Tags Posts tagged with "STF"

STF

Por Maurilio Casas Maia – 14/05/2017

O Processo Penal deve superar seu anacronismo e reconhecer a econômica tutela transindividual de direitos. Não obstante todos os avanços do Processo Coletivo brasileiro, a esfera processual penal ainda se ressente da ausência de consolidação do uso transindividual do Habeas Corpus[1] (HC), enquanto instrumento da efetividade de direitos constitucionalmente garantidos.

Contextualmente, um reflexo do sobredito atraso na área penal é a recente decisão monocrática proferida no HC n. 143.704-PR. O referido HC foi impetrado pela Defensoria Pública do Paraná (DP-PR) em favor coletividade formada por todas as pessoas que desejarem exercer seu direito de manifestação na cidade de Curitiba”.

Segundo relator do HC n. 143.704 no STF, min. Celso de Mello, a impetração “em favor de uma coletividade de cidadãos” marcada pela “indeterminação subjetiva dos pacientes” e por “pessoas não identificadas” (“pacientes anônimos”), repercutiria na inobservância do art. 654, § 1º, “a”, do CPP, razão pela qual o HC não poderia, sequer, ser conhecido – de acordo com a jurisprudência do STF.

– E o caso das mães encarceradas do Brasil? Estaria dentro da mesma configuração?

Com efeito, no intuito de estimular o desenvolvimento da proteção processual penal coletiva da liberdade, é preciso trazer a lume o HC coletivo n. 143.641, impetrado “Coletivo de Advogados de Direitos Humanos” (CADHu) pretendendo tutelar todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional, que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade, e das próprias crianças”.

A distinção entre os casos supracitados deve ser clara e indubitável para quem conhece minimamente a classificação dos direitos metaindividuais.

De plano, percebe-se que o HC n. 143.704-PR (caso das “manifestações de Curitiba”) traz o que se denomina aqui de HC difuso, porquanto destinado a tutelar “pessoas indeterminadas” – traço marcante dos direitos e interesses difusos (CDC, art. 81, p.u., I[2]) –, pessoas essas eventualmente interessadas em participar de uma manifestação democrática.

Por outro lado, o HC n. 143.641-SP é marcadamente diferente do HC n. 143.704-PR. Isso porque em relação às mães e crianças correlatas em situação de cárcere no Brasil, existe uma coletividade definível e catalogável subjugada e mantida em cárcere pelo Poder Público (relação jurídica base). Trata-se de típica “situação coletiva” (Lei n. 8.078/1990, art. 81, p.u., II[3]) – um HC coletivo em sentido estrito.

Assim, quando possível o arrolamento pelo Poder Público do agrupamento em determinada situação, tem-se coletividade tutelável via HC coletivo.

Desse modo, vetar o uso do HC tipicamente coletivo por falta de informações dos nomes das pacientes – informações essas que podem ser prestadas pelo próprio Estado –, caracterizaria indevida negativa de acesso à justiça.

No referido contexto, deve entrar em cena o uso por analogia da instrumentalização de outra ação constitucional de cunho célere: O Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009 – LMS), cuja Lei (§ 1º, art. 6º[4]) permite o requerimento pelo Poder Judiciário da “prova oficial”, ou seja, aquela em domínio do Poder Público – regra essa invocada por analogia (art. 3º[5], CPP), face à semelhança parcial entre o HC e no MS: ambas são ações constitucionais de rito célere, em regra, demandando prova pré-constituída.

Trata-se do espírito da facilitação do acesso probatório e à justiça de mães encarceradas impossibilitadas de procurar advogado e frente à Defensoria Pública ainda não estruturada numericamente frente aos gigantes desafios.

Em verdade, trata-se do senso o qual pode também ser extraído da teoria dinâmica do ônus da prova[6] e da não imposição de certos requisitos formais inviabilizadores do acesso à Justiça[7], extraíveis também do NCPC, o qual permite que, sob requerimento, o próprio julgador requisite[8] tais informações ou as dispense.

Enfim, é necessário distinguir os casos do HC n. 143.641-SP (HC coletivo) e do HC n. 143.704-PR (HC difuso), trazendo à luz a proteção de direitos metaindividuais – estudados ainda na década de 1970 por Mauro Cappelletti –, para a área penal também. São situações diferentes sim, mas ambas coincidentemente carentes de remédios processuais efetivos para garantia e máxima concretização do texto constitucional.

Assim, neste dia das mães de 2017, espera-se que – se não for possível ao Direito Processual Penal conhecer da ampla tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos via Habeas Corpus –, que ao menos seja realizado um distinguishig entre o HC difuso das “manifestações de Curitiba” e o “HC coletivo das mães em cárcere”, para que esta última “coletividade necessitada[9] não encontre o mesmo trágico fim da negativa de acesso à econômica Justiça Penal Coletiva.

Obviamente, é imprescindível a utilização de construção analógica para a adaptação procedimental do Habeas Corpus à esfera coletiva. Entretanto, levar o Processo Penal ao século XXI é, neste momento e no caso do HC n. 143.641, uma decisão cabível única e exclusivamente ao STF.


Notas e Referências: 

[1] Sobre o tema, é importante conhecer o parecer do prof. Daniel Sarmento clicando aqui.

[2] CDC, “Art. 81. (…) Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;”

[3]CDC, “Art. 81. (…) Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (…) II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;”

[4] Lei Federal n. 12.016/2009, “Art. 6o  (…) § 1o  No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.”

[5] CPP, “Art. 3o  A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”

[6] NCPC, “Art. 373. (…) § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à mainor facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

[7] NCPC, “Art. 319 (…) § 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça”.

[8] NCPC, “Art. 319 (…) § 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu.”

[9] Sobre o conceito de “coletividades necessitadas” vide: BARLETTA, Fabiana Rodrigues. CASAS MAIA, Maurilio. Idosos e Planos de Saúde: Os Necessitados Constitucionais e a Tutela Coletiva Via Defensoria Pública – Reflexões sobre o conceito de Coletividade Consumidora após a ADI 3943 e o ERESP 1192577. Revista de Direito do Consumidor, v. 106, p. 201-227, Jul.-Ago.


maurilio-casas-maia

Maurilio Casas Maia é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB) e doutorando em Direito Constitucional e Ciência Política (UNIFOR). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público: Constitucional e Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor de carreira da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM). Email: mauriliocasasmaia@gmail.com / Facebook: aqui.

.


Imagem Ilustrativa do Post: Supremo Tribunal Federal // Foto de: Leandro Neumann Ciuffo // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/leandrociuffo/5944394217/

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


Por Redação – 13/05/2017

Na última segunda-feira (8), o Coletivo de Advogados de Direitos Humanos (CADHu) pediu ao Supremo Tribunal Federal (STF) a substituição da prisão preventiva de todas as mulheres gestantes, puérperas ou mães de crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade.

