA REPETIÇÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA. INADMISSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, MAS APENAS PARA ANULAR O PROCESSO, AB INITIO, POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. 1. A formulação de qualquer denúncia criminal se acha submetida a exigências legais absolutamente insuperáveis, dentre as quais avulta a da exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias (art. 41 do CPP) e, no caso de crimes militares, também as razões de convicção ou presunção da delinqüência (art. 77, e e f do CPPM), sem cujo integral atendimento não pode ser validamente exercido o poder de denunciar ou restará a iniciativa denunciatória carente de aceitabilidade judicial, devendo ser prontamente rejeitada pelo Juiz que a examina. 2. No caso concreto, a denúncia não descreve como teriam ocorrido ou em que circunstâncias se deram os fatos, sequer mencionando as razões pelas quais os denunciados teriam agido previamente ajustados e com objetivos comuns, para justificar a imputação de concurso de pessoas, limitando-se, na verdade, a citar os nomes dos acusados e a repetir a norma legal que teria sido infringida. 3. A pretensão de trancamento da Ação Penal por falta de justa causa por meio do mandamus é excepcionalíssima, sendo firme a jurisprudência desta Corte de que tal somente é possível quando transparece dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, hipóteses não evidenciadas no caso concreto. 4. Em consonância com o parecer ministerial, concede-se a ordem, mas somente para anular o processo ab initio, por inépcia da inicial acusatória, sem prejuízo de que outra seja ofertada, com a observância dos requisitos legais (STJ – HC: 87920 CE 2007/0177063-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 20/05/2008, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: 30/06/2008, DJe 30/06/2008)

Analisemos agora um caso onde ocorreu a rejeição da denúncia pelo fato do juiz não ter ficado convencido de que a droga apreendida se destinava a traficância, o que foi mantido em segundo grau. No caso, apesar da diversidade das drogas o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná entendeu, no confronto com os demais elementos, que não havia indicativo da traficância:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COM REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA APURAÇÃO DO DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CASO CONCRETO QUE NÃO RECOMENDA A REFORMA DA DECISÃO – NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-PR – RECSENSES: 6611441 PR 0661144-1, Relator: Tito Campos de Paula, Data de Julgamento: 15/07/2010, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 445)

Dada a sucintez da ementa é imperiosa a análise das razões de decidir do relator do caso. Frise-se que a referida ementa analisa apreensão de 50 (cinquenta gramas) de maconha e 06 (seis) pontos de LSD:

Registro desde logo, que via de regra, comungo com o entendimento defendido pelo recorrente e pela Procuradoria Geral de Justiça, de que, no início da persecução penal, havendo dúvida, esta deve se resolver em favor da sociedade, entretanto, no presente caso concreto, nos parece que não teria nenhum resultado prático o recebimento da denúncia para que o réu se veja processado pelo crime de tráfico de drogas, para ao final se chegar ao mesmo resultado a que chegou a eminente juíza, só contribuindo para a desnecessária movimentação da máquina judiciária e até mesmo com eventual prescrição em relação ao delito de posse de droga para consumo pessoal.

Com efeito, mesmo que houvesse alguma dúvida quanto à rejeição da denúncia com base no art. 395 do Código de Processo Penal, o art. 397 do mesmo Código prevê outras hipóteses em que acusado pode ser absolvido sumariamente.

Assim, no caso dos autos, o § 2º, do art. 28 da Lei 11.343/2006, prevê que, para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

A quantidade de droga apreendida, cerca de 50 g de maconha e 6 pontos de LSD não podem ser considerada significativa, principalmente se comparada com as enormes quantidades em outros casos por nós analisados nessa 4ª Câmara Criminal, que é especializada em crimes relacionados às drogas.

Quanto à natureza das drogas apreendidas, é sabido que, infelizmente, a maconha e o LSD são comumente usados pelos viciados.

