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Superior Tribunal de Justiça (“STJ”)

Por Clenio Jair Schulze – 15/05/2017

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, no exercício da competência prevista no artigo 105, inciso III, da Constituição[1] e do art. 1036 do Código de Processo Civil – CPC[2], determinou a suspensão da tramitação dos processos em que é postulado judicialmente o fornecimento de medicamento não incorporado no Sistema Único de Saúde – SUS.

A decisão possui a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO PROGRAMA DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS DO SUS. 1. Delimitação da controvérsia: obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria n. 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais). 2. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016)[3].

A decisão, de 26/04/2017, foi proferida por unanimidade dos Ministros da Primeira Seção.

Como já mencionado, a principal conseqüência do julgamento foi a determinação de suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre o tema discutido, nos termos do art. 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil.

Vale lembrar que a Portaria 2.982/2009 contempla, além de outras questões, o elenco de referência nacional do componente básico e do componente especializado da assistência farmacêutica (relação de Medicamentos, de fitoterápicos e de homeopáticos com aquisição pelos Municípios, Distrito Federal e/ou Estados) e a relação de Medicamentos e insumos com financiamento, aquisição e distribuição pelo Ministério da Saúde. Trata-se, portanto, de ato normativo que fixa os limites de atuação administrativa do SUS no âmbito do fornecimento de medicamentos.

A pergunta que se estabelece é: os juízes são obrigados a cumprir a decisão do STJ?

Sim, pois se trata de previsão expressa do art. 1037, inciso II, do Código de Processo Civil[4]. Portanto, precisam ser suspensos os processos judiciais que tratam de pedidos de medicamentos não incorporados no SUS (fixados na Portaria 2.982/2009, do Ministro de Estado da Saúde e que aprova as normas de execução e de financiamento da Assistência Farmacêutica na Atenção Básica).

Contudo, não se trata de regra absoluta. É que o próprio CPC prevê que os magistrados devem deliberar sobre questões urgentes, nos termos do artigo 314[5] e do artigo 300[6], ambos do CPC. Neste caso, caberá à parte autora comprovar documentalmente a urgência da imediata intervenção judicial, especificamente quanto à eficácia, à efetividade, à acurácia e à segurança do medicamento postulado[7].

Fora desta hipótese não será possível nenhuma ordem judicial contrária ao conteúdo da decisão do STJ, ainda que fundada em posição do Supremo Tribunal Federal – que tem admitido concessão de medicamentos nas hipóteses abrangidas pelo julgamento do STJ – porquanto seria subversão à própria sistemática constitucional e processual vigente, nos termos dos preceitos normativos já citados. É que somente se admite recurso extraordinário, após a superação da questão no Tribunal de origem ou no STJ.

Além disso, a lógica dos precedentes – fixada como grande marco caracterizador do CPC/2015 – prevê tal arranjo institucional, da afetação e suspensão dos processos, como instrumento para efetivação da Jurisdição, na perspectiva da Macrojustiça.

Por fim, o STJ assumiu importante responsabilidade em relação ao tema e possui a missão constitucional de decidir a questão com agilidade e presteza, dentro do prazo de um ano[8]. É o que se espera, pois são milhares os processos judiciais que tratam do fornecimento de medicamentos não incorporados no SUS[9].


Notas e Referências:

[1] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[…]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

[2] Art. 1.036.  Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – RJ. Primeira Seção. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 26 de abril de 2017, publicado em 03 de maio de 2017. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1595643&num_registro=201700256297&data=20170503&formato=PDF. Acesso em 14 de maio de 2017.

[4] Art. 1.037.  Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

I – identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;

II – determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;

III – poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.

[5] Art. 314.  Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

[6] Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[7] BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Art. 19-Q, §2ª, inciso I. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm. Acesso em 14 de maio de 2017.

[8] Art. 1.037.  Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

[…]

§ 4o Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1 (um) ano e terão preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

[9] SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In Revista Eletrônica Empório do Direito. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 14 de maio de 2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 27/03/2017

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, por sua 3ª Turma, decidiu em 21/02/2017, sem votos divergentes, que plano de saúde não está obrigado a fornecer medicamento não registrado na Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A Corte aplicou literalmente a regra estampada no artigo 12 da Lei 6.360/76 que veda a comercialização de tecnologias em saúde, nacionais ou importadas, sem o registro na Anvisa[1].