De acordo com os autos do Habeas Corpus coletivo n. 143641, o CADHu alega que “a precariedade das instalações prisionais, sua inadequação às necessidades femininas e a desatenção às condições de exercício de direitos reprodutivos caracterizam tratamento desumano, cruel e degradante, nos termos do art. 5º, III, da Constituição Federal, e fazem com que a prisão provisória extrapole os limites constitucionais da intervenção do poder persecutório-punitivo sobre o indivíduo”.

Diante disso, para dar força à ação promovida Coletivo de advogados privados e pela missão constitucional de promover os Direitos Humanos, os defensores públicos do Núcleo de Atendimento ao Preso Provisório e às Vítimas de Violência (NUAPP), pediram que o STF admita a intervenção institucional da Defensoria Pública do Estado do Ceará no feito, na qualidade de Custös Vulnerabilis. Segundo os defensores, “a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública – LONDEP prescreve que é função institucional da Defensoria Pública, entre outras, exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos de grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

Leia a íntegra do pedido de intervenção e do Habeas Corpus formulado pelo CADHu.

.

Fonte: Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará e Supremo Tribunal Federal


Imagem Ilustrativa do Post: -|– // Foto de: Martin Fisch // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/marfis75/14099318214

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode


 

Por Charles M. Machado – 12/05/2017

1. O Caso Sadia

Na primeira semana de maio, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou, por unanimidade, o agravo regimental 971036, dos ex-executivos da Sadia Luiz Murat e Ancelmo Fontana e, assim, manteve a primeira condenação criminal por uso indevido de informação privilegiada (insider trading) do Brasil. Sendo que Murat havia sido condenado a dois anos e seis meses de reclusão e Fontana, a dois anos e um mês.

É evidente que um mercado de capitais maduro e desenvolvido, faz bem para toda sociedade, como no caso dos fundos de pensão que dele precisam, pois sem uma boa remuneração do capital investido acabam não conseguindo pagar os benefícios, e é claro o exemplo de novos projetos de expansão de empresas que necessitam de capital de risco.

Para se ter uma ideia de como ainda engatinhamos, nos EUA são cerca de 14.894 empresas listadas, na India, que tem uma economia menor que a nossa são cerca de 3.652 empresas listadas na Bolsa, enquanto que no Brasil são cerca de 452, o que reduz e muito o acesso das empresas brasileiras ao capital mais barato.

Logo é fundamental que o mercado seja transparente, e que os órgãos fiscalizatórios sejam dotados de instrumento capazes de coibir ações que coloquem em risco o investimento, de forma injusta por conta de uma informação privilegiada.

No julgamento que foi realizado em sessão virtual, no dia 4 de maio, tendo como relator o ministro Dias Toffoli, que votou pelo desprovimento do agravo e foi acompanhado pelos demais ministros, cabendo ainda recurso.

O caso se refer ao ano de 2006, em que Murat e Fontana tiveram acesso a informações privilegiadas sobre a oferta de compra da Perdigão pela Sadia e, cientes de que as ações da Perdigão se valorizariam, compraram 53.900 ações da empresa na Bolsa de Nova York entre abril e julho. Com a venda dos papéis, segundo Ministério Público Federal, os dois lucraram em torno de US$ 200 mil.

Os ex-executivos foram condenados por insider trading em 2011, numa sentença do juiz Marcelo Costenaro Cavali, à época substituto na 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo.

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação em fevereiro do ano passado. A única mudança na corte foi a retirada da reparação a título de danos morais coletivos, que havia sido fixada em R$ 254 mil pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3).

A condenação dos ex-executivos da Sadia representa uma exceção no universo penal brasileiro, poise um recente estudo da FGV, comprovou-se que apenas 8% dos casos de insider trading, que chegam a CVM, chegam ao judiciário por meio de denúncias criminais.

Lembro que a responsabilização, na maior parte dos casos, fica restrita ao âmbito administrativo. No período 2002-2015, a CVM julgou 50 processos administrativos sancionadores de insider trading. No mesmo período, só quatro se tornaram processos criminais – o caso da Sadia foi o primeiro deles, em 2009.

A criminalização do uso indevido de informação privilegiada ocorreu em 2001, com a edição do art. 27-D da Lei nº 6.385/1976:

Art. 27-D: Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenham conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários.

Pena: 1 a 5 anos de reclusão e multa de até 3 vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

2. O Papel da CVM.

A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) é o órgão fiscalizador desse mercado, e visa sempre que possível coibir práticas que o afetam, em defesa dos investidores, logo, na razão direta da criação pela CVM de novas medidas coibitivas da prática de “insider trading”, principalmente via setor tributário, evitando assim o êxodo de muitos investidores do mercado de valores mobiliários.

De qualquer modo, essas medidas devem sempre ser estimuladas, sejam elas para adoção de todas as medidas possíveis na prevenção (caráter educativo) e repressão (caráter punitivo) das operações de “insiders”.

Ao contrário do Brasil, por possuir um mercado mais maduro, os Estados Unidos têm mercado de capitais dinâmico, e conta com participação ativa de investidores individuais. Logo, de forma precipitada, poderia se concluir que tamanho desenvolvimento não seria possível sem a adoção de regras eficientes de prevenção de malfeitos como o insider trading (dentre outros fatores) que gerassem a sensação de que o risco de investidores serem prejudicados em negociações com insiders seja bastante reduzido.

Em termos puramente doutrinários, ignorando-se portanto a legislação vigente em cada país, “insider”, em relação a determinada companhia, é toda a pessoa que, em virtude de fatos circunstanciais, tem acesso a “informações relevantes” relativas aos negócios e situação da companhia

3 . Informações relevantes.

Mas o que seriam essas, informações relevantes? Doutrinariamente, são aquelas que podem influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia, afetando a decisão dos investidores de vender, comprar ou reter esses valores.

O Direito Brasileiro, por ora, ainda não definiu expressamente o que seja “insider”, no entanto, a Lei nº 6.404/76, nos arts. 155 e 157, combinados com 145, 160 e 165, ao tratar dos deveres de lealdade e de prestar informações, por parte dos administradores e pessoas a eles equiparados, implicitamente emitiu o conceito de “insider”. Da mesma forma procedeu a Lei nº 6.385/76, quando estabeleceu que a CVM expedirá normas, aplicáveis à companhia aberta, sobre informações que devem ser prestadas por administradores e acionistas controladores.