Quanto ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, observa-se que os policiais estavam realizando patrulhamento de rotina, não havia nenhuma denúncia específica contra o recorrido, sendo que, abordaram o agente de maneira aleatória porque acharam que estava ele em atitude suspeita, porém, além da pequena quantidade de droga, conforme relato dos próprios policiais, desde o início o agente sustentou que era viciado naqueles tipos de drogas. O agente chegou a apontar para os policiais o local em teria adquirido a droga para o seu consumo pessoal, sendo que tal local foi identificado pelos policiais, porém, como o pai da suposta pessoa que teria vendido a droga para R____, não permitiu a entrada e nem apresentou sua filha, os policiais encaminharam R____ para ser autuado em flagrante pelo crime de tráfico de drogas. Portanto, como o inquérito não se aprofundou na investigação para comprovar se o acusado havia realmente adquirido a droga da pessoa e no local por ele indicado, a dúvida deve beneficiar o agente, mormente para fins de classificação do delito, eis que, a experiência nos comprova, que dificilmente a pessoa que porta a droga indica o local em que esta foi adquirida. Não bastasse o inquérito não ter se preocupado com esta prova, a denúncia também não o fez, pois, o Ministério Público arrolou apenas os dois policiais que participaram da prisão do agente como testemunhas, de sorte que, sem dúvida, nada de novo seria acrescentado durante a instrução criminal.

Quanto às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente, existe apenas a informação de fl. 24, datada de 03 de outubro de 2006, portanto, mais de 2 anos antes da prisão do agente, dando conta, através de denúncia anônima, feita por uma única vez, de que o agente estaria praticando o tráfico de drogas. Esta foi a única denúncia e, conforme já vimos, no dia da prisão do agente, nada consta que estaria ele praticando o tráfico de drogas e, recentemente, também tomamos o cuidado de verificar o sistema oráculo [sistema de consulta de antecedentes do Estado do Paraná – adendo do articulista], sendo que após os fatos em questão não foi registrada mais nenhuma conduta criminosa por parte do recorrido.

Em sendo assim, aliado com as informações da defesa, de que o agente estaria trabalhando, nos parece mais prudente manter a decisão impugnada, pois, tudo indica que o prosseguimento da ação penal não resultaria em resultado diferente daquele a que chegou a eminente magistrada.

Ante o exposto, voto no sentido de se negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão que rejeitou a denúncia com remessa dos autos remessa dos autos a um dos Juizados Especiais Criminais de Curitiba, para que o réu se veja processar pelo crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 (posse de drogas para consumo pessoal). (Voto Relator do Julgado: TJ-PR – RECSENSES: 6611441 PR 0661144-1, Relator: Tito Campos de Paula, Data de Julgamento: 15/07/2010, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 445)

Vale a análise de outro julgado que reconheceu expressamente a inépcia da denúncia por tráfico de drogas em razão da omissão sobre as circunstâncias e elementos que fizeram o acusador chegar à conclusão da prática da traficância:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA CONSTRIÇÃO CAUTELAR. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO. PERDA DE OBJETO CONFIGURADA. 1- Sobrevindo informação de que a prisão preventiva do paciente foi revogada, julga-se prejudicada a ordem de habeas corpus, frente a perda do objeto, nos termos do art. 659, do Código de Ritos, e art. 195, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 2- Pleito prejudicado. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1-Não expostos de forma satisfatória os fatos criminosos com todas as suas circunstâncias, revelando a ausência de elemento essencial para a demonstração da existência dos crimes, em tese, praticados e inviabilizando o exercício do direito de defesa, merece ser rejeitada a peça acusatória, nos termos do artigo 395, inciso I, do Código de Processo Penal, com o consequente trancamento da ação penal nesta Instância Colegiada 2- Ordem conhecida e concedida. (TJ- GO, HABEAS-CORPUS 76859-46.2014.8.09.0000, Rel. DES. J. PAGANUCCI JR., 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 15/04/2014, DJe 1534 de 05/05/2014)

É essencial a leitura das razões de decidir do acórdão supracitado:

Ocorre que o impetrante, posteriormente, em aditamento à impetração anterior, demonstrou inconformismo com a instauração da ação penal em desfavor do paciente e dos outros dois corréus, postulando o trancamento do processo ao sustentar a inépcia da denúncia, diante da inexistência de circunstâncias mínimas caracterizadoras do delito de tráfico imputado.

De acordo com o artigo 41, do Código de Processo Penal, “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

Conforme se extrai do artigo acima transcrito, um dos requisitos obrigatórios é a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, porquanto o réu se defende dos fatos que lhe são imputados, não sendo suficiente a mera repetição da descrição típica ou narrativa sucinta deficiente sem estabelecer os limites da prestação jurisdicional.

Como é cediço, a ausência de individualização da conduta do agente faz emergir, desse ato processual, sério atentado aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência. De fato, compete ao Ministério Público pormenorizar, no bojo da denúncia, o comportamento que, atribuído ao agente, subsume-se aos preceitos legais supostamente violados, assegurando-lhe, assim, o exercício da ampla defesa.

