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Thiago M. Minagé

Por Thiago M. Minagé – 12/08/2017

Ontem, dia 11 de agosto, foi simbolizado como o dia do advogado [uma profissão que me orgulho muito], felicitações, lembranças, brincadeiras e tudo mais que se pode aproveitar de um dia comemorativo. No entanto, a realidade não reflete esse glamour, principalmente para aqueles, que aproveito para prestar minhas homenagens, justamente se portam na trincheira da resistência, frente ao abuso do exercício do poder. Observem: no âmbito jurídico todos os personagens atuantes exercem poder em alguma medida. E advogado? Exerce algum tipo ou forma de poder? Adianto, eu não. A única ‘arma’ de enfrentamento do advogado é o conhecimento.

Tradicionalmente, aprende-se e assim permanece uma ideia contraditória de que, para prevalecer a liberdade é necessário estabelecer uma relação de domínio: de uns [poucos] sobre outros [muitos]. Como se a garantia de uma vida mais feliz passasse pela preocupação e constituição de um estado dominador; que ao ser constituído introduz restrições à liberdade dos subordinados, para um convívio comum dessas pessoas; sendo que todos, antes da constituição do Estado, viviam em constante guerra entre si, fruto das paixões e condições naturais das pessoas, que nessa perspectiva, são contraditórias e egoístas, sem ao menos explicar esses adjetivos. Logo, o exercício do poder [exercido por seus agentes] se faz necessário para impor respeito e temor às punições, que serão impostas àqueles que vierem a descumprir as regras do pacto social firmado[1] [e vejam: apenas o advogado com seu conhecimento lutará pelo restabelecimento da liberdade perdida].

Esse apego a uma compreensão, mais que contraditória [perda da liberdade para ser livre], em que as paixões humanas são colocadas em contraposição às leis naturais [tendo ideia de respeito, apenas, quando convém] e, por conseguinte, afetam diretamente a justiça e a equidade, nada mais faz que alimentar o exercício do poder intimidador, que visa a uma pseudo-segurança social justa, evitando o confronto em sociedade. Concepção essa que pressupõe uma ideia de vontade universal, de segurança permanente e luta contra o inimigo [cria-se o inimigo e logo, quem defenderá o inimigo criado? O tal advogado], pois sempre haveria uma iminente guerra entre os homens, a todo o momento, por conta de desejos e paixões individuais[2].

Normalmente, não se percebe, mas a mantença desse raciocínio leva ao culto da honra[3], ou seja, o poder de um homem, universalmente considerado, consiste nos meios de que dispõe para alcançar um bem, posição social, ou mesmo, exercer algum poder. Logo, essa iminência constante da guerra, de uns contra os outros, leva à busca de um meio de contê-la.

Assim, somente estaria apto a exercer um poder em nome do estado; como por exemplo, ocupar um cargo de juiz; aquele que possui as melhores qualidades exigidas para o bom desempenho de suas funções, ou seja, de acordo com sua riqueza, cargo, função, família, estima pública, honrarias, títulos honoríficos e, ainda, detentor agraciado dos secretos desígnios de Deus, por meio dos quais viabilizaria uma forma de ostentar toda essa honraria em face dos outros [subordinados], para que, ao ser designado para ocupar o cargo de exercício do poder, fosse respeitado pelos demais . O poder precisaria ser visível para imposição de respeito e temor à punição[4]. Perceberam algo? Onde está o advogado nesse contexto? Em lugar algum?

Por isso, afirmações como: o fato de que as pessoas, constantemente, se envolvam em competições pela honra e por dignidade, acaba por ensejar ódio e inveja entre elas, faz com que encontrem felicidade apenas nas comparações entre si; julgam-se mais sábios e capacitados que os outros; apresentam o que é bom, sob aparência de mal e, o que é mal sob aparência de bom; as pessoas quanto mais satisfeitas, mais conturbadas ficam; o acordo entre si é possível apenas mediante um pacto[5]. Ou seja, tudo leva a compreender que as pessoas, por si só, não sabem conviver em sociedade; não diferenciam bem individual do bem comum; o uso da razão é um problema de convívio; a linguagem deturpa o sentido de todas as coisas ditas pelas pessoas; sendo a satisfação do próximo um problema para o outro, no seio de convívio social e, por fim, que as pessoas não sabem conviver sem regras impostas por outro par[6].

Há, pois, adequação entre formas de poder e estruturas políticas, mesmo porque, o aparato estatal é uma forma concentrada, ou mesmo uma estrutura de apoio, de um sistema de poder. Após discorrer sobre algumas formas de estado e governo existentes e mais comuns, percebe-se que toda a estrutura jurídica, até então, é trabalhada pela concepção de estado baseado no contrato social; que indica a origem do inimigo social; assim, não se busca aqui trabalhar uma teoria do poder ou mesmo analisar as teorias já existentes, poder não pode ser apreendido e sim exercido mediante uma relação belicosa.

O poder não obedece a um esquema monótono de opressão, pois nunca é controlado inteiramente por certas pessoas, ele é exercido a cada instante, em pequenas disputas singulares, com derrotas e vitórias. Assim, deve-se perfazer a análise do poder, não pela origem, mas pelo seu exercício. Por isso, é necessário fazer a ligação entre a atuação do judiciário e o poder por ele exercido, ou seja, de onde vem e como se legitima a força coativa jurisdicional, para, então, se abordar a [des] legitimação do exercício do poder quando praticado de forma irregular, seja pela falsa premissa de contrato social e identificação do inimigo, ou mesmo, pela ilegitimidade procedimental adotada[7].

Para uma análise concreta das relações de poder, é preciso abandonar o modelo jurídico da soberania, que reduz a respectiva análise, pois, nesse contexto soberano o indivíduo é sujeito de direitos naturais e tem como objetivo legitimar a ideia de estado, fazendo da lei a principal manifestação de poder. Para tanto, mais importante do que identificar sujeitos ideais para o exercício do poder e saber quais se deixam sujeitar a esse poder, é preciso saber se as relações de sujeição podem criar sujeitos; mais que uma unicidade de surgimento do poder, é importante identificar e entender o afloramento do exercício desse poder em sua multiplicidade, diferenças e especificidades distintas. Por isso, a necessidade do estudo do poder como uma relação de forças, que se entrecruzam, que remetem umas às outras, que podem convergir ou contrapor-se, ou podem se anular[8].

Falar sobre o poder não é uma atividade meramente teórica, como uma simples pergunta, tal como: o que é o poder? A análise do instituto vai além de um conceito trivial, mesmo porque, o cuidado com esse tipo de questionamento e respostas simplistas deve ser potencializado, sob pena, de se ter um entendimento reducionista e perigoso na compreensão de seus contornos[9].

É necessário, preliminarmente, identificar as formas e meios de uso do poder e seus respectivos efeitos nas relações intersubjetivas, justamente por existirem diferentes mecanismos ou dispositivos de exercício do poder, que se exteriorizam em níveis distintos na sociedade.

Melhor: para entender o poder é necessário enfrentá-lo, saber vencê-lo e deixando a modéstia de lado, ninguém melhor que um advogado para essa proeza. Enfrentar o poder diariamente me empolga para esbravejar: uni-vos, pois SOMOS A RESISTÊNCIA!


Notas e Referências:

[1] HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. Tradução: Rosina D’Angina. São Paulo: Martin Claret, 2014, p. 138.

[2] Ibid., p. 139.

[3] Ibid., pp. 80-86.

[4] Ibid., p. 82.

[5] Ibid., pp. 81-82.

[6] Ibid., p. 140-141. Essa parte é parafraseada a partir de Hobbes, na comparação entre homem em sociedade e o convívio dos animais. Sendo que, estes não possuem a figura do Estado para que possam viver em harmonia.

[7] FOUCAULT, Michel. Resumo dos Cursos do Collège de France (1970-1982). É preciso defender a sociedade 1977-1978. Tradução: Andrea Daher. Rio de Janeiro: Zahar, 1997, p. 71-77.

[8] FOUCAULT, 2015, p. 205-210.

[9] FOUCAULT, 2015, p.5


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Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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Por Thiago M. Minagé – 05/08/2017

Em nosso dia a dia, quando ouvimos a palavra vergonha, prontamente podemos imaginar uma timidez carregada de um comportamento muito educado e, às vezes, formalmente retraído. No entanto, em um sentido oposto, algumas pessoas podem ser consideradas sem vergonha [sem hífen, seria a junção da preposição sem com o substantivo vergonha, cujo significado é desprovido de sentimento causado pela inferioridade ou pela indecência] ou sem-vergonha [com hífen, tornando-se um adjetivo composto, cujo significado é aquele que não tem dignidade; canalha; devasso].

Inúmeras situações podem ser consideradas como vexatórias, humilhantes ou mesmo de envergonhar a própria pessoa ou a terceiros. A vergonha pode ser induzida verbalmente pelo ridículo, insultos ou pela exposição pública da vulnerabilidade ou fraqueza de uma determinada pessoa ou grupo de pessoas. Envergonhar alguém seria induzir, atacar ou destruir a dignidade pessoal de uma pessoa ou grupo.

Quando uma pessoa, por exemplo, diz: você deveria ter vergonha de si mesmo, frequentemente quer dizer, que o alvo [quem deveria se envergonhar] cometeu algo depreciativo, ridículo ou vergonhoso. Algumas vezes abreviado com a expressão Que vergonha! Demonstra nitidamente a surpresa e repulsa pelo que foi praticado. Por se tratar de uma situação, um tanto quanto complicada, frequentemente confundem vergonha com culpa, quando, aquele que praticou o ato vergonhoso se arrepende de sua atitude.

Importante entender que a vergonha é extremamente necessária para o estabelecimento de limites, por exemplo, na infância, crianças pequenas são incapazes de associar causa e efeitos por si mesmas, logo, ao evoluírem sua capacidade cognitiva, tronam-se capazes de julgar suas próprias ações. Difícil diferenciar e definir os sentimentos, pois, um sentimento de vergonha, pode ser considerado como uma violação de valores externos [culturais ou sociais] enquanto o sentimento de culpa passa pela violação de valores internos [sentimentos ou desejos]. É possível sentir-se envergonhado de pensamentos ou comportamentos que ninguém saiba bem como sentir-se culpado por ações que ganham a aprovação de outros.

Falar sobre vergonha pode ensejar inúmeras conotações e sentidos diversos, porém, o objetivo nesse momento é mostrar que a falta de vergonha [sem vergonha ou sem-vergonha] tem-se mostrado como um verdadeiro câncer [metaforicamente falando] no âmbito estatal, justamente por permitir o uso do poder desenfreado pela falta de limites [normalmente imposto pela vergonha].

Nos últimos dias, presenciamos uma verdadeira demonstração do que é ser um desavergonhado [sem vergonha ou sem-vergonha] em meio a tantos outros. Em um passado recente a Câmara de Deputados iniciou no dia 02 de dezembro de 2015, então presidida pelo Deputado Federal Eduardo Cunha, iniciou um processo com o recebimento da denúncia por crime de responsabilidade oferecida pelo procurador de justiça aposentado Hélio Bicudo e pelos advogados Miguel Reale Júnior e Janaina Paschoal, com encerramento no dia 31 de agosto de 2016, resultando na cassação do mandato da Presidenta eleita Dilma Rousseff. Essa mesma casa legislativa, no dia 02 de agosto de 2017 [quase dois anos depois] garantiu o arquivamento da denúncia contra o então Presidente [não eleito] Michel Temer por crime de corrupção passiva e, assim, mantiveram seu mandado presidencial. Ocorre que Michel Temer foi o primeiro presidente brasileiro no exercício do mandato a ser denunciado por um crime comum, acusado pelo procurador-geral da República, Rodrigo Janot, de ter beneficiado o empresário Joesley Batista, dono da JBS e delator da Operação Lava Jato, em troca de favores.