Com efeito, do texto de tais dispositivos legais pode-se concluir, sem qualquer dúvida, que o legislador brasileiro admitiu como “insider”, nos termos da definição doutrinária de início enunciada, as seguintes pessoas que, em razão de sua posição, têm acesso a informações capazes de influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia:

a. administradores – conselheiros e diretores da companhia ( 145 da Lei nº 6.404/76);

b. membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto da companhia, com funções técnicas ou destinadas a aconselhar os administradores (art. 160 da Lei nº 6.404/76);

c. membros do Conselho Fiscal (art. 165 da Lei nº 6404/76);

d. subordinados das pessoas acima referidas (§ 2º do art. 155 da Lei nº 6.404/76);

e. terceiros de confiança dessas pessoas (§ 2º do art. 155 da Lei nº 6.404/76) e

f. acionistas controladores (art. 22, inciso V, da Lei nº 6.385/76).

Mas qual informação é definitivamente relevante, quando tudo está disponível nas redes sociais e sites? Relativamente ao conceito, adotado pelo Direito Brasileiro, do que sejam “informações relevantes”, acolheu ele idêntico conceito ao doutrinário, ou seja: “informações relevantes são aquelas referentes a fatos, ocorridos nos negócios da companhia, que possam influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado, de vender ou comprar valores mobiliários de sua emissão” (art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76, combinado com o art. 155, § 1º).

Nota-se que não é qualquer fato, por exemplo a descoberta de um novo medicamento capaz de eliminar o vírus do Zika, certamente produziria uma alteração imediata no valor das ações do laboratório, autor da façanha científica, se alguém tivesse acesso a essa informação antes de todo mercado de maneira privilegiada, e comprasse as ações desse laboratório, antes da divulgação desse “fato relevante” certamente estaríamos diante de um caso de “Insider Trading”.

Por outro lado, como bem destaca, Marcelo Barbosa, em recente artigo publicado no Jornal Valor Econômico, “Se temos o conceito legal que falta no direito norte-americano, por outro lado não é curto o caminho que nos separa de um sistema eficiente.”

Ainda segundo Marcelo Barbosa, “No entanto, a percepção dominante por lá é distinta. Em recente matéria, o jornalista James B. Stewart registrou sua dificuldade em entender o quadro atual diante das decisões judiciais mais recentes, e chegou a afirmar que nos últimos 30 anos a disciplina jurídica do tema nunca esteve tão confusa.

Isso se deve, de acordo com a matéria, à decisão em segunda instância no caso U.S v. Newman (2014), que resultou em absolvição porque a Corte entendeu que a promotoria deveria ter demonstrado que (i) os réus – que receberam a informação privilegiada e a usaram para negociar – sabiam que a informação provinha de um insider e (ii) o insider receberia contrapartida pelo fornecimento da informação. Como não houve demonstração satisfatória do item (ii), os réus foram absolvidos.”

Continua ele O jurista John C. Coffee Jr., reconhecidamente um crítico do estado das coisas após a decisão em Newman, afirmou que a falta de uma definição legal ou regulamentar mais atual e ampla do conceito de insider trading é o problema central. Como o conceito existente na lei é demasiadamente restrito, os tribunais foram, ao longo do tempo, construindo regras apenas baseadas em precedentes, que acabaram formando uma teia confusa e que pouco contribui para a finalidade esperada.

Outra questão suscitada por Coffee foi que, no lugar de simplesmente considerar que negociações entre partes que não têm acesso ao mesmo conjunto de informações devem ser proibidas, o direito norte-americano permite que se considere, em alguma medida, a importância de permitir aos agentes de mercado que persigam, de forma independente, informações de mercado. Como resultado, os tribunais toleram negociações que não tenham sido feitas com base em informações sabidamente obtidas de forma ilícita.”

Ao contrário dos Estados Unidos, temos aqui o que lá falta, pois o insider trading é conduta definida no direito brasileiro de forma mais abrangente, de forma a alcançar uma gama mais ampla de condutas.

É de se destacar que o artigo 155 § 4º da Lei das S.A., por sua vez, veda “a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários”.

Ou seja, enquanto a vedação à utilização de informação relevante se dirige, ao menos segundo interpretação literal, a qualquer pessoa que tenha tido acesso a tal informação, somente incorrerá em conduta tipificada aquele que esteja sujeito a dever de sigilo.

O conceito é bem mais amplo, o que pode estimular uma série de medidas.

4 . A divulgação das informações

No que tange a divulgação de “informações relevantes”, adotou a Lei nº 6.404/76 o critério de obrigar os administradores e as pessoas a ele equiparadas a divulgá-las prontamente – art. 157, § 4º (salvo expressa autorização em contrário da CVM – art. 157, § 5º).

Assim, o administrador (e pessoas a ele equiparadas: art. 145 – diretores e conselheiros; art. 160 – membros de quaisquer órgãos com funções técnicas) são obrigados a revelar, além de qualquer deliberação de Assembleia Geral ou dos órgãos de administração da companhia, qualquer “fato relevante, ocorrido nos negócios da companhia, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado, de vender ou comprar valores mobiliários de sua emissão”.

É de se destacar que já a Lei nº 6.385/76, demonstrando igual preocupação com o processo de divulgação da informação relevante, enunciou, em seu art. 22, inciso VI, competir à CVM expedir normas aplicáveis às companhias abertas sobre a “divulgação de fatos relevantes, ocorridos nos seus negócios, que possam influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado, de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia”.

Lembre-se ainda que à CVM cabe, nos termos do art. 8º, inciso III, da Lei nº 6.385/76, “fiscalizar a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem e aos valores nele negociados.

É obvio que estamos evoluindo, e que existe muito caminho pela frente, afinal se temos o conceito legal que falta no direito norte-americano, por outro lado não é curto o caminho que nos separa de um sistema eficiente de prevenção do insider trading.

A pouca representatividade, e o pequeno número de empresas no mercado de capitais, acaba por não estimular uma grande produção doutrinária, normativa e ao mesmo tempo um conjunto significativo de investidores mais ativos.

Como bem destaca Barbosa, em artigo já citado, “O problema aqui é multifacetado, sendo grande a ignorância do investidor médio quanto ao assunto. Essa deve ter sido a principal justificativa para a elaboração do guia de prevenção ao insider trading recentemente lançado pelo GT Interagentes (formado por importantes entidades de mercado). Trata-se de documento redigido em linguagem simples e direta, que procura melhorar o nível de conhecimento sobre um fenômeno que compromete severamente a confiança que os investidores devem ter no mercado e acaba dificultando seu desenvolvimento.”

É evidente que em um mercado maduro como o Norte Americano, existe um significativo aparato disponível para constranger o insider trading: opinião pública interessada, autoridades especializadas e dotadas de recursos razoáveis e um enorme mercado cujo constante desenvolvimento depende disso. A importância desse mercado e também do seu aparato repressivo, é constantemente retratada e, filmes e séries norte americanos.

