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Superior Tribunal de Justiça (“STJ”)

Por Leandro Antonio Godoy Oliveira – 29/06/2017

Os processos judiciais que abordam o tema da imparcialidade e independência do árbitro ainda o fazem de maneira superficial[1], isto porque apenas tangenciam a verificação da violação dos referidos princípios, limitando-se a analisar a preclusão do direito de impugnação ou não da imparcialidade e independência do árbitro.

Nota-se que os debates sobre o tema estão centralizados na hipótese de a parcialidade ou dependência ter sido arguida durante o trâmite da arbitragem, respeitando ou não os ditames do regulamento interno da câmara de arbitragem, o que é válido para que não se viole a independência da decisão arbitral e dos árbitros que a proferiram.

O Poder Judiciário opta, corretamente, por respeitar a tramitação da arbitragem de acordo com as normas que as partes indicaram no compromisso arbitral, deixando para discutir o mérito da parcialidade do árbitro apenas quando verificada discussão prévia sobre o tema.

Caso paradigmático sobre o assunto tramitava perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) até o dia 19/04/2017, o qual tinha como objeto o pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira promovido pelas requerentes Asa Bionergy Holding A.G. (“ASA”), Abengoa Bionergia Agrícola Ltda, Abengoa Bioenergia São João Ltda, Abengoa Bionergia São Luiz e Abengoa Bionergia Santa Fé em face dos requeridos Adriano Giannetti  Dedini Ometto e Adriano Ometto Agrícola Ltda, estando autuada sob o nº SE 9412- USA[2].

As requerentes solicitavam a homologação da sentença arbitral estrangeira que condenou os requeridos ao pagamento de indenização no valor de R$ 329.214.361,18, apresentando-se, brevemente a seguir, resumo do trâmite arbitral que resultou na referida condenação:

(a) em 04/08/2008, a requerente ASA (compradora) e o requerido Adriano Ometto (vendedor) assinaram contrato de compra e venda das quotas da empresa Adriano Ometto Participações Ltda (“AOP”) e do Grupo Dedini Agro, as quais atuam no setor sucroalcooleiro;

(b) o grupo de empresas Abengoa, empresarialmente ligada à “ASA”, assinou o contrato como interveniente e anuente;

(c) em 26/09/2007, a “ASA” comprou efetivamente as quotas da “AOP” e tomou o seu controle;

(d) após a assinatura do contrato, a “ASA” descobriu que o Sr. Ometto deixou de revelar ou camuflou informações sobre a empresa durante o período de due diligence que foi feito antes da compra, razão pela qual os requerentes deram início em dois procedimentos arbitrais em 11/03/2009;

(e) as arbitragens tramitaram simultaneamente perante a ICC Court (CCI nº 16.176/JFR/CA e CCI nº 16.513/JFR/CA), tendo a “ASA” indicado como árbitro o Sr. Guillermo Aguilar-Alvarez, e o requerido Adriano Ometto indicou o Sr. José Emílio Nunes Pinto, sendo que esses dois, de comum acordo, apontaram David Rivkin para presidir os painéis arbitrais;

(f) os requeridos (vendedores) apresentaram contestação e reconvenção e posteriormente ambas as partes protocolaram memoriais e os documentos que julgavam necessário para o deslinde do conflito;

(g) em 21/11/2011 foram proferidas sentenças arbitrais para condenar os requeridos ao pagamento de indenização milionária às requerentes, com fundamento nas condutas fraudulentas (dolo) adotadas pelos vendedores na alienação de sociedade do setor sucroalcooleiro;

(h) insatisfeitos os requeridos submeteram, em 27/12/2011, procedimento para desafiar a imparcialidade do árbitro presidente (David Rivkin), com fundamento em suposto conflito de interesse e violação do dever de revelação, o qual foi rejeitado pelo Tribunal em 29/10/2012.

Após a tramitação da arbitragem, os requerentes iniciaram processo de homologação perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão competente para em instância de mera deliberação homologar a sentença estrangeira e permitir com que essa produza efeitos jurídicos no território nacional[3]. Especificamente sobre a abordagem da Lei Brasileira de Arbitragem quanto ao tema da   homologação   de   sentença   arbitral   estrangeira, pode-se dizer, conforme lição de Lauro Gama Jr.[4], que o legislador incorporou quase que literalmente os preceitos da Convenção de Nova Iorque.

Considera-se, então, com base na Convenção de Nova Iorque, que a sentença arbitral, via de regra, está apta para produzir seus efeitos na jurisdição onde se busca o seu reconhecimento, devendo o Estado assegurá- lo. Todavia, a parte contrária poderá arguir e deverá provar circunstâncias impeditivas desse reconhecimento[5].

Com base na Lei Brasileira de Arbitragem e na Convenção de Nova Iorque, o pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira não autoriza que o Poder Judiciário analise o mérito da decisão proferida em sede de arbitragem, podendo ser negado o pleito homologatório quando verificada alguma das hipóteses dispostas no artigo 38 da Lei 9.307/96, quais sejam: (i) partes incapazes; (ii) invalidade da convenção de arbitragem segunda a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; (iii) ausência de notificação da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou se violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; (iv) prolação de sentença arbitral fora dos limites da convenção de arbitragem, sem que seja possível separar a parte excedente daquela submetida à homologação; (v) não estando a instituição de arbitragem de acordo com os termos da convenção de arbitragem; e (vi) não tendo a sentença arbitral se tornado obrigatória para as partes por ter sido anulada ou, ainda, por ter tido sua eficácia suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral foi proferida.

Ademais, nos termos do artigo 39 da Lei n. 9.307/96, poderá ser negada a homologação de sentença estrangeira quando constatado que o objeto do litígio arbitral, segundo a lei nacional, não é suscetível de ser resolvido por arbitragem, bem como quando a decisão ofender a ordem pública nacional.

Retornando a narrativa do caso em análise, informa-se que o pedido homologatório de sentença arbitral protocolado perante o STJ foi contestado pelos requeridos (SEC nº 9412). A principal razão alegada pelos requeridos para contestar a homologação da sentença arbitral é a suposta existência de nulidade decorrente de parcialidade de um dos árbitros que compunha o trio arbitral.

Os requeridos sustentavam que teria havido violação à ordem pública, em decorrência da infringência cometida pelo árbitro-presidente (David Rivkin) aos deveres de revelação e de se manter imparcial e independente ao longo de todo o procedimento arbitral, o que representaria ofensa ao artigo 39, II, da Lei Brasileira de Arbitragem, bem como ao artigo V(II)(b) da Convenção de Nova Iorque.

Essa violação ao dever de revelação decorreria de diversos fatos surgidos no curso do procedimento arbitral e que caracterizariam a existência de relação comercial entre o escritório de advocacia de que o árbitro David Rivkin é sócio e as partes requerentes (“ASA” e grupo empresarial Abengoa).

O ministro relator Félix Fischer, em 21/10/2015, exarou seu voto no sentido de confirmar a validade da sentença e por consequência homologar a sentença, independente da análise da parcialidade do árbitro.

Após o julgamento ficar paralisado em decorrência de pedido de vista do ministro João Otávio de Noronha, esse proferiu seu voto, em 02/03/2016, no sentido de divergir do relator Félix Fischer, tendo sido acompanhado da ministra Nancy Andrighi e do ministro Herman Benjamin. O ministro João Otávio de Noronha, ao contrário do relator que sustenta que o STJ somente pode observar as formalidades da sentença arbitral estrangeira, entende que a Corte deve levar em consideração o fato omitido pelo árbitro-presidente, uma vez que a informação não revelada poderia ter afetado a sua imparcialidade.

No dia 19/04/2017 teve fim o julgamento após todos os ministros proferirem seus votos, sendo indeferido o pedido de homologação da sentença arbitral estrangeira por 7 votos a 1. Entenderam os ministros que estariam autorizados a analisar a arguida violação ao dever de revelação, bem como que a conduta do árbitro infringiu a ordem pública, razão pela qual não foi homologada a sentença arbitral prolatada nos Estados Unidos.

A questão debatida é se a suposta violação do princípio da imparcialidade se adequaria a uma das hipóteses previstas nos artigos 38 e 39 da Lei n. 9.307/96 e do artigo V da Convenção de Nova Iorque, autorizando-se, então, que o STJ negasse a homologação da sentença arbitral estrangeira.

A argumentação dos requeridos Adriano Giannetti Dedini Ometto e Adriano Ometto Agrícola Ltda foi no sentido de que se a sentença arbitral fosse reconhecida e homologada pela autoridade brasileira estaria sendo violada a ordem pública brasileira, haja vista que a imparcialidade do julgador é essencial para validade da sentença, não podendo as partes, mesmo em sede de arbitragem, abrirem mão dessa prerrogativa.

Nessa etapa de homologação de sentença arbitral estrangeira deve-se analisar o argumento de violação da ordem pública de forma prudente e restritiva, sendo que até o julgamento ora analisado os magistrados se recusavam, via de regra, a reanalisar o mérito da controvérsia arbitral[6].

O procedimento de homologação de sentença estrangeira não reexamina, em geral, o mérito ou a matéria de fundo da sentença, não sendo atribuído ao juiz o dever de analisar a correta aplicação do direito pelo juiz alienígena[7].

A função do juiz nacional é verificar se houve violação aos princípios fundamentais da ordem jurídica interna, razão pela qual, nos casos até então enfrentados pelo STJ, pode-se pensar que os ministros não foram a fundo no debate sobre a imparcialidade ou independência do árbitro.

Todavia, os ministros do STJ ao julgarem a SEC 9412-USA, decidiram, por maioria, negar a homologação da sentença arbitral em decorrência de verificação de parcialidade do árbitro-presidente e consequente violação à ordem pública nacional, a qual preza pela preservação do princípio da imparcialidade do julgador para que a prestação jurisdicional seja efetiva[8].

Por essa razão, pode-se afirmar que o julgamento do dia 19/04/2017 é um caso emblemático e que resultará em profundos debates sobre o limite de interferência dos magistrados quando diante de pedidos de homologação de sentença arbitral, especialmente em decorrência das matérias restritas que até então eram enfrentadas em nossos tribunais.


Notas e Referências:

[1] Caso Tristão Trading (Panamá) S/A vs Naumann Gepp Comercial e Exportadora Ltda –

Sentença Estrangeira Contestada nº 9.714; Caso Bank of America Merril Lynch Banco Múltiplo S/A” vs. Doux Frangosul S/A – Agravo de Instrumento nº 0025150-66.2012.8.26.0000; Caso YPFB ANDINA S/A vs. UNIVEN PETROQUÍMICA LTDA – Sentença Estrangeira Contestada nº 4.837; etc.

[2] Relator    Ministro    Félix     Fischer, Câmara    Especial    do    STJ.    Disponível        em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo= 201202718101&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea> Acesso em: 20 jul. 2016.

[3] (VALÉRIO, Marco Aurélio Gumieri. Homologação de sentença arbitral estrangeira – Cinco anos da Reforma do Judiciário. Revista de Informação Legislativa. Brasília: abr./jun. 2010, p.  8.)

[4] (GAMA JR., Lauro. Recusas fundadas no artigo V, (1), (E), da Convenção de Nova Iorque: Peculiaridades de sua aplicação no Brasil In: WALD, Arnoldo. LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem Comercial Internacional – Convenção de Nova Iorque e o Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 272.)

[5] (PINTO, José Emílio Nunes. A recusa de reconhecimento à sentença arbitral estrangeira com base no artigo V, (1), Alíneas (C) e (D), da Convenção de Nova Iorque de 1958. In: WALD, Arnoldo. LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem Comercial Internacional – Convenção de Nova Iorque e o Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 218)

[6] (GONÇALVES, Eduardo Damião. Comentários ao artigo V, (2), (A)(B), da Convenção de Nova Iorque. In: WALD, Arnoldo. LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem Comercial Internacional – Convenção de Nova Iorque e o Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 292.)

[7] (MATEOS, Antônio César Barreiro; COSTA, José Augusto Fontoura. Obrigatoriedade de motivação e o reconhecimento das sentenças arbitrais no direito brasileiro e Hispano- americano. Revista de Arbitragem e Mediação. São Paulo: RT, n. 30, jul./set. 2011, p. 89); (RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional privado – teoria e prática. 15.  ed.  São Paulo: Saraiva, 2012, p. 345)

[8] Nelson Nery Júnior afirma que a imparcialidade está ligada a independência do juiz, sendo a manifestação do princípio do juiz natural (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 141).


Leandro Antonio Godoy Oliveira.
Leandro Antonio Godoy Oliveira é graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Secretário-adjunto da Comissão de Mediação e Arbitragem da OAB/SC. Advogado.
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Mauricio Mota – 28/06/2017

A função social da propriedade é um dos temas tormentosos do direito civil. Rios de tinta já foram gastos para tentar definir os contornos do que seria essa função social. Sendo o nosso um sistema jurídico de viés eminentemente voluntarista, centrado no instituto do direito subjetivo, a função social da propriedade aparece primordialmente como uma limitação externa ao direito, mais do que algo que seja inerente à estrutura do próprio direito.