Esta foi a ementa da decisão:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA À COBERTURA DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. PLANO DE SAÚDE GERIDO POR AUTOGESTÃO. BOA FÉ OBJETIVA. MEDICAMENTO IMPORTADO SEM REGISTRO NA ANVISA. FORNECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 284/STF. 1. Ação de obrigação de fazer e compensação por dano moral ajuizada em 14.06.2013. Recurso especial atribuído ao gabinete em 25.08.2016. Julgamento: CPC/73. 2. A questão posta a desate nestes autos, consiste em aferir se é abusiva, cláusula contratual em plano de saúde gerido por autogestão, que restringe o fornecimento de medicamento importado sem registro na ANVISA. 3. Por ocasião do julgamento do REsp 1285483/PB, a Segunda Seção do STJ afastou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. O fato da administração por autogestão afastar a aplicação do CDC não atinge o princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda); e, a aplicação das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto a legislação consumerista. 5. Determinar judicialmente o fornecimento de fármacos importados, sem o devido registro no órgão fiscalizador competente, implica em negar vigência ao art. 12 da Lei 6.360/76. 6. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema. 7. Recurso especial conhecido parcialmente, e nessa parte, provido[2]. [grifado]

A decisão reacende importante discussão e fixa novo marco interpretativo na Judicialização da Saúde, porquanto não era incomum encontrar decisões dos Tribunais do Brasil que deixavam de aplicar a regra do artigo 12 da Lei 6.360/76.

Muito embora o caso julgado pelo STJ tenha como origem plano de saúde gerido por autogestão, a norma que proíbe a comercialização de medicamentos, produtos e outras tecnologias em saúde sem registro na Anvisa também é aplicável a outras relações jurídicas públicas (envolvendo o Sistema Único de Saúde – SUS) ou privadas (envolvendo outras modalidades contratuais de planos de saúde).

Desta forma, a despeito de inexistir uma definição do Supremo Tribunal Federal (que ainda precisa concluir o julgamento do RE 657718/MG), a decisão acima transcrita restaura o debate sobre um dos pontos centrais da Judicialização da Saúde, especialmente porque: (a) conferiu vigência e validade ao artigo 12 da Lei 6.360/76; (b) assentou que o registro na Anvisa dos medicamentos e das demais tecnologias são garantias à saúde da população e; (c) assentou a importância dos atos normativos do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, ao transcrever o item I, b2 da Recomendação 31, de 30/03/2010, que sugere aos magistrados do Brasil não acolher pedido para “fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental”.

Trata-se, portanto, de um precedente que pode auxiliar os juízes do Brasil na análise e na resolução dos milhares de processos que envolvem a Judicialização da Saúde[3].


Notas e Referências:

[1] Art. 12 – Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.

[2] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RECURSO ESPECIAL nº 1.644.829-SP, RELATORA MINISTRA NANCY ANDRIGHI, julgado em 21/02/2017. Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/stj-decide-plano-saude-nao-obrigado.pdf. Acesso em 23 de março de 2017.

[3] Sobre a quantidade de processos judiciais em tramitação no Brasil, ver: SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In: Empório do Direito. Acesso em 11/03/2017. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Soraia da Rosa Mendes e Daniel Brandão – 24/03/2017

pretender ensinar, além de indicativo de uma soberba narcista, retrata uma docência idiota e completamente equivocada em suas concepções sobre o processo pedagógico. O professor que atribui a si mesmo as pretensões de ensinar supõe encontrar-se na posse de um presumido saber, completo e indiscutivelmente verdadeiro, transparente por si só, e isto, na melhor das hipóteses.[1]

Esta coluna é o resultado de uma redação em parceria. Um projeto antigo, que agora toma forma com o texto que segue subscrito conjuntamente por Daniel Brandão, estudante do quarto semestre em Direito do UniCeub, e que hoje comigo inaugura este espaço também como um lugar de partilha entre pessoas que só no ambiente físico estão em diferentes lados da sala de aula.

O caso que tratamos envolve o recente julgamento do habeas corpus 137.290 pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no qual uma mulher foi denunciada, em Minas Gerais, pela prática do crime de furto tentado (artigo 155, combinado com artigo 14, do Código Penal), por tentar subtrair dois frascos de desodorante e cinco embalagens de goma de mascar de um estabelecimento comercial.