5 . Pontos centrais da fiscalização

Se já temos o conceito legal, partimos então para destacar os Quatro pontos principais, de forma cumulativa ou isoladamente, enfocados com o intuito de combater o uso da informação privilegiada:

a. a proibição propriamente dita do uso da informação privilegiada;

b. a enfatização do dever de informar fatos relevantes modificadores da vida societária;

c. a vedação à prática de determinadas operações de mercado;

d. a feitura de relatórios esclarecedores da posição acionária de pessoas com possibilidades de conhecimento dos negócios internos da companhia.

Com a proibição ao uso da informação privilegiada visa-se proteger os investidores, que ignoram as condições internas da companhia, contra os possíveis abusos daqueles que as conheçam. O que caracteriza o uso da informação privilegiada é o aproveitamento de informações reservadas, sobre a sociedade emissora de valores mobiliários, em detrimento de outra pessoa, que com eles negocia ignorando aquelas informações.

É de se destacar que tal prática representa iniqüidade, por parte de qualquer pessoa que se utilize de informações sigilosas, ou reservadas, para negociar títulos emitidos pela companhia com outras pessoas que as desconheçam. O objetivo desta proibição é evitar que pessoas, direta ou indiretamente relacionadas com a empresa, possam auferir ganhos patrimoniais extraordinários, através da prevalência do conhecimento de atos ou fatos importantes, e reservados, sobre mutações essenciais na vida da companhia. Essas pessoas estariam intervindo no mercado em condições de superioridade em relação ao público em geral, sem acesso a tais informações.

O combate ao uso de informações privilegiadas pressupõe a existência de medidas que determinem uma ampla e completa divulgação das informações referentes a atos e fatos relevantes ocorridos no âmbito da companhia. Essas informações devem ser tornadas acessíveis a todos ao mesmo tempo, de forma a estimular a existência de um mercado justo, no que se refere ao acesso eqüânime às informações.

Razões de ordem ética embasam o dever de informar. Decorre este da necessidade de se impedir que alguém, prevalecendo-se da posição que ocupa, obtenha vantagens patrimoniais indevidas, em detrimento de pessoas que ignoram certas informações. Trata-se de um dever jurídico, atribuído aos administradores de companhia aberta, que encontra correspondência direta no direito subjetivo que têm os investidores de se inteirarem, não só dos atos e decisões provenientes da administração da companhia, como de todos os fatos relevantes que possam ocorrer em seus negócios.

Assim, o dever de informar configura-se como parte complementar e indispensável na repressão ao uso da informação privilegiada.

A vedação à prática de determinadas operações de mercado tem sido usada como medida auxiliar no combate ao uso da informação privilegiada. O fundamento para a adoção de tais proibições reside no fato de que as pessoas que administram a companhia, ou que com ela mantêm íntimo relacionamento, podem ter uma visão global e prospectiva do seu desempenho, e, com base nesse conhecimento, operar no mercado com valores mobiliários de sua emissão, com uma superioridade não compartilhada pelos investidores do mercado em geral. Vedações de operar à vista dentro de prazos pré-estabelecidos têm também sido utilizadas como mecanismos repressivos no combate ao uso da informação privilegiada.

6 . As conseqüências do “insider trading” na Lei nº 6.404/76.

Os §§ 1º e 2º do art. 155 da mencionada Lei impõem dois deveres e enunciam uma proibição para os administradores das companhias abertas e aqueles que se lhes equiparam:

a. o dever de guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento de mercado, capaz de influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários;

b. a proibição de valer-se dessas informações para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários, e

c. o dever de zelar para que subordinados e terceiros de sua confiança:

o guardem sigilo daquelas informações; o não se valham dessas informações para obterem vantagem, para si ou para outrem, mediante compra ou venda de valores mobiliários.

A infração desses três itens, segundo o § 3º do mesmo art. 155, acarreta para o prejudicado o direito de haver indenização por perdas e danos dos infratores (administradores, conselheiros e diretores, membros de órgãos estatutários com funções técnicas e consultivas e conselheiros fiscais).

Este dispositivo é bastante amplo e responsabiliza sobremaneira as pessoas acima indicadas. Eis que estas respondem por atos seus, de seus subordinados, e de terceiros de sua confiança, e, no caso específico de “insider trading”, por atos dessas pessoas e de outras a quem estas tenham transmitido essas informações. Isto resulta em abranger praticamente qualquer pessoa. Esta última categoria de pessoas o legislador as abrange, ao usar a expressão “para si ou para outrem”.

Deve-se notar que os dispositivos em exame pretenderam, a todo modo, garantir ao investidor a certeza de que, se prejudicado com a prática do “insider trading”, teria a correspondente indenização em perdas e danos e, ainda, impor ao administrador o encargo de, a duras penas, impedir que isso ocorra.

7. O Reequilíbrio Financeiro

Tais dispositivos, objetivam à quem o investidor prejudicado deve acionar, e responsabilizar pela feitura do ato ilícito, e o prejuízo decorrente dele. Elas transferiram implicitamente este encargo para o administrador que, em etapa posterior, por sua vez, poderá reclamar o que pagou a quem efetivamente praticou o “insider trading”. (Nos termos do art. 1524 do Código Civil, “o que ressarcir o dano causado por outrem, se este não for descendente seu, pode reaver daquele, por quem pagou, o que houver pago”).

Como vemos, o art. 155 da Lei nº 6.404/76 revela o interesse de restaurar o equilíbrio econômico/jurídico alterado pelo dano, havendo uma nítida presunção legal no sentido de imputar ao administrador a responsabilidade civil pelo prejuízo.

Além do que, parece-nos que o legislador, cônscio da dificuldade que seria a prestação da obrigação “In natura”, e visando assegurar estabilidade no mercado, previu, para a hipótese, a reparação do dano mediante o pagamento de indenização. Na realidade, o legislador, por razões lógicas e práticas, entre determinar a anulação da operação e a reparação do dano, mediante o pagamento de indenização, optou por esta última medida.

Para concluir, nos termos da Lei nº 6.404/76, o prejudicado num caso de “insider trading” tem o direito de haver, dos administradores das companhias e pessoas a eles equiparadas, indenização por perdas e danos.

Nos termos da Lei nº 6.385/76, art. 9º, inciso V, compete à CVM apurar, mediante inquérito administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de:

a. administradores;

b. acionistas de companhias abertas;

c. intermediários, e

d. participantes do mercado.

“Atos ilegais”, para este efeito, são aqueles contrários à Lei nº 6.404/76 e à própria Lei nº 6.385/76.

“Práticas não eqüitativas” são aquelas nas quais não é reconhecido e respeitado por igual o direito de cada uma das partes.