A sessão na Câmara teve início por volta das 9h da última quarta feira, presidida pelo deputado Rodrigo Maia, e as votações começaram por volta das 18h30 após exaustivos discursos. O voto pelo sim era a favor do relatório substitutivo, do deputado Paulo Abi-Ackel [do mesmo partido e estado do relator no senado que orientou pela cassação do mandato de Dilma], que na CCJ pediu a rejeição da denúncia contra Temer. Já o voto pelo não era contra o relatório, ou seja, a favor da aceitação da denúncia da PGR e envio do caso ao STF.

Em uma consulta direta no site da Câmara dos Deputados encontraremos a definição de qual seria o papel da respectiva casa legislativa, onde descreve que, o Poder Legislativo, cumpre papel imprescindível perante a sociedade do País, visto que desempenha três funções primordiais para a consolidação da democracia: representar o povo brasileiro, legislar sobre os assuntos de interesse nacional e fiscalizar a aplicação dos recursos públicos. Ou seja, a Câmara dos Deputados, autêntica representante do povo brasileiro, exerce atividades que viabilizam a realização dos anseios da população. Assim, a Câmara dos Deputados compõe-se de representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, o que resulta em um Parlamento com diversidade de ideias, revelando-se uma Casa legislativa plural, a serviço da sociedade brasileira[1]. Resumindo: os Deputados Federais representam o povo.

Analisando a opinião popular mediante dados estatísticos, divulgado por canais de imprensa diversos, percebe-se o seguinte: com a nova edição da pesquisa Barômetro Político, realizada pela consultoria Ipsos, mostra que 75% dos entrevistados classificaram como ruim ou péssimo o governo federal – e apenas 4% disseram ser um governo ótimo ou bom. Esse mesmo porcentual, de 4%, é o de pessoas que responderam “aprovo” à pergunta “Você aprova ou desaprova” a atuação de Temer – 87% responderam que desaprovam, em março eram 78%[2].

Ao completar oito meses depois de assumir o governo, Temer foi o presidente mais impopular de nossa história, em período comparável. Em setembro de 1990, 34% das pessoas consideravam que Fernando Collor fazia um governo “ótimo” ou “bom”, enquanto apenas 20% achavam que era “ruim” ou “péssimo”[3].

A última pesquisa de opinião pública do Instituto Datafolha, realizada no dia 2 de maio deste ano, revela que a rejeição de Temer quase dobrou nos últimos meses, saltando de 31% em julho de 2016 para 61% na sondagem mais recente. Em dezembro de 2015, quando completou 12 meses no poder em seu segundo mandato, a petista tinha sua administração avaliada como ruim ou péssima por 65% dos brasileiros[4].

Estamos diante de um contexto político jurídico, onde, pela primeira vez na história brasileira um presidente da República é acusado pela prática de um crime comum no exercício do cargo [pasmem! por muito menos, diariamente, vários são denunciados e condenados por muito menos que R$500.000,00 [quinhentos mil reais]. Os depoimentos dos empresários e irmãos Joesley e Wesley Batista, assim como áudios de conversas com Temer gravados por eles, causaram a mais grave crise política do governo. O presidente nega a acusação de corrupção e diz ser vítima de uma armação dos donos do frigorífico, interessados no perdão judicial assegurado no acordo de delação com o Ministério Público Federal.

Assim, pegamos alguns ingredientes para explicar a finalidade desse texto:

1] Ter vergonha é Ter limite, logo, falta vergonha é a porta aberta para o abismo da ilegalidade;

2] a Câmara dos Deputados é a representação do povo [pois é, deveria né, ou não?] .

3] um histórico de quase 100% de impopularidade de um presidente não eleito não foi suficiente para uma postura popular dos representantes do povo [fiquei confuso].

Resumindo: tenho vergonha, logo, tenho limites, até mesmo, para escrever tudo aquilo que tenho vontade de dizer.


Notas e Referências

[1] http://www2.camara.leg.br/a-camara/conheca

[2] https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/bbc/2017/04/26/aprovacao-de-temer-cai-a-4-92-veem-pais-no-rumo-errado.htm

[3] https://www.cartacapital.com.br/revista/936/a-popularidade-de-temer

[4] http://exame.abril.com.br/brasil/popularidade-de-temer-afunda-em-um-ano-veja-graficos


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Por Thiago M. Minagé – 29/07/2017

Tradicionalmente, aprende-se e assim permanece o ensino de uma ideia contraditória, de que, para prevalecer a liberdade é necessário estabelecer uma relação de domínio: de uns [poucos] sobre outros [muitos]. Como se a garantia de uma vida mais feliz passasse pela preocupação e constituição de um estado dominador; que ao ser constituído deve introduzir restrições à liberdade dos subordinados, para um convívio comum dessas pessoas; sendo que, parte-se da ideia que todos, antes da constituição do Estado, viviam em constante guerra entre si, fruto das paixões e condições naturais das pessoas, que nessa perspectiva, seriam contraditórias e egoístas [eis a ideia perigosa de redução dos direitos individuais e prol da coletividade]. Logo, o exercício do poder se faz necessário para impor respeito e temor às punições, que serão impostas àqueles que vierem a descumprir as regras do pacto social firmado[1] [em nome da coletividade pune-se a individualidade].

Esse apego a uma compreensão, mais que contraditória [perda da liberdade para ser livre], em que as paixões humanas são colocadas em contraposição às leis naturais [tendo ideia de respeito, apenas, quando convém] e, por conseguinte, afetam diretamente a justiça e a equidade, nada mais faz que, alimentar o exercício do poder intimidador, que visa uma pseudo-segurança social justa que evitaria o confronto em sociedade. Concepção essa que pressupõe uma ideia de vontade universal, de segurança permanente e luta contra o inimigo [cria-se o inimigo], pois, sempre haveria uma iminente guerra entre os homens, a todo o momento, por conta de desejos e paixões individuais[2].

Normalmente, não se percebe, mas a mantença desse raciocínio leva ao culto da honra[3], ou seja, o poder de um homem, universalmente considerado que consiste nos meios de que dispõe para alcançar um bem, posição social, ou mesmo, exercer algum poder. Logo, essa iminência constante da guerra, de uns contra os outros, leva à busca de um meio de contê-la [leis].

Assim, somente estaria apto a exercer um poder em nome do estado; como por exemplo, ocupar um cargo de juiz; aquele que possui as melhores qualidades exigidas para o bom desempenho de suas funções, ou seja, de acordo com sua riqueza, cargo, função, família, estima pública, honrarias, títulos honoríficos e, ainda, detentor agraciado dos secretos desígnios de Deus, por meio dos quais viabilizaria uma forma de ostentar toda essa honraria em face dos outros [subordinados], para que, ao ser designado para ocupar o cargo de exercício do poder, fosse respeitado pelos demais[4]. O poder precisaria ser visível para imposição de respeito e temor à punição[5].

Por isso, afirmações como: o fato de que as pessoas, constantemente, se envolvam em competições pela honra e por dignidade, acaba por ensejar ódio e inveja entre elas, faz com que encontrem felicidade apenas nas comparações entre si; julgam-se mais sábios e capacitados que os outros; apresentam o que é bom, sob aparência de mal e, o que é mal, sob aparência de bom; as pessoas quanto mais satisfeitas, mais conturbadas ficam; o acordo entre si é possível apenas mediante um pacto. Ou seja, tudo leva a compreender que as pessoas, por si só, não sabem conviver em sociedade; não diferenciam bem individual do bem comum; o uso da razão é um problema de convívio; a linguagem deturpa o sentido de todas as coisas ditas pelas pessoas; sendo a satisfação do próximo um problema para o outro, no seio de convívio social e, por fim, que as pessoas não sabem conviver sem regras impostas por outro par[6].

Compreender nada mais é que um jogo, ou seja, o resultado do jogo, uma composição entre rir, deplorar e detestar. O jogo e a luta, pautado por esses três instintos, que impedem naturalmente de se aproximar do objeto e de se identificar com ele, faz evitar, quase que como uma proteção, criando uma ruptura de afastamento, ou mesmo destruição pelo ódio entre a pessoa e o objeto.

O conhecimento não se identifica com o objeto, não possui relação de assimilação, mas uma relação de distância, e necessária dominação para controlar e não ser controlado. Essa hostilidade cria um sistema precário de poder, percebe-se aqui, especificamente, nesse ponto, a íntima relação entre poder e conhecimento. A ideia política de localização do poder é a que melhor explica seu exercício, como dito, há adequação entre formas de poder e estrutura política, mesmo porque, o aparato estatal é uma forma concentrada de apoio.

Analisar a ideia de [des] legitimação do poder tem uma forte base em Nietzsche, sendo melhor trabalhada por Foucault. A análise do exercício do poder, segundo o critério de dominação [conhecimento] e repressão [força], como uma guerra, em que se opor a este poder, não seria mais trabalhar na seara da [i] legitimidade e, sim, na oposição entre luta e submissão, é uma tarefa árdua que requer maiores delineamentos para entendimento do tema proposto. Imprescindível estabelecer que a guerra não se limita a um único ato político, mas, sim, em um verdadeiro instrumento de exercício cotidiano da política, ou mesmo, uma continuação das relações políticas, ou seja, a política é a guerra continuada por outros meios, tendo em vista que, essa multiplicidade das relações de força jamais poderá ser codificada de forma completa, seja como guerra ou como mero ato político[7].

Todo exercício de poder, tem como ponto de partida uma relação de conhecimento e força, estabelecida em um dado momento histórico, na guerra e pela guerra, ou seja, o poder político, como forma de expressão da guerra, tem como finalidade a pseudo-busca da paz na sociedade civil, perseguida pelos detentores do conhecimento e executores do poder. O poder político tem como função perpetuar a relação de força, por meio de uma guerra silenciosa, tendo como centro das atenções o foco de onde emanam as demandas do poder, as realidades sociais, tais como, as desigualdades econômicas, de conhecimento e demais disparidades.

Assim, Foucault[8], ao se referir sobre a análise do poder no discurso político, questiona a expressão ‘luta’ da seguinte forma:

Em alguns discursos políticos, o vocabulário das relações de forças é muito utilizado; a palavra “luta” é a que mais aparece. Ora, parece-me que o problema subjacente a esse vocabulário não é colocado: a saber, temos ou não de analisar essas “lutas”, como as peripécias de uma guerra, temos de decifrá-las segundo uma grade, que seria a da estratégia e da tática? A relação de forças na ordem da política é uma relação de guerra? 

Necessário, nesse contexto, a análise dos efeitos dos atos governamentais sobre as condutas, que propiciará uma melhor compreensão das relações de poder, pois, o termo conduta remete ao ato de conduzir os outros e, à maneira de se comportar de acordo com as possibilidades existentes, conhecidas, dominadas pelos conhecedores e detentores do poder.

O poder é menos da ordem do enfrentamento entre dois adversários, ou do compromisso de um com o outro, do que da ordem do governo, ou seja, deve ser esquecida a ideia de guerra pelo enfrentamento [de um contra o outro], e entender conforme os atos governamentais, que expressam as relações de poder e submissão. Uma sociedade inteiramente atravessada pela guerra foi sendo substituída, pouco a pouco, por um estado dotado de instituições militares[9]. Não se trata da guerra descrita por Hobbes, de uns contra todos[10], que é ilusória, não passando de um jogo de representações, para que cada um mensure o perigo que o outro lhe oferece e se tiver que lutar, qual a medida da força a ser utilizada. Na verdade, Hobbes trata como fundação do Estado e sua forma a não guerra.

Ao consumar essas transformações sociais, surge um discurso sobre relações da sociedade e da guerra, um típico discurso histórico, de cunho político, que se contrapõe ao discurso jurídico-filosófico, preocupado com a questão da soberania, fazendo da guerra e das batalhas reais [diferente da guerra de Hobbes], a origem de todas as instituições de exercício do poder, ou seja, o nascimento do próprio estado[11]. Pois, em meio às conquistas bélicas ou incendiárias, surgem as leis. Um motor secreto que constitui as instituições, a lei e a ordem[12].

Assim, como o discurso jurídico filosófico subordina-se à questão da soberania e da lei, acaba-se por identificar a permanência da guerra na sociedade por meio do discurso histórico, de cunho político que, na verdade, funciona como arma para uma vitória partidária, por exemplo, quando carregado de críticas constantes e superficiais, porém, de origens e soluções místicas, quase que inalcançáveis pelo senso comum[13].