[…]

In casu, observa-se que a denúncia não narrou as circunstâncias fáticas necessárias para a configuração do ilícito atribuído ao paciente e aos demais denunciados, especificando os elementos essenciais e acidentais que levaram à formação de uma opinio delicti, sustentada na acusação de tráfico ilícito da pequena quantidade de “maconha” encontrada com B e M, não havendo a individualização da conduta eventualmente criminosa de cada um dos agentes, de modo a revelar imputação deficiente sem estabelecer os limites da acusação.

Vê-se que notadamente ao acusado M. L., enquanto proprietário da área de “camping” em que presos os dois turistas estrangeiros acusados, não houve qualquer descrição de conduta inerente ao tipo penal imputado, descrito no artigo 33, § 1º, inciso III, da Lei 11.343/06 que prevê a utilização de local de que tem a propriedade para o tráfico ilícito de drogas, limitando-se apenas a referir ao preceito normativo primário.

E sequencialmente, foi relatado a apreensão do entorpecente, balança de precisão e de certas quantias em dinheiro com todos os agentes, sem constar os pormenores da conduta individualizada de cada um que pudesse embasar idoneamente a acusação de tráfico ilícito atribuída.

[…]

Vale dizer, o fato narrado indica imputação objetiva, não descrevendo qualquer elemento subjetivo do tipo imputável ao M. L. pelo que se conclui, a partir de um juízo apriorístico, fulcrado naquilo que descreveu a imputação, que ele somente foi arrolado na peça acusatória por ser proprietário do estabelecimento comercial em que abordado o francês B. e o austríaco M. após a constatação de forte cheiro de “maconha” pelos policiais da Delegacia localizada ao lado.

Não é demais argumentar que os critérios objetivos estabelecidos pelo legislador, dispostos explicitamente no artigo 28, § 2º, da Lei Antidrogas, revela a adoção pelo ordenamento jurídico brasileiro do sistema de reconhecimento policial ou judicial para se decidir sobre se o agente – que está envolvido com a posse ou porte de droga – é usuário ou traficante. Ou seja, cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto, decidindo o correto enquadramento típico, de modo a reconhecer, prima facie, se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o comércio, fazendo a distinção entre o usuário e o traficante.

[…]

Nesse contexto, os parâmetros objetivos previstos são a natureza e quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Somente a título de ilustração, sem o objetivo de adentrar à matéria de mérito, em uma análise perfunctória dos elementos colhidos no procedimento investigativo, observa-se que se trata da prisão de dois estrangeiros, um francês (B.) e um austríaco (M.), que vieram a este País em turismo, estando há poucos dias em Alto Paraíso de Goiás, cidade turística do nosso Estado, hospedados no “Hostel” de propriedade do também autuado M. L., constando, ainda, que, de forma espontânea, compareceu na Delegacia a pessoa de T. F. C., formada em um curso de São Paulo chamado Etno Botânina, a qual declarou que a balança de precisão apreendida lhe pertence, usada para fazer as pesagens de seu material de trabalho com o objetivo de calcular o preço para os consumidores (fl. 67). Sem olvidar da pequena quantidade de “maconha” encontrada e da justificável posse de dinheiro por parte de turistas que visitam o Brasil e de um proprietário de estabelecimento comercial de hospedagem. Portanto, não exposto de forma satisfatória os fatos criminosos com todas as suas circunstâncias, inviabilizando o exercício do direito de defesa, deve ser rejeitada a peça acusatória, nos termos do artigo 395, inciso I, do Código de Processo Penal com o consequente trancamento da ação penal respectiva.

Oportuno esclarecer que a concessão da presente ordem, impetrada em favor do paciente B., atinge os demais denunciados que se encontram objetivamente em idêntica situação, mesmo porque reconhecida a inépcia integral da denúncia.

Vale a leitura de mais uma última decisão que atesta o aqui defendido e que foi além ao assentar que o (inconstitucional e sem base normativa e jurídica) ‘indubio pro societate’ só se aplica quando existente indícios mínimos de traficância:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ­ CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ­ REJEIÇÃO DA DENÚNCIA ­ INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ­ ALEGAÇÃO DE QUE NESTA FASE PROCESSUAL A DÚVIDA PREVALECE EM FAVOR DA SOCIEDADE ­ IMPROCEDÊNCIA ­ INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA ­ AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA QUE VIABILIZE A SATISFAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL ­ NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO (TJPR – 4ª C.Criminal – RSE – 813469-0 – Cruzeiro do Oeste –  Rel.: Tito Campos de Paula – Unânime –  – J. 12.04.2012)

Imprescindível a leitura das razões de decidir do brilhante acórdão, com os destaques do articulista:

I ­ Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público em face da decisão de fls. 67/73, a qual rejeitou parte da denúncia ofertada pela representante do parquet, não recebendo a acusação de tráfico de drogas em desfavor de J. L. P.