O presente texto procura, a partir de um acórdão do Superior Tribunal de Justiça, já transitado em julgado, em que se reconheceu a prevalência da posse com função social sobre a propriedade sem função social na Favela do Pullman, em São Paulo, discutir os fundamentos teóricos da função social da propriedade, tal como esta vem estabelecida na Constituição da República, verificando em que medida e sob que argumentos a propriedade obriga.

A mudança cada vez mais vertiginosa das relações sociais e dos processos produtivos acarreta a rápida obsolescência das regras fixas, a reger realidades que já se transmudaram e não se compatibilizam mais à previsão legal.

Um caso paradigmático para a fixação das balizas do que seriam os fundamentos teóricos do direito de propriedade é o ocorrido na favela do Pullman, em São Paulo, em que o Tribunal de Justiça de São Paulo considerou que, naquele caso, haveria uma prevalência da posse com função social sobre a propriedade sem função social, decisão posteriormente confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça e transitada em julgado[1].

Na hipótese se propôs uma ação de reivindicação para obter a desocupação de vários lotes de terreno urbano ocupados, nos quais foram erguidas habitações e realizadas benfeitorias para fins de moradia. Eram objetos do direito de propriedade reivindicado nove lotes situados em uma favela consolidada, a chamada Favela do Pullman, cuja ocupação fora iniciada vinte anos antes. Esses terrenos estavam destinados originalmente para loteamento – Loteamento Vila Andrade – inscrito em 1955, com previsão de serviços de luz e água. Não se aplicava a esta situação jurídica a usucapião especial urbana porque, quando se instaurou a nova ordem constitucional, a ação reivindicatória já estava proposta havia três anos. No caso em questão, o juiz deveria analisar a demanda com fundamento no Código Civil de 1916, em vigor à época. Não podendo excepcionar esgrimindo a futura usucapião especial, a lógica jurídica estritamente civil obrigou o juiz a emitir uma sentença para ordenar a desocupação do imóvel, somada ao pagamento relativo à indenização e sem que os destinatários tivessem o direito a transacionar as obras e melhoria que haviam realizado nos terrenos.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não obstante, afastando-se do esquema jurídico civilístico tradicional, reformou a sentença e deu ganho aos apelantes, argumentando:

“Loteamento e lotes urbanos são fatos e realidades urbanísticas. Só existem, efetivamente, dentro do contexto urbanístico. Se são tragados por uma favela consolidada, por força de uma certa erosão social deixam de existir como loteamento e como lotes.

A realidade concreta prepondera sobre a ‘pseudo realidade jurídico-cartorária’. Esta não pode subsistir, em razão da perda do objeto do direito de propriedade. Se um cataclisma, se uma erosão física, provocada pela natureza, pelo homem ou por ambos, faz perecer o imóvel, perde-se o direito de propriedade.

É o que se vê do art. 589 do Código Civil, com remissão aos arts. 77 e 78.

Segundo o art. 77, perece o direito perecendo o seu objeto. E nos termos do art 78, I e III, entende-se que pereceu o objeto do direito quando perde as qualidades essenciais, ou o valor econômico; e quando fica em lugar de onde não pode ser retirado.

No caso dos autos, os lotes já não apresentam suas qualidades essenciais, pouco ou nada valem no comércio; e não podem ser recuperados, como adiante se verá.

É verdade que a coisa, o terreno, ainda existe fisicamente.

Para o direito, contudo, a existência física da coisa não é o fator decisivo, consoante se verifica dos mencionados incisos I e III do art. 78 do CC. O fundamental é que a coisa seja funcionalmente dirigida a uma finalidade viável, jurídica e economicamente.

Pense-se no que ocorre com a denominada desapropriação indireta. Se o imóvel, rural ou urbano, foi ocupado ilicitamente pela Administração Pública, pode o particular defender-se logo com ações possessórias ou dominiais. Se tarda e ali é construída uma estrada, uma rua, um edifício público, o esbulhado não conseguirá reaver o terreno, o qual, entretanto, continua a ter existência física. Ao particular, só cabe ação indenizatória.

Isto acontece porque o objeto do direito transmudou-se. Já não existe mais, jurídica, econômica e socialmente, aquele fragmento de terra do fundo rústico ou urbano. Existe uma outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razões econômicas e sociais impedem a recuperação física do antigo imóvel.

Por outras palavras, o ius reivindicandi (art. 524, parte final, do CC) foi suprimido pelas circunstâncias acima apontadas. Essa é a doutrina e a jurisprudência consagradas há meio século no direito brasileiro.”

Prossegue o acórdão afirmando que:

No caso dos autos, a retomada física é também inviável.

O desalojamento forçado de trinta famílias, cerca de cem pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito maior da extensa favela, já consolidada, implica uma operação cirúrgica de natureza ético-social, sem anestesia, inteiramente incompatível com a vida e a natureza do Direito.

É uma operação socialmente impossível.

E o que é socialmente impossível é juridicamente impossível.

(..) Por aí se vê que a dimensão simplesmente normativa do Direito é inseparável do conteúdo ético-social do mesmo, deixando a certeza de que a solução que se revela impossível do ponto de vista social é igualmente impossível do ponto de vista jurídico.

9 – O atual direito positivo brasileiro não comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribuído ao proprietário pelo art. 524 do CC.

A leitura de todos os textos do CC só pode se fazer à luz dos preceitos constitucionais vigentes. Não se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituição Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela.

As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal.

Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao princípio da função social (arts. 5º, XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2º; 184; 186; etc.).

Esse princípio não significa apenas uma limitação a mais ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restrições administrativas, que atuam por força externa àquele direito, em decorrência do poder de polícia da Administração.

O princípio da função social atua no conteúdo do direito. Entre os poderes inerentes ao domínio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social introduz um outro interesse (social) que pode não coincidir com os interesses do proprietário.

(..) Assim, o referido princípio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo próprio, cabendo ao Judiciário dar-lhe a necessária e serena eficácia nos litígios graves que lhe são submetidos.

10 – No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento – pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediações – ficou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; não foram implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia árvores até nas ruas; quando da aquisição dos lotes, em 1978⁄9, a favela já estava consolidada. Em cidade de franca expansão populacional, com problemas gravíssimos de habitação não se pode prestigiar tal comportamento de proprietários.

O ius reivindicandi fica neutralizado pelo princípio constitucional da função social da propriedade. Permanece a eventual pretensão indenizatória em favor dos proprietários, contra quem de direito.

O Superior Tribunal de Justiça, referendando a decisão da segunda instância paulista, considerou que o artigo 524 do Código Civil de 1916 tinha de ser interpretado em consonância com os artigos 589, 77 e 78 do mesmo Código, os quais prevêem que se perde a propriedade imóvel pelo abandono, arrecadando-se esse como bem vago, passando ao domínio do Estado em que se achar; e que perece o direito, perecendo seu objeto, entendendo-se que pereceu o objeto quando este perde suas qualidades essenciais ou seu valor econômico.

Entendeu aquele Tribunal que, quando do ajuizamento da ação reivindicatória, era impossível reconhecer, realmente, que os lotes ainda existiam em sua configuração original, em face do abandono, desde a criação do loteamento. Deste modo, perdida a identidade do bem, o seu valor econômico, a sua confusão com outro fracionamento imposto pela favelização, resultava então a impossibilidade de sua reinstalação como bem jurídico no contexto atual, sendo o caso, indubitavelmente, de perecimento do direito de propriedade. Considerou ainda o Superior Tribunal de Justiça que, embora o art. 589, parágrafo 2º do Código Civil de 1916, falasse em “arrecadação do bem vago” em proveito do Estado, esse procedimento formal cederia à realidade fática em proteção aos posseiros. Na prática, considerou o Tribunal que desapareceu a propriedade dos autores da reivindicatória, subsistindo tão-somente a possibilidade de, porventura, uma pretensão indenizatória contra eventuais terceiros obrigados não participantes da demanda.

Como é corrente nas decisões dos Tribunais, o importante acórdão não discorre sobre aquilo que está implícito na decisão: uma nova teoria da proteção possessória que é o coerente desenvolvimento de uma nova teoria da posse na qual a valorização do elemento subjetivo contribui para a teorização de uma autonomia da posse em relação à propriedade. A posse, como instituto autônomo, não dependente da propriedade (como imaginava Ihering em sua teoria “objetiva”), mas responde às novas exigências sociais, criando uma janela através da qual o fato vem reconhecido no ordenamento e valorado em relação à exigência existencial do indivíduo. O acórdão, intuindo não obstante essas considerações sociais e existenciais, aferra-se ao formalismo da perda da realidade jurídica do loteamento e, por decorrência, a própria perda do objeto do direito de propriedade pelo abandono, considerando-se que perece o direito quando perecem as qualidades ou o valor econômico do objeto.

Entretanto, as perguntas que devem ser feitas, para a plena inteligibilidade do decisum, são aquelas relativas aos fundamentos teóricos da função social da propriedade. A primeira delas é a concernente a se saber se existe um direito dos homens à apropriação em comum dos bens exteriores, sem especificação de direito de propriedade particular por parte de indivíduos, famílias ou grupos, ou seja, se os bens exteriores devem se destinar a uma finalidade comum. O acórdão quer fazer crer que sim, ao dispor que, para o direito, a existência física da coisa não é o fator decisivo, mas sim que a coisa seja funcionalmente dirigida a uma finalidade viável, jurídica e economicamente. Exemplifica ao dizer que, na desapropriação indireta, se o imóvel é ocupado pela Administração Pública, mesmo que ilicitamente, e ali é construída uma estrada, uma rua, um edifício público, não é possível ao particular reaver mais o terreno, porque ali ele foi destinado a uma finalidade coletiva, cabendo a este tão-somente o direito à indenização. O objeto do direito transmuda-se. Não existe mais, jurídica, econômica e socialmente, aquele fragmento de terra do fundo rústico ou urbano. Existe uma outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razões econômicas e sociais impedem a recuperação física do antigo imóvel. O ius reivindicandi impossibilita-se.

Analogamente, se um terreno deixa de ser utilizado pelo proprietário por mais de 20 anos e é ocupado por trinta famílias que aí moram, valorizam-no pelo trabalho e realizam benfeitorias, deixa de existir como realidade jurídica:

Loteamento e lotes urbanos são fatos e realidades urbanísticas. Só existem, efetivamente, dentro do contexto urbanístico. Se são tragados por uma favela consolidada, por força de uma certa erosão social deixam de existir como loteamento e como lotes.

A realidade concreta prepondera sobre a ‘pseudo realidade jurídico-cartorária’. Esta não pode subsistir, em razão da perda do objeto do direito de propriedade.

Caracterizado que a finalidade comum é ínsita ao direito de propriedade, a pergunta a ser respondida a seguir é a de que, sendo a primeira premissa verdadeira, de que os bens exteriores são destinados aos homens em comum, quais são os fundamentos pelos quais é lícito possuir as coisas como próprias? O acórdão parece indicar que determinada forma de uso não legitimaria o direito à propriedade:

Assim, o referido princípio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo próprio, cabendo ao Judiciário dar-lhe a necessária e serena eficácia nos litígios graves que lhe são submetidos.

No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento – pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediações – ficou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; não foram implantados equipamentos urbanos.

Por outro lado, outra forma de atuação sobre a coisa legitimaria a sua apreensão como própria:

No caso dos autos, a coisa reivindicada não é concreta, nem mesmo existente. É uma ficção.

Os lotes de terreno reivindicados e o próprio loteamento não passam, há muito tempo, de mera abstração jurídica. A realidade urbana é outra. A favela já tem vida própria, está, repita-se dotada de equipamentos urbanos. Lá vivem muitas centenas, ou milhares, de pessoas. Só nos locais onde existiam os nove lotes reivindicados residem 30 famílias. Lá existe uma outra realidade urbana, com vida própria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comércio está presente, serviços são prestados, barracos são vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento hoje só tem vida no papel.

Respondidas essas indagações, deve-se esclarecer se tais premissas aplicar-se-iam a toda sorte de bens ou somente àqueles que não fossem bem administrados, supérfluos ou que, por qualquer razão, pela extensão ou pelo mau uso, prejudicarem a outrem.

Deste modo, resumindo o anteriormente dito, o esclarecimento acerca de quais são os fundamentos teóricos da função social da propriedade passa pela resposta a esses quatro questionamentos: a) existe uma função social dos bens?; b) existe um direito dos homens à apropriação em comum dos bens exteriores, sem especificação de direito de propriedade particular por parte de indivíduos, famílias ou grupos, ou seja, os bens exteriores devem se destinar a uma finalidade comum?; c) se os bens exteriores são destinados aos homens em comum, quais são os fundamentos pelos quais é lícito possuir as coisas como próprias?; d) válidas as duas afirmativas anteriores, essas assertivas se aplicam a toda sorte de bens ou somente àqueles que não fossem bem administrados, supérfluos ou que, por qualquer razão, pela extensão ou pelo mau uso, prejudicarem a outrem?