Tanto o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, quanto o Superior Tribunal de Justiça – STJ, negaram o pedido de aplicação do princípio da insignificância ao caso que, em seu montante, totalizou R$ 42,00 de prejuízo. Por tal razão, a Defensoria Pública da União impetrou o HC em favor da ré junto ao Supremo.

Nos termos do Habeas Corpus impetrado pela DPU, a conduta infratora não teria gerado considerável redução patrimonial da vítima (o supermercado), sendo inexpressivo o valor econômico dos produtos. Além disso, também alegou que os itens foram restituídos quando efetuado o flagrante da tentativa de furto, inexistindo também periculosidade social na ação delitiva.

Embora o resultado final do julgamento pela Segunda Turma do STF tenha sido favorável ao reconhecimento da bagatela no caso em concreto (diga-se, contudo, supreendentemente por apertada maioria, visto precedentes da própria Corte em casos semelhantes[2]), é sempre fundamental, considerando os julgados que o antecederam tanto no tribunal de origem, quanto no STJ, lembrar que em uma República Democrática de Direito, fundada e sustentada no pilar do princípio da dignidade da pessoa humana, a ira do Estado deve dobrar os joelhos a direitos mais relevantes que sua – às vezes indistinta – pretensão punitiva.

Como lembra Muñoz Conde, o poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Ou seja, segundo o autor, que “o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito.”[3]

O princípio da intervenção mínima determina, portanto, a limitação ao poder punitivo do Estado quanto ao uso do Direito Penal. E, por ser ele a mais violenta das alternativas às quais o Estado pode recorrer para proteger bens jurídicos e sancionar quem contra aqueles atente, é preciso prudência seja ao criar tipos penais, seja ao apresentar a resposta penal que será imposta à pessoa circunstancialmente apresentada como infratora.[4]

O princípio da insignificância, por sua vez, opera no sentido de afastar a chamada tipicidade material do fato, sob o entendimento de que o legislador, quando prescreve um tipo penal, não o faz com intenção de se referir a todo e qualquer resultado lesivo a que alguém tenha dado causa, mas somente àqueles que acarretem prejuízos relevantes para a ordem jurídica e social (que possuam tipicidade material).

Ora, no caso em debate no Supremo, teria o Estado interesse – real e juridicamente fundamentado – em punir penalmente uma mulher, por ter tentado furtar dois desodorantes e cinco tabletes de chiclete de um supermercado?

A resposta razoável é, seguramente, não. É desarrazoado, desproporcional e um acinte à dignidade da pessoa humana, que, em um Estado de Direito, sejam sentenciados duramente crimes menos graves, para os quais outras alternativas seriam possíveis. Crimes que, usualmente reprimidos com a pena privativa de liberdade, por sinal, são responsáveis por significativa parcela das pessoas jogadas nos cárceres brasileiros.

No julgamento o Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, votou pelo não provimento ao HC, por entender que o contexto revelava que a acusada era, em suas palavras, “pessoa que está habituada ao crime” (grifo nosso). Segundo ele, o fato da paciente responder por – supostos – delitos cometidos anteriormente ao furto tentado que respondia seria demonstrativo de uma reiterada conduta criminosa, daí porque, embora o caso apontasse os contornos da insignificância, à ré não caberia conceder a ordem.

Lewandowski teve seu voto vencido, sendo seguido apenas pelo Ministro Edson Fachin. E, como dissemos acima, o resultado final (em apertada maioria) foi pelo provimento do recurso.

Contudo, ficamos nós, aqui, a nos perguntarmos: E se o voto do relator fosse seguido pela maioria e, futuramente, a prejudicada fosse absolvida nos processos penais pelos quais responde? Quem compensaria esse custo da injustiça[5] para a vida da acusada? Qual a aplicabilidade da insignificância em um contexto em que o direito penal do fato cede ao do autor?

Não conceder a liberdade por uma conduta abstratamente definida como “habituada ao crime” coloca a autora no centro de discussão do sentido da penalização, em flagrante (embora, infelizmente, corriqueira) subversão do direito penal assentado no fato, e em xeque o princípio da presunção da inocência, deixando sempre abertas as portas para um estado punitivista que parece estar sempre no cio.

