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Sistema Único de Saúde (SUS)

Por Clenio Jair Schulze – 15/05/2017

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, no exercício da competência prevista no artigo 105, inciso III, da Constituição[1] e do art. 1036 do Código de Processo Civil – CPC[2], determinou a suspensão da tramitação dos processos em que é postulado judicialmente o fornecimento de medicamento não incorporado no Sistema Único de Saúde – SUS.

A decisão possui a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO PROGRAMA DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS DO SUS. 1. Delimitação da controvérsia: obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria n. 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais). 2. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016)[3].

A decisão, de 26/04/2017, foi proferida por unanimidade dos Ministros da Primeira Seção.

Como já mencionado, a principal conseqüência do julgamento foi a determinação de suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre o tema discutido, nos termos do art. 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil.

Vale lembrar que a Portaria 2.982/2009 contempla, além de outras questões, o elenco de referência nacional do componente básico e do componente especializado da assistência farmacêutica (relação de Medicamentos, de fitoterápicos e de homeopáticos com aquisição pelos Municípios, Distrito Federal e/ou Estados) e a relação de Medicamentos e insumos com financiamento, aquisição e distribuição pelo Ministério da Saúde. Trata-se, portanto, de ato normativo que fixa os limites de atuação administrativa do SUS no âmbito do fornecimento de medicamentos.

A pergunta que se estabelece é: os juízes são obrigados a cumprir a decisão do STJ?

Sim, pois se trata de previsão expressa do art. 1037, inciso II, do Código de Processo Civil[4]. Portanto, precisam ser suspensos os processos judiciais que tratam de pedidos de medicamentos não incorporados no SUS (fixados na Portaria 2.982/2009, do Ministro de Estado da Saúde e que aprova as normas de execução e de financiamento da Assistência Farmacêutica na Atenção Básica).

Contudo, não se trata de regra absoluta. É que o próprio CPC prevê que os magistrados devem deliberar sobre questões urgentes, nos termos do artigo 314[5] e do artigo 300[6], ambos do CPC. Neste caso, caberá à parte autora comprovar documentalmente a urgência da imediata intervenção judicial, especificamente quanto à eficácia, à efetividade, à acurácia e à segurança do medicamento postulado[7].

Fora desta hipótese não será possível nenhuma ordem judicial contrária ao conteúdo da decisão do STJ, ainda que fundada em posição do Supremo Tribunal Federal – que tem admitido concessão de medicamentos nas hipóteses abrangidas pelo julgamento do STJ – porquanto seria subversão à própria sistemática constitucional e processual vigente, nos termos dos preceitos normativos já citados. É que somente se admite recurso extraordinário, após a superação da questão no Tribunal de origem ou no STJ.

Além disso, a lógica dos precedentes – fixada como grande marco caracterizador do CPC/2015 – prevê tal arranjo institucional, da afetação e suspensão dos processos, como instrumento para efetivação da Jurisdição, na perspectiva da Macrojustiça.

Por fim, o STJ assumiu importante responsabilidade em relação ao tema e possui a missão constitucional de decidir a questão com agilidade e presteza, dentro do prazo de um ano[8]. É o que se espera, pois são milhares os processos judiciais que tratam do fornecimento de medicamentos não incorporados no SUS[9].


Notas e Referências:

[1] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[…]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

[2] Art. 1.036.  Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – RJ. Primeira Seção. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 26 de abril de 2017, publicado em 03 de maio de 2017. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1595643&num_registro=201700256297&data=20170503&formato=PDF. Acesso em 14 de maio de 2017.

[4] Art. 1.037.  Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

I – identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;

II – determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;

III – poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.

[5] Art. 314.  Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

[6] Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[7] BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Art. 19-Q, §2ª, inciso I. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm. Acesso em 14 de maio de 2017.