A propriedade, direito subjetivo por excelência na época contemporânea, é uma construção social. Construção que se expressa na vitória dos movimentos revolucionários liberais que culminaram com a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 4 de julho de 1776, e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França, em 26 de agosto do mesmo ano. Neles triunfa a ideia de propriedade como direito subjetivo, fruto maior da liberdade do homem. Mas também essa propriedade, culminante e absoluta nos Oitocentos, de características sumamente individualísticas, tem de se conformar à nova realidade social, na qual a irrupção das necessidades de uma sociedade de massas hipercomplexa torna necessárias mudanças profundas nesse direito. Não há que se falar mais em propriedade, mas sim em propriedades (cada qual com a diversidade de sua função):

Falar em propriedades significa, como ensina o mestre Paolo Grossi, recusar a absolutização da propriedade moderna, produto histórico de uma época, e, com isso, recusar a ideia de um fluxo contínuo e ininterrupto na história jurídica. A propriedade, ‘modelo antropológico napoleônico-pandectista’, consagração de uma visão individualista e potestativa, é apenas uma dentre as múltiplas respostas encontradas, nas múltiplas experiências jurídicas do passado e do presente, à eterna questão dos vínculos jurídicos entre homem e coisas. O termo singular, abstrato, formal, é inadequado para descrever a complexidade das múltiplas formas de apropriação da terra, que antecedem a formulação unitária, correspondente ao período das codificações.

Clavero ilustra, sob o paradigma da ‘antropologia dominical’, a pluralidade proprietária anterior à Revolução Francesa, e o inconveniente da projeção de nosso padrão unitário a tal realidade…

Nesta antropologia dominial são variadas as formas e as funções dos ‘domínios’, que não encontram correspondência no hodierno padrão da propriedade como direito subjetivo por excelência, arraigada em nossa cultura jurídica.

Não poderia ser de outro modo, num ordenamento que ainda desconhecia uma formulação unitária do direito subjetivo. O termo jus, matriz do direito subjetivo iluminista, aparece nos textos romanos com significados diversos, por vezes mesmo em contraposição a dominium. Ius refere-se ao objeto da justiça (às leis naturais, civis, feitos do pretor), à arte do justo, a obrigações… e, fundamentalmente, a uma noção semelhante à de mérito, status, condição, no sentido aristotélico de papel ocupado pela pessoa ou coisa no organismo social.

[…]

A equiparação entre ius (enquanto direito subjetivo) e dominium, ou a atribuição de caráter individualista e absoluto à propriedade romana, é fruto da construção da ciência jurídica moderna, que não guarda relação com o sentido originário da propriedade romana, tampouco com a leitura que dela faziam os juristas medievais.

[…]

Nesta mentalidade de plúrimas propriedades ou formas de apropriação dos bens, paradigmática é a figura do domínio útil, verdadeiro denominador comum da mentalidade proprietária de então. O adjetivo ‘útil’ indica a atribuição de um conteúdo ao conceito romano, conteúdo que se vincula à efetividade da utilização do bem. Atesta o reinado da efetividade e a impossibilidade de uma fórmula abstrata, de um vínculo puro de relações entre o homem e as coisas.[2] 

É o momento em que por toda parte insurge-se a ideia de função social, proclamando-a as Constituições. Como a Constituição de Weimar, cujo art. 153 dispôs: “A Constituição garante a propriedade. O seu conteúdo e os seus limites resultam de lei. (…) A propriedade obriga e o seu uso e exercício devem, ao mesmo tempo, representar uma função no interesse social”[3]. Ou a Lei Fundamental da República Federal Alemã de 1949 que, por sua vez, dispõe no seu art. 14, 2, que a “propriedade obriga. Seu uso deve estar a serviço do bem comum”.

Ou ainda o texto da Constituição da Itália: “Art. 42. – A propriedade é pública ou privada. Os bens econômicos pertencem ao Estado, ou a entidades ou a particulares. A propriedade privada é reconhecida e garantida pela lei, que determina as suas formas de aquisição, de posse e os limites, no intento de assegurar sua função social e de torná-la acessível a todos.”

Não obstante todas essas proclamações, divergem os doutrinadores em conceituar quais são os fundamentos que fariam com que este direito obrigasse, superando-se a noção de direito subjetivo, que, afinal, expressaria, mais do que o próprio direito em si, a liberdade do homem.

Há autores que, ainda no plano do subjetivismo, irão propor a transmutação moderna do conceito de direito subjetivo pelo de situação jurídica, como em Paul Roubier:

(…) Chegado a esse ponto de nossa exposição, nós começamos a tomar consciência, mais claramente do que não havíamos ainda visto até agora, do entrecruzamento de direitos e deveres que caracteriza a organização jurídica. É esse entrecruzamento que conduziu, nos autores contemporâneos, a tomar por base de suas construções a noção de situação jurídica mais do que aquela do direito subjetivo. A situação jurídica se apresenta a nós como constituindo um complexo de direitos e deveres; ora, esta é uma posição infinitamente mais freqüente que aquela de direitos existentes no estado de prerrogativas desimpedidas, ou de deveres aos quais não correspondam nenhuma vantagem (tradução livre)[4]

Também é o caso de Pietro Perlingieri:

no vigente ordenamento não existe um direito subjetivo – propriedade privada, crédito, usufruto – ilimitado, atribuído ao exclusivo interesse do sujeito, de modo tal que possa ser configurado como entidade pré-dada, isto é, preexistente ao ordenamento e que deva ser levada em consideração enquanto conceito, ou noção, transmitido de geração em geração. O que existe é um interesse juridicamente tutelado, uma situação jurídica que já em si mesma encerra limitações para o titular[5]

Esse último autor classifica mesmo a propriedade como uma situação subjetiva complexa centro de interesses que enfeixa poderes, deveres, ônus e obrigações, e cujo conteúdo depende de interesses extraproprietários, apurados no caso concreto:

Em substância, portanto, a propriedade não é tão somente um poder da vontade, um direito subjetivo que compete sem mais nada a um sujeito, mas é, ainda mais, uma situação jurídica subjetiva complexa (tradução livre)[6]

Não obstante, esta abordagem, ao não aprofundar os fundamentos teóricos do porquê a propriedade obriga, resvala em uma solidariedade definida abstratamente e funda-se, em derradeiro, na positividade constitucional:

Em um sistema inspirado na solidariedade política, econômica e social e no pleno desenvolvimento da pessoa (art. 2 Const.) o conteúdo da função social assume um papel do tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento. E isso não se realiza somente finalizando a disciplina dos limites à função social. Esta deve ser entendida não como uma intervenção ‘em ódio’ à propriedade privada, mas torna-se ‘a própria razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a um determinado sujeito’, um critério de ação para o legislador, e um critério de individuação da normativa a ser aplicada para o intérprete chamado a avaliar as situações conexas à realização de atos e de atividades do titular[7]. 

Uma coisa é o problema da conformação do estatuto proprietário, outra é aquela da expropriação. […] Não é possível, portanto, chegar a propor um estatuto proprietário conformativo que seja substancialmente expropriativo (fala-se em conformação da propriedade privada quando os limites legais não tocam o conteúdo mínimo; de ‘expropriação’ no caso oposto). A conclusão pela qual é preciso falar em conteúdos mínimos da propriedade deve ser interpretada não em chave jusnaturalista, mas em relação à reserva de lei prevista na Constituição, a qual garante a propriedade, atribuindo à lei a tarefa de determinar os modos de aquisição, de gozo e os limites, com o objetivo de assegurar a função social e torná-la acessível a todos[8].

Deste modo, cabe enfrentar o problema da fundamentação teórica da função social da propriedade, tendo como elemento norteador a nos impulsionar o acórdão antes referido.

Neste, cabe ressaltar que existe um conflito sobre bens e sobre os títulos de atribuição quanto ao uso destes. Como definido em Tomás de Aquino[9], a propriedade é propriedade segundo o uso e não segundo a substância mesma dos bens. Uma propriedade é legítima se está em conformidade com os limites impostos pelo bem comum, pela destinação universal, sempre anterior a qualquer uso particular. Deste modo, a função social existe, primeiramente, nos bens objeto do direito de propriedade, para depois se ver destacada e atingida plenamente com o exercício do direito de propriedade sobre eles, conforme o estatuto proprietário reconheça ou não a função social deste direito:

A terra é, reconhecidamente, bem de produção; e o que a terra produz ou pode produzir está intimamente ligado à sobrevivência dos seres. A obrigação de fazê-lo e o modo de atingir este desiderato estão na base do campo de atuação do Direito Agrário e, conseqüentemente, no fenômeno agrário.

Começa-se com a denominada função social da terra, por alguns equivocadamente denominada função social da propriedade, em Direito Agrário, trocando o continente pelo conteúdo, pois a função social da terra é o gênero, do qual a função social da propriedade é espécie, como o são também a função social da posse, a função social dos contratos etc.[10]

Cada coisa que existe na natureza tem uma função natural. A solução jurídica de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida através do recurso conjunto a estas duas fontes, que não são consideradas opostas, mas complementares: por um lado o estudo da natureza e, num segundo momento, a precisa determinação do legislador ou do juiz. A função de cada bem expressa a ordem das tendências ou inclinações naturais aos fins próprios do ser humano, aquela ordem que é própria do homem enquanto pessoa. A terra visa a garantir ao homem um espaço vital digno e suficiente para a vida pessoal e social. Também os bens supérfluos de uma pessoa são todos tidos em comum, no sentido em que o respectivo dono tem o dever de justiça de dispor deles para o benefício daqueles em necessidade, como os pobres[11].

A noção de função de um bem significa assim um poder, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo. Como diz Teori Zavascki:

Por função social da propriedade há de se entender o princípio que diz respeito à utilização dos bens, e não à sua titularidade jurídica, a significar que sua força normativa ocorre independentemente da específica consideração de quem detenha o título jurídico de proprietário. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, é que estão submetidas a uma destinação social, e não o direito de propriedade em si mesmo. Bens, propriedades são fenômenos da realidade. Direito – e, portanto, direito da propriedade – é fenômeno do mundo dos pensamentos. Utilizar bens, ou não utilizá-los, dar-lhes ou não uma destinação que atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano real, e não no campo puramente jurídico. A função social da propriedade (que seria melhor entendida no plural, ‘função social das propriedades’), realiza-se ou não, mediante atos concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade física dos bens, ou seja, do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular do direito de propriedade ou não, seja ele detentor ou não de título jurídico a justificar sua posse[12].

O acórdão, pois, tratou o bem terra (lotes de terrenos) como ele efetivamente era, um bem destinado à moradia. Isso estava expresso na própria intencionalidade dos autores reivindicantes pois, originariamente, intentavam construir um loteamento – Loteamento Vila Andrade –  inscrito em 1955, com previsão de serviços de luz e água. Sendo o bem indissociável de sua finalidade, se a realidade urbanística que ele preconizava – o loteamento – volatilizou-se, tragada por uma favela consolidada, por força de uma certa erosão social, deixou o bem de existir como loteamento e também como lotes. Como o acórdão bem dispôs, a realidade concreta prepondera sobre a ‘pseudo realidade jurídico-cartorária’. Esta não pode subsistir, em razão da perda do objeto do direito de propriedade. Como pontua Judith Martins-Costa, a atribuição de função social aos bens enseja, em nossa mente centrada e concentrada na ideia de ‘direito subjetivo’, um verdadeiro giro epistemológico, para que passemos a considerar o tema a partir do bem, da res, e de suas efetivas utilidades[13].

A segunda questão importante colocada pelo acórdão é se existe um direito dos homens a apropriação em comum dos bens exteriores, sem especificação de direito de propriedade particular por parte de indivíduos ou grupos. Por certo que sim, como salientam Aristóteles e Tomás de Aquino. A instituição da propriedade privada é do domínio do ius gentium, faz parte do direito comum das comunidades humanas, e está regulada pela política da cidade que pressupõe a necessidade da instituição da propriedade privada para uma vida social justa. Alguma divisão da propriedade entre grupos e indivíduos – mas ainda não uma divisão específica e detalhada a qual releva o direito positivo – é um requisito moral prévio à decisão humana[14]. Darcy Bessone bem esclarece a função social das coisas e sua destinação comum, demonstrando que as coisas têm a função social vinculada a si mesmas e não às prerrogativas, porventura egoísticas, que alguns homens entendem destinarem-se somente a eles:

Seria fácil intuir-se, ainda que os historiadores do direito se omitissem a respeito, que, antes de qualquer formulação jurídica, já as coisas se submetiam ao poder do homem, como condição de fato, para o uso e gozo delas.

Convenha-se, contudo, em que, mesmo antes de qualquer experiência de direito, antes do Estado e do ordenamento jurídico, o homem já usava, gozava e dispunha materialmente das coisas.

Então, pode-se concluir que o poder de fato sobre as coisas preexistiu ao de direito.

Aconteceu, contudo, que os bens necessários ou úteis ao homem não se ofereceram, na natureza, em condições de uso e em quantidade bastante. A insuficiência engendraria lutas terríveis e destruidoras, se não se encontrassem formas de apropriação e uso, convenientemente disciplinadas. A escassez dos bens lhes conferiu sentido econômico e exigiu técnicas jurídicas que ordenassem e disciplinassem a posição do homem, em face da coisa, e as relações entre os homens, a respeito dela.