De fato, para além da afirmação do princípio da insignificância, temos muito o que pensar a partir deste julgado. Principalmente a de que é sempre preciso relembrar, inclusive aos tribunais superiores, a máxima segundo a qual é melhor deixar solto um culpado a prender um inocente, na tentativa de limitarmos o apetite punitivista.


Notas e Referências:

[1] WARAT, Luiz Alberto. Sobre a Impossibilidade de Ensinar Direito: notas para a desescolarização do Direito. In: Epistemologia e Ensino do Direito: o sonho acabou. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.

[2] Vide HC 123.108/MG; HC 123.734/MG; HC 123.533/SP; dentre outros.

[3] MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975.

[4] ROBERTI, Maura. A Intervenção Mínima como Princípio no Direito Penal Brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001.

[5] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: RT, 2006.


Soraia da Rosa Mendes.
Soraia da Rosa Mendes é professora e advogada, mestre em Ciência Política pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, doutora em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília – UnB e pós-doutoranda em Teorias Jurídicas Contemporâneas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ.
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Daniel Brandão.
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Daniel Brandão é estudante do quarto semestre do Curso de Direito do Centro de Ensino Unificado de Brasília, UniCeub.
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Por Maurilio Casas Maia – 18/02/2017

A ausência de nomofilaxia ou nomofilaquia entre as razões das decisões judiciais é, ainda, uma questão a ser encarada com seriedade no cenário brasileiro. Em outras palavras, manter a coerência e a integridade (NCPC, art. 926[1]) entre os precedentes no Brasil é, de fato, um problema – que também vem de cima… O presente texto versa sobre a temática e, mais especificamente, sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto à presunção de inocência e o tráfico “privilegiado”.

Em verdade, o STJ cancelou o enunciado sumular n. 512[2] – que presumia o caráter hediondo do tráfico “privilegiado” (§ 4º, art. 33, Lei n. 11.343/2006), harmonizando-se com o Supremo Tribunal Federal-STF (HC n. 118553[3]) –, e mantém o constitucional enunciado sumular preservador da presunção de inocência: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (STJ, Enunciado Sumular n. 444, 3º Seção, j. 28/4/2010, DJe 13/5/2010).

Com efeito, dois pontos são inegáveis no momento: (I) o tráfico privilegiado não constitui crime hediondo e, ainda mais importante, (II) inquéritos e ações penais correntes não podem prejudicar a presunção de inocência dos jurisdicionados (verb. sumular n. 444/STJ) – destacando-se esta ratio decidendi do enunciado sobredito.

Neste ponto, ressalta-se: respeitar a ratio decidendi (razão de decidir) dos julgados é também respeitar a coerência e integridade jurisprudencial, ambas exigidas por Lei Federal (NCPC, art. 926) – raciocínio igualmente aplicável ao processo penal (art. 3º, CPP).

Entretanto, desconsiderando-se a ratio decidendi[4] dos precedentes do enunciado sumular n. 444, o STJ vem apresentando posição agravante do caos carcerário: “Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, AgRg no AREsp 573.994/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, 6ª T., j. 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

“Como”? “Oi”? “Sim”! Aparentemente, na lógica do retrocitado precedente do STJ, o julgador deve respeitar a presunção constitucional[5] de inocência na pena-base (n. 444/STJ), mas não teria o mesmo dever para fins de reconhecimento de forma “privilegiada”[6] (e não hedionda), nos termos de sua própria jurisprudência.

E para onde foi a coerência?

Diria professor Lenio Streck: “O Judiciário deve ter um mínimo de racionalidade. Os sentidos da lei não são secretos. Por isso, as decisões devem ser coerentes e íntegras (o que os tribunais fizeram com o artigo 926 do CPC?)” (g.n.).

Entretanto, no referente à presunção de inocência e o § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, nem sempre o trato foi de incoerência: à época de edição do enunciado sumular n. 444 do STJ, existia entendimento mais harmônico com o texto constitucional e com a ratio decidendi manancial do enunciado sumular n. 444/STJ – vide, por exemplo, o HC n. 152.285/SP[7] e o HC n. 136.402/RJ[8].