Apurada, por inquérito, a realização de atos ilegais ou práticas não eqüitativas, por parte das pessoas acima mencionadas, pode a CVM puni-las nos termos do art. 11 da Lei nº 6.385/76.

Das punições ali previstas, porém, por ora, somente não seria aplicável a penalidade prevista para infração “grave”, eis que é necessário antes definir-se o que seja infração grave. Assim, constatada a realização de um ato ilegal ou de uma prática não eqüitativa, a CVM somente poderia aplicar as penalidades de advertência e/ou multa.

Essa decisão é emblemática e referencial para um novo momento do mercado de capitais brasileiro, que pune de forma exemplificativa, a conduta que muitas vezes ia para o arquivo.

Dessa maneira ganham todos que tem fé no mercado de capitais como agente financiador da produção de riquezas.


Charles M. MachadoCharles M. Machado é Professor nos Cursos de Extensão da ESPM, Escola Superior de Propaganda e Marketing, em Direito das Marcas e Direito do Intangível, é advogado formado pela UFSC, Universidade Federal de Santa Catarina, consultor jurídico no Brasil e no Exterior, nas áreas de Direito Tributário e Mercado de Capitais. Foi professor nos Cursos de Pós Graduação e Extensão no IBET, nas disciplinas de Tributação Internacional e Imposto de Renda. Pós Graduado em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca na Espanha, Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários, onde também já foi  palestrante. Autor de Diversas Obras de Direito. Email: charles@charlesmachado.adv.com.br


Imagem Ilustrativa do Post: Top Secret // Foto de: Michelangelo Carrieri // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/malakhkelevra/4951863053

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Redação – 11/05/2017

Na última terça-feira (9), o Ministro Edson Fachin deferiu Habeas Corpus coletivo preventivo com pedido liminar, protocolado no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), contra resolução da Diretoria Geral da Câmara dos Deputados, que pretendia proibir o acesso do público externo à Câmara durante as sessões de votação da Reforma da Previdência. 

Segundo a OAB, a proibição “é absurda e fere gravemente o princípio democrático do Estado de Direito”. Para o Presidente Nacional da Ordem dos Advogados, Dr. Claudio Lamachia, proponente do HC, a medida do Legislativo federal tem como intuito único “obstar a participação democrática no acompanhamento da tramitação da PEC nº 287/2016, que afeta profundamente o regime previdenciário dos servidores públicos e dos trabalhadores da iniciativa privada”. 

“Não é aceitável que a casa do povo seja fechada para acesso daqueles que são os principais interessados no tema em discussão. Manter as portas abertas é um exemplo de respeito ao direito de manifestação. O Congresso Nacional é a casa do povo e deve preservar essa função em nome do Estado Democrático de Direito”, ressaltou Lamachia.

Confira a petição da OAB e a decisão do Ministro Edson Fachin.

.

Fonte: OAB Santa Catarina 


Imagem Ilustrativa do Post: Plenário do Senado // Foto de: Senado Federal // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/agenciasenado/16688046274/

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


 

Por Tiago Gagliano Pinto Alberto – 09/05/2017

Qual será a sensação de um elefante ao esmagar uma formiga? Será que se entristece; regozija-se; ou simplesmente ignora? Será que percebe ao menos que existe uma formiga abaixo dos seus pés? Talvez até possa fazer um escárnio da pequenez da formiga, diante de seu tamanho corpulento. Talvez até possa se julgar inalcançável em quaisquer aspectos, incapaz que se revela a diminuta formiga de representar algum perigo ou ameaça ao elefante. Talvez, inclusive, reconheça-se tão fora do mesmo ambiente natural em que a formiga também ocupa, que se julgue senhor da vida dela, capaz de decidir se permitirá que viva um pouco mais, embora saiba que a morte é certa; se haverá piedade, desviando a sua enorme pata; ou se a esmaga desde logo, rindo-se da conduta assumida e criticando a formiga por estar apenas carregando as suas folhas, trabalhando em prol de todo o formigueiro. Tudo isso, evidentemente, de uma forma discricionária e absolutamente insindicável, como sói ser o comportamento do grande elefante em face da minúscula formiga…

Na semana que passou, assistimos à formatação real desta pequena paródia por oportunidade do julgamento, no Supremo Tribunal Federal, do processo que resultou na liberação do Réu José Dirceu. Na parte que interessa a esta coluna, especificamente o voto do Ministro Gilmar Mendes, houve, a título de reafirmação da pacífica (sic) jurisprudência da casa – curiosamente combatida por dois Ministros – a verborrágica menção a que os agentes públicos que atuam no caso o fazem de maneira quase juvenil e que isso não poderia ser tolerado pelo Supremo, porque, afinal, eles “são Supremos”. Tal qual o elefante, esmagou-se a formiga com o só argumento do tamanho.

Essa afirmativa lançada pelo Ministro pode ser analisada sob diversos aspectos. Fosse o caso de fazê-lo sob o ponto de vista da argumentação racional (aquela que prega que os argumentos podem e devem ser apresentados de uma forma sindicável ao destinatário do ato decisório), diria simplesmente que se trata de algo defeituoso, na forma e conteúdo. Na forma, porque não ostenta qualquer traço de argumento; trata-se, quando muito, de uma rebarbativa afirmação de ego; no conteúdo, porque, igualmente, não tem nada de coisa alguma: não é jurídico, político, social, antropológico, econômico ou qualquer outro traço que se possa pensar a título de racionalidade; de novo, trata-se de mera exaltação do eu, em ambiente deveras pouco propício a isso e, pior, com acentuada carga decisória.

Na mesma linha, em sendo o caso de analisar o argumento sob o ponto de vista da formatação do juiz, talvez com Duncan Kennedy tenhamos um bom grau de esclarecimento, ao descrever, em seu livro “Izquiera y derecho. Ensayos de teoria jurídica crítica”, a figura do juiz bipolar, isto é, aquele que “pode inclinar-se de um lado ao outro em determinado campo jurídico”[1]. Ora, parece ter sido isso o que ocorreu à luz de outros julgamentos verificados no mesmo dia e órgão judicante, porém com resultados diversos, como se propagou amplamente em redes sociais justamente pelos juvenis agentes públicos que também trabalham no caso[2].

Ainda, poderia o “argumento supremo[3] lançado no caso representar a ocorrência da vetusta afirmação de Roscoe Pound no sentido de que uma coisa é o direito nos livros, outra na vida real. Isso porque são evidentemente conhecidas as obras jurídicas do Ministro Gilmar Mendes e não consta em quaisquer delas a afirmação do “argumento supremo”.