O poder de fato erigiu-se, assim, em poder de direito.

Surgiu, obviamente, o direito de propriedade como um produto cultural, uma criação da inteligência, considerada adequada à organização da vida em sociedade, isto é, da vida social. Seria contraditório que o direito subjetivo de propriedade fosse anterior ao direito objetivo, pois, na conhecida definição de Ihering, entende-se por direito subjetivo o interesse protegido pela lei, o que quer dizer que a sua caracterização requer, além do elemento material – o interesse, o elemento formal, que a lei, o direito objetivo, estabelece. Até porque Adolfo Merkl aponta, como condição prévia e necessária do direito subjetivo, a presença do direito objetivo, pois aquele é conteúdo deste.

Se o poder de fato sobre as coisas precedeu o direito objetivo, o direito de propriedade, como direito subjetivo, é conteúdo e fruto dele, como forma técnica de ordenamento da vida social.[15]

A terceira questão é aquela que indaga que, se os bens exteriores são destinados aos homens em comum, quais são os fundamentos pelos quais é lícito possuir as coisas como próprias? Na hipótese, por quais fundamentos poderiam os proprietários reivindicar os lotes não utilizados e, ao revés, qual a qüididade do direito dos posseiros aos mesmos bens.  Trata-se do confronto entre a propriedade sem função social com a posse com função social.

Via de regra, em nosso sistema jurídico, concebidos os julgamentos de maneira formal, o direito positivo sempre tratou como digno de proteção definitiva o direito de propriedade, conferindo à posse uma proteção meramente provisória, reconhecido aos possuidores tão-somente o direito ao recebimento das benfeitorias e acessões realizadas na coisa[16].

Para Tomás de Aquino os bens são originariamente destinados a todos em comum. Assim, concorrem a estes o proprietário reivindicante e os possuidores utilizadores. Sobre a propriedade é reconhecida, como qualidade intrínseca, uma função social, fundada e justificada precisamente pelo princípio da destinação universal dos bens[17]. O homem realiza-se através da sua inteligência e da sua liberdade e, ao fazê-lo, assume como objeto e instrumento as coisas do mundo e delas se apropria. Neste seu agir, está o fundamento do direito à iniciativa e à propriedade individual. Mediante o seu trabalho, o homem empenha-se não só para proveito próprio, mas também para dos outros. O homem trabalha para acorrer às necessidades da sua família, da comunidade de que faz parte, e, em última instância, da humanidade inteira, além disso, colabora para o trabalho dos outros, numa cadeia de solidariedade que se alarga progressivamente. A posse dos meios de produção, tanto no campo industrial como agrícola, é justa e legítima, se serve para um trabalho útil; pelo contrário, torna-se ilegítima, quando não é valorizada ou serve para impedir o trabalho dos outros, para obter um ganho que não provém da expansão global do trabalho humano e da riqueza social, mas antes da sua repressão, da ilícita exploração, da especulação, e da ruptura da solidariedade no mundo do trabalho. Semelhante propriedade não tem qualquer justificação, e não pode receber tutela jurídica.

Portanto o direito de propriedade não é um absoluto formal, mas só se justifica se a ele é dado um uso social e na medida dessa justificação, mormente naquela classe de bens que não se destina primordialmente ao mercado, como é o caso da terra.

O cumprimento da função social da propriedade, deste modo, consubstancia um requisito preliminar, uma causa para o deferimento da tutela possessória; sem causa, inexiste garantia possessória constitucional à propriedade que descumpra sua função social:

A funcionalização da propriedade é introdução de um critério de valoração da própria titularidade, que passa a exigir atuações positivas de seu titular, a fim de adequar-se à tarefa que dele se espera na sociedade. (…) Pode-se dizer, com apoio na doutrina mais atenta, que a função social parece capaz de moldar o estatuto proprietário em sua essência, constituindo ‘il titolo giustificativo, la causa dell´attribuzione’ dos poderes do titular, ou seja ‘il fondamento dell´attribuzione, essendo divenuto determinare, per la considerazione legislativa, il collegamento della posizione del singolo con la sua appartenenza ad um organismo sociale[18].

O próprio Código Civil de 2002 estabelece que o proprietário não tem o direito de não usar o bem. Isso se infere do art. 1.276, § 2º, do Código Civil, que diz que o imóvel que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

Portanto, no acórdão em referência, os proprietários, em cadeia sucessória, deixaram de utilizar os terrenos por dezenas de anos a fio; o loteamento do terreno data de 1955; os terrenos foram adquiridos em 1978/1979. Sobre esses terrenos constituiu-se uma situação possessória; trata-se de favela consolidada, com ocupação iniciada há cerca de 20 anos. Está dotada, pelo poder público, de pelo menos três equipamentos urbanos: água, iluminação pública e luz domiciliar. Nela os possuidores têm sua moradia habitual, realizaram melhorias como algumas obras de alvenaria, os postes de iluminação, um pobre ateliê de costureira, etc., tudo a revelar uma vida urbana estável, no seu desconforto. O comércio está presente, serviços são prestados, barracos são vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento só tem vida no papel.

Como preleciona Marcos Alcino de Azevedo Torres, o direito de propriedade é, em substância, a sua utilização, ou seja, a posse com o qual este é exercitado. O título gera o ius possidendi e não exercido, porque não foi transmitida a posse ou não havia posse para transmitir, ou tendo sido transmitida, não ocorreu a utilização da coisa pelo novo titular, sua posse será apenas civil, com base na espiritualização da posse que o direito civil admite. Enquanto permanecer a coisa sem utilização de terceiros, o título jurídico permitirá que o titular coloque em prática o direito à posse, transformando-o efetivamente em posse, possibilitando o cumprimento da função social da propriedade, antes descuidada. Essa posse artificial, meramente civil (normalmente posse do proprietário), em confronto com a posse real, efetiva (quando essa última for qualificada pela função social) deve ceder a esta[19].

O ganho de propriedade nunca deve ser permitido se suficiente para tornar-se um fim em si mesmo. Deve-se manter a finalidade da vida virtuosa sempre em vista e, deste modo, à propriedade que não exerce sua função em confronto com a posse com função social não se deve dar tutela jurídica.

Por último, resta responder, para a fundamentação teórica do acórdão, se assertivas acima expostas aplicam-se a toda sorte de bens ou somente àqueles que não fossem bem administrados ou supérfluos.

Para Tomás de Aquino, desenvolvendo o direito aristotélico, o conceito de direito é prioritariamente concebido como algo que pertence ao outro. Assim, existem preceitos de justiça, cada um impondo a mim e à minha comunidade um dever a todos sem discriminação[20]. Deste modo os direitos de propriedade privada são válidos porque necessários para a prosperidade e o desenvolvimento, mas são sujeitos a um dever de distribuir, direta ou indiretamente, os superflua – isto é, tudo além do que alguém necessita para manter a si próprio e sua família em um estado de vida apropriado para ele e sua vocação. Pois os recursos do mundo são, “por natureza”, comuns; isto é, os princípios da razão não identificam qualquer um como tendo uma prerrogativa anterior a eles, a não ser em razão de algum plano costumeiro ou outro socialmente positivado para a divisão e apropriação de tais recursos. E tais planos não poderiam ser autorizativos moralmente, a menos que reconhecessem algum dever de que se distribuíssem os superflua[21].

Ruy Azevedo Sodré, em sua tese de doutorado na Faculdade de Direito da USP, esclarece a distinção entre o suficiente e o superabundante dos bens apropriados:

Todo homem tem direito absoluto à quantidade de bens necessários ao preenchimento dos deveres inerentes à sua condição social. É o que se denomina de propriedade humana. O direito à vida por parte do pobre é superior ao direito de superabundância do rico. É a única exceção ao direito de propriedade: exceptio in rebus extremis.

Na propriedade do superabundante, distinguem-se os dois elementos: o social – usus – os bens exteriores devem ser detidos em proveito da comunidade, e o individual – procuratio et dispensatio – isto é, fazê-los produzir e distribuí-los proporcionalmente às necessidades de cada um. Esta gerência é remunerada. É a propriedade ativa[22].

Deste modo, os lotes de terreno eram disputados pelos proprietários e pelos possuidores. Esses nada tinham além dos bens de moradia (barracos) edificados sobre os terrenos (A favela já tem vida própria, está, repita-se dotada de equipamentos urbanos. Lá vivem muitas centenas, ou milhares, de pessoas. Só nos locais onde existiam os nove lotes reivindicados residem 30 famílias. Lá existe uma outra realidade urbana, com vida própria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comércio está presente, serviços são prestados, barracos são vendidos, comprados, alugados). Para todos os efeitos de direito estão em situação de necessidade extrema. Para os proprietários, os bens, ao revés, são evidentemente superflua. Não diligenciaram estes em reavê-los por anos a fio; jamais exerceram a posse efetiva dos mesmos para qualquer finalidade útil. Têm deles apenas a posse artificial, meramente civil.

Assim, o direito à propriedade dos bens pressupõe algum uso válido para estes no decorrer do tempo e quando confrontada a propriedade sem função social de bens supérfluos com a posse com função social, a propriedade deve ceder à posse porque, como asseverava Tomás de Aquino, só será ato superrogatório pôr em comum, ativa ou passivamente, o supérfluo em relação àqueles que não estão em situação de necessidade extrema. Para todos os outros, em litígio, impõe-se o dever de justiça de distribuição dos bens[23].

A conclusão a ser extraída do presente trabalho é a de que, como apontou o acórdão do STJ concernente à prevalência da posse com função social sobre a propriedade sem função social na favela do Pullman em São Paulo, encontramo-nos em um momento importante para o direito no qual se procede à progressiva substanciação do conteúdo dos direitos.

Como demonstrado no texto, o direito de propriedade não pode mais ser concebido como um puro direito subjetivo, um poder do sujeito que expressa e realiza a sua liberdade. Não, pelo contrário, ele tem de ser estudado em sua complexidade, na sua interação com a totalidade dos membros da sociedade, proprietários e não-proprietários. A função social da propriedade só é corretamente compreendida quando se superam as insuficiências do conceito de direito subjetivo como um poder do sujeito e as aporias das categorizações abstracionistas, como a das situações jurídicas complexas, e se intenta uma reflexão teórico-filosófica que dê conta da complexidade do que significa a funcionalização de um direito, necessariamente a pressupor uma objetividade correlata com a teoria da justiça.

Com Tomás de Aquino vimos que tudo o que ultrapassa a necessidade do espaço vital e que não é bem administrado ou que, por qualquer razão, pela extensão ou pelo mau uso, prejudicar a outrem, deve ser submetido aos critérios da comunidade, isto é, do bem comum.

Fundado nesse referencial teórico é possível conceber, como foi explanado no acórdão, que no confronto entre a propriedade sem função social com a posse com função social, o direito de propriedade é, em substância, a sua utilização, ou seja, a posse com o qual este é exercitado. O título gera o ius possidendi e não exercido, porque não foi transmitida a posse ou não havia posse para transmitir, ou tendo sido transmitida, não ocorreu a utilização da coisa pelo novo titular, sua posse será apenas civil, com base na espiritualização da posse que o direito civil admite. Enquanto permanecer a coisa sem utilização de terceiros, o título jurídico permitirá que o titular coloque em prática o direito à posse, transformando-o efetivamente em posse, possibilitando o cumprimento da função social da propriedade, antes descuidada. Essa posse artificial, meramente civil, em confronto com a posse real, efetiva (quando essa última for qualificada pela função social) deve ceder a esta.

Deste modo, temos esboçado aqui um instrumental bastante útil para tentar definir os contornos do que seria a função social da propriedade e sua correta aplicação pelos Tribunais nos litígios reivindicatórios e possessórios.


Notas e Referências:

[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 75.659-SP. Civil e Processual. Ação Reivindicatória. Terrenos de Loteamento situados em área favelizada. Perecimento do direito de propriedade. Abandono. CC, arts. 524, 589, 77 e 78. Matéria de fato. Reexame. Impossibilidade. Súmula n. 7-STJ. I. O direito de propriedade assegurado no art. 524 do Código Civil anterior não é absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que não chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfiguração das frações e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade social e urbanística, consubstanciando a hipótese prevista nos arts. 589 c⁄c 77 e 78, da mesma lei substantiva. II. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” – Súmula n. 7-STJ. III. Recurso especial não conhecido. Recorrente: Aldo Bartholomeu e outros. Recorrido: Odair Pires de Paula e outros. Relator: Ministro Aldir Passarinho Júnior. Brasília, 21 de junho de 2005. Disponível em www.stj.gov.br. Acesso em 18.05.2017.

[2] VARELA, Laura Beck. Das propriedades à propriedade: construção de um direito. In: A reconstrução do Direito Privado. Org. Judith Martins-Costa. São Paulo: RT, 2002, p. 732-736.

[3] OPPENHEIMER, Heinrich. The Constitution of the Federal Republic of Germany. London: Stevens and Sons, Ltd., 1923, p. 213.