Ao focar a ideia nas relações de poder, abandona-se a visão de classe social dominante, tais como, patrão e empregado, mestre e escravo e, passando a compreender o exercício do poder nas relações humanas, que sempre está presente, no que se refere à ideia de condução da vida, de uns pelos outros. Independentemente do âmbito de vivência social, pois, o que importa, são os conhecedores que detém o poder[14].

E preciso observar, também, que só pode haver relações de poder, na medida em que, os sujeitos são livres [oposto a Hobbes, que coloca a liberdade como fruto do exercício do poder]. Se um dos dois estiver completamente à disposição do outro e se tornar sua coisa, um objeto sobre o qual ele possa exercer uma violência infinita e ilimitada, não haverá relações de poder. É necessário, portanto, para que se exerça uma relação de poder, que haja sempre dos dois lados, pelo menos, uma forma de liberdade[15]. Mesmo quando a relação de poder é completamente desequilibrada, quando verdadeiramente pode-se dizer que um tem todo o poder sobre o outro, um poder só pode exercer-se sobre o outro, quando reste, ainda, a este último, a possibilidade de se matar, de saltar pela janela, ou de matar o outro. Isso quer dizer que, nas relações de poder, há forçosamente a possibilidade de resistência, porque se não houver possibilidade – de resistência violenta, de fuga, de astúcia, de estratégias que invertam a situação –, não haverá, de modo algum, relações de poder. Se há relações de poder, em todo o campo social, é porque há liberdade em todo lugar.

Ao se afirmar que o poder está em todo lugar, não há espaço para a liberdade e acaba-se por incidir no mesmo erro contraditório, de que para ser livre é necessário abrir mão da liberdade[16], logo, a ideia de que o poder é um sistema de dominação e que não deixa margem para qualquer tipo de liberdade, peca por permitir uma afirmação exclusiva da própria liberdade. O problema não está no poder em si, mas no seu exercício, é indispensável identificar quando o poder se torna um mal pela forma como é exercido, e não o eliminar como se fosse um erro sua existência[17].

Dentro dessa perspectiva, aqui traçada, compreende-se melhor o porquê da violação constante do contraditório, da publicidade e da oralidade na investigação criminal ou no próprio processo penal. Quando se admite que o exercício do poder se perfaça através do conhecimento e exercício da força, nada mais estratégico, que impedir a parte contrária [aquela que é ou será submetida às consequências do exercício do poder] acesso às informações ou decisões que possam afetá-la diretamente. Ou seja, se publicamente é permitido o contraditório para que o pretenso afetado possa falar e participar diretamente na construção do ato decisório [ato de poder] este poderá ser enfraquecido ou mesmo frustrado [certamente isso não interessa ao detentor do poder].

Nada mais útil, que um decreto de prisão preventiva, onde o preso [investigado ou acusado] seja surpreendido e impossibilitado de tomar conhecimento prévio das imputações ou mesmo dos fundamentos que levaram à privação de sua liberdade. Assim, cria-se o [mal] dito contraditório diferido, manipulando de forma retórica, um ilusório respeito ao contraditório, porém, nesse caso, reduzido à escrita e sem qualquer possibilidade de influência no ato decisório [ato de poder], pois o mesmo já foi tomado, praticado e fundamentado.

O exercício do poder, mediante o conhecimento e uso da força, com violação permanente do contraditório público e oral, fomentado diariamente em decretos judiciais, acaba por corroborar o que na semana passada escrevi [ver aqui]: […] me torno cético, cada vez mais, com a possibilidade de que o direito poderia ou possa influenciar positivamente uma sociedade. Loucura, delírio? Talvez. Mas há de considerar a ideia como possível.  


Notas e Referências:

[1] HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. Tradução: Rosina D’Angina. São Paulo: Martin Claret, 2014, p. 138.

[2] Ibid., p. 139.

[3] Ibid., p. 81-82.

[4] Ibid., p. 80-86.

[5] Ibid., p. 138-139.

[6] Ibid., p. 140-141. Essa parte é parafraseada a partir de Hobbes, na comparação entre homem em sociedade e o convívio dos animais. Sendo que, estes não possuem a figura do Estado para que possam viver em harmonia.

[7] Nesse sentido, fica melhor o entendimento do porquê de não podermos ter o poder decorrente da lei e, também, a ineficácia do governo do império das leis.

[8] FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Tradução: Roberto Machado. Rio de Janeiro: Graal, 1979, p. 206.

[9] Ibid., p.72.

[10] HOBBES, 2014, p. 83.

[11] FOUCAULT, 1997, p.73.

[12] Ibid., p. 73.

[13] Ibid., p. 75.

[14] FOUCAULT, Michel. Dits et Écrits, 1954-1988, v. IV: 1980-1988. Daniel Defert e François Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 237.

[15] MAGALHÃES, Theresa Calvet de. Violência e/ou política. In: PASSSOS, Izabel C. Friche. Poder, normalização e violência (Org.). 2. ed. Belo Horizonte: Authêntica, 2013, p. 23-40.

[16] HOBBES, op. cit., p. 138.

[17] FOUCAULT, 2001, loc. cit.


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Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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Por Thiago M. Minagé – 22/07/2017

Talvez, uma das maiores inquietudes que enfrento quando estudo Direito, seria identificar e constatar, se devemos ou não, acreditar na objetividade do direito [aquela ideia de que a lei e fruto da vontade coletiva para proteger o indivíduo], Miller ao analisar esse ponto na resenha sobre os escritos de Mangabeira identifica aponta como possível explicação, uma influência de Wittgenstein, para quem a subjetividade e a contingência do direito derivariam da subjetividade de quem o impõe e consequentemente de quem recebe [sofre as consequências do exercício do poder][1]. Logo, seduz-me a ideia proposta por Mangabeira por pretender questionar e desestruturar nossas crenças em relação ao Direito, principalmente, por [des] acreditar a concepção de que o direito seria a expressão da vontade coletiva[2].

Porque não, aceitarmos a ideia de que, seria necessário abandonar nossa concepção de império do direito [em sentido amplo sem o reducionismo de Alexy], para adotarmos o império das pessoas, tal como Marx em o Manifesto pretendia, ou seja, uma sociedade sem leis, até porque, em prol de uma crítica ao direito, me torno cético, cada vez mais, com a possibilidade de que o direito poderia ou possa influenciar positivamente uma sociedade. Loucura, delírio? Talvez. Mas há de considerar a ideia como possível.

Dito isso, passo a analisar o exercício do poder [especificamente no caso de decreto de prisão preventiva] jurisdicional [imposição da lei] onde o juiz, elevado à figura de uma entidade divina [ver aqui], sabedor do que é melhor ou pior para todos os súditos, deveria ser, e ter a tão almejada neutralidade e imparcialidade que possibilite um atuar [exercício do poder] sem qualquer envolvimento pessoal e político com o caso penal a ele apresentado. Jacinto de Miranda Coutinho tem nos alertado que tudo – ou quase tudo –, no fundo, só fazia – e faz – refletir um atuar superegóico, descompromissado (salvo no discurso), com a diferença, com o outro e com o Outro (com maiúscula), como diria Lacan, para dar conta do inconsciente. E mais adiante arremata dizendo que a questão continua sendo a plena possibilidade de manipulação da lei pelos operadores do direito, contra a qual todos os mecanismos de controle eminentemente jurídicos fracassaram, a começar, no campo processual – e em particular no processual penal –, pelo princípio do livre convencimento: basta a imunização da sentença com requisitos retóricos bem trabalhados e o magistrado decide da forma que quiser, sempre em nome da “segurança jurídica“, da “verdade” e tantos outros conceitos substancialmente vagos, indeterminados … só não podem servir de justificação descentrada (e ser aceitos como tal), isto é, legitimadora de uma mera aparência[3].

Quando falamos sobre prisão preventiva, obrigatoriamente, temos que utilizar dispositivos legais [normas objetivas, postas, descritas] contidos no código de processo penal nos artigos 311, 312 e 313 do CPP, ou seja, embora eu tenha trabalhado a ideia de um procedimento próprio para a análise e uso de qualquer medida/providência cautelar [ver aqui], necessário reconhecer, que nosso ordenamento, optou por requisitos [essenciais e específicos] para viabilizar o uso de forma antecipada e/ou incidental da prisão preventiva. Assim, temos regras objetivas para imposição de uma privação da liberdade de forma preventiva.

Para tanto, requisitos essenciaispericulum libertatis e fumus comissi delicti – e requisitos específicosgarantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; para assegurar a aplicação da lei penal; descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares; ser crime doloso, cuja pena prevista em abstrato, ultrapasse o patamar de 4 anos – devem obrigatoriamente ser observados.

A clareza dos artigos resumidos no parágrafo anterior demonstra a excepcionalidade da prisão preventiva e sua total submissão a requisitos previamente estabelecidos [critérios objetivos], para que o próprio Estado, não ultrapasse os limites fixados e, por consequência, impeça a inversão do sentido protetivo que o processo penal carrega consigo [sistema de garantia de direitos individuais] para utilizá-lo como um pseudo mecanismo de proteção da lei e da sociedade[4].

Entretanto, uma rápida análise, de algumas [muitas] decisões que determinam uma medida/provisão cautelar de prisão preventiva, no dia a dia, de nossos tribunais, nos permite perceber que, reiteradamente, a expressão “… para credibilidade da justiça…” é usada como justificativa para privação da liberdade daqueles submetidos ao exercício da força/poder jurisdicional. Será que existe algo que expresse tamanha clareza o subjetivismo que uma expressão, imprecisa e genérica como essa[5]?

Não existe uma vírgula sequer, em toda legislação em vigor, que remeta a esta expressão como fundamento ou justificativa para decreto de uma privação de liberdade. Trata-se de criação subjetiva [de quem diz] totalmente descontextualizada e infundada, um verdadeiro sofisma que beira a paranoia, justamente por lembrar e remeter a casos de cognição sumária, de análise superficial das alegações e decisão fundada em dúvidas e incertezas – melhor local de incidência do conhecido quadro mental paranoico ou primado da hipótese sobre os fatos.

O denominado primado da hipótese sobre os fatos apresenta-se como a situação, nitidamente típica do sistema processual inquisitório, onde são considerados e relevados apenas os significantes confirmadores da acusação, desprezando os demais, formando, assim, um quadro mental paranoico no qual praticamente não há espaço para a defesa e o contraditório passa a ser considerado como mera formalidade sem relevância. Isso significa que o sujeito que julga atribui sentido válido apenas às manifestações que confirmam seu entendimento prévio, desprezando provas e evidências em sentido contrário.

A CRFB de 1988 é clara ao apontar para um sistema acusatório que melhor se expressa como sistema democrático constitucional [um passo para superação da dicotomia acusatório x inquisitivo] pela adoção do princípio do contraditório como premissa fundante de nosso processo penal. Importante ainda ressaltar que o sistema democrático constitucional, por prezar pela proteção dos direitos individuais prioriza a paridade de armas entre acusação e defesa (princípio da isonomia), sendo-lhes asseguradas idênticas oportunidades de intervenção e iguais possibilidades no que tange aos atos processuais.

Inegavelmente temos uma cultura processual, impregnada pelo sedutor exercício do poder, sobre as pessoas, de forma a submetê-las à vontade daquele que julga em nome do Estado. Sim, não é a vontade do Estado, é a vontade daquele que o representa. Vontade do julgador. Mas o ‘sonho’ por um processo penal garantidor de direitos individuais estará distante de nossa realidade, se continuar a pensar e acreditar no juiz neutro e isento de qualquer sentimento ou emoção, como se fosse um ser frio, metódico e exclusivamente cerebral. Ou seja, impossível manter a ilusão da imparcialidade daquele que julga.

Ao trazer uma premissa falsa como fundamento de um decreto prisional, projetando, consequentemente, uma falsa sensação de legalidade e confiabilidade, o juiz que quer prender, e assim determina que se faça, contraria não só os preceitos legais que regulamentam a medida prisional [objetividade do direito], como também normas e princípios constitucionais relacionados com o tema em nome de sua vontade, sentimento e desejo [subjetividade].