Também, entre muitas outras abordagens, seria viável analisá-lo sob o ponto de vista do senso comum (já que o conhecido “senso incomum” certamente não perderá a oportunidade de criticá-lo; e, pior, agora com razão), invocando algo como a legitimidade para decidir (ou errar) por último. Neste caso, a sociedade, enquanto formiga, simplesmente cederia à vontade do elefante, autorizando que sua sorte fosse efetivamente decidida por entidades que se apartam de quaisquer formas de relação interna e externa com o outro, pondo-se como parâmetro supremo de conduta a ser observada pelos demais; daí para ser esmagado, no caso de discordância, é um pulo.

De fato, o Brasil não é mesmo para amadores. Enquanto em diversos outros países os limites das estratégias decisórias são discutidos no processo; no Brasil, discutem-se estratégias para o processo, ao ponto de se sentir a necessidade de afetar ao Plenário o julgamento de casos para os quais outro órgão já teria competência para decidir. Nada melhor, afinal, do que ter mais “entidades Supremas” lançando “argumentos supremos” a respeito; ou, quem sabe, essa possa a ser a tábua de salvação da Corte, que se redirecione ao jurídico e deixe o subjetivo, íntimo e egocêntrico de lado.

Essa não é uma crítica geral à Corte. Há, evidentemente, representantes do bom direito, do jurídico, da alteridade e dos valores constitucionais. Mas, se a subjetividade se impregnar no tecido decisório, se a alteridade ceder espaço ao enaltecimento individual; se o fato de servir ao público (enquanto servidor público) for apequenado em vista do surgimento da figura-modelo, estaremos revivendo fases do desenvolvimento social para as quais não temos nem boas recordações, nem interessantes consequências.

Bernd Rüthers, em “Direito degenerado. Teoria jurídica e juristas de Câmara no Terceiro Reich”, recorda-nos que o regime nacional-socialista encontrou no direito um excelente aliado, justamente pelo fato de que a ideologia e a subjetividade foram impregnadas nos atos decisórios de quem comandava o sistema e era legitimado pelos demais Poderes. Pouco em termos de legislação – e nada na então vigente Constituição de Weimar – foi modificado para que o direito e o país adotassem a vertente comportamental que resultou no conhecido holocausto. Tudo, claro, legitimado por juristas do quilate de Theodor Maunz, Carl Schmitt, Karl Larenz, entre outros[4].

Se a ideologia foi a principal responsável pelo que ocorreu no Terceiro Reich e, em seu cerne, encontra-se a subjetividade, as insindicáveis opiniões e decisões, a força do “eu” obtida a partir do alheamento do outro, não se pode compreender e autorizar, como que legitimando, que simplesmente esta autoridade despida de embasamento material possa vir à tona.

Uma alternativa a isto talvez pudesse ser a aplicação de alguma vertente das conhecidas “backlash theories”, que se caracterizam como “intensa e vigorosa” reação do público contra posicionamento adotado pelo judiciário, objetivando remover sua força impositiva ante a inadmissibilidade de seus efeitos no seio social[5]. Uma outra talvez fosse levar essa questão à Corte Interamericana de Direitos Humanos, ou, ao menos, discuti-la no âmbito do próprio STF, quem sabe tentando conscientizar tantos quanto possível da absoluta impossibilidade de utilização do “argumento supremo”, sob pena de derrocada da Corte em sua legitimidade argumentativa, com consequente desacoplamento ao Estado Democrático de Direito e alheamento da sociedade.

Enquanto nada disso ocorre, continuamos a ser as formigas, frágeis e indefesas frente à enorme pata do pesado elefante, que, rindo-se e regozijando-se, escolherá o nosso destino da suprema maneira que entender. Você, que leu este texto, orgulhe-se de ser esmagado: o guardião da Constituição lhe garante este direito.

Abraços a todos. Compartilhem a paz.


Notas e Referências:

[1] KENNEDY, Duncan. Izquierda y derecho. Ensayos de teoria jurídica crítica. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2013, p. 43.

[2] http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/deltan-dallagnol-diz-que-decisao-de-soltar-jose-dirceu-e-incoerente.ghtml. Acesso em 07 de maio de 2017.

[3] Esta é apenas uma denominação jocosa, evidentemente. Não existe tal sorte de argumento; ou, quem sabe, ele agora tenha nascido…

[4] RÜTHERS, Bernd. Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich. Traducción de Juan Antonio García Amado. Madrid: Marcial Pons, 2016.

[5] BASSOK, Or. The two countermajoritarian difficulties. Texto disponível na íntegra em <http:// http://www.slu.edu/Documents/law/PLR/Archives/PLR31-2_Bassok_Article.pdf.> Acesso em 07 de maio de 2017.


Confira a obra de Tiago Gagliano Pinto Alberto publicada pela Editora Empório do Direito:


thiago galiano

Tiago Gagliano Pinto Alberto é Pós-doutor pela Universidad de León/ES. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paraná (EMAP). Professor da Escola da Magistratura Federal em Curitiba (ESMAFE). Coordenador da Pós-graduação em teoria da decisão judicial na Escola da Magistratura do Estado de Tocantins (ESMAT). Membro fundador do Instituto Latino-Americano de Argumentação Jurídica (ILAJJ). Juiz de Direito Titular da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Curitiba.


Imagem Ilustrativa do Post: Supremo Tribunal Federal // Foto de: Luciana Herberts // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/127844674@N04/29469489990

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

 Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 03/05/2017

Ao votar pela concessão da ordem de habeas corpus ao ex-ministro José Dirceu, o ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Gilmar Mendes classificou a postura dos procuradores da República da “Lava Jato” de “quase uma brincadeira juvenil (…) são jovens que não têm a experiência institucional e a vivencia institucional e por isso fazem esse tipo de brincadeira”. O ministro Gilmar referia-se ao fato dos procuradores terem apresentado, poucas horas antes do julgamento do habeas corpus no STF, nova denúncia contra José Dirceu. O gesto foi visto por Gilmar e outros ministros como um modo dos procuradores pressionarem o STF para que fosse negado o habeas corpus em favor de José Dirceu. Gilmar Mendes disse, ainda, que: “se nós cedêssemos a esse tipo de pressão, nós deixaríamos de ser supremos”.

Não é de agora que os “rapazes” da operação “Lava Jato” vêm se servindo da mídia para investigar, acusar e condenar. Não é despiciendo lembrar o tragicômico episódio do PowerPoint em que o maioral dos procuradores da força tarefa da famigerada “Lava Jato” em rede nacional exibe com todo aparato tecnológico e sensacionalismo próprio de quem não tem provas denúncia contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Não se pode olvidar, também, da campanha nacional feita pelos “rapazes” em favor das “medidas contra a corrupção”. Campanha de conteúdo ético questionável. É sabido que a maioria das pessoas que subscrevia “contra a corrupção” o fazia sem conhecer em detalhe o conteúdo autoritário e fascista das referidas medidas.