[4] “Arrivés à ce point de notre exposé, nous commençons a prendre conscience, plus nettement qu’on ne l’a encore fait jusqu’ici, de l’entrecroisement des droits et des devoirs, qui caractérise l’organisation juridique. C’est cet entrecroisement qui a abouti, chez les auteurs contemporains, à prendre pour base de leurs constructions la notion de la situation juridique plutôt que celle de droit subjectif. La situation juridique se présente à nous comme constituant un complexe de droits et de devoirs; or, c’est là une position infiniment plus fréquente que celle de droits existant à l’état de prérrogatives franches, ou de devoirs auxquels ne correspondrait aucun avantage”. ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques. Paris: Dalloz, 1963, p. 52.

[5] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 121/122.

[6] “In sostanza, quindi, la proprietá non è piú soltanto un potere della volontà, un diritto soggettivo che spetta tout-court ad un soggeto, ma è ancor piú di una situazione giuridica soggetiva complessa”. PERLINGIERI, Pietro. Introduzione alla problematica della proprietà. Camerino: Jovene, 1971, p. 101.

[7] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. op. cit., p. 226.

[8] Idem, p. 231.

[9] Para Tomás de Aquino a legitimidade da propriedade se funda a partir da distinção entre o “poder” (potestas) de gerir as coisas e delas dispor e o dever moral de utilizá-las (usus) em proveito de todos. Ao estabelecer que é permitido e mesmo necessário que o homem possua as próprias coisas, Tomás faz da propriedade um verdadeiro “poder”, um verdadeiro direito, de tal modo que o roubo será caracterizado como uma injustiça, pois atenta contra esse direito. O “uso” (usus) exprime a finalidade a perseguir e a maneira de realizar o exercício desse poder. É porque possui o verdadeiro poder e o verdadeiro direito de possuí-los que o homem deve utilizar os bens como “sendo comuns”, numa disposição virtuosa de “compartilhá-los com os necessitados”. “Poder” e “uso” formam uma espécie de dupla instância do mesmo direito-dever do qual o homem está investido, no plano ético e jurídico (AQUINO, TOMÁS DE. Suma Teológica. II. IIae. v. 6. São Paulo: Edições Loyola, 2005. p. 158, nota d).

[10] LIMA, Getúlio Targino. A posse agrária sobre bem imóvel, São Paulo: Saraiva, 1992, p.42.

[11] FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford Universitary Press, 1998, p. 191.

[12] ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituição e no projeto do novo Código Civil. In: A reconstrução do Direito Privado. Org. Judith Martins-Costa. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 844.

[13] MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 148.

[14] FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford Universitary Press, 1998, p. 200.

[15] BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p.52-53.

[16] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.  Apelação Cível nº 1996.001.01195. 3ª Câmara Cível. Relator: Desembargador Antonio Eduardo F. Duarte. Julgamento em 14 de maio de 1996. Ação reivindicatória. Cumulação com perdas e danos. Prova do domínio. Posse injusta caracterizada. Retenção por benfeitoria. Inadmissibilidade. Ausência de cerceamento de defesa e de julgamento “ultra petita”. Denunciação da lide ao alienante. Descabimento. Apelos improvidos. O registro imobiliário prova o domínio e, sendo o imóvel devidamente individuado, procede a reivindicatória contra o terceiro que injustamente o detém, visto que tal ação deve ser proposta em face de quem quer que se oponha em antagonismo com o direito de propriedade, porquanto, na disputa entre a posse e a propriedade, prevalece o direito de propriedade (Codigo Civil, artigo 524). Evidenciada a invasão e a clandestinidade, justa não pode ser a posse, o que não autoriza a alegação de ignorância de se estar praticando o ato, para pretender o reconhecimento do direito de retenção por benfeitorias, inclusive em tais hipóteses, tanto mais quando já integrantes do bem imóvel reivindicado, assim como impõe-se aos invasores a obrigação de indenizar as perdas e danos decorrentes e pleiteadas. Nessas circunstancias, afastado fica o julgamento “ultra petita”, como também, porque desnecessária a prova pericial, inocorre a alegação de cerceamento de defesa, descabendo, ademais, a denunciação da lide ao alienante, uma vez que não se acha presente a hipótese do artigo 70, inciso I do CPC.

[17] A segunda atribuição que compete ao homem em relação aos bens é quanto ao uso. Aqui, Tomás de Aquino reduz significativamente o alcance do regime da propriedade privada: “sob esse aspecto, o homem não deve ter as coisas exteriores como próprias, mas como comuns, neste sentido que, de bom grado, cada um as partilhe com os necessitados” (AQUINO, TOMÁS DE. Suma Teológica. II. IIae. v. 6. São Paulo: Edições Loyola, 2005, p. 158).

[18] TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Função social da propriedade e legalidade constitucional: anotações à decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (AI 598.360.402 – São Luiz Gonzaga) Revista Direito, Estado e Sociedade. v. 09, n. 17, ago/dez de 2000, p. 48-49.

[19] TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da função social. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007, p. 373.

[20] As virtudes anexas da justiça mandam pagar o que se deve a determinadas pessoas para com as quais se está obrigado por alguma razão especial. Da mesma maneira a justiça propriamente dita faz pagar a todos em geral o que lhes é devido. Após os três preceitos pertencentes à religião pelos quais se paga o que se deve a Deus; e após o quarto, que pertence à piedade, e que se faz pagar o que se deve aos pais e que inclui todas as dívidas procedentes de alguma razão especial; era necessário dar seqüência aos preceitos relativos à justiça propriamente dita, que obriga a render indistintamente a todos os homens o que lhes é devido. AQUINO, TOMÁS DE. Suma Teológica. II. II. v. 6. op. cit. p. 710.

[21] FINNIS, John. Direito natural em Tomás de Aquino: sua reinserção no contexto do juspositivismo analítico. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2007, p. 55.

[22] SODRÉ, Ruy Azevedo. Função social da propriedade privada. Tese de Doutorado em Filosofia do Direito. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Empresa gráfica da Revista dos Tribunais, s/d., p. 169.

[23] Para Tomás de Aquino, o sistema de propriedade privada de uso comum constitui a base da ordem política, como em Aristóteles. Nesse contexto, o princípio da propriedade privada enquanto princípio moral reclama a sua articulação com o dever dos membros da comunidade política concorrerem individualmente para o uso comum das coisas. Tomás de Aquino, ao tratar na questão 32 da Secunda secundae do dever de privação em benefício de outrem esclarece que: 1) é dever de justiça pôr os bens supérfluos em comum com aqueles que se encontrem em extrema necessidade; 2) é dever de justiça suportar que quaisquer bens próprios sejam usados por alguém em situação de extrema necessidade; 3) é apenas ato superrogatório pôr em comum, ativa ou passivamente, o supérfluo em relação àqueles que estão em situação de necessidade, embora não extrema (BRITO, Miguel Nogueira de. A justificação da propriedade privada numa democracia constitucional. Coimbra: Almedina, 2007, p. 173/177).

AQUINO, TOMÁS DE. Suma Teológica. II. II. v. 6. São Paulo: Edições Loyola, 2005.

ARISTÓTELES. A Política. São Paulo : Martins Fontes, 2002.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 4. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 2001.

BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

BRITO, Miguel Nogueira de. A justificação da propriedade privada numa democracia constitucional. Coimbra: Almedina, 2007.

FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford Universitary Press, 1998.

LIMA, Getúlio Targino. A posse agrária sobre bem imóvel, São Paulo : Saraiva, 1992.

MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.

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OPPENHEIMER, Heinrich. The Constitution of the Federal Republic of Germany. London: Stevens and Sons, Ltd., 1923

PERLINGIERI, Pietro. Introduzione alla problematica della proprietà. Camerino: Jovene, 1971.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques. Paris: Dalloz, 1963.

SODRÉ, Ruy Azevedo. Função social da propriedade privada. Tese de Doutorado em Filosofia do Direito. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Empresa gráfica da Revista dos Tribunais, s/d.

TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Função social da propriedade e legalidade constitucional: anotações à decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (AI 598.360.402 – São Luiz Gonzaga) Revista Direito, Estado e Sociedade. v. 09, n. 17, ago/dez de 2000.

TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da função social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

VARELA, Laura Beck. Das propriedades à propriedade: construção de um direito. In: A reconstrução do Direito Privado. Org. Judith Martins-Costa. São Paulo: RT, 2002.

ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituição e no projeto do novo Código Civil. In: A reconstrução do Direito Privado. Org. Judith Martins-Costa. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002.


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Mauricio Mota é Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
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Por Fernando Salzer e Silva – 30/05/2017

A partir da vigência do novo Código de Processo Civil (CPC), iniciou-se grande discussão a respeito da aplicação de suas normas ao Sistema dos Juizados Especiais.

Ante tal polêmica, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), na primeira oportunidade, editou enunciado cível contendo a seguinte tese:

“ENUNCIADO 161 – Considerado o princípio da especialidade, o CPC/2015 somente terá aplicação ao Sistema dos Juizados Especiais nos casos de expressa e específica remissão ou na hipótese de compatibilidade com os critérios previstos no art. 2º da Lei 9.099/95.”

Merece destaque o fato de que os enunciados expedidos pelo FONAJE, como o acima, devem ser analisados e interpretados com cautela, pois os mesmos não possuem conteúdo vinculante, tendo, no máximo, a natureza jurídica de mera recomendação doutrinária, uma vez que são forjados unilateralmente, sem contraditório, com uma boa dose de parcialidade e viés um tanto corporativista, no encontro anual dos Juízes que atuam no âmbito do Sistema dos Juizados Especiais.

Outro ponto que não pode passar desapercebido é que a jurisdição no Sistema dos Juizados Especiais é cometida a Juízes, integrantes do Poder Judiciário, que tem o dever de “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais”[1].

Muito bem. Se o próprio FONAJE entende que terão aplicação ao Sistema dos Juizados Especiais as normas do CPC que expressa e especificamente assim o prevejam, bem como que a jurisdição em tal sistema é cometida a Juízes, indene de dúvidas se mostra a obrigatoriedade da observância e respeito, no âmbito dos Juizados Especiais, das teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de Recurso Especial (REsp) Repetitivo.

O art. 927, III, CPC, é expresso ao determinar que “os juízes e os tribunais observarão os acórdãos (…) em julgamento de recursos (…) especial repetitivos”. A regra é cristalina, não havendo esforço hermenêutico que consiga excluir de tal comando os Juízes que atuam no Sistema dos Juizados Especiais.

Além disso, o art. 985, I, do mesmo Codex faz menção expressa à aplicação das teses jurídicas proferidas em julgamentos de casos repetitivos (art. 928, I e II, NPC) “a todos os processos a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais”, sendo certo que o STJ possui jurisdição em todo o território nacional.

A aplicação e a consequente obrigatoriedade de observância pelos Juízes que atuam nos Juizados Especiais das teses firmadas pelo STJ no julgamento de REsp repetitivo é tão irrefutável, que tal assertiva é expressamente reconhecida pelo FONAJE em vários enunciados cíveis, conforme se vê abaixo, não podendo tal aplicação ser interpretada apenas de forma seletiva, só quando for conveniente à magistratura.

ENUNCIADO 101: O art. 332 do CPC/2015[2] aplica-se ao Sistema dos Juizados Especiais; e o disposto no respectivo inc. IV também abrange os enunciados e súmulas de seus órgãos colegiados. 

ENUNCIADO 102: O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com Súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou da Turma de Uniformização ou ainda de Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias. 

 ENUNCIADO 103: O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio juizado, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de 5 dias.

Demonstrada de forma cabal a aplicação e obrigatoriedade de observância das teses firmadas pelo STJ, no julgamento de REsp repetitivo, no âmbito do Sistema dos Juizados Especiais, dúvidas não restam de que havendo colisão ou divergência entre tais teses e os entendimentos expedidos, via enunciados, pelo FONAJE, as primeiras deverão sempre prevalecer, em qualquer hipótese.

Conveniente também ressaltar que a invocação, como se palavras mágicas fossem, dos princípios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, insertos no art. 2º da Lei 9.099/1995, não tem o condão de afastar as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes. Havendo conflito entre tais princípios e garantias, realizada a ponderação entre eles, deverá sempre prevalecer a interpretação que dá maior efetividade às garantias constitucionais em detrimento até mesmo da aplicação dos mencionados princípios legais.

Prosseguindo, atualmente existem vários casos nos quais os enunciados do FONAJE contrariam tese já firmada pelo STJ no julgamento de REsp Repetitivo. Para ilustrar tal assertiva, abaixo serão mencionados dois exemplos.

O enunciado cível 13 do FONAJE afronta e contraria a recente tese firmada pelo STJ no julgamento do tema/repetitivo 379, conforme se constata abaixo:

FONAJE: ENUNCIADO 13: Nos Juizados Especiais Cíveis, os prazos processuais contam-se da data da intimação ou da ciência do ato respectivo, e não da juntada do comprovante da intimação. 