Aquele que julga decide conforme seu entendimento, óbvio! Não devemos mais imaginar uma pessoa decidindo de forma contrária àquilo que ela acredita ou entende. Não existe uma pessoa que se desideologize quando ocupa o cargo de juiz. Sempre haverá uma interpretação justificacionista para aquilo já decidido antes mesmo de decidir, ainda que isso ocorra intimamente, involuntariamente e até inconscientemente.

Efetivamente. A definição prévia dos requisitos necessários que devem estar presentes para legitimar a prática de um ato restritivo de direitos [objetividade] está direcionada a todos os envolvidos no fato penal aferido jurisdicionalmente, ou seja, todo e qualquer ato restritivo de direito, necessariamente deve respeitar os parâmetros estabelecidos e não a vontade de quem julga [subjetividade].

No entanto, quando o assunto se refere ao encarceramento de um ser humano por outro, no contexto jurídico em vigor, o poder conferido àquele que decide sobre a liberdade do outro é sedutor e destruidor, principalmente quando os ideais políticos daquele que julga estão intimamente ligados a uma política repressiva e de estratégias de controle mais do que à própria criminalidade em si[6].

Quando nos deparamos com decisões que partem de sofismas, como o da necessidade de resguardar a credibilidade da justiça, percebe-se que o compromisso de quem assim decidiu não é com a Constituição ou mesmo com as regras do jogo expostas na legislação em vigor. O compromisso é com o exercício do poder, com a superioridade, a hierarquização, tudo para expor de forma clara, quem manda na guerra social ou processual, uma verdadeira forma de controle daquele que deve se submeter à força exercida por outro alguém. Juiz e réu.

O que podemos extrair do exposto? Da mesma forma que o capitalismo reinante em nosso contexto social necessita de classes hierarquizadas e inferiorizadas para se fazer valer forte e soberano, assim também é o juiz que enxerga o contexto social como uma guerra urbana onde a força precisa ser demonstrada e pessoas precisam ser sacrificadas, para que todos possam perceber quem manda e quem tem a força.

A questão é: até quando teremos seres inferiorizados no processo em detrimento dos ditames constitucionais e garantidores de direitos individuais? É preciso aceitar que não há imparcialidade, muito menos o juiz perfeito e superior, distante e imparcial em um processo criminal. Suas decisões tendem a reforçar o estabelecimento do exercício do poder jurisdicional, mesmo que para isso, a retórica conceitual atropele preceitos constitucionais e legais no exercício pleno do poder, que é o aprisionamento de uma pessoa. Necessário para a [mal] dita credibilidade da justiça.

Talvez, agora, continue sem sentido os parágrafos que iniciei esse texto? Quando disse: Porque não, aceitarmos a ideia de que, seria necessário abandonar nossa concepção de império do direito [em sentido amplo sem o reducionismo de Alexy], para adotarmos o império das pessoas, tal como Marx em o Manifesto pretendia, ou seja, uma sociedade sem leis […].

Devaneio ou loucura? Bobagem, não importa. De qualquer forma, continuaremos insistindo no erro e certamente surgirão inúmeras explicações para o óbvio. Porém, todas as respostas serão insuficientes, como sempre. Cabe-nos resistir.


Notas e Referências: 

[1] MILLER, Jeremy M. A Critical Analysis of the Theories of Professor Unger. 12 Western State Law Review, 1984.

[2] MANGABEIRA UNGER, Roberto. O Direito na Sociedade Moderna. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1979.

[3] COUTINHO, Jacinto de Miranda. O papel do novo Juiz no Processo Penal, Florianópolis, http://emporiododireito.com.br/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/ acessado em 05/02/2016.

[4] GIORGI, Alessandro De. A miséria governada através do sistema penal. Trad.: Sérgio Lamarão. ICC. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

[5] WARAT, Luis Alberto. Metáforas para a ciência, a arte e a subjetividade. Seqüência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, p. 1-10, jan. 1995. ISSN 2177-7055. Disponível em: <https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15815/14310>. Acesso em: 03 fev. 2016. doi: http://dx.doi.org/10.5007/15815.

[6] GIORGI, Alessandro De. A miséria governada através do sistema penal. Trad.: Sérgio Lamarão. ICC. Rio de Janeiro: Revan, 2006.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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Por Thiago M. Minagé – 15/07/2017

Nos dias atuais, tem-se alastrado a ideia de se criar uma espécie de processo abreviado, com poucas garantias processuais para os criminosos[1]. Esta perspectiva contrapõe-se ao fato de que as pessoas não podem ser divididas em cidadãos de bem e criminosos padronizados, o que justifica o tratamento diferenciado para os segundos, os quais, onde deverão arcar com medidas mais severas.

O direito processual penal, assim como, todos os ramos do direito brasileiro, está sob a luz das regras e normas insculpidas na Constituição Federal, que é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico pátrio. A Constituição consagra um expressivo rol de direitos fundamentais, de caráter judicial e garantias constitucionais do processo, os quais exercem fundamental na efetivação no Estado Democrático de Direito. Dentre as garantias do processo, a Constituição Federal, prevê, de forma expressa, em seu artigo 5º, inciso LXI, as hipóteses taxativas de prisão[2].

Consoante estabelece a Magna Carta, a prisão somente se dará, em caráter excepcional, em flagrante delito ou por ordem escrita e devidamente fundamentada da autoridade judiciária competente, nas hipóteses descritas em lei, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar.

Carta Magna traz, ainda, em seu artigo 5º, outras garantias relacionadas à prisão em flagrante, tudo para legitimar a restrição de liberdade[3].

Como já referido, nos termos da Constituição, uma das hipóteses que admite a prisão é o caso de flagrante delito. O Código de Processo Penal disciplina a prisão em flagrante em seus artigos 301 e seguintes, estabelece que qualquer pessoa do povo pode prender aquele que for surpreendido em flagrante delito, inclusive, a vítima do crime. Quanto às autoridades policiais, impõe a estas o dever de efetuar a prisão em flagrante, sob pena, de sua responsabilização criminal e funcional pela inobservância do comando legal.

Necessário é explicar que devido à sua natureza precária, de mera detenção, é possível que qualquer pessoa possa efetuar a prisão em flagrante. Isso porque, ela não é dirigida a garantir o resultado final do processo.

Ainda, sobre o artigo 301, é importante ressaltar que não se admite a transferência do preso a terceiro, pelo condutor, ou seja, àquele que não tomou parte da prisão em flagrante, pois, é vedada a chamada ‘prisão por delegação’. Desta forma, fica claro que somente o condutor pode fazer a apresentação do preso à autoridade competente. Contudo, é evidente que, se a autoridade policial atender a ocorrência e ajudar na realização da prisão, poderá esta assumir a condição de condutor.

O artigo 302 do CPP traz em seu bojo as situações nas quais pode acontecer a prisão em flagrante, tais hipóteses são taxativas, em razão do que, a prisão em flagrante será levada a efeito, somente nos casos elencados no artigo. A autoridade policial não poderá prender em flagrante a pessoa que se apresentar espontaneamente, de maneira que não se pode falar em flagrante por apresentação […] a lei pressupõe que o sujeito seja apresentado pelo condutor, não empregando a expressão ‘apresentando-se’. Deste modo, deixou de prever a possibilidade de prisão daquele que se apresenta de forma espontânea à autoridade policial, não havendo óbice, porém, para que seja imposta a prisão preventiva ou temporária, quando for o caso.

Tradicionalmente, a prisão preventiva é classificada como uma medida cautelar de natureza pessoal ao lado da prisão temporária (Lei nº 7.960, de 1989). Por sua vez, chamam-se medidas cautelares as atividades jurisdicionais necessárias e adequadas para garantir a aplicação da lei penal, seja na fase de conhecimento, ou na fase de execução do processo. Em outras palavras, medidas cautelares têm por finalidade impedir o esvaziamento da própria atividade jurisdicional, visando garantir a eficácia de sua prestação[4]. Pode-se dizer que a prisão preventiva tem natureza jurídica definida no conceito de prisão provisória, assim como a prisão temporária. A prisão em flagrante, por sua vez, deve ser entendida como uma medida precautelar[5].

Quanto à prisão preventiva, é regulada pelos artigos 310 a 316, do Código de Processo Penal, tendo sofrido grandes mudanças a partir da reforma realizada pela Lei 12.403/2011. Sem qualquer procedimento ou formalidade para pedido e decreto, pior, a legislação em vigor permite, ainda, o decreto da prisão cautelar preventiva, de ofício por parte do juiz. Nesses termos, percebe-se que, a normatização da prisão cautelar, acaba por priorizar preceitos afirmados por Raffaele Garofalo[6] e Enrico Ferri[7], que consideravam a presunção de inocência algo ilógico e vazio e, que a prisão preventiva deveria ser obrigatória e generalizada para os crimes considerados mais graves, por conta da imposição de uma presunção de culpabilidade[8].

A partir da nova redação dada pela reforma processual, o artigo 310 do Código de Processo Penal passou a consagrar as alternativas legais passíveis de adoção pelo juiz, assim que receber o auto de prisão em flagrante.

O dispositivo mencionado afirma que a prisão em flagrante poderá ser convertida em preventiva nos seguintes moldes:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Logo, por ter natureza administrativa, não mais se prolonga a prisão em flagrante no tempo, como era feito até então. Cabe frisar que, com a implementação da audiência de custódia, além de o auto de prisão em flagrante ser remetido ao juiz, o próprio preso deverá ser apresentado.

Apesar de este assunto ser tratado detalhadamente em outro momento, pode-se adiantar que a audiência de custódia passou a ser adotada no Brasil, tendo em vista sua previsão no artigo 9º, item 3, do Pacto Sobre Direitos Civis e Políticos e no artigo 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Tratados dos quais o Brasil é signatário. Assim, foi feita a Resolução n º 213, de 2015, do Conselho Nacional de Justiça, dando densidade normativa e implementando a audiência de custódia em todo o país, logo após o STF reconhecer tal audiência na ADPF 347.

O artigo 311 do diploma processual penal assevera que a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, podendo ocorrer de ofício pelo juiz, quando no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante, ou mediante representação da autoridade policial na fase de inquérito. Apesar dos exatos termos do dispositivo ser aplicado pela jurisprudência, aqui se defende uma visão crítica acerca da atuação, de ofício, pelos magistrados no tópico.

A aplicação desta medida cautelar é, seguindo melhor entendimento, analisada em três etapas: hipóteses de cabimento [artigo 313 do CPP], pressupostos [artigo 312 do CPP, segunda parte] e fundamentos legais [artigo 312 do CPP, primeira parte][9].

As hipóteses legais de cabimento constituem a primeira questão a ser observada pelo julgador e ocorrem em cinco situações distintas: nos crimes dolosos com pena máxima privativa de liberdade superior a quatro anos [artigo 313, I, do CPP]; nos casos de reincidência em crime doloso [artigo 313, II, do CPP]; em casos de violência doméstica e familiar, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência [artigo 313, III, do CPP]; para fins de identificação [parágrafo único do artigo 313 do CPP] e em caso de descumprimento de outras medidas cautelares (parágrafo único do artigo 312 do CPP). Caso a situação não se enquadre em nenhuma dessas hipóteses, tal medida cautelar não será cabível.

Percebe-se que a utilização da privação da liberdade, como providência cautelar, é verdadeira regra nos processos criminais em trâmite, pouco importando os direitos inerentes à pessoa presa, como, também, às garantias processuais, demonstrando bem a realidade do contexto jurídico social em que se vive.

Falar de providências/medidas que limitam direitos inerentes à pessoa, certamente, é uma das questões mais difíceis de justificar e fundamentar, pois, em tese, tem-se um processo penal garantidor e protetor dos direitos individuais, porém, com resquícios sórdidos de um passado recente, autoritário e inquisidor[10]. Necessário superar, não só o contexto legislativo ultrapassado, como também, abandonar uma cultura retrospectiva que emerge no momento das decisões judicias[11].