Por fim, é importante ressaltar: além de não respeitar à própria função nomofiláquica (“fuzione nomofilattica”), ao adotar posições mais rigorosas e facilitadoras das punições, o STJ contribui massivamente para formação de um sistema de precedentes encarcerador e contrário aos mais humanos sistemas penais do planeta. Além disso, tais precedentes “rigorosos” auxiliam no aumento das despesas[9] públicas com prisões – estas, por vezes, tão evitáveis, quanto desnecessárias e ineficientes quanto ao impedimento da reincidência. Nessa toada, o STJ vem deixando sua contribuição para a ampliação daquele mesmo sistema prisional que explodiu no limiar de 2017 nos mais diversos cantos do país.

Ao fim e ao cabo, registra-se a pontual, respeitosa e esperançosa proposta reflexiva – submetendo-a à crítica jurídica.


Notas e Referências:

[1] NCPC, “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”

[2] Verbete n. 512/STJ, “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

[3] “(…) 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. (…).” (STF, HC 118533, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 23/6/2016).

[4] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que inquéritos e ações penais em andamento não servem como fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência. (…)”. (STJ, HC 142.241/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T., j. 15/12/2009, DJe 1/2/2010).

[5] Sobre o tema, consignam-se as palavras do membro do Ministério Público paulista Renato Marcão (MP-SP): “Vigorante entre nós a presunção de inocência ou não culpabilidade, e também o favor rei, a só existência de inquérito policial ou ação penal em curso, sem solução definitiva e desfavorável ao acusado, não pode ser valorada negativamente sob o enfoque de antecedentes criminais, pena de se ver configurado inaceitável e inconstitucional contrassenso.” (g.n.)

[6] A esse respeito, vale a resenha da crítica do Procurador Regional da República Paulo de Souza Queiroz (MPF): “Temos, porém, que, se, nos termos da Súmula 444 do STJ, ‘é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base’, segue-se que tampouco os maus antecedentes podem implicar outras restrições legais, como impedir o reconhecimento da causa de redução do art. 33, §4°, da Lei, já que o fundamento jurídico-constitucional para a edição da referida Súmula tem plena aplicação também aqui, qual seja, violação ao princípio da presunção de inocência. Não se trata, portanto, de um argumento válido específica e exclusivamente para fixação da pena-base, mas para a individualização judicial da pena como um todo, tanto quanto para qualquer restrição legal que tenha por pressuposto os maus antecedentes (a conduta social etc.).” (g.n.)

[7] “(…) 3. Faz jus à diminuição da pena o paciente que preenche todos os seus requisitos, não sendo motivação idônea para se afastar a incidência da minorante a menção no sentido de ser o paciente detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenação ainda não transitada em julgado. (…)”. (STJ, HC 152.285/SP, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES (Des. Convocado do TJ/CE), 6ª T., j. 23/02/2010, DJe 24/05/2010)

[8] “(…) 2. “Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo” (HC 100.848/MS). 3. Preenchidos os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não-dedicação às atividades criminosas e não-integração à organização criminosa, a paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena. (…)”. (HC 136.402/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T., j. 3/9/2009, DJe 13/10/2009).

[9] Sobre a relevante questão social, relembre-se o texto de Alexandre Morais da Rosa (UFSC/TJ-SC) sobre os custos prisionais, denominado “Precisamos conversar sobre gastar, no mínimo, 20 mil reais com cada preso. Vale a pena?”, aqui mesmo no Empório do Direito.

CHIARLONI, Sergio. Fuzione nomofilattica e valore del precedente. In: Arruda Alvim Wambier, Teresa. Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 225-243.

MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e Cortes supremas. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 69.

SILVA, Fábio Agustinho. CASAS MAIA, Maurilio Casas. Cabimento dos embargos Infringentes segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Um peso e três medidas. RePro 221/375.


maurilio-casas-maia.
Maurilio Casas Maia
é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB) e doutorando em Direito Constitucional e Ciência Política (UNIFOR). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público: Constitucional e Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor de carreira da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM). Email: mauriliocasasmaia@gmail.com / Facebook: aqui.