Infelizmente os condutores da operação “Lava Jato” e de tantas outras decorrentes de “forças tarefas” vêm, com a benção dos juízes de piso e de alguns tribunais, transformando o processo penal democrático, abraçado pela Constituição da República de 1988, em um processo penal autoritário e fascista em nome da sanha punitivista.

Neste diapasão, a prisão provisória que deveria ser uma exceção e somente ser decretada em casos extremos e como ultima ratio vem se transformando em regra. Ainda que mitigado pelo STF, a Constituição da República consagra o princípio da presunção de inocência. Assim sendo, a liberdade não precisa ser fundamentada posto que o status libertatis é a regra. Já a prisão provisória – qualquer de suas modalidades – deve ser sim, muito bem explicada, justificada e fundamentada.

É preciso advertir, salienta Juarez Tavares, “que a garantia e o exercício da liberdade individual não necessitam de qualquer legitimação, em face da sua evidência”.  Mais adiante, o mestre assevera: “o que necessita de legitimação é o poder de punir do Estado, e esta legitimação não pode resultar de que ao Estado se lhe reserve o direito de intervenção. [1]

A prisão provisória não pode se constituir em antecipação da tutela penal – execução provisória da pena – também, não deve ter caráter de satisfatividade, como o próprio STF já decidiu.

Aqueles que depositam, equivocadamente e absurdamente, a salvação da humanidade no sucesso da operação “Lava Jato”, precisam entender – gostem ou não – que no Estado de direito a vontade da lei prevalece sobre a vontade do homem. De tal modo que os princípios consagrados na Constituição da República devem nortear as decisões dos magistrados, mais que isso, deve guiar a sociedade que se pretende verdadeiramente democrática.

Como bem salienta o magistrado e processualista Rubens Casara,

Os direitos fundamentais, antes entendidos como trunfos civilizatórios contra maiorias de ocasião e limites intransponíveis às perversões inquisitoriais, passaram a ser percebidos pela população em geral, e pelos atores jurídicos em particular, como obstáculos à eficiência repressiva do Estado. Esse fenômeno possui múltiplas causas e não pode ser explicado unicamente pela evidente adesão do Poder Judiciário, que deveria evitar a opressão estatal e assegurar os direitos fundamentais, ao mais rasteiro populismo penal.  No que se refere à prisão cautelar, as distorções ligam-se, em grande parte, à pré-compreensão acerca das ideias de liberdade e de punição, da fé que o intérprete deposita no sistema de justiça criminal e, em especial, na restrição da liberdade. No Brasil, essa disciplina é gravemente afetada por um repertório de elementos culturais desassociados do projeto democratizante encartado na Constituição da República, significantes que se projetam no tempo e repercutem na formação de um imaginário autoritário, de uma cultura que acredita no uso da força. Há, em outras palavras, uma tradição autoritária que condiciona a forma como a prisão é percebida e aplicada, como ela é privilegiada enquanto a liberdade passa a ser afastada no dia-a-dia sem maiores constrangimentos. Pode-se, sem exagero, falar que há em diversos atores jurídicos um pouco de Eichmann, uma vez que se omitem de julgar/pensar, condicionados a reproduzir burocraticamente suas crenças (dentre elas, destaca-se a fé na “prisão”) sem reflexão ou mesmo consciência dos efeitos de seus atos.[2]

Espera-se que a decisão que concedeu o habeas corpus ao cidadão José Dirceu de Oliveira não tenha sido movida pelo “voluntarismo” ou “decisionismo”, que seja uma decisão paradigmática para que, afinal, o STF seja como pretende Gilmar Mendes supremo.

Por tudo, em boa hora o ministro Gilmar Mendes deu um “puxão de orelha” nos “jovens” da “República de Curitiba”. Que fique claro que com a liberdade não se brinca. Os direitos e garantias são sagrados. A dignidade da pessoa humana é postulado do próprio Estado democrático de direito.


Notas e Referências:

[1] TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal.  3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

[2] Disponível em:< http://emporiododireito.com.br/a-ampliacao-das-hipoteses-de-prisao-preventiva/


Curtiu o artigo???

Confira aqui a obra O Direito Penal em Tempos Sombrios do autor Leonardo Isaac Yarochewsky publicada pela Editora Empório do Direito!


Sem título-1

.
.
Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Plenário do Senado // Foto de: Senado Federal // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/agenciasenado/16449721969

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Érica Veríssimo Martins – 03/05/2017

No último dia 30 de março, quinta-feira, o Supremo tribunal Federal, julgou tema de repercussão geral envolvendo a discussão quanto a possibilidade de responsabilização da administração pública por débitos trabalhistas não pagos ao trabalhador por empresas terceirizadas contratadas por ente públicos.

A Corte Suprema decidiu, por maioria de votos, que a administração pública não pode ser responsabilizada, pelo pagamento de encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa por ela contratada.

A ministra Rosa Weber apresentou voto no sentido de que cabe à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato. Para ela, não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Para ela, deveria haver prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos por parte do ente público.

Em verdade, ao que nos parece, o voto da relatora acompanharia o entendimento já sedimentado na súmula 331, V do TST:

Súmula 331 do TST

(…)

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

O Min. Luiz Fux apresentou voto divergente sob o fundamento de que a Lei 9.032/1995, que incluiu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações, traz em seu bojo a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários, não tendo qualquer previsão quanto a responsabilidade por encargos trabalhistas, o que, ao seu ver, traduz a vontade do legislador de eximir a administração pública do pagamento destes encargos.

Até a última sessão do STF onde se tratou do tema, a votação estava empatada em 5 votos a favor e 5 contra. O recém chegado ministro, Alexandre Moraes, acompanhou o voto divergente apresentado pelo Min. Luiz Fux, desempatado a votação.

Moraes, destacou que o “artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) é “mais do que claro” ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.” Afirmou, ainda, que a  “A consolidação da responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do Estado”.

Em outro trecho, o Min. Alexandre Moraes afirma não ser possível verificar a culpa do ente público quanto ao inadimplemento dos encargos trabalhistas. Discordamos (com veemência)!

O art. 27, IV da Lei 8.666/93 prevê, dentre os requisitos para habilitação nas licitações, documentos relativos à regularidade fiscal e trabalhista, cuja especificação dos documentos hábeis a referida comprovação está elencada no art. 29 da mesma lei.

Não se pode crer que a exigência de cumprimento do requisito de regularidade supra mencionado seja exigido tão somente na habilitação, devendo a idoneidade da empresa ser mantida durante toda a execução do contrato, de forma que cabe a administração pública fiscalizar não só o cumprimento do objeto do contrato, mas as condições da empresa contratada de manter esta condição junto a administração pública.