Preocupante o rumo autoritário da jurisprudência atual, que reflete uma cultura inquisitória, ainda, predominante no processo penal, como verdadeira forma autoafirmação de quem precisa se firmar como poder, carregando altíssimo grau de discricionariedade, necessitando, assim, obter maior controle e contenção, justamente, por restringir direitos através do exercício do poder, como regra rotineira, subvertendo o sentido teórico da norma e distorcendo o sentido dos mandamentos constitucionais em questão.

Assim, partindo dessa premissa, acertada a afirmação de Alberto Binder que faz a seguinte ponderação: torna-se imperioso refletir se, todavia, é possível considerar a prisão preventiva como um simples ‘medida cautelar’ quando, na realidade, está cumprindo as finalidades de uma pena de fato [definitiva][12]. A referida reflexão vem à tona, justamente, por motivos óbvios, pois, na prática diária nos tribunais estaduais e federais e, principalmente, em primeira instância, as decisões estão sendo proferidas, de forma que a prisão preventiva, tornou-se uma medida habitual e rotineira[13].

Ao constatar essa discrepância teórica com a prática, tendo como consequência o mencionado contexto jurisprudencial surge o que se denomina de ‘presos sem condenação’, como destaca Binder, equivalendo a nada mais, nada menos, que uma média de 60% a 90% dos presos na América Latina, um referencial assustador para países, como Brasil e Argentina, por exemplo, que se auto intitulam ‘garantistas’ dos direitos da pessoa humana[14].

Muito se fala em pressupostos e requisitos para existência e validade de uma prisão cautelar. Pressuposto é alguma hipótese ou suposição lançada antes de ser provada, são ideias não expressas de maneira explícita, mas que o receptor da informação pode perceber, a partir de certas palavras, ou expressões ali contidas. Requisito pode ser considerado uma característica, ou seja, a análise de requisito torna-se um verdadeiro estudo das características, que deverá estar demonstrado para atender às necessidades e expectativas do interessado, naquilo que se requer.

Devido ao fato de um pressuposto ser uma hipótese levantada e não provada, demonstrando enorme carga duvidosa e, o requisito, uma característica inerente ao caso, que necessariamente deverá estar demonstrada: os Requisitos Essenciais inerentes a toda e qualquer providência/prisão cautelar/processual e, ainda, os Requisitos Processuais Específicos, que se identificam conforme cada espécie de providência/prisão, que determina suas particularidades a serem constatadas.

No entanto, da forma que está o ato decisório de imposição de uma prisão ou medida cautelar é feito de forma livre, sem limites, vinculado apenas aos instintos e vontades de quem julga [bastando aceitar uma hipótese como válida para decidir pela restrição]. No entanto, partindo da premissa de que a prisão preventiva é um ato estritamente processual, necessário perceber que, na perspectiva democrática de um Estado de Direito, não se trata simplesmente de uma relação hierárquica inquisitiva, e sim de uma construção procedimentalista em contraditório, submetida aos preceitos insculpidos na Constituição e tratados internacionais[15].

A noção do procedimento instaurado para efetivação da análise e possível decretação da prisão preventiva não pode se divorciar da relação com a Constituição, sendo certo que o modelo constitucional de processo que faz parte de todo e qualquer procedimento, não nos permite extrair sua mais importante característica garantidora de direitos, qual seja, o contraditório, sob pena de desestruturar todo o modelo procedimental construído.

Falar de procedimento e processo na perspectiva trabalhada por Elio Fazzalari[16] e Aroldo Plínio Gonçalves[17] é buscar alternativas para a efetivação dos direitos e garantias a serem protegidos e implementados pela procedimentalização da medida, evitando assim, o arvoramento inquisitivo que já assombra nossa legislação infraconstitucional e principalmente o exercício do poder jurisdicional.

O pedido e análise de uma prisão preventiva deve se perfazer mediante um procedimento cuja sequência de normas, atos e posições subjetivas, se [des] encadearão até a realização do ato final [efetivação dos artigos 312 e 313 do CPP], mediante uma perspectiva lógica de inclusão, sendo o processo uma espécie do gênero procedimento, todavia, desenvolvido em contraditório[18].

Assim, partir do pressuposto de que toda prisão preventiva deve surgir com base na teoria do processo como procedimento realizado em contraditório, utilizando os conceitos de procedimento, processo, contraditório, propõe-se importante [re] leitura de toda teoria do processo com consequências significativas na implantação do instituto.

Ao tomar a noção de procedimento como gênero, visto como um conjunto de atos e posições subjetivas que abarca toda estrutura procedimental e são dirigidas a um provimento final[19], e o processo como um procedimento que se realiza pelo contraditório, entendido, pois, como garantia de construção participada da decisão, contribui-se significativamente para a efetivação da prisão preventiva e sua essência[20].

Nesse sentido, nos é permitido afirmar pela não existência de submissão dos sujeitos processuais, em uma verdadeira visão constitucional democrática do processo, eis que, nessa concepção, os destinatários da norma devem participar da construção da decisão jurisdicional a ser proferida em paridade de armas, sob o crivo do contraditório[21].

Com efeito, compreender o contraditório [ver aqui] não mais como um mero garantidor da simétrica paridade de armas entre os sujeitos interessados, mas como verdadeira garantia de influência no resultado do processo é um dos pilares estruturantes da dinâmica do procedimento para pedido e análise da prisão preventiva.

A afirmação de que a prisão preventiva deve ser um procedimento a ser realizado em contraditório, amparada em uma estrutura constitucionalizada do processo, é legitimada ainda pela máxima efetivação dos direitos e garantias individuais a serem protegidos pelo próprio Estado no exercício de seu poder. O discurso de legitimação democrática do Direito exige a institucionalização de um processo político de cidadãos que se reconheçam mutuamente como titulares de direitos humanos fundamentais[22].

Irresignar-se e nada fazer é inútil, infantil e sem sentido. Necessário buscar alternativas para estabelecimento de um processo penal democrático e garantidor de direitos, onde superar o mero jogo de palavras em decisões retóricas legitimadas pelo exercício do poder jurisdicional torna-se uma forma de constrangimento epistemológico dos desmandos estatais


Notas e Referências:

[1] ROXIN. Claus. Pasado, Presente y Futuro del Derecho Procesal Penal. Versión catellana de Óscar julián Guerrero Peralta. Colección Autores de Derecho penal. Dirigida por Edgar Alberto Donna Rubinzal. Buenos Aires: Culzoni Editores, 2004, p. 39.

[2] “Art. 5º, […] LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

[3] “Art. 5º […] LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança […]”.

[4] NICOLITT, André Luiz. Manual de Processo Penal. 5. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 703.

[5] LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011, p. 36.

[6] GAROFALO, Raffaele, CARELLI, L. Riforma Della Procedura Penale In Itali. Torino: Fratelli Bocca Editori, 1889.

[7] FERRI, Enrico. Princípios do Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2. ed. Tradução: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998.

[8] SANTOS. Bartira Macedo de Miranda. Lombroso no Direito Penal: o destino d’O Homem Delinquente e os perigos de uma ciência sem consciência. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ea6b2efbdd4255a9>. Acesso em: 01 mar. 2017.

[9] NICOLITT, André Luiz. Lei 12.403/2011: o novo processo penal cautelar, a prisão e as demais medidas cautelares. 2ª ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2016.

[10] SABADEL. É muito comum ouvir, entre sociólogos do direito, as seguintes frases: o Estado mantém o monopólio da violência legítima; o Estado é um aparelho violento ou um mecanismo de violência. Essas afirmações, que provém de Max Weber, indicam que o Estado, quer o indivíduo aceite ou não, tem a capacidade de impor a sua vontade. Weber definia o estado como um mecanismo que consegue manter o monopólio do exercício legítimo da violência física. pag. 124.

[11] CASARA. Rubens. R.R. Interpretação Retrospectiva, Constituição e Processo Penal. Revista da EMERJ, v. 6, n. 22, 2003. Por interpretação retrospectiva entende-se a insistência dos operadores jurídicos de “interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas ao revés, fique tão parecido quanto possível ao antigo”. Em outras palavras, através da interpretação retiram-se as perspectivas de transformação que vieram acertadas na nova Constituição. É, antes de tudo, uma interpretação covarde, pois prima pelo medo de rupturas. Pag. 111

[12] BINDER, Alberto M. Introdução ao direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris:

2003.

[13] Ibid.

[14] Ibid.

[15] BARROS, Flaviane de Magalhães. Investigação policial e direito à ampla defesa: dificuldades de uma interpretação adequada à constituição. In: AMORIM MACHADO, Felipe Daniel; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coords.). Constituição e Processo: A resposta do constitucionalismo à banalização do terror. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, pp. 261-269.

[16]  FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992.

[17]  GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.

[18] GONÇAVES, pagina 68 “…o processo é um procedimento, mas não qualquer procedimento, é o procedimento de que participam aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam; participam de uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses em relação ao ato final são opostos.”

[19] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992.

[20] BARROS, Flaviane de Magalhães. O modelo constitucional de processo e o processo penal: a necessidade de uma interpretação das reformas do processo penal a partir da Constituição. In: AMORIM MACHADO, Felipe Daniel; CATTONI OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coords.). Constituição e Processo: A contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 333.

[21] FAZZALARI, pag. 861 “…(…) fenômeno da participação dos interessados no iter de formação dos provimentos (entendendo-se como tais, aqueles em cuja esfera o ato é destinado a incidir) – mais precisamente, o fenômeno da participação dos interessados na fase de reconhecimento dos pressupostos do provimento.

[22] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneicheler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1998.


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Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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Por Thiago M. Minagé – 08/07/2017

Já escrevia Rui Cunha Martins: ‘Diz-se evidente o que dispensa prova’ no entanto, a prova, inclina-se para o lado da evidência, quando, ao dispensar o contraditório, permite uma convicção estruturada na crença[1]. Ou seja, termos a verdade, como eixo que alicerça o processo criminal, nos condiciona o resultado à uma produção probatória para que se possa confirmar a hipótese levantada a admitida [antecipadamente] pelo juiz, logo, enfrentaremos sempre uma falta de referencial teórico que possa sistematizar de forma homogênea o processo penal frente as variantes incidentes, que são, diga-se de passagem, completamente heterogêneas.

Foi o próprio sistema inquisitivo que introduziu a verdade como um problema central do processo penal[2]. Não pelo fato de que os povos à época fossem bárbaros, mas, porque as formas de legitimação das decisões judiciais eram distintas, eis que, enraizada na fé religiosa, os povos da idade média, tinham uma visão do mundo vinculada à providencia divina, logo, se um juiz, ao ‘fundamentar’ sua decisão, utilizasse um discurso retórico religioso, alcançaria facilmente a confiança da população daquela época[3]. Ou seja: descobrir a ‘vontade divina’ em casos de difícil solução teria maior aceitação e consequente legitimação da decisão proferida em detrimento de qualquer outra fundamentação jurídica utilizada[4].

O abandono das velhas práticas judiciais e a crítica ao sistema das ordálias serve para uma nova forma de estruturação do sistema processual, que agora, buscará legitimar suas decisões sobre a base da verdade do que se julga, eis que fora introduzida como cerne do processo criminal. Por isso a verdade serviu tanto para justificar os piores excessos do poder penal, como para construir limites que buscam preveni-los. Observem: tudo ‘gira’ em torno da verdade. Daí decorre a ideia de que o sistema de garantias tenha um vínculo tão profundo frente a compreensão da lógica de busca da verdade [real] nas práticas judiciais.

Um detalhe importante não pode ser deixado de lado, à época de introdução da verdade no processo criminal, desde os gregos, passando pelos romanos e consolidando-se na idade média (ver aqui meu último artigo) existia um sério problema operacional, qual seja, o de encontrar e demonstrar a verdade sem a participação de testemunhas, peritos e etc… por exemplo. Mas, como solução desse obstáculo, qual seja, a indagação sobre a verdade, deveria ser concentrada em uma única pessoa, que estivesse acima de qualquer suspeita, portador de conduta moral ilibada para o exercício de uma verdadeira função sacerdotal, que pudesse então, assumir o compromisso com a verdade sem qualquer questionamento [des] legitimador por parte dos súditos. Eis a divindade atribuída ao juiz. Indago: se o compromisso é com a verdade e o exercício é sagrado, como questionar os excessos e desvios? Melhor: a quem questionar? Pior: como impugnar?