[…]

Em que pesem os argumentos suscitados pelo recorrente, o presente recurso não merece prosperar em virtude da falta de justa causa para processar o recorrido, eis que ausentes indícios suficientes de autoria em relação a este.

Com efeito, no Código de Processo Penal, o art. 395 dispõe acerca das causas de rejeição da denúncia, sendo que no seu inciso III se encontra a falta de “justa causa para o exercício da ação penal”.

De fato, justa causa trata-se de espécie similar às condições da ação (interesse de agir, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido), cuja função se constitui na “exigência de um legítimo interesse na instauração da ação, apto a condicionar a admissibilidade do julgamento do mérito”[7], ou seja, é a demonstração de sustentáculo mínimo de provas da autoria e da materialidade do delito que viabilizem a pretensão da persecução penal.

Deste modo, inexistindo uma justa causa que justifique mobilizar todo o aparato estatal para efetivar a persecução penal, cujo custo não é irrisório, a denúncia deve ser rejeitada, como devidamente o juízo a quo procedeu.

De igual sorte, não obstante o crime ao qual foi denunciado o recorrido seja procedido mediante ação pública incondicionada, cuja obrigatoriedade impõe ao Ministério Público a promoção da ação penal e a indisponibilidade não permite ao referido órgão desistir da persecução intentada, deve haver certa coerência entre o interesse-utilidade de agir, de modo que haja mínima viabilidade de satisfação futura da pretensão que informa a denúncia, para que não haja desnecessária mobilização da máquina Estatal.

Além do mais, a rejeição da denúncia não faz coisa julgada material, sendo que, surgindo novos elementos hábeis a demonstrar a existência da autoria e materialidade do delito, nada impede que o recorrido seja denunciado novamente.

Com relação ao princípio in dubio pro societate, não obstante possua razão o recorrente neste tocante, ao afirmar que nesta fase processual prevalece o mencionado princípio (fl. 97), todavia, a sua aplicação é pertinente à análise de provas e se presta para dirimir fundadas dúvidas acerca da materialidade e autoria do delito, o que não é o caso dos autos.

Sem embargos, no caso em apreço, verifica-se que os mínimos indícios de autoria que pesam contra a pessoa de J. L. P. não são suficientes para justificar a sua persecução penal, motivo pelo qual não há que se alegar a aplicação do princípio in dubio pro societate.

Muito embora o recorrente afirme que os policiais responsáveis pelo flagrante delito afirmaram que havia denúncias com relação às pessoas de V. e J. L. P. (fls. 07/08 ­ “os quais já tinham denúncia de que referidas pessoas haviam se deslocado para a cidade de Moreira Sales buscar substância entorpecente”), não se vislumbra proceder tal alegação, pois estas declarações se contradizem com o contido no Boletim de Ocorrência registrado pelos mesmos policiais e na mesma ocasião (fl. 13), no qual consta que as denúncias anônimas eram dirigidas apenas à pessoa de Valdinei, conforme consignou o juízo a quo em sua decisão (fl. 70).

Além disso, as demais provas indiciárias colhidas no inquérito policial indicam ser inviável e inútil a efetivação do processo penal com relação ao recorrido J. L. P., eis que a probabilidade de satisfação da pretensão condenatória é minúscula.

Vejamos. Primeiro, o auto de prisão em flagrante foi lavrado apenas em relação a V. (fl. 06 e 11), demonstrando que, a priori, a polícia judiciária entendeu pela ausência de participação de J. L. P. no fato em questão. Igualmente, os policiais militares que efetuaram o flagrante registraram boletim de ocorrência (fl. 13) relatando que havia denúncias exclusivamente contra V., em que pesem as declarações contidas às fls. 07/08. Da mesma forma, a droga apreendida foi de pequena monta (cinquenta gramas de maconha ­ fl. 21), sendo que Valdinei estava na posse do entorpecente, assumiu sua propriedade, aduziu ser usuário do psicotrópico e declarou que J. L. O. P. não tinha sequer ciência acerca da existência da droga que estava em sua posse (fls. 10). Por último, o recorrido declarou na delegacia (fl. 19) que tinha se dirigido à cidade de Tapejara, para ir até a Usina Santa Terezinha, local em que trabalhava, a fim de pegar uma declaração para levar até o INSS e formalizar seu auxílio saúde, pois o mesmo tem problemas na coluna, sendo que nesta cidade coincidentemente cruzou com V., o qual lhe ofereceu uma carona para a cidade de Tuneiras do Oeste, tendo o recorrido aceitado.