STJ: TEMA/REPETITIVO 379: Nos casos de intimação/citação realizadas por Correio, Oficial de Justiça, ou por Carta de Ordem, Precatória ou Rogatória, o prazo recursal inicia-se com a juntada aos autos do aviso de recebimento, do mandado cumprido, ou da juntada da carta. (REsp 1632777/SP. Corte Especial. Min. Napoleâo Nunes Maia Filho. DJe 26/05/2017).

Assim, aferida a divergência de entendimento, prevalece, em qualquer hipótese, a tese firmada pelo STJ, sendo considerado tacitamente revogado o enunciado cível 13 do FONAJE.

A tese firmada pelo STJ, acima exposta, diga-se de passagem, também é a que melhor se coaduna com a disposição legal contida no art. 6º[3], da Lei 12.153/2009, c/c art. 1.046, §4º[4], NCPC.

Outro exemplo de colisão entre entendimento do FONAJE e tese firmada pelo STJ é extraído da comparação entre os seguintes verbetes:

FONAJE: ENUNCIADO 120 – A multa derivada de descumprimento de antecipação de tutela é passível de execução mesmo antes do trânsito em julgado da sentença.                      

STJ – TEMA/REPETITIVO 743: A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo. (REsp 1200856/RS. Órgão Julgador: Corte Especial. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Dje 17/0/2014).

Destarte, em homenagem à garantia constitucional do devido processo legal, também nesta situação a única alternativa é reconhecer a prevalência da tese firmada pelo STJ, considerando-se revogado tacitamente o enunciado cível 120 do FONAJE.

Apesar das conclusões acima serem irrefutáveis, caso algum Juiz, de forma teratológica, entenda pela prevalência do enunciado FONAJE em detrimento da aplicação da tese firmada pelo STJ no julgamento de REsp Repetitivo, deverá o magistrado, obrigatoriamente, explicitar os motivos que o levaram a afastar o entendimento consolidado pelo Tribunal Superior, sob pena de nulidade da decisão, conforme previsto no art. 489, §1º, VI e §2º[5], NCPC.

Para que não surjam alegações e entendimentos oportunista, cabe ressaltar que a única interpretação possível a ser dada ao enunciado cível 162 do FONAJE, abaixo transcrito, é que tal verbete apenas deixa explicitado a não aplicação, ao Sistema dos Juizados Especiais, da regra constante no inciso I, do art. 489, NCPC, sendo os demais incisos e parágrafos de tal artigo plenamente aplicáveis, uma vez que a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais é princípio constitucional (art. 93, IX, CRFB[6]), que não pode ser afastado por lei, além de também ser, devido a sua irrefutável importância, alçada à qualidade de norma fundamental do processo civil brasileiro (art. 11, NCPC[7]).

ENUNCIADO 162 – Não se aplica ao Sistema dos Juizados Especiais a regra do art. 489 do CPC/2015 diante da expressa previsão contida no art. 38, caput, da Lei 9.099/95.

Por fim, demonstrada a aplicação e a necessidade de observância no Sistema dos Juizados Especiais das teses firmadas pelo STJ no julgamento de REsp repetitivo, clarividente fica que, na eventualidade de afronta à norma contida no art. 927, III, CPC, caso tal ofensa persista após esgotadas as instâncias ordinárias previstas no rito processual de tal Sistema, a parte interessada poderá, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão, arrimada no art. 998, I, II e IV[8], CPC, interpor reclamação perante ao STJ, a fim de preservar a competência e garantir a autoridade de tal Tribunal[9], bem como objetivando a prevalência do princípio da segurança jurídica, evitando, deste modo, a proliferação decisões contraditórias nas instâncias ordinárias inferiores.


Notas e Referências:

[1] LC 35/1979. Art. 35, I.

[2] NCPC. Art. 332.  Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

(…)

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

[3] Lei nº 12.153/2009. Art. 6o Quanto às citações e intimações, aplicam-se as disposições contidas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

[4] NCPC. Art. 1.046. (…). §4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.

[5] NCPC. Art. 489.  (…).

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (…) VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

[6] CRFB. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

[7] NCPC. Art. 11.  Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

[8] NCPC.Art. 988.  Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; (…); IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (…);

[9] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(…)

f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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 Por Clenio Jair Schulze – 29/05/2017

A crise na área da saúde pública produz várias consequências para a sociedade. Além da falta de leitos, de profissionais, e da baixa governança, o cidadão brasileiro também é prejudicado pela inércia nos serviços públicos em saúde. Os danos decorrentes disso causam a responsabilidade do Estado.

É o que se verifica na recente decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ em que manteve condenação de ente público ao pagamento de indenização em razão da demora na internação em Unidade de Terapia Intensiva – UTI[1].

O caso é originário de um hospital no Município do Rio de Janeiro, que demorou três dias para providenciar a internação de uma pessoa acidentada. A decisão ficou assim resumida: 

“APELAÇÃO CIVEL/REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DEMORA NA INTERNAÇÃO HOSPITALAR-CTI. MORTE. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL E MATERIAL. 1 – Ressai do acervo probatório que a vítima, que era companheiro da Autora e pai do segundo Autor, em razão de grave acidente de trânsito, adentrou em Hospital do Município Réu com a necessidade urgente de ser colocado em unidade de tratamento intensivo, local onde receberia o melhor tratamento para o caso. 2 – Ocorre que mesmo diante do diagnóstico descrevendo a gravidade das lesões e as diversas anotações médicas no prontuário atestando a necessidade da vaga em unidade de tratamento intensivo, a espera durou quase três dias, o que de fato contribuiu para o óbito do paciente, ou sua aceleração, que ocorreu em menos de 24 horas depois da transferência. 3 – Preliminar de Nulidade Rejeitada. O feito não traduz situação de erro médico sobre o diagnóstico do paciente. A questão diz respeito à transferência do paciente para a UTI/CTI e tal necessidade está comprovada nos autos, diante das já mencionadas anotações médicas nesse sentido. Não existe nulidade por falta de perícia. Ademais, o Réu, ora apelante 1, dispensou a produção de outras provas. 4 – Quanto ao Mérito, os recursos não merecem ser providos. A Carta Magna proclama no seu artigo 5º o direito à vida como garantia de todos os brasileiros, bem como, ao cuidar da ordem social, assegurou a todos os indivíduos o direito à saúde, estipulando o correlato dever jurídico do Estado de prestá-la, consoante dispõe seu artigo 196. 5 – No caso em comento, o tratamento realizado em local inadequado enquanto esperava pelo leito no CTI do Hospital Souza Aguiar, pertencente ao Município do Rio de Janeiro, colocou em maior risco a vida do parente dos autores, retirando-lhe a chance de restabelecimento, o que caracteriza a responsabilidade civil pela perda de uma chance. Evidente a falha na prestação do serviço. 6 – Emerge indene de dúvidas, quanto à responsabilidade do Município. Houve sim, omissão estatal em não providenciar a vaga, o que poderia se dar, inclusive, em outro hospital. Assim, deve o Réu responder por tais condutas, tendo em vista a frustração de uma expectativa consubstanciada na teoria da perda de uma chance. A hipótese dos autos é de omissão específica, o que conduz à aplicação da regra constitucional inserta no art. 37, § 6º. 7 – Configurados os requisitos do ato ilícito, deve ser mantida a condenação do Réu ao pagamento da indenização por danos morais e por danos materiais. 8 – In casu, entendo que o valor arbitrado de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para cada autor, com o fito de compensar a lesão moral sofrida pela morte do ente querido, está em conformidade com os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem deixar de atender aos aspectos punitivos e pedagógicos necessários a repelir e evitar tais práticas aos administrados. Da mesma forma, nada a reformar quanto ao pensionamento em 1 salário mínimo, posto que não existe comprovação nos autos dos valores percebidos pela vítima, que era motorista de transporte alternativo. 9- MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NÃO PROVIMENTO DOS RECURSOS[2].”

A Constituição prevê que as “pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros” (art. 37, §4º).

A decisão do STJ que manteve a condenação do ente público permite alcançar a seguinte conclusão: o cidadão é duplamente punido pela omissão/inércia do Estado na prestação dos serviços de saúde (condenação bifronte). A primeira decorre do prejuízo imediato, na ausência de tratamento adequado, de vaga no hospital, etc. A segunda punição é mediata, em que a condenação do Estado ao pagamento de indenização em favor da vítima é uma condenação do próprio cidadão prejudicado, porque também contribui para a satisfação da carga tributária que corresponde a quase um terço da produção nacional.

Ou seja, a ineficiência estatal precisa ser combatida, sob pena de se agravar cada vez mais a crise no sistema de saúde. A prevenção deve ser a regra. A reparação pelo dano causado deve ser a exceção. Caso contrário o Estado não cumprirá a sua missão constitucional e não haverá dinheiro suficiente para satisfazer as condenações em ações de indenização.


Notas e Referências:

[1] A decisão ficou assim ementada:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. TRATAMENTO DE SAÚDE INADEQUADO. MORTE DE PACIENTE. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. 1. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que não se mostra possível em Recurso Especial a revisão do valor fixado a título de danos morais, pois tal providência exige novo exame do contexto fático-probatório constante dos autos, o que também é vedado pela Súmula 7/STJ. Todavia, o óbice da referida súmula pode ser afastado em situações excepcionais, quando for verificado excesso ou insignificância da importância arbitrada, ficando evidenciada ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, hipóteses não configuradas nos autos. 2. O agravante, contudo, não logrou demonstrar que, na espécie, o valor arbitrado seria excessivo, de forma que o acórdão recorrido deve ser mantido. 3. Recurso Especial não provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.651.684, RELATOR MINISTRO HERMAN BENJAMIN, julgamento 16/03/2017). Disponível em http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Mantida-indeniza%C3%A7%C3%A3o-por-morte-decorrente-de-falta-de-vaga-em-UTI-no-Rio-de-Janeiro. Acesso em 28 de maio de 2017.

[2] A decisão consta do Acórdão proferido no RECURSO ESPECIAL Nº 1.651.684, RELATOR MINISTRO HERMAN BENJAMIN, julgamento 16/03/2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 15/05/2017

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, no exercício da competência prevista no artigo 105, inciso III, da Constituição[1] e do art. 1036 do Código de Processo Civil – CPC[2], determinou a suspensão da tramitação dos processos em que é postulado judicialmente o fornecimento de medicamento não incorporado no Sistema Único de Saúde – SUS.

A decisão possui a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO PROGRAMA DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS DO SUS. 1. Delimitação da controvérsia: obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria n. 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais). 2. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016)[3].

A decisão, de 26/04/2017, foi proferida por unanimidade dos Ministros da Primeira Seção.

Como já mencionado, a principal conseqüência do julgamento foi a determinação de suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre o tema discutido, nos termos do art. 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil.

Vale lembrar que a Portaria 2.982/2009 contempla, além de outras questões, o elenco de referência nacional do componente básico e do componente especializado da assistência farmacêutica (relação de Medicamentos, de fitoterápicos e de homeopáticos com aquisição pelos Municípios, Distrito Federal e/ou Estados) e a relação de Medicamentos e insumos com financiamento, aquisição e distribuição pelo Ministério da Saúde. Trata-se, portanto, de ato normativo que fixa os limites de atuação administrativa do SUS no âmbito do fornecimento de medicamentos.

A pergunta que se estabelece é: os juízes são obrigados a cumprir a decisão do STJ?

Sim, pois se trata de previsão expressa do art. 1037, inciso II, do Código de Processo Civil[4]. Portanto, precisam ser suspensos os processos judiciais que tratam de pedidos de medicamentos não incorporados no SUS (fixados na Portaria 2.982/2009, do Ministro de Estado da Saúde e que aprova as normas de execução e de financiamento da Assistência Farmacêutica na Atenção Básica).

Contudo, não se trata de regra absoluta. É que o próprio CPC prevê que os magistrados devem deliberar sobre questões urgentes, nos termos do artigo 314[5] e do artigo 300[6], ambos do CPC. Neste caso, caberá à parte autora comprovar documentalmente a urgência da imediata intervenção judicial, especificamente quanto à eficácia, à efetividade, à acurácia e à segurança do medicamento postulado[7].

Fora desta hipótese não será possível nenhuma ordem judicial contrária ao conteúdo da decisão do STJ, ainda que fundada em posição do Supremo Tribunal Federal – que tem admitido concessão de medicamentos nas hipóteses abrangidas pelo julgamento do STJ – porquanto seria subversão à própria sistemática constitucional e processual vigente, nos termos dos preceitos normativos já citados. É que somente se admite recurso extraordinário, após a superação da questão no Tribunal de origem ou no STJ.

Além disso, a lógica dos precedentes – fixada como grande marco caracterizador do CPC/2015 – prevê tal arranjo institucional, da afetação e suspensão dos processos, como instrumento para efetivação da Jurisdição, na perspectiva da Macrojustiça.

Por fim, o STJ assumiu importante responsabilidade em relação ao tema e possui a missão constitucional de decidir a questão com agilidade e presteza, dentro do prazo de um ano[8]. É o que se espera, pois são milhares os processos judiciais que tratam do fornecimento de medicamentos não incorporados no SUS[9].