Ainda na busca pela compreensão e explicação desse carma denominado verdade [real], em um giro de 360º interpretativo e partindo de outra premissa na análise do uso da verdade, podemos observar que o julgador, principalmente nos dias atuais, utiliza-se de atalhos para análise dos conteúdos probatórios [exemplo claríssimo do afirmado encontramos no uso das súmulas ou precedentes como forma de decidir]. Assim, a carga mental de trabalho é reduzida com aparente conforto e coerência nas decisões produzidas em série[5] [óbvio, uma vez que, todos os casos que se enquadrem naquelas fórmulas previamente constituídas serão decididos de forma uniforme, sequencial, rápida e eficiente].

No entanto, quando a filosofia ocidental [Habermas por todos] inicia uma empreitada de questionamento do que seria ‘verdade’, deixando de lado o sujeito como detentor de todo conhecimento frente ao objeto a ser conhecido e transfere para o resultado dialético público e passa a contribuir para o fortalecimento da dissonância cognitiva dos julgadores [principais defensores de seus poderes sacerdotais fincados no mantra da verdade real], que surge, justamente, quando as premissas que fundam a verdade em determinado caso concreto, são afetadas e desestabilizadas no processo[6].

Obviamente que os defensores [da verdade] se viram em situação difícil, não só pela guinada compreensiva do que seria verdade, como também no que se refere ao enfrentamento da desestabilização das premissas compreensivas fincadas na suposta coerência compreensiva e decisiva construída pela Heurística, pois, o julgador, para manter uma certa coerência interna no intuito de evitar uma dissonância cognitiva, tem agora de refutar ou invalidar o argumento novo trazido, justamente por desestabilizar as premissas de sua pré compreensão, seja invalidando ou excepcionando-o em prol de sua crença [vide decisões recentes dos tribunais superiores. Ex: RHC 64.086 STJ]. Eis o mantra da verdade real.

Atualmente o contexto probatório e sua respectiva análise não se apresenta de forma diferente do que era na época medieval, sem muito esforço, podemos perceber que voltamos às velhas práticas, basta observar que, uma decisão se legitima, não pela fundamentação que decorre da análise dos fatos, e sim, das opiniões emitidas [manipuladas] pelos meios de comunicação, uma verdadeira explicação pós-decisão [utilizando da manifestações midiáticas] que serve, basicamente, para refutar qualquer elemento dissonante existente[7]. Assim temos o suspeito, investigado ou acusado como objeto de indagação, nunca, como sujeito de direitos. Eis que: quem poderia conhecer melhor a verdade sobre os fatos que o próprio indagado?

Ocorre que, em um processo de partes, predomina a confrontação [contraditório], o combate [paridade armas] a defesa individual garantida e respeitada sem qualquer compromisso com a dita ‘verdade’ [sim, gostem ou não] pois, cada parte, representa um interesse [individual ou coletivo] sem que o juiz esteja comprometido com qualquer um dos interesses em disputa [imparcialidade] apenas posicionado para efetivar um sistema de garantias [eis a principal e mais importante função do juiz], ou seja, o processo é o embate entre acusação e defesa, e a instauração de uma dissonância cognitiva, em que, o julgador, deverá, necessariamente, superar para proferir a decisão, que será válida, se o caminho a ser percorrido estiver de acordo com o procedimento previamente estabelecido[8].

Logo, com base no que foi trabalhado por Aury Lopes Jr. E Vitor Paczek devemos entender que a prova [alicerce da verdade] frente uma sociedade contemporânea complexa e hiperacelerada revela uma verdadeira tirania do efêmero decorrente de pressões do imediato que acabam por reduzir a complexidade probatória processual a fórmulas [simplistas] estabelecidas [abertura de espaço para o surgimento de heurísticas][9]. Como falar em busca da verdade se estamos imersos nesse quadro teórico propulsor da prática?

A busca pela verdade [se é que isso seria possível, uma vez que, a verdade é o todo e o todo é demais para nós] real [adjetivo inoportuno pois o correto seria ‘verdadeira’] acaba por se apresentar completamente contraditória, eis que, demonstrada sua finalidade, e ainda, somada à fragilidade probatória, torna a verdade real ‘encontrada’ no processo e ‘revelada’ [como se fosse um ato divino] por uma decisão judicial completamente esvaziada.

Negar ou mesmo ignorar o tema inerente à verdade real no processo penal é sinônimo de ignorar e fechar os olhos para as consequências devastadoras que vem sendo produzidas pelas decisões judiciais que adotam e nela se fundamentam para violação de direitos e garantias. Forma é garantia e limite para o exercício do poder. Eis o principal motivo para estudo e compreensão do contraditório como núcleo estruturante do processo penal [principio unificador do sistema democrático constitucional]. Para um controle da observância das garantias processuais é necessário o estabelecimento do contraditório como verdadeiro garantidor das respectivas garantias processuais. Para tanto, somente haverá um sistema de garantias, quando, toda e qualquer produção probatória, que tenha por finalidade comprovar uma hipótese acusatória, for desenvolvida e sustentada publicamente, de forma oral e mediante o rito processual previamente estabelecido.

O abandono da verdade real pelo julgador, talvez seja, algo muito distante de nossa realidade judicante. Temos que nos conformar que, uma vez alçado à posição de uma entidade sacerdotal, detentora do poder de dizer o que é verdadeiro, sendo mais preciso, o juiz ocupa a posição daquele que diz a verdade verdadeira [verdade real] seria muita ingenuidade, acreditarmos que os legitimados e escolhidos para esse sacerdócio, abdicassem de sua coroa, tal como, acreditar que, desde 13 de maio de 1888 quando foi oficialmente Lei Imperial n.º 3.353 [lei áurea] estaríamos livres da escravidão, do racismo e de toda forma de aprisionamento de um ser humano pelo outro.


Notas e Referências:

[1] MARTINS. Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 3

[2] BINDER. Alberto; O Descumprimento das Formas Processuais. Lumen Juris; Rio de Janeiro, 2002, p.45.

[3] BINDER, 2002, p. 46.

[4] BINDER, 2002, p. 47.

[5] DA ROSA. Alexandre Morais. Teoria Dos Jogos e Processo Penal. A short Introduction. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

[6] DA ROSA, 2017, p. 15.

[7] DA ROSA, 2017, p. 16.

[8] DA ROSA, 2017, p. 17.

[9] LOPES JR. Aury; PACZEK. Vitor. Antecipação de prova testemunhal e a perspectiva do RHC 64.086: mais uma vez sobre a finalidade do processo. Boletim IBCCRIM: ano 25 – nº 294 – maio/2017. Jurisprudência anotada.


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Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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Por Thiago M. Minagé – 01/07/2017

Formas procedimentais, verdade, processo cognitivo, princípios do processo sistema de garantias e limites ao poder penal são um conjunto de conceitos ligados entre si, pois, caso não haja compreensão de suas premissas e objetivos, dificilmente haverá compreensão do processo penal brasileiro.

Em um estado de direito, o julgamento de uma pessoa, em consequência do qual, ela pode perder sua liberdade, às vezes pelo resto de sua vida, está regulado por um conjunto de princípios historicamente configurados e que têm como finalidade proteger os cidadãos das arbitrariedades cometidas ao longo da história por esse poder de encarcerar os concidadãos que, ainda, ou seja, por enquanto, se reconhece ao estado. O sofrimento ocasionado e a constatação do reaparecimento cíclico de velhas práticas de abuso ou a criação de outras novas, cuja crueldade era inimaginável para as gerações anteriores, originou uma reserva de cautela e prudência que se nutre dessa memória.

Para compreender o aqui proposto, basta observar os relatos que descrevem o modelo processual das civilizações clássicas, onde, perceberemos que a figura do acusado tinha por obrigação a colaboração, muitas vezes, através de uma confissão forçada sem qualquer espaço para o direito ao silêncio, tampouco para o direito a não autoincriminação[1]. Os gregos faziam o uso constante da tortura nos procedimentos criminais e aplicavam, em primeiro lugar, nos procedimentos contra os escravos, mas também nos casos em que as únicas testemunhas de crimes cometidos eram familiares do acusado. Ainda, aplicavam a tortura em todos os processos que tinham relação econômica financeira, se não fossem possíveis outros meios de prova, deixando clara uma origem remota da influência econômica no direito e processo penal[2].

No que se refere ao direito romano, por sua vez, herdou dos gregos as práticas da tortura, limitando sua aplicação apenas aos escravos que mais à frente no tempo, na época do Império, nos crimes de lesa-majestade, passou a ser aplicada a tortura também a pessoas de estado livre[3].

Assim, a aplicação da tortura era legal e as regras para sua aplicação estavam dispostas na própria legislação da época onde a tortura deveria ser empregada para esclarecer os fatos em nome da descoberta da verdade sobre os delitos [4]. Seu princípio fundamental era que só deveria recorrer-se à tortura dos escravos quando recaíam sobre estas fundadas suspeitas e se houvessem esgotado todos os demais recursos além da confissão[5].

Analisando o período da Idade Média, ocorreu uma verdadeira continuidade da imposição de um dever de busca pela verdade no processo criminal, ou seja, a verdade, contudo, não raras vezes era pré-concebida e considerada objeto da prova, onde o inquisidor utilizava os mais diversos meios de torturas para se extrair uma confissão que correspondesse ao que se buscava, ou seja, tudo era permitido em prol da busca pela verdade, uma hipótese tratada como verdadeira e nada poderia impedir sua comprovação[6].

A partir do processo de constitucionalização que se desenvolve desde o século XIX princípios forma instituídos e desde então considerados como o núcleo de um Estado de direito e por isso foram consagrados em todos os pactos internacionais de direitos humanos. Mas esses princípios não só estão reconhecidos, mas estão garantidos, eis que, nenhuma lei ou ato jurisdicional pode contrariar o disposto em seus mandamentos. Por isso a necessidade de compreensão do principio do contraditório como núcleo estruturante do sistema processual penal, permite a elaboração e estruturação de formas procedimentais que uma vez violado terá como consequência a invalidade do ato praticado.

Para garantir o cumprimento desse princípio, estabelecem-se requisitos para os atos processuais ou regulam-se sequencias necessárias previstas na lei, como verdadeiras formas procedimentais a serem rigorosamente seguidas. Quando não se cumpre uma forma, se descumpre um requisito legal ou se rompe uma sequencia necessária, a atividade processual torna-se inválida ou defeituosa, logo, um ato ilegal e arbitrário. Nessa técnica normativa especifica, tal como expressado, as formas são a garantia, que assegura o cumprimento de um principio determinado. Por esta razão, o nível de adequação de um sistema processual aos princípios do estado de direito não se mede somente pela incorporação desses princípios à ordem normativa, mas pelo grau em que eles estejam garantidos, protegidos e respeitados.

O modo como se constrói essa técnica específica, que por meio da forma, garante os princípios, responde a preocupações e circunstancias histórica e está construída com materiais da história do processo penal, conforme singelamente aqui mencionado. A aspiração de colocar limites ao poder de julgar e encarcera pessoas é antiga e manifestou-se de diversas maneiras. Por exemplo, o julgamento pelos pares da Carta Magna ou a equiparação de armas nos duelos judiciais, as distintas formas do júri e etc. surge então formalismos próprios do processo penal orientado para a contenção da violência e arbitrariedade estatal, da qual deriva o que hoje, denomina-se sistema de garantias[7].

Por isso esse sistema de garantias tem vínculos muito profundos com a ideia da indagação e sua relação com a verdade no processo penal. Todo sistema de garantias, tal como temos atualmente, foi pensado para que funcione dentro de um marco do processo de cognição e deve ser compreendido e desenvolvido dentro dessa forma concreta de processo. De nada adianta a elaboração de leis que violem princípios e garantias constitucionais, se não é esse o processo penal que deve integrar nosso ordenamento jurídico. Eis os estreitos vínculos entre a ideia de verdade e sistema de garantias, mas também o modo como se relaciona esta verdade com esse sistema: vínculo que não se explica pela ideia de meta do processo ou pela simples afirmação da necessidade de construir a verdade histórica.