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Por André Gustavo Salvador Kauffman – 20/09/2016

Coordenador: Gilberto Bruschi

Coerência. A rigidez com o inimigo e a condescendência com o amigo, postura tão comum na cena política brasileira, talvez seja o exemplo mais atual de incoerência da nossa sociedade. No ambiente acadêmico, independente do objeto pesquisado, o estudioso pode falir no intento de defender uma ideia se forem encontradas incoerências na tese defendida. Lembro-me bem dos saudosos tempos de mestrando na PUC/SP como cada professor com que tive a satisfação de aprender cobrava coerência dos alunos. “Se você disse aquilo como defende isso?”. Na jurisprudência é rotineiro ler julgados sobre o mesmo tema com fundamentos e conclusões diametralmente opostas, muitas vezes provenientes de um mesmo Tribunal. O comportamento contraditório é um desvio caráter. A incoerência acadêmica redunda em desprestígio autoral. A jurisprudência incoerente corrói a isonomia, propaga a litigiosidade e promove a injustiça.

Atento a isso, o Código de Processo Civil de 2015 (“CPC-15”) materializou um dever para todas as Cortes brasileiras. Ele está estampado no art. 926 que assim determina: “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Se a norma de conduta social da coerência se perdeu no labirinto da jurisdição, o legislador a tornou regra expressa, cabendo ao juiz, necessariamente, observá-la (art. 8.º CPC-15 c/c art. 5.º do Decreto-lei 4.657/42).

Infelizmente, porém, ainda nos primeiros meses de vigência do CPC-15 já identificamos incoerência jurisprudencial em um ponto importantíssimo: a regra de direito intertemporal dos honorários de sucumbência.

O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) possui um entendimento jurisprudencial antigo sobre o tema, segundo o qual em matéria de honorários advocatícios a lei aplicável é aquela em vigor quando da data da prolação da sentença. Apenas como exemplo remeto o leitor aos vários acórdãos existentes sobre a matéria (RESP 783.208/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, RESP 542.056/SP, Min. Luiz Fux, RESP 487.570/SP, Min. Francisco Falcão e RESP 439.014/RJ, Min. Franciulli Netto) todos citados no julgado recente, cuja ementa, em parte, segue abaixo transcrita:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA JURÍDICA. LEI NOVA. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA.

(…)

6. O Superior Tribunal de Justiça propugna que, em homenagem à natureza  processual  material  e  com  o  escopo  de preservar-se o direito adquirido, as normas sobre honorários advocatícios não são alcançadas  por  lei  nova. A sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015.

(…)

(STJ, REsp 1465535/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/06/2016, DJe 22/08/2016) 

Por consequência desse entendimento, a parte que moveu em 2014 ação para anular uma duplicata com valor de um milhão de reais poderá ter que pagar ao menos cem mil reais de honorários ao advogado da parte contrária (art. 85§ 2.º) se a sentença for proferida após 18 de março de 2015, ou seja, já na vigência do CPC-15. Lembremos que, quando distribuída, referida causa estava sujeita à fixação de honorários de sucumbência por equidade, conforme o art. 20, § 4.º do Código de Processo Civil de 1973 (“CPC-73”), norma interpretada por pacífica jurisprudência segunda a qual “em sua apreciação equitativa, nada impede que o magistrado arbitre honorários em valores inferiores ou superiores aos que resultaria da observância dos limites indicados no § 3º do art. 20 do CPC (mínimo de 10% e máximo de 20%)” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1237578/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 04/04/2013). Por isso mesmo eram usais sentenças de improcedência gerando honorários advocatícios que representavam 5% (REsp 1603732/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 08/09/2016) ou mesmo um valor fixo muito inferior a 1% da pretensão econômica da causa (REsp 1506837/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 17/12/2015). Nitidamente, a interpretação dada pela jurisprudência ao CPC-73 gerava um risco de pagamento de honorários sucumbência pela improcedência bem inferior à literalidade do CPC-15.

Ainda assim, mesmo se tratando de lei posterior mais onerosa ao litigante do que a lei anterior, segundo o entendimento tradicional jurisprudencial do STJ, em matéria de direito transitório envolvendo honorários de sucumbência, não prevalece a lei em vigor quando da propositura da ação, mas sim a lei em vigor quando da prolação da sentença.

Com essa premissa bem delineada, recordemos que o CPC-15 criou os chamados honorários sucumbenciais recursais (§ 11, art. 85). Acerca de aplicação desta novidade no tempo, na véspera da entrada em vigor da nova lei, o STJ editou o que denominou como enunciado administrativo n.º 7, que traz o seguinte teor: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.”. Sem aqui perquirir a legalidade dos tais enunciados administrativos, na prática eles vêm sendo usados nos julgamentos do STJ, como abaixo exemplificamos:

“Concernente aos honorários advocatícios, conforme o Enunciado Administrativo n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça, somente nos recursos interpostos contra decisão publicada  a partir de 18 de março   de   2016,   será  possível  o  arbitramento  de  honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, § 11, do novo Código de Processo Civil.”