Notas e Referências:

[1] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[…]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

[2] Art. 1.036.  Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – RJ. Primeira Seção. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 26 de abril de 2017, publicado em 03 de maio de 2017. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1595643&num_registro=201700256297&data=20170503&formato=PDF. Acesso em 14 de maio de 2017.

[4] Art. 1.037.  Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

I – identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;

II – determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;

III – poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.

[5] Art. 314.  Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

[6] Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[7] BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Art. 19-Q, §2ª, inciso I. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm. Acesso em 14 de maio de 2017.

[8] Art. 1.037.  Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

[…]

§ 4o Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1 (um) ano e terão preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

[9] SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In Revista Eletrônica Empório do Direito. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 14 de maio de 2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 27/03/2017

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, por sua 3ª Turma, decidiu em 21/02/2017, sem votos divergentes, que plano de saúde não está obrigado a fornecer medicamento não registrado na Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A Corte aplicou literalmente a regra estampada no artigo 12 da Lei 6.360/76 que veda a comercialização de tecnologias em saúde, nacionais ou importadas, sem o registro na Anvisa[1].

Esta foi a ementa da decisão:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA À COBERTURA DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. PLANO DE SAÚDE GERIDO POR AUTOGESTÃO. BOA FÉ OBJETIVA. MEDICAMENTO IMPORTADO SEM REGISTRO NA ANVISA. FORNECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 284/STF. 1. Ação de obrigação de fazer e compensação por dano moral ajuizada em 14.06.2013. Recurso especial atribuído ao gabinete em 25.08.2016. Julgamento: CPC/73. 2. A questão posta a desate nestes autos, consiste em aferir se é abusiva, cláusula contratual em plano de saúde gerido por autogestão, que restringe o fornecimento de medicamento importado sem registro na ANVISA. 3. Por ocasião do julgamento do REsp 1285483/PB, a Segunda Seção do STJ afastou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. O fato da administração por autogestão afastar a aplicação do CDC não atinge o princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda); e, a aplicação das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto a legislação consumerista. 5. Determinar judicialmente o fornecimento de fármacos importados, sem o devido registro no órgão fiscalizador competente, implica em negar vigência ao art. 12 da Lei 6.360/76. 6. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema. 7. Recurso especial conhecido parcialmente, e nessa parte, provido[2]. [grifado]

A decisão reacende importante discussão e fixa novo marco interpretativo na Judicialização da Saúde, porquanto não era incomum encontrar decisões dos Tribunais do Brasil que deixavam de aplicar a regra do artigo 12 da Lei 6.360/76.

Muito embora o caso julgado pelo STJ tenha como origem plano de saúde gerido por autogestão, a norma que proíbe a comercialização de medicamentos, produtos e outras tecnologias em saúde sem registro na Anvisa também é aplicável a outras relações jurídicas públicas (envolvendo o Sistema Único de Saúde – SUS) ou privadas (envolvendo outras modalidades contratuais de planos de saúde).

Desta forma, a despeito de inexistir uma definição do Supremo Tribunal Federal (que ainda precisa concluir o julgamento do RE 657718/MG), a decisão acima transcrita restaura o debate sobre um dos pontos centrais da Judicialização da Saúde, especialmente porque: (a) conferiu vigência e validade ao artigo 12 da Lei 6.360/76; (b) assentou que o registro na Anvisa dos medicamentos e das demais tecnologias são garantias à saúde da população e; (c) assentou a importância dos atos normativos do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, ao transcrever o item I, b2 da Recomendação 31, de 30/03/2010, que sugere aos magistrados do Brasil não acolher pedido para “fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental”.

Trata-se, portanto, de um precedente que pode auxiliar os juízes do Brasil na análise e na resolução dos milhares de processos que envolvem a Judicialização da Saúde[3].


Notas e Referências:

[1] Art. 12 – Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.

[2] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RECURSO ESPECIAL nº 1.644.829-SP, RELATORA MINISTRA NANCY ANDRIGHI, julgado em 21/02/2017. Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/stj-decide-plano-saude-nao-obrigado.pdf. Acesso em 23 de março de 2017.

[3] Sobre a quantidade de processos judiciais em tramitação no Brasil, ver: SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In: Empório do Direito. Acesso em 11/03/2017. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Soraia da Rosa Mendes e Daniel Brandão – 24/03/2017

pretender ensinar, além de indicativo de uma soberba narcista, retrata uma docência idiota e completamente equivocada em suas concepções sobre o processo pedagógico. O professor que atribui a si mesmo as pretensões de ensinar supõe encontrar-se na posse de um presumido saber, completo e indiscutivelmente verdadeiro, transparente por si só, e isto, na melhor das hipóteses.[1]

Esta coluna é o resultado de uma redação em parceria. Um projeto antigo, que agora toma forma com o texto que segue subscrito conjuntamente por Daniel Brandão, estudante do quarto semestre em Direito do UniCeub, e que hoje comigo inaugura este espaço também como um lugar de partilha entre pessoas que só no ambiente físico estão em diferentes lados da sala de aula.

O caso que tratamos envolve o recente julgamento do habeas corpus 137.290 pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no qual uma mulher foi denunciada, em Minas Gerais, pela prática do crime de furto tentado (artigo 155, combinado com artigo 14, do Código Penal), por tentar subtrair dois frascos de desodorante e cinco embalagens de goma de mascar de um estabelecimento comercial.

Tanto o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, quanto o Superior Tribunal de Justiça – STJ, negaram o pedido de aplicação do princípio da insignificância ao caso que, em seu montante, totalizou R$ 42,00 de prejuízo. Por tal razão, a Defensoria Pública da União impetrou o HC em favor da ré junto ao Supremo.

Nos termos do Habeas Corpus impetrado pela DPU, a conduta infratora não teria gerado considerável redução patrimonial da vítima (o supermercado), sendo inexpressivo o valor econômico dos produtos. Além disso, também alegou que os itens foram restituídos quando efetuado o flagrante da tentativa de furto, inexistindo também periculosidade social na ação delitiva.

Embora o resultado final do julgamento pela Segunda Turma do STF tenha sido favorável ao reconhecimento da bagatela no caso em concreto (diga-se, contudo, supreendentemente por apertada maioria, visto precedentes da própria Corte em casos semelhantes[2]), é sempre fundamental, considerando os julgados que o antecederam tanto no tribunal de origem, quanto no STJ, lembrar que em uma República Democrática de Direito, fundada e sustentada no pilar do princípio da dignidade da pessoa humana, a ira do Estado deve dobrar os joelhos a direitos mais relevantes que sua – às vezes indistinta – pretensão punitiva.

Como lembra Muñoz Conde, o poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Ou seja, segundo o autor, que “o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito.”[3]

O princípio da intervenção mínima determina, portanto, a limitação ao poder punitivo do Estado quanto ao uso do Direito Penal. E, por ser ele a mais violenta das alternativas às quais o Estado pode recorrer para proteger bens jurídicos e sancionar quem contra aqueles atente, é preciso prudência seja ao criar tipos penais, seja ao apresentar a resposta penal que será imposta à pessoa circunstancialmente apresentada como infratora.[4]

O princípio da insignificância, por sua vez, opera no sentido de afastar a chamada tipicidade material do fato, sob o entendimento de que o legislador, quando prescreve um tipo penal, não o faz com intenção de se referir a todo e qualquer resultado lesivo a que alguém tenha dado causa, mas somente àqueles que acarretem prejuízos relevantes para a ordem jurídica e social (que possuam tipicidade material).

Ora, no caso em debate no Supremo, teria o Estado interesse – real e juridicamente fundamentado – em punir penalmente uma mulher, por ter tentado furtar dois desodorantes e cinco tabletes de chiclete de um supermercado?

A resposta razoável é, seguramente, não. É desarrazoado, desproporcional e um acinte à dignidade da pessoa humana, que, em um Estado de Direito, sejam sentenciados duramente crimes menos graves, para os quais outras alternativas seriam possíveis. Crimes que, usualmente reprimidos com a pena privativa de liberdade, por sinal, são responsáveis por significativa parcela das pessoas jogadas nos cárceres brasileiros.

No julgamento o Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, votou pelo não provimento ao HC, por entender que o contexto revelava que a acusada era, em suas palavras, “pessoa que está habituada ao crime” (grifo nosso). Segundo ele, o fato da paciente responder por – supostos – delitos cometidos anteriormente ao furto tentado que respondia seria demonstrativo de uma reiterada conduta criminosa, daí porque, embora o caso apontasse os contornos da insignificância, à ré não caberia conceder a ordem.

Lewandowski teve seu voto vencido, sendo seguido apenas pelo Ministro Edson Fachin. E, como dissemos acima, o resultado final (em apertada maioria) foi pelo provimento do recurso.

Contudo, ficamos nós, aqui, a nos perguntarmos: E se o voto do relator fosse seguido pela maioria e, futuramente, a prejudicada fosse absolvida nos processos penais pelos quais responde? Quem compensaria esse custo da injustiça[5] para a vida da acusada? Qual a aplicabilidade da insignificância em um contexto em que o direito penal do fato cede ao do autor?

Não conceder a liberdade por uma conduta abstratamente definida como “habituada ao crime” coloca a autora no centro de discussão do sentido da penalização, em flagrante (embora, infelizmente, corriqueira) subversão do direito penal assentado no fato, e em xeque o princípio da presunção da inocência, deixando sempre abertas as portas para um estado punitivista que parece estar sempre no cio.

De fato, para além da afirmação do princípio da insignificância, temos muito o que pensar a partir deste julgado. Principalmente a de que é sempre preciso relembrar, inclusive aos tribunais superiores, a máxima segundo a qual é melhor deixar solto um culpado a prender um inocente, na tentativa de limitarmos o apetite punitivista.


Notas e Referências:

[1] WARAT, Luiz Alberto. Sobre a Impossibilidade de Ensinar Direito: notas para a desescolarização do Direito. In: Epistemologia e Ensino do Direito: o sonho acabou. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.

[2] Vide HC 123.108/MG; HC 123.734/MG; HC 123.533/SP; dentre outros.

[3] MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975.

[4] ROBERTI, Maura. A Intervenção Mínima como Princípio no Direito Penal Brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001.

[5] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: RT, 2006.


Soraia da Rosa Mendes.
Soraia da Rosa Mendes é professora e advogada, mestre em Ciência Política pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, doutora em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília – UnB e pós-doutoranda em Teorias Jurídicas Contemporâneas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ.
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Daniel Brandão.
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Daniel Brandão é estudante do quarto semestre do Curso de Direito do Centro de Ensino Unificado de Brasília, UniCeub.
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Por Maurilio Casas Maia – 18/02/2017

A ausência de nomofilaxia ou nomofilaquia entre as razões das decisões judiciais é, ainda, uma questão a ser encarada com seriedade no cenário brasileiro. Em outras palavras, manter a coerência e a integridade (NCPC, art. 926[1]) entre os precedentes no Brasil é, de fato, um problema – que também vem de cima… O presente texto versa sobre a temática e, mais especificamente, sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto à presunção de inocência e o tráfico “privilegiado”.

Em verdade, o STJ cancelou o enunciado sumular n. 512[2] – que presumia o caráter hediondo do tráfico “privilegiado” (§ 4º, art. 33, Lei n. 11.343/2006), harmonizando-se com o Supremo Tribunal Federal-STF (HC n. 118553[3]) –, e mantém o constitucional enunciado sumular preservador da presunção de inocência: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (STJ, Enunciado Sumular n. 444, 3º Seção, j. 28/4/2010, DJe 13/5/2010).

Com efeito, dois pontos são inegáveis no momento: (I) o tráfico privilegiado não constitui crime hediondo e, ainda mais importante, (II) inquéritos e ações penais correntes não podem prejudicar a presunção de inocência dos jurisdicionados (verb. sumular n. 444/STJ) – destacando-se esta ratio decidendi do enunciado sobredito.

Neste ponto, ressalta-se: respeitar a ratio decidendi (razão de decidir) dos julgados é também respeitar a coerência e integridade jurisprudencial, ambas exigidas por Lei Federal (NCPC, art. 926) – raciocínio igualmente aplicável ao processo penal (art. 3º, CPP).

Entretanto, desconsiderando-se a ratio decidendi[4] dos precedentes do enunciado sumular n. 444, o STJ vem apresentando posição agravante do caos carcerário: “Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, AgRg no AREsp 573.994/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, 6ª T., j. 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

“Como”? “Oi”? “Sim”! Aparentemente, na lógica do retrocitado precedente do STJ, o julgador deve respeitar a presunção constitucional[5] de inocência na pena-base (n. 444/STJ), mas não teria o mesmo dever para fins de reconhecimento de forma “privilegiada”[6] (e não hedionda), nos termos de sua própria jurisprudência.

E para onde foi a coerência?

Diria professor Lenio Streck: “O Judiciário deve ter um mínimo de racionalidade. Os sentidos da lei não são secretos. Por isso, as decisões devem ser coerentes e íntegras (o que os tribunais fizeram com o artigo 926 do CPC?)” (g.n.).