Assim, buscar a verdade no processo penal, conforme uma estrutura procedimental de garantias procedimentais, principalmente quando parte daquele que julga se torna algo completamente alheio ao sistema processual, tal como, aquele que mantém a crença que a arte de surfar se limita em ficar de pé em uma prancha e deslizar na água. Sinceramente, sabe de nada, pois, um conjunto de fatores influencia, desde a natureza (vento, tempo, correnteza), passando pela estrutura do material (prancha e acessórios) e condições físicas e psicológicas (mente limpa, força física e capacidade de compreensão que ali é um lugar sagrado).

A compreensão de ambos, sistema processual penal e a arte de surfar, dependem da aceitação de que a forma procedimental (para a prática do ato jurisdicional e o alcance do drope e consequente manobras) depende do conhecimento prévio de todos os atos e sua respectiva sequencia.


Notas e Referências:

[1] AFONSO, Marcelo Santiago de Morais. Disponível no endereço eletrônico:  file:///C:/Users/Wenglice/Downloads/151-608-1-PB.pdf acessado em: 09/04/2017.

[2] THOT, Ladislao. Historia de las antiguas instituciones de derecho penal. Buenos Aires: L. J. Rosso, 1927. p. 249.

[3] THOT, p. 250.

[4] AFONSO, Marcelo Santiago de Morais. Disponível no endereço eletrônico:  file:///C:/Users/Wenglice/Downloads/151-608-1-PB.pdf acessado em: 09/04/2017.

[5] THOT, p. 251.

[6] AFONSO, Marcelo Santiago de Morais. Disponível no endereço eletrônico:  file:///C:/Users/Wenglice/Downloads/151-608-1-PB.pdf acessado em: 09/04/2017.

[7] BINDER. Alberto; O Descumprimento das Formas Processuais. Lumen Juirs; Rio de Janeiro, 2002, p.44.


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Por Redação – 23/06/2017

Thiago M. Minagé é o autor de mais um título publicado pela Editora Empório do Direito, a obra Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição.

Alexandre Morais da Rosa e Geraldo Prado apresentam a obra:

Diante das justificadas demandas da população brasileira, a classe dirigente, incentivada pelos meios de comunicação de massa, apresenta uma única resposta aos mais variados problemas sociais: a repressão penal. O encarceramento passa a ser a resposta preferencial aos desvios etiquetados como crimes (criminalização primária) e que acabam selecionados à persecução penal (criminalização secundária). Vivencia-se, então, o fenômeno da construção de um Estado Penal. (Rubens R.R. Casara)
O exercício do poder, na linha de Carl Schmitt. Por mais que possamos pensar sobre os abusos no exercício do Poder, o Estado precisa de protagonistas do medo e, também, de um sistema que retire a responsabilidade individual dos sujeitos que prendem, lavram flagrantes, acusam, defendem e julgam. Todos realizam tarefas em conformidade com a lei. São os guardiães de uma função de prevenção geral e especial, colocando medo para os demais e exigindo obediência, ainda que também tenham (muito) medo.

(Alexandre Morais da Rosa)

Desrespeitar o caráter excepcional da prisão processual não é apenas descumprir a lei – lei, como anota o Professor Thiago Minagé, que nada mais faz do que realizar o papel de redutora de complexidade de uma série de fundamentais princípios da Constituição da República. Violar a excepcionalidade da prisão processual implica corroer o próprio estado de direito e deslocar suas estruturas, de maneira tal que terminam frágeis, suscetíveis de substituição pelos instrumentos conhecidos do estado policial.

(Geraldo Prado)


Leia também a entrevista com o autor sobre esta obra, acesse aqui.


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Por Thiago M. Minagé – 17/04/2017

Talvez o ponto de maior convergência entre os estudiosos do processo penal é que a estrutura processual em vigor se apresenta nitidamente defasada. As reformas legislativas, mesmo que pontuais, não alcançam sequer uma aceitação clara, ou mesmo apresentam efetividade prática, seja na doutrina, seja entre aqueles que atuam no dia a dia forense. Na tessitura social, é disseminada a crença de que o processo criminal, como está posto, gera impunidade, transparecendo que se trata de verdadeiro impedimento para uma punição. E mais, o processo é também visto como obstáculo à efetividade da tão almejada segurança. Por isso é premente a necessidade de esclarecer que o processo é uma garantia dos direitos fundamentais individuais daquele que é submetido ao exercício do poder jurisdicional.

Desse modo, devemos desconstruir o modelo imposto pela jurisprudência[1] de saber interpretativo autocrático, que se autolegitima no exercício do poder, para efetivamente entendermos a diferença entre: legislação penal (ato político)[2]; poder punitivo (cautelaridade/pena)[3]; Direito Penal (Discurso dos juristas)[4]; e processo penal (exercício de poder jurisdicional)[5]. Ou seja, devemos entender o horizonte de projeção do modelo de criminalização[6], mesmo porque todo saber requer uma definição prévia à delimitação de seu horizonte, tornando o controle do raciocínio seguro e determinado.

Por isso, quando falamos em criminalidade, é necessário entender o ponto de partida dessa fala (o local da fala), principalmente na questão da criminalidade social e repressão estatal/controle social[7]. Não é uma simples questão de discordar ou concordar. É uma questão de não permitir a abertura de espaços para que o lado repressor (Estado, nas mais variadas formas de exercício do poder) viole cada vez mais os direitos daquele que suporta as consequências do exercício deste poder. A fala sobre criminalidade precisa partir, principalmente, de quem é o criminalizado[8].

Quando o Estado fala pelo objeto ou pessoa criminalizada, ou seja, colocando a visão que possui daquilo que ele não vive e de quem desconhece a origem e a realidade, certamente desvirtuará o sentido da fala. Nossa realidade é mascarada. A ideia de estado falando por, ou sobre aquilo, daquele ou sobre aquele que criminaliza, estará satisfazendo as necessidades, anseios, desejos e medos da classe que está no poder[9] (dos falantes). Tal circunstância se arrasta em nossa história desde a Idade Média, passando pelo feudalismo, emergindo na burguesia, onde o objetivo do sistema de prova, e vitória na guerra legislativa e processual, não era o de provar a verdade e sim de constatar a força, o peso e a importância de quem dizia (testemunha) ou daquele que pleiteava um direito (o lesado ou quem pretendia proteger seu patrimônio)[10].

A necessidade de superação do princípio do bem e do mal, aceitando que o crime é um fenômeno que decorre normalmente do convívio em sociedade[11], é fundamental para o equilíbrio social, cujo alcance, na verdade, decorre da distribuição isonômica de meios legítimos para a realização de metas culturais e o consequente sucesso. Até porque a desigualdade na distribuição estrutural de mecanismos de acesso a essas metas cria as denominadas subculturas[12], conduzindo minorias desfavorecidas para os modelos de comportamentos anormais/desviantes/criminosos estabelecidos pela classe dominante justamente por expor ao conflito seus distintos valores e normas, muitas vezes contrapostos e divergentes daqueles interiorizados em seus contextos micro sociais, nos quais as contextualizações de comportamentos valorativos e normativos se chocam entre o oficial e o subcultural talvez como forma de rebeldia, face aos valores comuns dominantes estabelecidos.

Assim, é de extrema importância e inegável necessidade proceder-se à análise do processo de criminalização. Como bem definido por Zafaronni e Nilo Batista, “todas as sociedades contemporâneas que institucionalizam ou formalizam o poder (estado) selecionam um reduzido número de pessoas que submetem à sua coação com o fim de impor-lhes uma pena”[13]. Logo é imprescindível que a avaliação passe desde a formalidade abstrata legislativa programática do dever ser apenado – através de um método que coloca em prática o deve ser cumprido pelas agências estatais – até a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas, privando-as de seus direitos e, cada vez com mais frequência, de sua liberdade antes mesmo do término do processo criminal.

Com a ideia de que a violência é uma realidade social, na qual o crime existe pela própria existência e vivência em sociedades organizadas, cujos estamentos estabelecem comportamentos padronizados que devem ser seguidos[14], é necessário identificar quem será eleito como criminoso oficial. Descartando a origem ontológica, ao menos por enquanto, atribui-se o status de criminoso ao sujeito eleito pelo sistema penal. O comportamento criminoso, como comportamento rotulado, resulta do papel da estigmatização penal na produção do status de criminoso, consolidando a imagem do “mal” atribuída ao escolhido pelo sistema repressor[15].

O exercício do poder jurisdicional subordina aqueles eleitos como criminosos como forma de contenção dessa classe, utilizando as medidas cautelares pessoais e reais – principalmente aquelas – como forma de controle do comportamento[16] em âmbito social, impondo comportamentos padronizados e punindo de forma correcional aqueles que porventura violem ou contrariem o padrão estabelecido[17], com um detalhe: esse método de contenção é utilizado como principal instrumento de política de controle social.

A ideia de emergência, conforme explica Fauzi Hassan Choukr[18] é habitualmente atrelada ao sentido de “crise” e crise é algo que surge repentinamente e desestabiliza o ‘status quo ante’ colocando em risco os padrões de comportamento aceitos como “normais”, podendo, por consequência, corroborar com a “manutenção das estruturas”. Neste aspecto exige-se uma resposta “imediata” ao “súbito” que deve perdurar pelo tempo que for necessário para atender o estado emergencial, Nunca haverá Lei penal suficiente para conter a criminalidade, isso porque o Direito penal não é remédio para todos os males, nem “mágica moralizadora”. Sabemos que nesta constatação, nada há de novo. Ainda assim, precisa ser dito. Se o agravamento das penas solucionasse o problema da violência, certamente, “insegurança pública” seria um sentimento esquecido pelo povo brasileiro.

Não precisamos de Leis de Emergência, mas sim de políticas públicas, fazer valer a Lei é fundamental para o controle da criminalidade, não por vingança ou mesmo para subverter o sentido da norma. Talvez, quem sabe, um dia, poderemos nos orgulhar de insistir na luta pela defesa das garantias e direitos constitucionais.


Notas e Referências:

[1] FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. 2 ed. Pontifícia Universidade Católica – Departamento de Letras.Rio de janeiro, 2001, p.46

[2] Elaboração de leis em sentido formal.

[3] Aplicação de pena ou restrição de direitos no curso de investigação criminal ou processo.

[4] ZAFFARONI. Eugênio Raul. BATISTA. Batista. Direito Penal Brasileiro, 1 ed, Revan. Rio de Janeiro. 2003, p. 38.

[5] Exercício de jurisdição é exercício de poder, conforme veremos no decorrer desse trabalho.

[6] DE GIORGI. Alessandro. A Miséria Governada Através da Miséria Penal. Tradução. Sérgio Salomão. ICC Editora Revan. Rio de Janeiro. 2006, p.83 “persistência de modelos, estratégias, práticas e instituições que parecem atestar uma substancial continuidade entre passado e presente…” nessa passagem que mais a frente será melhor explorada De Giorgi fala que, mesmo com o passar do tempo, a evolução industrial e social, as práticas de controle estatais continuam as mesmas de forma coativa e correicional”

[7] GAVAZZI. Giacomo. Il concetto di controllo sociale è indubbiamente di origine sociologica. L’importanza di questa prospettiva per descrivere e per afferare il significato di quel complesso intrecciarsi di azioni e di  reazioni proprie di ogni gruppo sociale, fu esplicitamente teorizzato de E.A. Ross. Gli studi controllo sociale si sono poi arrichiti venendo a contatto con lántropologia culturale e hanno prodoto una letteratura sterminata”, p.145.

[8] Por criminalizado me refiro aos que são alcançados pelo exercício do poder jurisdicional, seja processado ou mesmo condenado.

[9] MARX. Karl. ENGELS. Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. Clássicos Penguim Companhia das Letras, 2015.