Não bastassem tais aspectos, observa-se que o recorrido não registra qualquer antecedente, a própria autoridade policial o liberou na data dos fatos e o mesmo não foi sequer indiciado.

Logo, verifica-se que realmente não há justa causa como condição da ação que justifique e mostre ser útil o desenvolvimento da atividade jurisdicional, bem como consubstancie o interesse-utilidade de agir, enquanto suporte mínimo de prova capaz de viabilizar a satisfação da pretensão acusatória, pois ausentes suficientes indícios de autoria do delito que recaiam sobre a pessoa do recorrido.

Neste sentido: “RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE FURTO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA O ATO JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. DECISÃO MANTIDA.  RECURSO DESPROVIDO. (TJPR ­ 4ª Câmara Criminal ­ rel.  Des. Luiz Zarpelon ­ Recurso em Sentido Estrito 806.285-3, julgado em 15/12/2011)”.

Assim, ante o exposto, voto pelo não provimento do recurso.

Com efeito, a denúncia que não narra e tampouco traz um lastro probatório mínimo sobre os elementos da traficância desrespeita o sistema valorativo de indícios do art. 28, § 2º da Lei Antidrogas. E por tal desídia deve ser considerada inepta e rejeitada, por inépcia manifesta (defeito na narrativa dos fatos e cerceamento de defesa) e ausência de justa causa, com fulcro no art. 395, incisos I e III do Código de Processo Penal, vez que “de nada adiantam os princípios constitucionais e processuais do contraditório, da ampla defesa, em suma, do devido processo legal na face substantiva e processual, das próprias regras do estado democrático de direito, se permitido for à acusação oferecer denúncia genérica [ou] vaga” (STJ – RHC: 24390 MS 2008/0186558-1, Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 19/02/2009, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: 16/03/2009, DJe 16/03/2009).

É curioso notar que até o Código de Processo Penal Militar, elaborado sob a égide do período ditatorial, prevê como um dos requisitos da denúncia que sejam declinadas “as razões de convicção ou presunção da delinquência”, impondo ao acusador a obrigação de expor os motivos da sua crença sob a prática do delito:

Decreto-lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969.

Requisitos da denúncia

Art. 77. A denúncia conterá:

a) a designação do juiz a que se dirigir;

b) o nome, idade, profissão e residência do acusado, ou esclarecimentos pelos quais possa ser qualificado;

c) o tempo e o lugar do crime;

d) a qualificação do ofendido e a designação da pessoa jurídica ou instituição prejudicada ou atingida, sempre que possível;

e) a exposição do fato criminoso, com tôdas as suas circunstâncias;

f) as razões de convicção ou presunção da delinqüência; (aos olhos do articulista a palavra presunção não foi recepcionada pela CRFB/88, por isso que a palavra está tachada, pois a única presunção existente no plano normativo Constitucional em vigor é a de inocência, não podendo mais se falar em presunção de higidez da tese acusatória ou presunção de culpa antes da sentença condenatória final. Quanto à expressão convicção não há qualquer defeito de inconstitucionalidade, porquanto, em comparação com a “presunção”, tal palavra possui cunho mais pessoal, no sentido de razões do acusador que fazem crer na existência do crime, assemelhando-se aos indícios da prática delituosa).

g) a classificação do crime;

h) o rol das testemunhas, em número não superior a seis, com a indicação da sua profissão e residência; e o das informantes com a mesma indicação.

Não é à toa que existe um rol de indícios que devem direcionar o acusador no oferecimento da denúncia e o juiz no momento do recebimento da inicial acusatória e na exaração da sua sentença. Levar a sério esse sistema valorativo de indícios é respeitar o contraditório e a ampla defesa, pois dá ao acusado os elementos que o acusador entende que ligam ele ao delito de tráfico de drogas, possibilitando a sua real defesa sobre os fatos.