(STJ, EDcl no AgRg no AREsp 489.160/RS, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14/06/2016, DJe 17/06/2016)

Donde podemos concluir que, segundo o entendimento que começa a se formar, diferente do que ocorre com relação aos honorários sucumbenciais ordinários, a lei aplicável para os honorários sucumbenciais recursais é a aquela em vigor quando da publicação da decisão recorrida. Portanto, segundo o STJ, nenhum recurso julgado sob a égide do CPC-15 poderá ensejar a aplicação do seu § 11 do art. 85 caso ele tenha sido interposto antes da entrada em vigor da nova lei ou, ainda que depois, caso esteja voltado contra decisão proferida na vigência do CPC-73.

Aqui identificamos a incoerência. Segundo o STJ, pouco importa que a ação tenha sido proposta sob a égide de um sistema de honorários sucumbenciais ordinários menos onerosos para as partes, a lei aplicável é aquela do dia da sentença. Por outro turno, ainda segundo o STJ, justamente por serem mais onerosos ao recorrente, os honorários sucumbenciais recursais apenas se aplicam aos recursos interpostos contra decisões proferidas já na vigência do CPC-15. Eis o paradoxo. Pouco importa a data da propositura da ação. Muito importa a data da interposição do recurso (ou da publicação da decisão recorrida).

O leitor que me prestigia lendo até aqui poderá discordar: em ambos os entendimentos a lei em vigor é a da data da sentença! Ora, mas o que é a decisão do Tribunal senão um novo julgamento? O art. 1.008 do CPC-15 assenta que “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso”, conceito muito parecido com o contido no art. 512 do CPC-73, segundo o qual “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso”. Então, se prevalece a lei em vigor na data da sentença para a fixação dos honorários advocatícios ordinários por qual razão não prevalece a lei da data do acórdão, na fixação dos honorários sucumbenciais recursais?

Não responderemos a essa pergunta. De forma alguma queremos que os leitores abstraiam destas linhas uma posição definitiva de nossa parte sobre o direito intertemporal e os honorários advocatícios sucumbenciais no CPC-15, sejam ordinários ou recursais. O foco aqui é a busca pela coerência jurisprudencial e, apenas sob esse aspecto, se o STJ optar por manter sua jurisprudência e, com ela, aplicar as mudanças dos honorários sucumbenciais ordinários aos processos ajuizados antes de 18 de março de 2016, também assim deve proceder com relação aos honorários sucumbenciais recursais, cancelando o enunciado administrativo n.º 7. Caso contrário, ou seja, alterando o entendimento jurisprudencial acerca do tema, que não aplique as regras de honorários do CPC-15 a processos ajuizados e recursos interpostos contra decisões publicadas antes de 18 de março de 2015. Porém deixo claro nossa profunda dúvida sobre qual seria a melhor interpretação.

Ambas as posições trazem argumentos favoráveis e contrários e, para jogar ainda mais lenha nessa fogueira, podemos debater em outra oportunidade se os honorários sucumbenciais possuem natureza de remuneração e, portanto, são norma de direito material em vez de processual, com todos os efeitos de irretroatividade daí decorrentes. Tema instigante que, talvez, um dos autores que publicam nesta coluna queira enfrentar futuramente.

Finalizo registrando que a depender do caminho que trilhar a jurisprudência muitas empresas deverão alterar seus critérios de provisão. Ações outrora inofensivas ao empresário carecerão de análise criteriosa sobre a contingência. Por isso mesmo nossa intenção com essas singelas linhas é ver crescer o debate em torno de tão relevante tema e, o quanto antes, identificar a pacificação da jurisprudência em torno dele, o que permitirá a necessária previsibilidade das decisões judiciais acerca de tão relevante tema.


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André Gustavo Salvador Kauffman é Advogado em São Paulo e no Rio de Janeiro. Mestre e Especialista em Processo Civil pela PUC/SP. Professor e autor de artigos jurídicos. Sócio do K.A Advogados (www.kaadvogados.com.br).
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