[8] Art. 1.037.  Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

[…]

§ 4o Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1 (um) ano e terão preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

[9] SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In Revista Eletrônica Empório do Direito. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 14 de maio de 2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Kátia Debarba Machado – 14/05/2017

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira Constituição brasileira que consagrou o direito fundamental à saúde, sendo que as constituições anteriores somente faziam referências a essa garantia. O direito a saúde tem uma perspectiva de proteção ampla, pois integra os princípios da universalidade e da igualdade. Assim, o legislador pautou o direito à saúde em capítulo próprio destacando cada elemento que compõe esse âmbito de proteção[1]. No entanto, um dos principais assuntos de debate no direito constitucional é a efetivação dos direitos fundamentas, pautado na nossa carta magna.

A legislação federal definiu as características para a implantação do Sistema Único de Saúde (SUS), por meio das Leis 8080/90[2] e 8142/90[3]. Mesmo assim, ainda nos dias de hoje verifica-se que há dificuldade de atender todas as demandas sociais.

O direito a saúde está pautado na Constituição Federal, em seu artigo 6º[4], porém o próprio legislador reafirma o direito a saúde no artigo 196[5] como direito de todos e dever do estado de promover essa garantia.

Em análise o disposto na nossa carta magna, verifica-se que a saúde é direito de todos, abrangendo assim, tanto as garantias individuais como as coletivas, promovendo acesso igualitário para aqueles que fazem uso do sistema único de saúde (SUS).

Neste sentido Gilmar Mendes comenta: “o artigo trata de um direito social, consubstanciado tão somente em norma programática.” (MENDES, 2012, p. 696).  Sendo a norma incapaz de produzir efeito imediato, ou seja, ela apenas dá a direção que deverão ser observada pelo poder público. Demonstrando também que o estado tem o dever de dar essa garantia a seus cidadãos, através de políticas sociais e econômicas, visando assim o bem-estar social de todos, principalmente no que diz respeito à redução de doenças por meio de programas de prevenção. Além do mais, o disposto no artigo 2º, §1º da lei nº 8080/90[6] (Lei Orgânica da Saúde) está em consonância com o artigo 196 da Constituição Federal:

Percebe-se então, que a lei orgânica de saúde reafirma que a saúde é um direito fundamental e que deve ser protegido, bem como é dever do Estado garantir esse acesso igualitário e universal para todos os cidadãos, sendo assim catalogado como o direito fundamental. Salienta-se, no entanto, que os recursos públicos são finitos e as demandas infinitas, existindo nesse caso a necessidade de se concretizar o direito a saúde por meio de eficientes políticas publica, sendo desenvolvidas pelo Ministério da Saúde e repassadas para os estados, para que estes as coloquem em práticas.

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO

Os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos internamente em um país, bem como, os reconhecidos internacionalmente por meio dos tratados e convenções. Nossa Constituição[7] dá essa garantia dos direitos fundamentais bem como o cumprimento dessas políticas sociais, entretanto sua efetivação não acontece como o legislador previa, ou seja, as políticas criadas pelo Ministério da saúde não consegue atingir os cidadãos de forma igualitária, diante desse problema existem muitas demandas pedindo para que os direitos fundamentais do cidadão sejam efetivados, garantindo assim, o mínimo existencial para uma vida digna.

Assim, no mesmo sentido entende Pedro Lenza que: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (LENZA, 2012, p.1077)

Podemos chegar ao entendimento de que a saúde é pressuposto indispensável para a vida do cidadão, portanto não se pode imaginar uma vida de qualidade sem saúde. Por isso o cidadão deve buscar seus direitos junta ao estado, por meio de processos administrativos ou mesmo pelo poder judiciário, portanto, cabe a esfera pública observar os princípios constitucionais, respeitando assim, a previsão orçamentária destinada à saúde.

2.1 A DIGNIDADE HUMANA E O DIREITO A SAÚDE

Com base nos ensinamentos de Ingo Sarlet o direito a saúde se inclui nos direitos fundamentais sob dois pontos específicos, o direito de prestação e de defesa. (SARLET, 2007). O direito de defesa consiste na proteção da saúde na proteção da saúde, por meio de políticas que disponibilizem garantia e a manutenção da saúde. Já o direito de prestação diz respeito às atividades realizadas para assegurar o gozo do direito, inclusive no que diz respeito aos materiais e serviços, prestados ao titular dos direitos fundamentais.