Já na hipótese de mera transcrição de que a droga apreendida era “para fins de traficância” não há como existir uma defesa efetiva, pois aos defensores não é dado o poder da vidência a fim de adivinhar quais são os elementos que levaram o acusador a imputar a conduta de tráfico, sem transcrevê-los na denúncia vez que os guardou dentro da mente e do coração, áreas inalcançáveis por advogados, pois como se diz no oeste do Paraná “coração alheio é terra que ninguém pisa”, principalmente o coração e a mente do acusador.

Processo penal não é casamento, onde um dos cônjuges tenta adivinhar a razão da insatisfação e da cara fechada do outro parceiro (e aí dele se não adivinhar). No processo penal não deve haver omissão na inicial acusatória ou surpresa no curso do processo sobre a imputação, vez que a denúncia deve trazer todas as razões sobre a insatisfação do acusador. Defensores não podem ficar à mercê do capricho de acusadores que adotam essa conduta e de julgadores que não barram esse tipo de abuso. Caso contrário passaremos a ter que levar flores, chocolates, vinhos e ursinhos nos gabinetes e elaborar convites para jantar com acusadores a fim de agradá-los e convencê-los a abandonar a birra e deixar claro o motivo da insatisfação com o acusado (as razões da imputação, o motivo de achar que ele é um traficante). Beicinho e biquinho não se aplicam ao processo penal, respeito ao contraditório, a ampla defesa e ao devido processo legal sim.

Por fim, o juiz que não exige o cumprimento da exposição desse sistema valorativo desde a denúncia corre o risco de ver o processo ser futuramente anulado e ter que refazer toda a instrução do processo, baseada em uma nova denúncia apta. Nesse passo, cumprir a Constituição desde o início do processo é vantajoso para todo mundo: ao réu que terá um processo justo e adequado (no sentido técnico, legal e Constitucional) e receberá a sua condenação sorrindo, pois ela não será injusta; ao acusador que não terá que refazer seu trabalho em razão de eventual anulação do processo e ao juiz que também não terá que presidir nova instrução ou exarar nova sentença com base em uma denúncia que seja de fato apta.

Pensar o contrário implicaria na necessidade de abandonarmos o atual aparelho estatal e adotarmos os meios inquisitivos de outrora, porquanto é muito caro para a sociedade manter um sistema de justiça prêt-à-porter que além de custoso se assemelha, em alguns momentos, as inquisições e arbitrariedades da época em que tal sistema não era tão evoluído.

Se de fato não se respeitam as garantias e os direitos fundamentais processuais que retornemos ao passado. Seria mais legítimo assumir o caráter inquisitorial-ditatorial-medieval do que proporcionar a falsa sensação de efetividade do Estado Democrático de Direito, no qual são observadas as garantias e direitos fundamentais processuais dos seus jurisdicionados.

Diante dessas considerações, passemos para uma efetiva defesa, no papel de advogados, e ao respeito concreto, na condição de acusador e julgador, ao sistema valorativo de indícios do art. 28, § 2º da Lei Antidrogas.


Notas e Referências:

[1]ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro, v. II. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1959, p. 183.

[2] Artigo 8º – Garantias judiciais. [….] 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: […] b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

[3] A Lei Antidrogas fala em tráfico ilícito de drogas, pois o crime de tráfico está previsto no art. 33, no capítulo II, dentro do TÍTULO IV – ‘DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS’. Não se trata de frescura, mas sim de um elemento essencial à hermenêutica: a interpretação topográfica.

[4] “Práticas odiosas e inconstitucionais no processo penal: denúncia vazia ou denúncia que nada denuncia. Dever de bem denunciar e respeito ao contraditório e a ampla defesa – Por Jackson Silva Wagner”. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/praticas-odiosas-e-inconstitucionais-no-processo-penal-denuncia-vazia-ou-denuncia-que-nada-denuncia-dever-de-bem-denunciar-e-respeito-ao-contraditorio-e-a-ampla-defesa-por-jackson-silva-wagner/

[5] O Estado não pode conduzir a fase investigativa e de instrução de formar a tratar o acusado como culpado e a tese acusatória como certa e intransponível, especialmente quando presente a eiva da inépcia na denúncia. Com a palavra o STF:

A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. – A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional do estado de inocência, tal como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. (STF – HC 95290, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

[6] Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida. (STF – HC 126315, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 04-12-2015 PUBLIC 07-12-2015)

[7] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 13ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pag. 132.


Jackson Silva Wagner.
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Jackson Silva Wagner é Advogado Criminalista. Bacharel em Direito e pós-graduando.
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