[10] FOUCAULT, op. cit. 2001, p.57. Cada vez que, sobre as ruínas do Império Romano, um Estado começa a se esboçar, cada vez que uma estrutura estatal começa a nascer, o Direito Romano, velho direito de estado, se revitaliza. É assim que, nos reinos merovíngeos, sobretudo na época do Império Carolíngeo, o Direito Romano sobrepujou, de certa forma, o Direito Germânico. Por outro lado, cada vez que há dissolução desses embriões, desses lineamentos de estados, o velho Direito Germânico triunfa e o velho Direito Romano cai por vários séculos no esquecimento, só reaparecendo lentamente no fim do século XII e no curso do século XIII. Assim, o direito feudal é essencialmente do tipo germânico. No direito Feudal o litígio entre dois indivíduos era regulamentado pelo sistema da prova (tfpreuve). Quando um indivíduo se apresentava como portador de uma reivindicação, de uma contestação, acusando o outro de ter matado ou roubado, o litígio entre os dois era resolvido por uma série de provas aceitas por ambos e a que os dois eram submetidos. Esse sistema era uma maneira de provar não a verdade, mas a força, o peso, a importância de quem dizia.

[11] BARATA. Alessandro. Criminologia Critica e Crítica ao Direito Penal. Introdução à sociologia do Direito Penal. Editora Revan: Rio de Janeiro, 2011.

[12] SUTHERLAND, Edwin H. Princípios de Criminologia. Tradução de Asdrúbal Mendes Gonçalves. São Paulo: Livraria Martins, 1949.

[13] BARATA. Alessandro. Ibid, p 43

[14] GAROFALO. Raffaele. CARELLI. L. Riforma Della Procedura Penale In Itali. Fratelli Bocca Editori. Torino. 1889. “…La Società, che si organizza politicamente con la costituzione dei pubblici poteri per la tutela degli interessi individuali e colletivi dai pericoli internied esterni, quella società che diventa Stato, e consolidatasi la mercè della organizzazioni politica, presuntuosa del suo potere colletivo e delle sue forze, pretende persino di sostituirsi alle private iniziative pel conseguimento del benessere individuale, dovrà seguire una linea di condota, dettata da condannevole impreveggenza o da incoerenza volgare? Eppure a prevenire i pericoli degli operai sono dettati regolamenti di ogni genere ogni giorno più restrittivi…” e mais a frentre arrematam “…che assicuri meglio ancora la società dal rinnovamento di un fatto perturbatore dei suoi sentimenti umani e dei suoi legittimi interessi.”  p. CLXXII e CLXXIII.

[15] Labeling approach caracterizada e marcada pela ideia de que as noções de crime e criminoso são construídas socialmente a partir da definição legal e das ações de instâncias oficiais de controle social a respeito do comportamento de determinados indivíduos. Segundo esse entendimento, a criminalidade não é uma propriedade inerente a um sujeito, mas uma “etiqueta” atribuída a certos indivíduos que a sociedade entende como delinquentes

[16] GAVAZZI. Giacomo. L’onere Tra la Libertà e L’obbligo. Stamperia Editoriale Rattero – Via Piria II, Torino. Página 146.  Il merito della prospecttiva del Social Control consiste da una parte nell’aver messo in chiara luce che il diritto non è l’unico mezzo di controllo sociale; e dall’atro che anche nell’interno stesso del diritto esistono varie techiche giuridiche di controllo del comportamento, p. 146

[17] DE GIORGI, 2006, p. 83  “…ainda no terreno do controle social, do mesmo modo que ocorre no contexto da produção, muitas vezes encontramos, à frente de processos de mudança que prefiguram horizontes completamente inéditos, a persistência de modelos, estratégias, práticas e instituições que parecem atestar uma substancial continuidade entre passado e presente. No fundo, política, tribunais e cárcere ainda constituem, praticamente em toda a parte, as instituições fundamentais do controle social.

[18] CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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Por Eduardo Januário Newton e Thiago M. Minagé – 12/04/2017

O pano de fundo deste texto reside em uma “inusitada” decisão proferida em determinado processo penal e que chegou ao conhecimento da comunidade jurídica. Após o oferecimento da denúncia, quando então foi imputada a prática de crime previsto na Lei de Drogas, foi determinada, tal como prescreve o artigo 55 daquele diploma legal, a notificação do denunciado para oferecimento da defesa preliminar. Até aí, nada demais, a questão surgiu no tópico seguinte da decisão:

Defiro os requerimentos ministeriais, se existentes. (destacamos)

O assombro inicial poderia ser traduzido em uma irônica assertiva: nem sabe o que foi pedido, logo, consequentemente, sequer o que foi deferido, mas decidiu positivamente. Contudo, é preciso ir além desse raso exame crítico, sendo certo que, pelo menos, três eixos se mostram pertinente nesse esforço analítico.

O primeiro dos tópicos consiste na necessidade de desvelar a persecução penal no Brasil, sendo certo que, para tanto, não se pode esgotar ao exame do catálogo de direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Sim, essas normas jurídicas são importantes e vinculativas, logo, devem ser irrestritamente respeitadas. Não se despreza o avanço estabelecido com a promulgação do Texto Constitucional; porém, se restringir a esse aspecto certamente consistirá em uma visão míope sobre o estado das artes do processo penal.

Torna-se, então, imprescindível apontar para o autoritarismo ainda presente na sociedade brasileira, mais especificamente a mentalidade autoritária, vide a recente pesquisa pela Universidade Cândido Mendes[1] em que um terço da população da cidade do Rio de Janeiro aprova a máxima de que “bandido bom é bandido morto”. Além desse aspecto, não se pode ignorar a reconhecida dificuldade em se interpretar o CPP à luz do Texto Constitucional. Rubens Casara, com extremo rigor científico, define esse cenário como próprio do desenvolvimento da interpretação retrospectiva.

Sempre é imperioso destacar que o exercício do poder jurisdicional subordina aqueles eleitos como criminosos como forma de contenção dessa classe, utilizando as medidas cautelares pessoais e reais – principalmente aquelas – como forma de controle do comportamento[2] em âmbito social, impondo comportamentos padronizados e punindo de forma correcional aqueles que porventura violem ou contrariem o padrão estabelecido, com um detalhe: esse método de contenção é utilizado como principal instrumento de política de controle social. Logo, a regulamentação e controle devem ser amplos, para evitar abusos e ilegalidades como essa que estamos comentando.

Assim, esses dois aspectos permitem, e de maneira segura, apontar para o abismo existente entre uma concepção constitucional de que o processo penal é compreendido como um instrumento racional de controle do poder punitivo e a realidade da vida que indica para uma expansão do sistema punitivo, mesmo que isso proporcione uma relativização dos direitos e garantias fundamentais.

O segundo ponto desta análise, e que possui íntima relação com essa lógica de flexibilização das garantias fundamentais, se encontra no mais completo desrespeito ao dever de fundamentar as decisões judiciais.

Toda decisão é um político, que, por conseguinte, deve seguir regras previamente estabelecidas. Diga-se ainda mais. A correta compreensão da história do exercício do poder e contenção de pessoas e massas através do direito, tendo como instrumento de guerra o poder jurisdicional, nos permite perceber de forma mais clara a sua grande valia e a necessidade de sua plena observância para entendimento.

O artigo 93, inciso IX, Constituição da República aponta para esse dever. Cumpre assinalar que não se exige a apresentação de tratados científicos para justificar uma decisão judicial. No entanto, não pode se admitir que esse dever seja realizado de qualquer maneira, uma vez que a partir da fundamentação as partes do processo poderão exercer o posterior questionamento. Há, ainda, uma responsabilidade do magistrado – accountability – que, no caso em tela, passou ao largo do exercício da parcela do poder jurisdicional. Por qual razão se deferiu os requerimentos que sequer são sabidos? Porque sim! Oportuna se mostra a crítica realizada por Lenio Streck sobre o decisionismo no universo jurídico:

Tem uma propaganda na TV que mostra bem o grau zero de sentido e a ausência de fundamento desse (e nesse) arremedo de pós-modernidade que vivemos. É a da cerveja Schin. ‘— Por que você paga um ano de academia e não frequenta’? Resposta: ‘— Porque sim’! Hum, hum. ‘— Por que você abraça um gordinho suado no futebol sem conhecê-lo’? ‘— Porque sim”! Hum, hum e hum. ‘— E por que você toma cerveja Schin’? ‘— Porque sim’! Bingo! Não precisa motivo. Você possui grau zero. Você nomina as coisas! Por mais néscias que sejam. Assim é no Direito.”[3] (destacamos)

Há, ainda, uma derradeira questão a ser enfrentada e que será tratada a partir da teoria dos jogos aplicada no processo penal. Subsiste uma notória confusão entre os papeis de julgador e jogador, uma vez que a autoridade jurisdicional, ao que tudo indica, não compreendeu o seu lugar no processo, isto é, o de sujeito imparcial. Esse conluio entre acusador e julgador pode se efetivar até mesmo de maneira inconsciente. Alexandre Morais da Rosa, ao tratar da teoria dos jogos no processo penal, aborda um importante aspecto que se mostra adequando para a análise da heterodoxa decisão:

Para alguns acusadores/defensores, em nome da vitória, não há limites. Reconhecer essa possibilidade é um ganho estratégico. Por outro lado, poderemos estar diante de jogos viciados pelo conluio (formal ou informal, entre julgador e jogadores (acusação ou defesa). E o conluio, entendido como o acordo sobre o final, torna a interação entre os jogadores uma fraude performática. Precisamos, assim, colocar em suspenso muitas de nossas certezas ingênuas, típicas do processo penal baunilha, dentre elas a Verdade Real e outros mantras entoados no Processo Penal.”[4] (destacamos)

Esse cenário não pode ser desprezado pela defesa, quando da elaboração de sua estratégia e das táticas que serão empregadas no curso da ação penal. Simplesmente insistir no estado de inocência poderá representar uma atuação desastrosa, já que, ao que tudo indica, subsiste uma interpretação inautêntica da paridade de armas por parte do julgador. Uma postura ativa da defesa se mostrará mais eficiente do que unicamente assinalar que não há qualquer ônus probatório defensivo.

O deferimento de requerimentos sequer conhecidos fere mortalmente o Texto Constitucional e demonstra um forte resquício de um autoritarismo. Resta saber o que daí fazer? Nessa hora se mostrará possível diferenciar os jogadores amadores dos profissionais. Não será uma atividade diletante, pois a liberdade de alguém estará em jogo. Enfim, este texto é traz em seu fechamento um novo questionamento: de que forma jogaria o nosso leitor? Outras questões poderiam ser apresentadas. Para que serve a defesa em um processo criminal? Seria ela um empecilho suportado? Se tudo se defere para uma acusação e todo atuar defensivo é sempre colocado sob suspeita, o que fazer com o contraditório? Esquecê-lo? Logo ele que deve funcionar como núcleo do processo de delineará toda a estrutura processual. Pois bem, de nada adianta estudar, falar e escrever se todos os personagens jurídicos que deveriam velar pela regularidade procedimental que decorre e funciona quando em contraditório acabam por perder-se no exercício do poder. Estaríamos perdidos? A nossa resposta, infelizmente, indica que sim.


Notas e Referências:

[1] Matéria disponível em: http://brasil.estadao.com.br/noticias/rio-de-janeiro,mais-de-um-terco-dos-cariocas-concorda-que-bandido-bom-e-bandido-morto,70001727577

[2] GAVAZZI. Giacomo. L’onere Tra la Libertà e L’obbligo. Stamperia Editoriale Rattero – Via Piria II, Torino. Página 146.  Il merito della prospecttiva del Social Control consiste da una parte nell’aver messo in chiara luce che il diritto non è l’unico mezzo di controllo sociale; e dall’atro che anche nell’interno stesso del diritto esistono varie techiche giuridiche di controllo del comportamento, p. 146

[3] STRECK, Lenio. Em concurso público, princípio vira regra estática! Por quê? Porque sim! Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-ago-14/senso-incomum-concurso-publico-principio-vira-regra-estatica-porque-sim

[4] ROSA, Alexandre Morais. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 75-76.


Eduardo Januário Newton.
Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).
E-mail: newton.eduardo@gmail.com
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Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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