Para Jaime Rodrigues-Arana o interesse público fundamental reside na elaboração de um modelo de poder público onde os cidadãos desfrutem do livre exercício de seus direitos, ou seja, a administração pública deve ser coerente e harmônica com o estado social e democrático de direito, pois é ele quem estimula e promove os direitos fundamentais da pessoa. (MUÑOZ, 2010, p. 62).

A preservação do interesse público deveria prevalecer na gestão pública, mas isso não vem acontecendo, o que acaba prevalecendo é o gerencialismo e o mercantilismo típicos do setor privado. Ou seja, para se ter direito a um serviço de saúde básico de qualidade é necessário que o cidadão pague pelo serviço. Sendo neste caso, violado um princípio fundamental da nossa Constituição “que são direitos sociais a saúde”, porém em alguns casos concretos somente se tem esse direito social por meio de pagamento a iniciativa privada.

3. CONCLUSÃO

Diante deste breve esboço, conclui-se que a saúde é o bem mais valioso e fundamental para o ser humano, devendo ser garantido pelo Estado, pois está prevista em nossa Constituição. Esse direito é universal devendo ser garantido por meio de políticas públicas e de forma preventiva, abrangendo toda a sociedade de forma rápida, continua e eficaz.

Neste sentido ainda, se observa que o direito a saúde deve cumprir com os princípios da dignidade da pessoa humana, no que tange a igualdade e universalidade. Diante desses argumentos cabe ao poder público garantir uma administração pautada no interesse público de toda sociedade. Não restam dúvidas que o Poder Judiciário possa intervir nas demandas de saúde, devendo ele analisar cada caso concreto, atento que os recursos do Estado são finitos enquanto as demandas são infinitas.

A judicialização da saúde necessita ser analisada diante do orçamento destinado a saúde no país, deve haver a solidariedade entre os entes públicos, ou seja, deve-se ter uma responsabilidade mutuas entre eles.

É necessário que toda sociedade busque seus direitos, por meio de seus representantes políticos, ou seja, cada um deve analisar todos os atos de seus representantes, pois eles estão lá para nos representar de forma digna. Assim, fica nos a reflexão: Será que eu recebo a saúde que tenho direito?


Notas e Referências:

[1] Artigo 196 à 200 da Constituição Federal de 1988.

[2] Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.

[3] Dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências.

[4] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

[5] Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

[6] Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

[7] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 10 de maio de 2017.

BRASIL, Lei nº 8.080 de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8080.htm Acesso em 10 de maio de 2017.

BRASIL, Lei nº 8.142 de 28 de dezembro de 1990. Dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8142.htm .  Acesso em: 10 de maio de 2017.

Cebes – Centro Brasileiro de Estudos da Saúde. Disponível em: http://www.cebes.org.br. Acesso em: 10 de maio de 2017.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed. Sao Paulo: Editora Saraiva, 2012.

RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. El interes general como categoria central de la actuacion de lãs Administraciones Publicas. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (coord.). Direito Administrativo e interesse publico: estudos em homenagem ao professor Celso Antonio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 33-63.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.


Kátia Debarba MachadoKátia Debarba Machado é formada em Direito pela Faculdade Dom Bosco. Pós-Graduação pela  em ”Direito Contemporâneo” pela Escola Brasileira de Direito Aplicado Ltda. – Curso Luiz Carlos. Atualmente cursando Pós-Graduação em “Estado Democrático de Direito” na Fundação Escola do Ministério Público do Paraná (FEMPAR). Atualmente estagiária de pós-graduação no gabinete da 1ª Promotoria da Vara de Execuções Penais de Curitiba. Currículo Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K8325751P9.


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Por Clenio Jair Schulze – 14/11/2016

A questão da hipossuficiência financeira voltou ao debate na última semana quando o Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC julgou seu primeiro Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR[1].

Conforme escrevi em outra ocasião, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF4 já proferiu decisões exigindo a comprovação da hipossuficiência financeira do autor da ação em que se busca a obtenção de medicamento perante o Sistema Único de Saúde – SUS[2].

Esta também foi a posição adotada no TJSC[3]. Este tribunal foi além. Julgou a matéria em IRDR, cuja principal conseqüência é o efeito vinculante em relação aos demais juízes do estado de Santa Catarina, nos termos do art. 985 do Código de Processo Civil[4].

Ou seja, a partir de agora, todos os advogados deverão comprovar no ajuizamento da ação – ou durante a instrução do processo se não houver pedido para concessão de tutela de urgência – que o autor não possui condições de custear o tratamento, medicamento ou produto prescrito pelo seu médico assistente. Sem esta comprovação, os pedidos serão julgados improcedentes.

A análise da hipossuficiência deve ser feita a partir da remuneração e do patrimônio do autor do processo, confrontando-os com o preço do tratamento pretendido. Não é possível tarifar antecipadamente a questão, cabendo a avaliação em cada processo judicial.

Este entendimento poderá ser revisto pelo próprio TJSC ou pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários 566471 e 657718, ainda pendentes de conclusão em razão de pedido de vista do Min. Teori Zavascki. Por enquanto, dos três votos proferidos, dois exigem a hipossuficiência econômica do autor da ação (votos do Ministro Marco Aurélio e do Min. Luís Roberto Barroso)[5].

Portanto, ainda não há posição pacífica do Judiciário nacional sobre o tema.


Notas e Referências:

[1] Art. 976.  É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

[2] SCHULZE, Clenio Jair. Nova posição sobre a hipossuficiência financeira na judicialização da saúde. In: Empório do Direito. Acesso em 13/11/2016. Disponível em http://emporiododireito.com.br/nova-posicao-sobre-a-hipossuficiencia-financeira-na-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/

[3] http://portal.tjsc.jus.br/web/sala-de-imprensa/-/em-sessao-historica-tj-julga-primeiro-incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas

[4] Art. 985.  Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I – a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II – aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

[5] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326275


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Marcelo Maduell Guimarães – 11/11/2016

No estágio atual dessa sociedade permeada pelo consumo o contrato é ressignificado tanto na práxis quanto na teoria.

Muito além de um mero instrumento econômico-jurídico para aproximação de vontades é instrumento de acesso a direitos materializados em bens e serviços de consumo (práxis) e por conta disso deve ser observado também a partir de uma perspectiva complexa, externa ao direito privado e ao próprio Direito, considerando toda a ambiência em que partes e objeto contratuais estão inseridos.

Dentre esses direitos materializados, está a saúde prestada em forma de serviços preventivos e curativos pela iniciativa privada por meio dos planos de saúde suplementar.

Daí surge a provocação objeto deste texto: prestam-se esses contratos de consumo como reais instrumentos de trânsito jurídico para o acesso à saúde, direito, aliás, fundamental?

Primeiro: definamos o que é saúde.

Ainda que sejamos forçados pelo senso comum a responder tal indagação a partir de um aparente antônimo – a doença – saúde é muito mais que não estar acometido de enfermidade, é o completo estado de bem-estar físico, mental e social.

Esta é a definição consagrada pela Constituição da Organização Mundial da Saúde, em 1946.

Esta, ainda que não expressamente, é a ideia adotada pela Constituição Federal de 1988, que se propõe a densifica-la como direito de todos e dever do Estado por meio de um verdadeiro sistema constitucional-sanitário, o Sistema Único de Saúde (SUS).

Trata-se de um sistema que visa a superação do modelo sanitário até então vigente centralizado, desestatizado e curativo por meio de princípios como o (a) da descentralização da tomada das decisões, do custeio e das atribuições, (b) da integralidade articulada e contínua de prestação preventiva e curativa, seja caráter individual e coletivo, (c) da participação da comunidade no controle e desenvolvimento do SUS e (d) da hierarquização da divisão de atribuições dos entes responsáveis pelas prestações sanitárias segundo o maior ou menor nível em complexidade.

Eis, ainda que brevemente, o projeto constitucional sanitário, modelo com quase trinta anos que por conta de questões orçamentárias e principalmente de vontade política pouco se desenvolve, tendo toda sua estrutura concentrada demasiadamente em grandes centros urbanos e diretamente dependente da estrutura privada.

Especialmente por essa deficiência, desenvolveu-se o mercado dos planos de saúde suplementar, regulado desde o ano de 1998, contando, inclusive com uma agência reguladora, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Como um serviço de consumo livremente comercializado através de um dos pilares do direito civil moderno, o contrato, submete-se às regras próprias desse ramo do direito. Em outras palavras, desde a formação do instrumento da relação até a resolução dos eventuais conflitos judiciais daí decorrentes, incidem as regras e a principiologia do Código Civil e especialmente do Código de Defesa do Consumidor.

Ocorre que hoje esse mercado, com quase 50 milhões de usuários, prestando eminentemente serviços de caráter curativo e de forma individualizada e ainda utilizando-se de uma estrutura que também presta serviços públicos, é inevitável que cause reflexos que atinjam diretamente o projeto sanitário-constitucional[1].

Feita a apresentação da saúde real e ideal, já podemos reformular nossa provocação inicial: não seriam esses contratos de consumo instrumentos de intensificação de uma saúde exclusivamente curativa e individualista totalmente desconexa e prejudicial ao projeto sanitário-constitucional?

A resposta parece ser afirmativa e dentre um sem-número de possíveis enfrentamentos desta problematização escolhemos a que mais nos toca, relativa aos limites epistemológicos do direito privado.

Quando da necessidade de intervenção do Direito Privado para solução de conflitos sociais como os decorrentes dos contratos de saúde suplementar, nota-se haver uma redução brutal da complexidade dos casos, direcionando-se a solução sempre numa direção eminentemente patrimonial e individualista.

Na construção dessas “soluções” jurídicas – seja pelo Poder Judiciário, seja pelo enfrentamento do tema pela literatura jusprivatista – é evidente uma forte presença de uma racionalidade ainda ligada àquela que sustentava a codificação: como centro hermético e completo do Direito Privado.

Ainda que os “operadores” analisem a temática a partir de diversas fontes normativas, o método de produção do pensamento reveste marcadamente de uma posição autorreferente, implicando, consequentemente, num fechamento cognitivo para a transversalidade. É dizer que há uma abertura para percepção de referências (a) horizontais, porque considera sem maiores dificuldades a pluralidade das relações privadas, havendo para solução dos casos concretos a utilização das regras e da principiologia de outras fontes normativas que não apenas o Código Civil, como o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto do Idoso, e de referências (b) verticais, porque também considera normas supra legais como a Constituição e até mesmo tratados internacionais ainda que preponderantemente aqueles dispositivos relativos a direitos individuais, faltando-lhe a transversalidade, que estaria numa consideração da ideia ampla de saúde, como a informada pelo OMS e pelo próprio texto constitucional, muito desenvolvida no âmbito do direito sanitário e nas ciências biomédicas.

Sem essa percepção, o Direito Privado como desaguadouro da solução de conflitos envolvendo planos de assistência à saúde reproduz uma inaceitável ideia de saúde como produto, como mercadoria, como coisa.

Por isso e para a realização do projeto constitucional é que convocamos o desafio de superar a lógica patrimonial-individualista do Direito Privado com a percepção ampla do sistema social, com especial atenção às lógicas público-sociais por meio de um extremo rigor e auto-crítica na construção do pensamento sob pena de estarmos reproduzindo a falsa consciência da modernidade.


Notas e Referências:

[1] Por exemplo: “Senado aprovado perdão de R$2 bilhões a planos de saúde (Disponível em: http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2014/04/15/senado-aprova-perdao-de-r-2-bilhoes-a-planos-de-saude.htm).


marcelo-maduell-guimaraes.
Marcelo Maduell Guimarães é professor, Mestre em Direito e Sociedade Unilasalle, membro dos grupos de pesquisa Teorias Sociais do Direito e Prismas do Direito Civil-Constitucional e advogado.
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