Entretanto, no referente à presunção de inocência e o § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, nem sempre o trato foi de incoerência: à época de edição do enunciado sumular n. 444 do STJ, existia entendimento mais harmônico com o texto constitucional e com a ratio decidendi manancial do enunciado sumular n. 444/STJ – vide, por exemplo, o HC n. 152.285/SP[7] e o HC n. 136.402/RJ[8].

Por fim, é importante ressaltar: além de não respeitar à própria função nomofiláquica (“fuzione nomofilattica”), ao adotar posições mais rigorosas e facilitadoras das punições, o STJ contribui massivamente para formação de um sistema de precedentes encarcerador e contrário aos mais humanos sistemas penais do planeta. Além disso, tais precedentes “rigorosos” auxiliam no aumento das despesas[9] públicas com prisões – estas, por vezes, tão evitáveis, quanto desnecessárias e ineficientes quanto ao impedimento da reincidência. Nessa toada, o STJ vem deixando sua contribuição para a ampliação daquele mesmo sistema prisional que explodiu no limiar de 2017 nos mais diversos cantos do país.

Ao fim e ao cabo, registra-se a pontual, respeitosa e esperançosa proposta reflexiva – submetendo-a à crítica jurídica.


Notas e Referências:

[1] NCPC, “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”

[2] Verbete n. 512/STJ, “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

[3] “(…) 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. (…).” (STF, HC 118533, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 23/6/2016).

[4] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que inquéritos e ações penais em andamento não servem como fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência. (…)”. (STJ, HC 142.241/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T., j. 15/12/2009, DJe 1/2/2010).

[5] Sobre o tema, consignam-se as palavras do membro do Ministério Público paulista Renato Marcão (MP-SP): “Vigorante entre nós a presunção de inocência ou não culpabilidade, e também o favor rei, a só existência de inquérito policial ou ação penal em curso, sem solução definitiva e desfavorável ao acusado, não pode ser valorada negativamente sob o enfoque de antecedentes criminais, pena de se ver configurado inaceitável e inconstitucional contrassenso.” (g.n.)

[6] A esse respeito, vale a resenha da crítica do Procurador Regional da República Paulo de Souza Queiroz (MPF): “Temos, porém, que, se, nos termos da Súmula 444 do STJ, ‘é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base’, segue-se que tampouco os maus antecedentes podem implicar outras restrições legais, como impedir o reconhecimento da causa de redução do art. 33, §4°, da Lei, já que o fundamento jurídico-constitucional para a edição da referida Súmula tem plena aplicação também aqui, qual seja, violação ao princípio da presunção de inocência. Não se trata, portanto, de um argumento válido específica e exclusivamente para fixação da pena-base, mas para a individualização judicial da pena como um todo, tanto quanto para qualquer restrição legal que tenha por pressuposto os maus antecedentes (a conduta social etc.).” (g.n.)

[7] “(…) 3. Faz jus à diminuição da pena o paciente que preenche todos os seus requisitos, não sendo motivação idônea para se afastar a incidência da minorante a menção no sentido de ser o paciente detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenação ainda não transitada em julgado. (…)”. (STJ, HC 152.285/SP, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES (Des. Convocado do TJ/CE), 6ª T., j. 23/02/2010, DJe 24/05/2010)

[8] “(…) 2. “Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo” (HC 100.848/MS). 3. Preenchidos os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não-dedicação às atividades criminosas e não-integração à organização criminosa, a paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena. (…)”. (HC 136.402/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T., j. 3/9/2009, DJe 13/10/2009).

[9] Sobre a relevante questão social, relembre-se o texto de Alexandre Morais da Rosa (UFSC/TJ-SC) sobre os custos prisionais, denominado “Precisamos conversar sobre gastar, no mínimo, 20 mil reais com cada preso. Vale a pena?”, aqui mesmo no Empório do Direito.

CHIARLONI, Sergio. Fuzione nomofilattica e valore del precedente. In: Arruda Alvim Wambier, Teresa. Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 225-243.

MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e Cortes supremas. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 69.

SILVA, Fábio Agustinho. CASAS MAIA, Maurilio Casas. Cabimento dos embargos Infringentes segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Um peso e três medidas. RePro 221/375.


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Maurilio Casas Maia
é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB) e doutorando em Direito Constitucional e Ciência Política (UNIFOR). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público: Constitucional e Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor de carreira da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM). Email: mauriliocasasmaia@gmail.com / Facebook: aqui.


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Por André Gustavo Salvador Kauffman – 20/09/2016

Coordenador: Gilberto Bruschi

Coerência. A rigidez com o inimigo e a condescendência com o amigo, postura tão comum na cena política brasileira, talvez seja o exemplo mais atual de incoerência da nossa sociedade. No ambiente acadêmico, independente do objeto pesquisado, o estudioso pode falir no intento de defender uma ideia se forem encontradas incoerências na tese defendida. Lembro-me bem dos saudosos tempos de mestrando na PUC/SP como cada professor com que tive a satisfação de aprender cobrava coerência dos alunos. “Se você disse aquilo como defende isso?”. Na jurisprudência é rotineiro ler julgados sobre o mesmo tema com fundamentos e conclusões diametralmente opostas, muitas vezes provenientes de um mesmo Tribunal. O comportamento contraditório é um desvio caráter. A incoerência acadêmica redunda em desprestígio autoral. A jurisprudência incoerente corrói a isonomia, propaga a litigiosidade e promove a injustiça.

Atento a isso, o Código de Processo Civil de 2015 (“CPC-15”) materializou um dever para todas as Cortes brasileiras. Ele está estampado no art. 926 que assim determina: “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Se a norma de conduta social da coerência se perdeu no labirinto da jurisdição, o legislador a tornou regra expressa, cabendo ao juiz, necessariamente, observá-la (art. 8.º CPC-15 c/c art. 5.º do Decreto-lei 4.657/42).

Infelizmente, porém, ainda nos primeiros meses de vigência do CPC-15 já identificamos incoerência jurisprudencial em um ponto importantíssimo: a regra de direito intertemporal dos honorários de sucumbência.

O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) possui um entendimento jurisprudencial antigo sobre o tema, segundo o qual em matéria de honorários advocatícios a lei aplicável é aquela em vigor quando da data da prolação da sentença. Apenas como exemplo remeto o leitor aos vários acórdãos existentes sobre a matéria (RESP 783.208/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, RESP 542.056/SP, Min. Luiz Fux, RESP 487.570/SP, Min. Francisco Falcão e RESP 439.014/RJ, Min. Franciulli Netto) todos citados no julgado recente, cuja ementa, em parte, segue abaixo transcrita:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA JURÍDICA. LEI NOVA. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

(…)

6. O Superior Tribunal de Justiça propugna que, em homenagem à natureza  processual  material  e  com  o  escopo  de preservar-se o direito adquirido, as normas sobre honorários advocatícios não são alcançadas  por  lei  nova. A sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015.

(…)

(STJ, REsp 1465535/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/06/2016, DJe 22/08/2016) 

Por consequência desse entendimento, a parte que moveu em 2014 ação para anular uma duplicata com valor de um milhão de reais poderá ter que pagar ao menos cem mil reais de honorários ao advogado da parte contrária (art. 85§ 2.º) se a sentença for proferida após 18 de março de 2015, ou seja, já na vigência do CPC-15. Lembremos que, quando distribuída, referida causa estava sujeita à fixação de honorários de sucumbência por equidade, conforme o art. 20, § 4.º do Código de Processo Civil de 1973 (“CPC-73”), norma interpretada por pacífica jurisprudência segunda a qual “em sua apreciação equitativa, nada impede que o magistrado arbitre honorários em valores inferiores ou superiores aos que resultaria da observância dos limites indicados no § 3º do art. 20 do CPC (mínimo de 10% e máximo de 20%)” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1237578/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 04/04/2013). Por isso mesmo eram usais sentenças de improcedência gerando honorários advocatícios que representavam 5% (REsp 1603732/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 08/09/2016) ou mesmo um valor fixo muito inferior a 1% da pretensão econômica da causa (REsp 1506837/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 17/12/2015). Nitidamente, a interpretação dada pela jurisprudência ao CPC-73 gerava um risco de pagamento de honorários sucumbência pela improcedência bem inferior à literalidade do CPC-15.

Ainda assim, mesmo se tratando de lei posterior mais onerosa ao litigante do que a lei anterior, segundo o entendimento tradicional jurisprudencial do STJ, em matéria de direito transitório envolvendo honorários de sucumbência, não prevalece a lei em vigor quando da propositura da ação, mas sim a lei em vigor quando da prolação da sentença.

Com essa premissa bem delineada, recordemos que o CPC-15 criou os chamados honorários sucumbenciais recursais (§ 11, art. 85). Acerca de aplicação desta novidade no tempo, na véspera da entrada em vigor da nova lei, o STJ editou o que denominou como enunciado administrativo n.º 7, que traz o seguinte teor: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.”. Sem aqui perquirir a legalidade dos tais enunciados administrativos, na prática eles vêm sendo usados nos julgamentos do STJ, como abaixo exemplificamos:

“Concernente aos honorários advocatícios, conforme o Enunciado Administrativo n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça, somente nos recursos interpostos contra decisão publicada  a partir de 18 de março   de   2016,   será  possível  o  arbitramento  de  honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, § 11, do novo Código de Processo Civil.”

(STJ, EDcl no AgRg no AREsp 489.160/RS, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14/06/2016, DJe 17/06/2016)

Donde podemos concluir que, segundo o entendimento que começa a se formar, diferente do que ocorre com relação aos honorários sucumbenciais ordinários, a lei aplicável para os honorários sucumbenciais recursais é a aquela em vigor quando da publicação da decisão recorrida. Portanto, segundo o STJ, nenhum recurso julgado sob a égide do CPC-15 poderá ensejar a aplicação do seu § 11 do art. 85 caso ele tenha sido interposto antes da entrada em vigor da nova lei ou, ainda que depois, caso esteja voltado contra decisão proferida na vigência do CPC-73.

Aqui identificamos a incoerência. Segundo o STJ, pouco importa que a ação tenha sido proposta sob a égide de um sistema de honorários sucumbenciais ordinários menos onerosos para as partes, a lei aplicável é aquela do dia da sentença. Por outro turno, ainda segundo o STJ, justamente por serem mais onerosos ao recorrente, os honorários sucumbenciais recursais apenas se aplicam aos recursos interpostos contra decisões proferidas já na vigência do CPC-15. Eis o paradoxo. Pouco importa a data da propositura da ação. Muito importa a data da interposição do recurso (ou da publicação da decisão recorrida).

O leitor que me prestigia lendo até aqui poderá discordar: em ambos os entendimentos a lei em vigor é a da data da sentença! Ora, mas o que é a decisão do Tribunal senão um novo julgamento? O art. 1.008 do CPC-15 assenta que “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso”, conceito muito parecido com o contido no art. 512 do CPC-73, segundo o qual “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso”. Então, se prevalece a lei em vigor na data da sentença para a fixação dos honorários advocatícios ordinários por qual razão não prevalece a lei da data do acórdão, na fixação dos honorários sucumbenciais recursais?

Não responderemos a essa pergunta. De forma alguma queremos que os leitores abstraiam destas linhas uma posição definitiva de nossa parte sobre o direito intertemporal e os honorários advocatícios sucumbenciais no CPC-15, sejam ordinários ou recursais. O foco aqui é a busca pela coerência jurisprudencial e, apenas sob esse aspecto, se o STJ optar por manter sua jurisprudência e, com ela, aplicar as mudanças dos honorários sucumbenciais ordinários aos processos ajuizados antes de 18 de março de 2016, também assim deve proceder com relação aos honorários sucumbenciais recursais, cancelando o enunciado administrativo n.º 7. Caso contrário, ou seja, alterando o entendimento jurisprudencial acerca do tema, que não aplique as regras de honorários do CPC-15 a processos ajuizados e recursos interpostos contra decisões publicadas antes de 18 de março de 2015. Porém deixo claro nossa profunda dúvida sobre qual seria a melhor interpretação.

Ambas as posições trazem argumentos favoráveis e contrários e, para jogar ainda mais lenha nessa fogueira, podemos debater em outra oportunidade se os honorários sucumbenciais possuem natureza de remuneração e, portanto, são norma de direito material em vez de processual, com todos os efeitos de irretroatividade daí decorrentes. Tema instigante que, talvez, um dos autores que publicam nesta coluna queira enfrentar futuramente.

Finalizo registrando que a depender do caminho que trilhar a jurisprudência muitas empresas deverão alterar seus critérios de provisão. Ações outrora inofensivas ao empresário carecerão de análise criteriosa sobre a contingência. Por isso mesmo nossa intenção com essas singelas linhas é ver crescer o debate em torno de tão relevante tema e, o quanto antes, identificar a pacificação da jurisprudência em torno dele, o que permitirá a necessária previsibilidade das decisões judiciais acerca de tão relevante tema.


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André Gustavo Salvador Kauffman é Advogado em São Paulo e no Rio de Janeiro. Mestre e Especialista em Processo Civil pela PUC/SP. Professor e autor de artigos jurídicos. Sócio do K.A Advogados (www.kaadvogados.com.br).
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