Imperioso lembrar que a própria lei de licitações (8.666/93), fundamento do voto de divergência, prevê o dever de fiscalização pelo ente público em seu artigo 67, o qual determina que o administrador deve exigir da contratada a comprovação mensal dos registros dos empregados e o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.

Art. 67 A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Ademais, o artigo 87, III e IV da lei de licitações, prevê expressamente que cabe à administração pública, em consequência da inexecução de contratos, aplicar sanções à contratada, como a suspensão temporária do direito de participar de licitação, o impedimento de contratar com órgãos públicos e a declaração de sua inidoneidade.

Não bastasse o texto legal já mencionado, lembramos que o texto constitucional, mormente o parágrafo 6º do artigo 37, trata da responsabilidade objetiva da Administração Pública por danos decorrentes de ato administrativo que tenha praticado, incluindo-se a responsabilidade no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, estando pois a responsabilidade.

Desta forma, se a empresa contratada descumpre suas obrigações para com os empregados e a administração pública, por sua vez, falha em seu dever de fiscalizar e aplicar as devidas sanções, fica claro sua culpa pela perpetração da ilicitude que permeiam os contratos de trabalho, devendo ser responsabilizada por seu ato omissivo.

Corrobora ainda o entendimento, a teoria do risco adotada pelo código Civil de 2002, incursa no art. 933 do codex, segundo a qual responde com indenização quem tira proveito de determinada atividade, quer para otimização da atividade que desenvolve, quer no que se relaciona aos resultados pretendidos. Nesta sequer seria necessária a comprovação de culpa, sendo a que melhor se enquadraria para ser adotada ao falar em responsabilidade do Estado, tendo em vista a revisão constitucional de responsabilidade objetiva.

Ademais, a interpretação do art. 71 não pode e nem deve ser feita de forma puramente literal.

Em trecho memorável do julgamento de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-25200-85.2008.5.21.0012, o então ministro relator, Horácio Raymundo de Senna Pires, assim explanou com maestria:

“o artigo 71 da Lei 8.666/93 visa a exonerar a administração pública da responsabilidade principal ou primária, atribuída ao contratado, afastando a possibilidade de vinculação de emprego em desacordo com o artigo 37 da Lei Maior. Não a exime, contudo, da responsabilidade subsidiária. O referido dispositivo legal, em verdade, ao isentar a administração pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, levou em conta a situação de normalidade e regularidade de procedimento do contratado e do próprio órgão público contratante. Assim sendo, posterior inadimplemento do contratado deve conduzir à responsabilidade subsidiária da contratante, em decorrência mesmo de culpa in vigilando.”

Tanto é esta a interpretação mais razoável do texto legal que, por reiteradas vezes a decisão dos tribunais coadunou com este entendimento, até que restou totalmente pacificado, dando origem a edição da súmula 331 do TST, como a conhecemos hoje.

Deste posicionamento, o que transparece é a denotação de uma blindagem ao Estado em detrimento do direito trabalhista do empregado, parte hipossuficiente na relação de trabalho e processual, deixando este a mercê da própria sorte e da irresponsabilidade desmedida e desvigiada.


Notas e Referências:

BRASIL. Constituição Federal (1988). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Disponível em:  <http://www.senado.gov.br/bdtextual/const88/Con1988br.pdf> acesso em 31.03.2017

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com alterações resultantes da Lei 8.883, de 08 de junho de 1994 e da Lei 9.648, de 27 de maio de 1998. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 21 jun 1993. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm> acesso em 31.03.2017

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho (TST). Secretaria-Geral Judiciária. Coordenadoria de Jurisprudência. Súmulas, Orientações Jurisprudenciais (Tribunal Pleno / Órgão Especial, SBDI-I, SBDI-I Transitória, SBDI-II e SDC), Precedentes Normativos [recurso eletrônico] – Brasília: Impressão e acabamento: Coordenação de Serviços Gráficos – CSG/SEG/TJDFT, 2016 Disponível em: <www.tst.jus.br/documents/10157/63003/Livro-Internet.pdf> acesso em 31.03.2017

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Terceirização: Plenário define limites da responsabilidade da administração pública. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?id Conteudo=339613> acesso em 31.03.2017.


Érica Veríssimo Martins.
Érica Veríssimo Martins é advogada, graduada em Direito (2012) pelo Centro Universitário Estácio de Sá no Ceará e Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário pelo Centro Universitário Estácio de Sá no Ceará. Membra da Comissão de Direito Sindical da OAB/CE no triênio 2016/2018.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Work // Foto de: HAMZA BUTT // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/141735806@N08/34293908021

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Andressa Darold – 30/04/2017

O quadro “Saiba Mais”, produzido pela TV Justiça, recebeu o o advogado e professor Túlio Silveira. Durante a entrevista, o advogado tratou sobre nepotismo e quais são as possíveis medidas para combatê-lo.

Confira a entrevista, publicada no canal do STF no Youtube:

Fonte: Supremo Tribunal Federal Youtube


Imagem Ilustrativa do Post: SUIT  // Foto de: Jonathan Mueller // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/jonomueller/5915912323

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

Por Redação 29/04/2017

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal deve ser aplicado de forma isolada para cada cargo público acumulado, nas formas autorizadas pela Constituição.

Na decisão tomada nos autos dos Recursos Extraordinários n. 602043612975, o Ministro Marco Aurélio, relator da matéria, considerou inconstitucional a interpretação segundo a qual o texto da EC 41/2003 abrange também situações jurídicas em que a acumulação é legítima, porque prevista na própria Constituição. Para o ministro, pensar o contrário seria o mesmo que “o Estado dar com uma das mãos e retirar com a outra”.

Para efeito de repercussão geral, fixou-se a seguinte tese: “Nos casos autorizados, constitucionalmente, de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público”.

.

Fonte: Supremo Tribunal Federal


Imagem Ilustrativa do Post: coins // Foto de: Rodrigo Amorim // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/zetotal/3840452595/

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


 

Por Andressa Darold – 29/04/2017

O quadro “Saiba Mais”, produzido pela TV Justiça, recebeu o advogado e presidente da comissão de Direito de Família da OAB/DF, João Paulo de Sanches. O advogado explica sobre responsabilidade parental na entrevista, diferença entre poder familiar e pátrio poder e também aborda em quais hipóteses um indivíduo pode ser destituído do poder familiar.

Confira a entrevista, publicada no canal do STF no Youtube:

Fonte: Supremo Tribunal Federal Youtube


Imagem Ilustrativa do Post: Family // Foto de: Kat Grigg // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/katgrigg/10156703466/

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode