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Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior

Por Redação – 18/07/2017

O autor Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior lançou recentemente a segunda edição da sua obra “A Guerra ao Crime e os Crimes da Guerra: Direitos Humanos e Sistema de Justiça Criminal Periféricos”.

Confira a descrição, por Alexandre Morais da Rosa:

Tenho participado de muitas bancas de mestrado e doutorado. A imensa maioria dos trabalhos é elegante, preenche o requisito formal, o sujeito descobre um – imenso – mundo acadêmico, percebe as fragilidades e cinismo da prática jurídica e morre em alguma estante. É tanta metodologia que o trabalho vem com a advertência de que foi “pasteurizado”. O sujeito não comparece em um texto em que parece um quebra-cabeças de peças apoderadas de terceiros. Rosivaldo apresenta, todavia, uma Tese de verdade. Explico. Se você ler o prólogo e não se perguntar sobre a canalhice e a falácia desenvolvimentista de que somos herdeiros, feche o livro e vá curtir seu cinismo. Você não merece ler este texto, porque pensa como um pulha. O nexo estabelecido entre as políticas beligerantes e o eficientismo neoliberal é capaz de demonstrar a quem o Poder Judiciário no sistema de controle social serve. Formalismo, Protocolos, Truculência e juristas neutros é uma combinação explosiva. Talvez possamos tentar uma postura radical de denunciar o cinismo. O preço é ser perseguido e defenestrado pela imensa massa que compactua e vive no mundo das nuvens. A postura nefelibata é a ordem e progresso do Direito. Espero, assim, que este livro possa causar a necessidade de rever suas práticas e responsabilidade. Do contrário, ou você já luta, compactua ou não entende seu lugar no mundo.”


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A Editora Empório do Direito lançou a segunda edição da obra de Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior “A guerra ao crime e os crimes da guerra: uma crítica descolonial às políticas beligerantes no Sistema de Justiça Criminal Brasileiro”.

A obra já está disponível para venda, confira mais informações aqui e entre em contato através do vendas@emporiododireito.com.br!

Por Redação – 14/06/2017

A guerra ao crime e os crimes da guerra: uma crítica descolonial às políticas beligerantes no Sistema de Justiça Criminal Brasileiro, de Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior, é mais um título publicado pela Editora Empório do Direito!

Confira abaixo a descrição da obra, por Alexandre Morais da Rosa:

“Tenho participado de muitas bancas de mestrado e doutorado. A imensa maioria dos trabalhos é elegante, preenche o requisito formal, o sujeito descobre um – imenso – mundo acadêmico, percebe as fragilidades e cinismo da prática jurídica e morre em alguma estante. É tanta metodologia que o trabalho vem com a advertência de que foi “pasteurizado”. O sujeito não comparece em um texto em que parece um quebra-cabeças de peças apoderadas de terceiros. Rosivaldo apresenta, todavia, uma Tese de verdade. Explico. Se você ler o prólogo e não se perguntar sobre a canalhice e a falácia desenvolvimentista de que somos herdeiros, feche o livro e vá curtir seu cinismo. Você não merece ler este texto, porque pensa como um pulha.
O nexo estabelecido entre as políticas beligerantes e o eficientismo neoliberal é capaz de demonstrar a quem o Poder Judiciário no sistema de controle social serve. Formalismo, Protocolos, Truculência e juristas neutros é uma combinação explosiva. Talvez possamos tentar uma postura radical de denunciar o cinismo. O preço é ser perseguido e defenestrado pela imensa massa que compactua e vive no mundo das nuvens. A postura nefelibata é a ordem e progresso do Direito.
Espero, assim, que este livro possa causar a necessidade de rever suas práticas e responsabilidade. Do contrário, ou você já luta, compactua ou não entende seu lugar no mundo.”


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A guerra ao crime e os crimes da guerra: uma crítica descolonia


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Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior é nosso colunista, acompanhe aqui as publicações!


Por Redação – 06/09/2016

1. Qual a proposta do livro “A guerra ao crime e os crimes da guerra: uma crítica descolonial às políticas beligerantes no Sistema de Justiça Criminal Brasileiro”, publicado recentemente pela Editora Empório do Direito?

O livro propõe uma reflexão sobre a autenticidade das políticas criminais implementadas por aqui. Será que elas são pensadas desde dentro, de nossa totalidade social, como solução legítima para nossos problemas ou, simplesmente repercutem saberes e interesses que são impostos como verdades absolutas desde fora, mas que, na prática, redundam em mais violência?

O livro analisa a importação das políticas beligerantes (Belligerent Policies) e neoliberais (eficienticismo corporativo) estadunidenses e seus efeitos no nosso Sistema de Justiça Criminal.

A política de segurança pública e a política externa dos Estados Unidos estão impregnadas do ethos guerreiro. Elas se materializam em três ideias de guerra: a) a guerra ao crime (War on Crime); b) a guerra às drogas (War on Drugs) e na guerra ao terro (War on Terror). As duas últimas expressam-se também enquanto política externa atualizadora da Doutrina da Segurança Nacional (National Security Doctrine). Aqui, pela influência que sofremos dos Estados Unidos em razão de nossa condição de periferia, de quintal geopolítico da grande nação do Norte, e por causa de nossa consequente vulnerabilidade social, tais políticas materializam um direito penal do autor extremamente violento e letal. Os Estudos Descoloniais mostram que a importação mimética e a aplicação dessas concepções beligerantes (Belligerent Policies), em vez de solucionar a questão da violência criminal, aprofunda-a.

O ethos guerreiro das políticas beligerantes gera aqui índices de homicídios alarmantes e a polícia que mais mata (e a que mais morre) no mundo. Sob os discursos/pretextos da guerra ao crime, da guerra às drogas e, agora, da guerra ao terror, criaram-se áreas de exceção nas periferias brasileiras cuja barbárie ultrapassa até mesmo o Estado de Sítio constitucionalmente previsto.

2. Quem são as vítimas dessa barbárie?

Essas violações são contra os sem-voz, os habitantes das áreas de exceção – sob as vistas dos órgãos que deveriam contê-las, mas que, em face da imersão nas Belligerent Policies, tornam-se coniventes com a barbárie – quando não a legitimam expressamente.

3. Qual o papel da Justiça Criminal nesse contexto?

A situação se agrava porque o Judiciário é tomado pelo discurso eficienticista corporativo. O Judiciário como corporação reproduz os interesses do neoliberalismo. Em nome da eficiência, a normatividade, protetora de Direitos Fundamentais, torna-se uma exterioridade a ser contornada ou derrubada. E os juristas colonizados, típica manifestação da colonialidade do saber, estão à solta para fazer a mimese das teorias oriundas do centro. Gera-se mais violência.

4. A ideia de Direitos Humanos, embora também vinda de fora, não seria um contraponto de resistência e de superação dessa barbárie?

O discurso hegemônico dos Direitos Humanos, também aqui importado pelos Psittacidae do discurso eurocêntrico, por defender o modelo liberal de origem eurocêntrica, jamais será verdadeiramente libertário. Por isso que esse modelo convive, por séculos, com a barbárie na periferia. No discurso mainstream dos Direitos Humanos não há espaço para o Outro – que somos nós. Esse pretenso universalismo tem lado. Torna-se estratégia geopolítica e pretexto para dominação e perpetuação de sofrimento, miséria e conflituosidade social na periferia do mundo – da qual fazemos parte.

5. É aqui que entra a descolonização?

Os Estudos Descoloniais, denunciando a colonialidade, o outro lado da Modernidade, apontam que somente construções teóricas e práticas sociais que sejam autênticas, gestadas ou repensadas a partir da realidade periférica, são capazes de trazer uma resposta que se pretenda libertária. Os estudos descoloniais visam dar voz ao Outro e, a partir daí, possibilitar a libertação. Eles nos inserem, enquanto latino-americanos, na história. Somos o encoberto. Precisamos construir nossas próprias narrativas.

6. E qual o papel do direito nisso tudo? Pode ele ser libertador?

O direito não muda nada porque ele é apenas uma estrutura. São homens, por meio de suas ações, dentro da totalidade social, os agentes da transformação. São os homens que constroem o futuro, queiram ou não, saibam ou não. E o primeiro passo está em saber que há sempre um outro lado para além do discurso hegemônico, para além da colonialidade.

7. Qual a solução que seu livro apresenta?

Qualquer resposta simples para problemas complexos é, no mínimo, uma burla. Mais ainda quando estamos lidando com dinâmicas seculares que envolvem relações de poder diuturnamente reforçadas. Dinâmicas que envolvem uma dominação que passa ao largo da percepção até mesmo da maioria da elite intelectual periférica – quando não é ela também um instrumento para a dominação e, por consequência, para a perpetuação da colonialidade.

O livro percorre um trajeto para propor uma resposta. Há pontos necessários que precisam ser visitados. Há ideias que precisam ser trabalhadas no caminho. Esse trajeto é essencial para que a compreensão se dê. Ao invés de uma resposta taxativa, faço um convite e deixo uma pista: que tal fazer a leitura da obra? Liberdade é saber que sempre existe um outro lado.

8. Quais as motivações para escrever sobre este tema?

Verifiquei que o discurso do sistema penal aqui, tanto o explícito quanto o subterrâneo, reproduzia categorias e propunham soluções a partir de experiências localizadas, mas encoberta como universais ou como discurso único, e cuja conjuntura de criação (Estados Unidos ou Europa) era bem diversa da realidade latino-americana e, em especial, da brasileira.

9. Conte como foi o processo de pesquisa para escrever.

Para refutar as construções desde fora, precisei, nesse processo de desvelamento, reler essas pretensas verdades e buscar as conjunturas que as criaram. Foi preciso ir além de uma obra de abordagem meramente dogmático-jurídica. A pesquisa envolveu saberes que a epistemologia tradicional classifica como criminologia, psicologia social, história, geopolítica, ciência política, economia política e sociologia. O viés crítico foi necessário também.

Aliás, analisar um fenômeno social como o direito somente pela ótica da dogmática jurídica é miopia epistêmica. O mesmo ocorre com quem se apega aos fenômenos apenas pela ideia geral que deles se passa através do paradigma formalista – que visa a abstrair os conceitos para serem entendidos soltos, sem espaço e sem uma história dentro da história de uma totalidade determinada. Isto, é, sem considerar a materialidade das relações sociais sobre a qual os fenômenos emergem.

Para que os institutos jurídicos ultrapassem a condição de meros recursos retóricos (não raro, enganadores), somente sua consideração na realidade social é que os torna reais, é que permite serem efetivamente aquilatados, problematizados e dimensionados. Não vivemos em um Estado de Direito porque assim dizem o texto da Constituição e o discurso único, se a materialidade das ruas e dos cárceres, dos favelões, dos hospitais públicos lotados e sem leitos, das crianças pobres sem escolas de qualidade, dos movimentos sociais tratado a cassetete e balas de borracha gritam “não!”.

Nem podemos dizer que vivemos em um regime democrático quando nos deparamos com a ocupação elitizada dos cargos eletivos que materializam uma verdadeira República das Oligarquias e do Abuso do Poder Econômico. Da mesma forma, chega a ser cínico o discurso de que “todos são iguais perante a lei” se os cárceres nos esfregam no rosto sua realidade insolitamente seletiva e excludente. O formalismo é, nesse sentido, uma venda cruel.

Portanto, detive a atenção na descrição de nossa realidade e busquei seus porquês, em vez de me contentar em dizer simplesmente como ela deveria ser sem compreender os motivos pelos quais não é. Importam-me as relações de poder que subjazem, de modo a conformar a realidade de uma determinada maneira – a que é. Porém, que não confundamos isso com a mera justificação do status quo ou com um fatalismo ou determinismo blasé. Não poderemos promover uma reflexão crítica se não assumirmos um compromisso com a transformação e apontarmos caminhos.

10. Fale sobre os planos para futuras publicações.

Pretendo fazer um retorno à literatura. Um livro de casos da vida na magistratura. O título é “Se a Toga Falasse”. Já está tenho 49 casos escritos. Está praticamente pronto. Mas isso é projeto para daqui a uns meses. Quero curtir o “A Guerra ao Crime e Os Crimes da Guerra” e poder construir o conhecimento junto com seus leitores. Tem muito ainda a se discutir sobre o que está na obra.


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A guerra ao crime e os crimes da guerra: uma crítica descolonia

Por Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior e Lenio Luiz Streck – 24/02/2016

Introdução

O presente escrito inicialmente analisa a emergência do protagonismo judicial no Brasil, fenômeno inserido no contexto pós-Constituição de 1988, mas em um ambiente ainda marcado pela dominação do estamento, que controla as posições chaves no Estado. Diante de um texto normativo atributivo de uma vasta gama de direitos e da insuficiência/desinteresse dos detentores do aparato estatal de efetivá-los, o Judiciário ocupou o lugar de destaque e de salvador da pátria. Mas em meio a um contexto secular de baixa efetividade das regras em detrimento dos interesses estamentais, a normatividade – enquanto critério de justiça e de delimitação da função jurisdicional – não vingou. O protagonismo deu lugar ao ativismo judicial moldado pela vontade de poder do julgador.

A partir dos estudos de Ingo Miller sobre o papel da Justiça alemã e a sua contribuição ao nazismo, mostra-se como o baixo apego à normatividade abre as portas para o exercício da vontade de poder e, com ele, o totalitarismo e a violação de direitos fundamentais. Traçando um paralelo com o nascimento e a consolidação de um regime totalitário, o estudo faz uma crítica ao ativismo judicial – que tem a decisão como um ato de vontade. Mas qual seria essa vontade? A partir dos estudos de Enrique Dussel, face à reconstrução da ideia de poder como dominação tão em voga nas Américas, palco do grande genocídio, o autor alerta para a deslegitimação do Poder quando se relega e se desconsidera o poder potencia em benefício do mero poder potestas. O poder, assim, deslegitima-se. A partir de então, o estudo aprofunda o exemplo do Judiciário na Alemanha nazista para assinalar que a decisão judicial não pode ser um ato de vontade de poder, mas uma decisão que necessariamente se vincula e deve ser submetida à normatividade e à tradição.

É a normatividade que deve delimitar a esfera de poder aos que exercem jurisdição. Como o próprio texto alerta, o juiz não recebeu um cheque em branco para fazer o que quiser ou agir de acordo com seus valores pessoais. E o julgador não pode fazer uma atribuição de sentido que não seja autêntica, isto é, fora da história e da tradição porque o sentido na linguagem já está dado intersubjetivamente, não estando à escolha de quem possui uma parcela de jurisdição.

1. Panorama

O Brasil, assim como os demais países que se originaram de colônias de exploração, sempre foi marcado pela baixa confiança nas instituições públicas por parte da população e pela também baixa consciência democrática – o que facilita a instauração de regimes de exceção.

A baixa confiança nas instituições estatais tem origem funcional e estrutural. Historicamente sequestradas pelo estamento[1] que as mantinha em seu domínio como instrumento de mando e desmando, as instituições públicas aqui sempre serviram para a obtenção/usurpação de renda e para a manutenção do poder através da ocupação de postos estratégicos, ora como cabide de empregos, ora como viabilizadora do desvio de sua finalidade originária de justiça distributiva.

E assim, os recursos públicos que, fundamentalmente, deveriam ser utilizados em prol da coletividade, aqui foram destinados, prioritariamente, à mantença dos privilegiados detentores dos meios institucionais.

Esse ambiente de histórica expropriação, exploração e usurpação do público pelo privado se fez de maneira compartilhada – externamente pela matriz do momento[2] e internamente pelo estamento secular. A democracia é burlada, nesse contexto, por meio da captação ilícita de votos. À vista (por meio de escambo ou compra) ou à prazo (pela venda de futuras vantagens profissionais, pessoais ou comerciais), o mal exemplo do estamento contamina e, assim, todas as camadas sociais participam (ou tentam participar) da dilapidação (na proporção de seu poder dentro da sociedade) do patrimônio coletivo, em um processo de desnaturação, corrupção e desvirtuamento do sistema representativo.

E com isso, ainda na esfera da representação política, as vedações do art. 14, § 7º da Constituição da República (inelegibilidades) não são suficientes para impedir a formação de dinastias eleitorais e a profissionalização da atividade político-partidária. Determinados patronímicos passam de geração para geração nos cargos eletivos. É a degradação da representação popular através do carreirismo político-familiar que se apropria da eletividade como se esta constituísse um bem transmissível hereditariamente. É o caudilhismo. Aliado a isso, os escandalosos investimentos empresariais em campanhas[3] por parte de grandes grupos econômicos geram corrupção e desigual e elitizada composição de nossos cargos eletivos.[4]

Assim, as instituições democráticas e os poderes Executivo e Legislativo possuem baixa credibilidade e seus agentes são (re)conhecidos como membros desse estamento que atua vampirizando a esfera pública.

O Judiciário também historicamente controlado pelo estamento, não era um Poder que fizesse frente aos outros dois – isto quando não servia à razão instrumental de dar uma carapaça de legalidade ao status quo, na manutenção das relações desiguais de poder na sociedade.

Mas com a constitucionalização dos Direitos Fundamentais, fenômeno que no Brasil efetivamente só ocorreu com o advento da Carta de 1988 – uma vez que reconheceu tais direitos como de aplicação imediata[5] – abriu-se um fosso entre a normatividade e a realidade social. Os Direitos Fundamentais que nos países centrais foram fruto de um processo histórico de décadas a séculos, aqui foram reconhecidos em um único ato, no que Boaventura de Sousa Santos chamou de “curto-circuito histórico”.[6] Direitos reconhecidos sem o respaldo das políticas públicas pertinentes e da vontade política que os implementassem.

Resultado: o Judiciário virou a pretensa ponte tentando ligar esses dois espaços: o jurídico-programático e o pragmático-econômico. E na figura do magistrado, a aposta no novo redentor que resgataria as promessas perdidas de uma modernidade que só ocorreu nos Estados centrais. Seria a toga o manto mágico do “salvador da pátria”, do guardião da moralidade. É o Messias. Mas fundamentado em quê? Eis o grande problema.

O Judiciário terminou alçado a uma condição de protagonista. E ao mesmo tempo em que triunfa, o Judiciário falha: não dá conta da demanda[7] e nem está preparado para assumir a postura que dele se deve esperar em um Estado Democrático de Direito. A pretensa solução termina passando por posturas que fogem da normatividade para buscar no utilitarismo uma solução. Mas a histórica cultura do autoritarismo na esfera pública, e a falta de uma teoria da decisão e de uma teoria da interpretação jogam a decisão judicial no colo da vontade de poder de quem a profere. Mudam-se os atores e os personagens, mas os papéis continuam os mesmos nesse enredo. Assim, essa peça não caminha para um final feliz.

O controle do exercício do poder é um dos grandes desafios para o Estado Democrático de Direito que se almeja solidificar no Brasil. Esse desafio se torna ainda mais sério e grave quando o Poder encarregado de realizar a hermenêutica constitucional – e reafirmar os limites traçados por ela – ainda é aprendiz nessa matéria. Isso quando ele próprio não dá um mal exemplo. Nosso desafio é apontar as linhas gerais de um novo caminhar que permita enxergar uma solução que não desague em mais arbitrariedade. No trajeto, traremos o exemplo da experiência de ativismo judicial ocorrida na Alemanha, com o fim de demonstrar os seus riscos.

2. A vontade e o poder – um exemplo para além do direito

Em um dos tópicos da obra Para Além do Direito,[8] Richard Posner reflete sobre a justiça alemã durante o período do Reich. E tenta encontrar os motivos pelas quais os juízes alemães não resistiram à ideologia nazista, não questionaram as leis do regime ditatorial de Hitler. A comunidade jurídica alemã do pós-guerra apregoa que não o fizeram por temerem por suas vidas, somente, mas porque foram educados sob uma tradição positivista: o conteúdo do direito se esgotaria nos decretos das autoridades constituídas. Os juízes não poderiam modificá-los ou anulá-los com base no direito natural.

Mas esse ponto de vista é rechaçado fortemente, segundo Posner, em uma obra intitulada Hitler’s Justice: The Courts of the Third Reich,[9] de Ingo Müller. Segundo o autor, essa postura nada tem a ver com o positivismo legalista. Começa com Bismarck, que preencheu o Judiciário alemão com ultraconservadores cujo lema era “aquilo que faz o exército nas nossas fronteiras devem nossas decisões fazer dentro delas”.[10] E mesmo sob a Constituição de Weimar, eles se mostraram uma força subversiva, adaptando e distorcendo as leis, de modo a interpretá-las com máximo rigor contra uns (os esquerdistas) e deixando impunes outros (os direitistas mais perigosos).

Para um ato de punição praticado por Hitler ao participar do Putsch de Munique, em 1923, embora a sentença mínima fosse de cinco anos e a máxima fosse ilimitada; Hitler estivesse em liberdade condicional – o que impedia a suspensão condicional da pena; e fosse estrangeiro[11] (de nacionalidade austríaca – o que ensejaria deportação), foi sentenciado a uma pena de somente seis meses de prisão, a ser cumprida em um luxuoso castelo. A corte recusou a deportação sob a alegação de que “no caso de um homem como Hitler, de ideais e sentimentos tão alemães, a opinião desta corte é que os desígnios e propósitos da lei não se aplicam”.[12] Enquanto isso, os judeus eram punidos implacavelmente. Foram, inclusive, proibidos de advogar. E os juízes que não cederam ao totalitarismo perderam seus cargos. Leis flagrantemente inconstitucionais eram validadas sob as togas do Judiciário.

E livres dos judeus e dos democratas, o Judiciário mergulhou, de um vez, nos ideais nazistas. As leis elaboradas sob a validade da Constituição de Weimar eram “nazificadas”, uma vez que os juízes – identificados com a ideologia totalitária e desapegados da normatividade, pois a Constituição de Weimar lhe era um obstáculo – primeiro decidiram perseguir implacavelmente os judeus, ciganos e comunistas, protegendo os nacionais-socialistas e depois encontravam os fundamentos. Segundo relatado do Müller, no novo contexto, “os juízes deveriam emitir juízos de valor coerentes com a ordem jurídica nacional-socialista e com os desígnios das lideranças políticas; as pessoas poderiam ser punidas por um ato que, mesmo não estando previsto expressamente em nenhuma lei, merecesse”.[13] Depois vieram as leis raciais nazistas, mas todas com o beneplácito do Judiciário que decidia conforme a consciência dos seus julgadores.

Como foi possível isso acontecer em um país que é berço da filosofia moderna e contemporânea, de homens como Walter Benjamin, Carnap, Dilthey, Engels, Eschenmayer, Feuerbach, Fichte, Frege, Hartmann, Jaspers, Kant, Loewenstein, Rosa Luxemburgo, Maier, Marcuse, Marx, Nietzsche, Radbruch, Schopenhauer, Simmel, Stammler e Weber? Que dizer do Brasil, saído há menos de trinta anos de um regime de exceção?

3. Da judicialização da política ao ativismo judicial

A centralidade do Poder Judiciário hoje é inegável. Pode-se dizer que, na mudança paradigmática proporcionada pelo Estado democrático de Direito a partir de 1949, ocorreu um deslocamento do pólo de tensão dos demais Poderes em direção à Justiça Constitucional. A judicatura entrou, definitivamente, no dia-a-dia da vida administrativo-política brasileira, interagindo, interferindo ou condicionando tanto a efetivação de direitos fundamentais das três gerações, quanto a definição de quais as políticas públicas para o atingimento desses fins pelo Estado. O problema é definir qual o limite dessa intervenção. É divisar o ativismo judicial da inevitável judicialização da política. Um Governo com um Judiciário ou um governo do Judiciário. Um Governo assentado na Constituição ou um Governo na toga e na vontade individual de quem a veste.

Para tanto, faz-se necessário o resgate da origem do ativismo no seu berço, o constitucionalismo norte-americano, como se deu sua importação e os efeitos aqui, diante da forma com que se fez a referida transposição das teorias. E nessa tarefa nos nos ancoramos no trabalho mais atualizado hoje, de autoria da jurista gaúcha Clarissa Tassinari.[14]

Para Tassinari, a solução passa por uma teoria da decisão judicial que culmine na necessidade de respostas corretas no Direito (compreendidas como decisões judiciais constitucionalmente adequadas), o que é feito com lastro na teoria desenvolvida por Lenio Streck, a partir da imbricação das ideias de Hans-Georg Gadamer e Ronald Dworkin.

Preliminarmente, porém, ela efetua a necessária uma distinção entre judicialização da política e ativismo judicial.

Para a compreensão da judicialização da política é preciso estabelecer a existência de três elementos que se entrelaçam: Direito, Política e Judiciário. Segundo a autora, em relação aos dois primeiros, é inegável que há uma relação entre ambos. Não por menos, leciona Tassinari, “o constitucionalismo pode ser definido como uma tentativa jurídica (Direito) de oferecer limites para o poder político (Política), o que se dá por meio das Constituições.”[15]

É inegável que a Constituição, em sua formação, teve um elemento político. Houve escolhas (conteúdo político) na decisão de instituí-la e no seu processo de elaboração (forma de Estado, forma de Governo, regime de Governo, sistema econômico, etc.). Isso refletirá futuramente nos sistemas jurídico, político, econômico e social balizados pela Constituição. O problema se lança quando a Política passa a ser utilizada judicialmente como um argumento corretivo do direito,[16] tornando-se o que Lenio Streck chama de “predador externo da autonomia do direito”.

A origem da judicialização da política no Ocidente é social e contingente. Ela não advém de uma vontade do julgador ou do Judiciário como um todo. É fruto de um reposicionamento do Judiciário feito pelo constitucionalismo pós-guerra e sua pretensão de transformação da sociedade. Para tanto, as Cartas Constitucionais trouxeram consigo um rol mais amplo de direitos (tanto em número quanto em grau – p. e., direitos difusos). Mais direitos geram mais demanda e, em razão de sua não implementação pelo Estado e/ou o não reconhecimento pelas instituições privadas, dá-se o aumento da litigiosidade, transferindo a resolução desses litígios ao palco judicial.[17]

Como salienta Tassinari, a judicialização é muito mais uma constatação
do que vem ocorrendo na contemporaneidade do que uma postura a
ser identificada (como positiva ou negativa) do Judiciário.[18]

Já em relação ao ativismo judicial, este ocorre quando o Judiciário – que deve se pautar pelo respeito à normatividade (isto é, decidir por meio de argumentos jurídicos), desvirtua sua atuação ao se fundar em argumentos morais ou de política. Se o fundamento da atuação do Judiciário é, exatamente, a existência de lesão ou ameaça de lesão a direito, é paradoxal quando em sua decisão ele lança argumentos extrajurídicos (morais ou de política) como razão de decidir. Como se pretender restabelecer a normatividade violando-a com argumentos que a desconhecem?

No mesmo sentido, Streck, para quem “um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de política, de moral, enfim, quando o direito é substituído pelas convicções pessoais de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados)”.[19]

O argumento jurídico reflete o respeito à normatividade – é uma garantia para o cidadão de que no julgamento pelo Judiciário uma regra geral (o texto normativo), válida para todos os que estão no seu feixe de incidência (princípio da isonomia), está sendo individualizada (na geração da norma do caso concreto). Já um argumento de política ou moral advém de uma escolha pessoal do julgador, não estando previamente definido e nem constituindo uma regra geral.

E por ter um conteúdo ideológico, como visto no exemplo alemão, tem um alcance e gera consequências imprevisíveis… Depois não podemos nos queixar do ditado que diz (com palavras menos elegantes) que de nádegas de recém-nascidos e cabeça de juiz ninguém sabe o que vem. O juiz ativista age como se pudesse ser o arauto da (sua) moralidade e da (sua própria) correção política, desprezando, porém, o déficit democrático dessa postura. Da postura de autoridade à de autoritário é só um pequeno passo para o juiz, mas um grande abismo para a constitucionalidade.

 4. Vontade de poder, potestas e potentia e poder obediencial

Diante desse quadro, é importante que teçamos algumas considerações acerca da questão da decisão judicial como ato de vontade – mas que vontade seria essa? Para tanto, trazemos à baila as reflexões de Enrique Dussel.[20]

À época do chamado “descobrimento das Américas”, como a Europa há séculos vivia em lutas internas, cruzadas e guerras contra povos estrangeiros, adquiriu know-how bélico. Nas Américas, os invasores europeus se depararam com povos militarmente menos desenvolvidos.[21] E assim, aqui foi possível exercer o domínio militar, primeiro, e depois político, econômico, cultural e religioso tanto sobre os povos conquistados que aqui já viviam quanto sobre os que foram trazidos como escravos. E com o passar do tempo, impondo-se e explorando as terras e os povos recém-conquistados, a Europa passou a assumir a posição de “senhor” e a julgar dominando o mundo. Após a revolução industrial, conseguiu, também, sobrepujar a Ásia e assumir a centralidade mundial.

Esse contexto – de não haver nenhum senhor sobre o ego eurocêntrico – edificou uma concepção de poder exclusivamente como dominação.[22] Em face da inexistência de outro poder que lhe faça frente, o ego dominante passou a ser a definição do que pode fazer ao se deter o poder. Formou-se uma relação assimétrica com o mundo colonial: uma relação de domínio pelas metrópoles. A dominação do sujeito poderoso ante ao impotente era interpretada como a definição mesma de poder político, como algo natural (ideologia legitimante).[23] As raízes da (de)formação social da América Latina – de altos níveis de desigualdade e de marcada diferenciação étnico-econômica –, e de nosso déficit democrático – constatado pelos tantos e periódicos episódios de estado exceção – advêm dessa nossa formação colonial.

Dussel busca, então, um fundamento positivo último que permita descrever a relação vontade-poder em um sentido forte, com pretensão de verdade e legitimidade, de onde se permita criticar as descrições reducionistas de dito poder.[24] E propõe uma reflexão ontológica – que não se preocupe com os entes, as coisas, os objetos (que são meramente ônticos), mas com os fundamentos ou com aquilo que sustenta o ser. A pergunta ontológica é: qual o fundamento de tudo o que chamamos Político?

Ele faz uma distinção entre potentia – o ser oculto, o poder da própria comunidade) – e potestas (o fenômeno, o poder delegado por representação, exercido por ações políticas através das instituições).

A potentia (o poder originário, não dividido, indeterminado, referência última na construção de todas as categorias) da comunidade política (origem e lugar em que a potestas é gerada) é como o “ser”, o fundamento da política (do político, do campo político como político). Tudo que se chama “político” terá que se fundar, em última instância, nessa potentia.

Dito em poucas palavras, a potentia é o poder da própria comunidade política; é (para) a pluralidade de todas as vontades por meio da mediação que reconheça o direito do outro, do distante do poder (que no exercício da vontade de poder é o oprimido) ser igual. Um poder que vem das bases, é positivo, da vida que quer viver e ter os meios de sobreviver. O poder político como potentia não é dominação ou opressão. É afirmação da comunidade.[25]

O poder visto como mera dominação autoritária é um reducionismo.[26] Como explicado acima, o poder político é clivado por uma diferença ontológica entre a potentia (o poder político existente difuso na comunidade política – fonte de todo poder estatal que é o povo) e a potestas (o mero exercício delegado do poder político institucionalizado). Nossa Constituição, aliás, traz a diferença ontológica entre potentia e potestas logo no seu art. 1º, parágrafo único, ao estabelecer que “Parágrafo único. Todo o poder emana do povo [potentia], que o exerce por meio de representantes eleitos [potestas] ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

A potestas se cliva, novamente, no exercício obediencial[27] do poder delegado, exercício realizado pelas ações e no cumprimento das funções das instituições políticas que respondem às exigências da comunidade política, do povo. O poder obediencial é institucionalizado. E ele se desnatura quando há o exercício do poder que se afirma a si mesmo sem referência à potentia. A auto-referência, como última instância da potestas, é o exercício fetichizado ou corrompido do poder político.

Quando o ator político, que exerce o poder institucionalizado, afirma-se como a sede da autoridade ou como última instância do exercício do poder, é dizer, quando se desliza do exercício obediencial à autoafirmação do poder desde si, origina-se ontologicamente a fetichização, a corrupção e a desnaturação do poder em dominação, despotismo, tirania. A autonomização ou oposição da potestas (a aparência fenomênica) à potentia (seu fundamento ontológico) é a dissolução da política como tal.[28]

Infelizmente, dada a nossa formação cultural, o manejo do poder e da coisa pública como própria termina sendo prática comum – até naturalizada.[29] Quando a potestas se fetichiza, isto é, se distancia da potentia que a legitima e fundamenta, perde força, a ponto de, em havendo o desconhecimento da potentia, virar exercício despótico, mera vontade de poder.

4.1 A vontade como fundamento da potentia e da potestas – a vontade de poder

Segundo Dussel, antes de vontade de poder (como dominação – e que reproduz morte) há a vontade de fazer as mediações necessárias a se ouvir o outro, em se tratando do juiz, em se ouvir o poder enquanto potentia, enquanto povo. E o reconhecimento institucionalizado da potentia reside na Constituição, pois é ela quem expressamente determina, dentro de uma com unidade política, a obediência ao poder potentia – razão de todo o agir estatal. E essa legitimação, a quem Dussel dá o nome de “vontade de viver”, opõe-se à vontade de poder que gera morte e opressão.

A vontade de viver não é voluntas que se atribui ao agente político delegado, mas à comunidade política e é fundamentalmente anterior a qualquer vontade de poder de um ator político (potestas), pois foi ela quem o legitimou como autoridade.[30] Essa comunidade (potentia) la é a verdadeira referência da vontade de viver. O agente político manda obedecendo essa vontade, e não o inverso.

O juiz é agente político. É membro de um poder delegado pelo poder potentia. Mas ele manda obedecendo também. A decisão judicial não é ato de vontade do juiz porque ele não tem esse poder de fazer valer sua vontade pessoal. Não fica a critério dele dizer o que quer sobre o que é direito, mas sim, fazê-lo dentro de sua esfera de atribuição de poder potestas, que se resume ao campo normativo.

4.2 Decisão judicial: ato de vontade ou de respeito à normatividade?

O caso da Alemanha é agudo, ilustrativo e sintomático. Revela os prejuízos à democracia que causam a permissibilidade de juízos de valor a partir da consciência, entendida como subjetividade assujeitadora.[31] As decisões judiciais terminam por se tornar uma roleta-russa, dada sua incerteza.

O direito não está à disposição do juiz. Ele não pode decidir conforme seus valores, pois os valores são um atributo pessoal, que advém da formação de cada um (ou da manipulação ideológica negativa a que possa estar sendo submetido, inclusive de modo a descolar suas decisões da normatividade). O decidir pela consciência (enfim, do voluntarismo “pessoal”), além de perigoso, é retrógrado. Remete a um período pré-iluminismo. Volta-se ao Estado Absolutista, em que o monarca dizia o que era o direito. Juízes não são reis. Vivemos em uma República. Nela, o primado é da Lei e não da vontade (e da consciência lhe anima).

Mas por que decidir somente com base em argumentos jurídicos?[32] Porque   a sociedade tem uma garantia: o respeito à Constituição. Ninguém está acima dela. Ela é o norte do regime democrático porque condiciona todos a um regramento único.

5. Por uma teoria da decisão judicial

Já abordamos a existência de um inegável conteúdo ideológico no discurso de poder. E que pretensas soluções são, muitas vezes utópicas, fora da realidade. Uma delas é apostar na discricionariedade judicial, que descamba para a vontade de poder de quem a profere. A solução está no desenvolvimento de uma teoria da decisão que parta da necessidade de se quebrar o paradigma da filosofia da consciência, tanto na sua vertente metodológica quando argumentativa. Para tanto, faz-se necessária a consideração da diferença ontológica entre texto e norma, do linguistic turn encabeçado por Wittgenstein, da filosofia hermenêutica de Heidegger e da hermenêutica filosófica de Gadamer e, por intermédio da teoria da resposta correta, de Ronald Dworkin. Com isso, edifica uma limitação ao arbítrio judicial, de modo a possibilitar uma hermenêutica consentânea com o Estado Democrático de Direito – que não deve aceitar posturas ativistas.

A normatividade, como diz Dworkin, é expressão da isonomia. O juiz não recebeu um cheque em branco para fazer o que quiser, agir de acordo com seus valores pessoais no exercício da jurisdição. Juris dictio é dizer o direito. O direito que está na normatividade, no feixe de textos que tem por fundamento uma Constituição democraticamente promulgada. É a partir dela que as normas do caso concreto devem surgir, sempre.

Assim, não aplaudamos as práticas judiciais fundadas em decisões conforme a consciência. Ao contrário do que possa parecer, nelas está o ovo da serpente. O direito não está a mercê da composição dos tribunais. Não são eles que dizem o que é o direito ou o que é uma Constituição. Para Dworkin:

[…] ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão. A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.[33]

Há constrangimentos epistemológicos que não podem ser ultrapassados. Vivemos dentro de uma tradição e as decisões precisam ser coerentes, respeitando a integridade do direito. Há conceitos que são compartilhados dentro de uma comunidade e não podem ser transmudados sem graves consequências democráticas. Não repitamos o que se fez com a Constituição de Weimar.

Assim, por um lado, sempre que enxergamos algo, fazemos a partir de um determinado ponto. Nesse momento se faz boa a constatação de Zizek:

Ou, para usar o lacanês, o olhar do sujeito é sempre-já inscrito no objeto percebido em si, sob o disfarce de seu “ponto cego”, que está ‘no objeto mais que o objeto em si’, ponto do qual o próprio objeto devolve o olhar. “Com certeza a imagem está no meu olho, mas eu, eu também estou na imagem”.[34]

Portanto, todos nós temos um lugar de fala e, a partir desse lugar, nossos preconceitos (aqui entendido como pré-juízos – juízos prévios) sobre um determinado fenômeno se formam.[35] Mas, por outro lado, antes disso, estamos inseridos na linguagem e na cultura – em que as referências são intersubjetivamente compartilhadas por todos e que não se pode, como já dito – e nunca é demais repetir nesse ponto –, corrompê-las sem um prejuízo irreversível à coerência do discurso. Somente quando os preconceitos sobre algo se adequam à referência que a tradição atribui àquele fenômeno é que podemos falar em uma interpretação autêntica.[36]

Antes de nos entendermos como subjetividade, precisamos nos entender como identidades socialmente e culturalmente construídas. Estamos enraizados e incrustados num ambiente cultural específico. Esse ambiente específico é a tradição. A subjetividade deslocada (fora da história, da tradição e da facticidade e existência do intérprete) é uma falácia.[37] Por isso a interpretação não é algo ao alvedrio da vontade do intérprete. E diz Gadamer:

O que o ser significa terá de ser determinado a partir do horizonte do tempo. A estrutura da temporalidade aparece assim como a determinação ontológica da subjetividade. Porém ela era mais do que isso. A tese de Heidegger era: o próprio ser é tempo.[38]

A linguagem é o que já está intersubjetivamente dado e não pode ser produto de um sujeito solipsista, que cria seu próprio objeto de conhecimento. Sem a mediação do significado, não há conhecimento das coisas e esse significado tem um horizonte predeterminado pela tradição. Dessa forma, nunca temos acesso aos objetos como eles são, mas a partir de um ponto de vista que é fruto de nosso modo de ser-no-mundo[39], o que evidencia como reducionista qualquer visão que atribua a decisão judicial a um mero juízo de razão, fruto de um sujeito racional e capaz de ou assenhorar a coisa ou de extrair dela uma essência que ela mantém como própria, fruto de um ato de vontade.

O significado do que interpretamos não está na consciência do sujeito interpretante. Origina-se de um contexto de significantes e significados a que Heidegger chama de mundo. Mundo como instância em que o significado é encontrado e produzido em um contexto a priori e compartilhado. Estamos lançados em um mundo que nos é anterior e do qual não está ao nosso dispor definir e determinar sua estrutura. Deslocar para uma suposta consciência isolada e autossuficiente a atribuição de sentido, apostando no individualismo do sujeito que constrói o seu próprio objeto de conhecimento, é criar uma falácia.

Importamos muito mal a jurisprudência dos valores, pois não se refletiu sobre o contexto alemão que a forjou.[40] Não consideramos as diferentes realidades históricas. Na Alemanha do pós-guerra, havia uma Constituição que não foi formada democraticamente com a participação do povo alemão, mas sim condicionada pelos aliados vencedores em 1949. Era preciso ir para além do texto legal, buscando os valores que se coadunassem com a realidade tedesca – portanto, com aquela tradição.

A conjuntura brasileira é diversa. Sequer conseguimos, em nossa formação histórica, edificar um espaço democrático que permita fundar a legalidade sob a batuta constitucional. Nesse nível, o ativismo judicial surge como normal, aceitável ou até preferível, afinal, temos costumes autoritários no modo de nossas autoridades agirem – agem como se não houvesse uma imensa diferença entre autoritas e autoritarismo, e entre potentia e potestas, como já mostrado. No Brasil, aliás, há dificuldade entre se separar o que é público do que é privado. E não há espaço público democrático suficiente para discursos contrários.

Assim, o Judiciário surge como pai de uma sociedade infantilizada. Mas o mesmo pai protetor de hoje pode ser também tirânico do amanhã, pois sua concepção é solipsista, ficando a sociedade a mercê de posicionamentos pessoais dos magistrados e, em última palavra, da suprema corte. Hoje há aplausos e poucos reclamos. Mas o ovo da serpente está lá. O juris dictio não pode depender das convicções pessoais de onze homens. Nem de onze mil. A Alemanha apostou nisso e preparou o terreno para que os tanques de Hitler passassem, anos depois. O solipsismo chocou o ovo da serpente. Para quem não acredita na possibilidade de regressão a regimes totalitários, recomendamos o filme “A ONDA”, baseado em um experimento real.[41]

E repetimos: o direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete quer que ele seja. A decisão não deve ser fruto de um ato de vontade como queria Kelsen. Sentença judicial não pode advir de sentire. Pelo menos não em uma democracia. A interpretação não é fruto da subjetividade do juiz e muito menos produto da consciência do julgador. Não há valores a serem ponderados porque o direito é deontológico. Valores, cada um tem os seus. Mas os sentidos advindos da interpretação do direito posto são compartilhados dentro de uma comunidade. Um juiz não pode impor aos outros os seus próprios valores, não pode construir sua decisão com base em argumentos de política. Isso não é ser democrático. O campo de atuação do juiz deve ser o normativo.

O sentido da interpretação não fica a dispor do intérprete. Há um problema filosófico-paradigmático que vem desde o século XIX sobre o papel destinado ao juiz. Vingou aqui uma visão solipsista de que o magistrado tem poderes além da lei. Não por menos a crítica de Werneck Vianna:

Ele é criatura de uma carreira burocrático-estatal, porém se concebe como um ser singular, auto-orientado, como se a sua investidura na função fizesse dele um personagem social dotado de carisma. Daí que, embora recrutado fora da política, isto é, pelo instituto do concurso público, ele não se enquadre inteiramente no ethos burocrático preconizado por Max Weber.[42]

Para agravar o problema, a concepção instrumentalista do processo impera, trazendo consigo os escopos metajurídicos do processo, de cunho claramente utilitarista, não contidos no direito legislado.[43] Sendo assim, mitiga-se, a priori, o alcance de princípios como o devido processo legal, em nome de valores como a eficiência e a economia (mesma isca utilitarista dos “valores” – o que, sob o argumento da defesa do espírito do povo alemão, o nazismo manipulou e usou tão eficientemente).

Observem que a expressão “decido conforme minha consciência” remete ou se interliga sempre a uma determinada ideia de “justiça”. Mas o que é justiça afinal? É o que o juiz acha que é? Somente para ilustrar a fluidez e os riscos do juiz se apegar a um conceito de “justiça” conforme a sua consciência, e já que iniciamos esse escrito abordando o totalitarismo nazista, Hitler também tinha o dele. E seu livro-manifesto “Mein Kampf”[44], o mesmo homem que deu início a uma guerra que mataria cinquenta milhões de vidas utilizou nada menos que trinta e sete vezes as palavras “justiça” ou “injustiça”; “justo”, “justa”, “injusto” ou “injusta”, vinte vezes; e a palavra “justeza” dez vezes.

Mas não interpretamos para compreender, e, sim, compreendemos para interpretar.[45] A compreensão, no dizer de ensinar de Heidegger, é um existencial porque na medida em que compreendo algo, antes compreendi o ser, como demonstrado no §13 de Ser e Tempo.[46] E a interpretação é a explicitação do compreendido e não o compreendido em si. Isso porque vivemos em um mundo simbólico e na medida em que me expresso, via linguagem, meus significantes são interpretados pelo outros, gerando significados que não estão ao alvedrio de minha vontade, mas sim são frutos da práxis humana, intersubjetivamente construída. E, dessa forma, o intérprete sempre atribui sentidos. Mas o intérprete não pode retirar do texto algo que este não possui em si mesmo, pois tais sentidos não foram construídos por ele e, assim, não estão à sua disposição. Os textos não são pretextos para a decisão judicial. São o fundamento.

Desta forma, a concretização do direito não pode depender do esquema sujeito-objeto, de uma subjetividade assujeitadora,[47] como se o sentido estivesse à disposição do intérprete porque tal pretensão não é factível. A interpretação não é ato de vontade, sob pena da discricionariedade transformar juízes em legisladores, com a pretensa razão humana passando a ser a fonte iluminadora do significado de tudo. Isso, sim, cega.

O atrelamento ao positivismo[48] gera o uso e abuso dos valores. Estes se tornam, nessa dimensão, enunciados performativos. E os princípios, sob uma ótica valorativa, como os antigos princípios gerais de direito, passaram a ser usados para a “criação judiciária”, diga-se, discricionariedade, gerando o fenômeno que um dos coautores deste intitula de panprincipiologismo e em vários textos denuncia esse desvirtuamento dos princípios jurídicos, utilizados como pretexto para o exercício da pura vontade de poder. Aproveitamos para transcrever alguns até pitorescos:

[…] princípio da simetria (menos um princípio de validade geral e mais um mecanismo ad hoc de resolução de controvérsias que tratam da discussão de competências); princípio da precaução (nada mais, nada menos que a institucionalização de uma tautologia jurídica; afinal, por que a “precaução” – que poderíamos derivar da velha prudência – seria um “princípio”?); (…) princípio da não surpresa (não passa de um enunciado com pretensões performativas, sem qualquer normatividade; de que forma uma demanda é resolvida utilizando o princípio da não surpresa?); (…) princípio da absoluta prioridade dos direitos da Criança e do Adolescente (interessante nesse standard retórico é a expressão “absoluta”…); princípio da afetividade (esse prêt-à-portêr nada mais faz do que escancarar a compreensão do direito como subsidiário a juízos morais; daí a perplexidade: se os princípios constitucionais são deontológicos, como retirar da “afetividade” essa dimensão normativa?); princípio do processo tempestivo (mais uma amostra de uma “principiologia” ad hoc e sem limites, que confunde meros argumentos ou pontos de vista com princípios jurídicos); (…); principio do fato consumado (ora, se por vezes uma situação já consolidada deve ser mantida – fazendo soçobrar a “suficiência ôntica” de determina regra – isso não transforma a “consumação” de um fato em padrão que deva ser utilizado “em princípio”; fosse válido esse “princípio”, estaríamos diante de um incentivo ao não cumprimento das leis, apostando na passagem do tempo ou na ineficiência da justiça); (…); princípio da instrumentalidade processual (trata-se de uma clara herança da filosofia da consciência e de uma leitura equivocada das teses de Von Büllow); (…) princípio da confiança no juiz da causa (serve para justificar qualquer decisão: para manter alguém preso e para soltar) (…)”.[49]

Para se superar o positivismo, deve-se também superar o que o alicerça: o primado da subjetividade assujeitadora e o solipsismo da filosofia da consciência.[50] E isso não se dá apostando em mecanismos vinculatórios, por exemplo, como se vem tentando. Essa pretensa solução ataca as consequências do problema. Não a causa. Eis aí uma clara utopia.[51] Desta maneira, o caráter normativo dos princípios não pode servir como álibi exatamente para o que mais marcou o positivismo: a discricionariedade – como se pode ver nos exemplos já citados acima em relação ao panprincipiologismo. A tese de abertura semântica dos princípios é incompatível com o pós-positivismo. A resposta constitucionalmente correta não pode depender do livre convencimento, da busca da suposta “verdade real” ou da consciência do juiz. Decidir não é, definitivamente, escolher.

A decisão se dá, não a partir de uma escolha, mas a partir do comprometimento com algo que se antecipa.[52] No caso da decisão jurídica, esse algo que se antecipa é a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como direito. Por isso as decisões não devem ser tomadas a partir de critérios pessoais. É assim que se faz a superação do paradigma da filosofia da consciência. Com assevera Rosivaldo Toscano,

O Judiciário nazista foi extremamente eficiente, não há dúvida. A vontade de poder como fundamento do agir estatal foi seu fundamento. E todos sabemos o resultado catastrófico. Antes de se defender um critério qualquer de utilidade que paute a decisão judicial, deve-se recordar os maus exemplos. Decidir conforme a consciência ou a vontade? Há um risco aí.[53]

É bem verdade que nosso histórico de desmandos e de autoritarismo, de concentração e mau uso do poder pelo estamento é causa da perda de credibilidade nas instituições e da eclosão de discursos de autoridade (e também autoritários) de “salvadores da pátria”, o que colide diretamente com a ideia de poder obediencial desenvolvida por Dussel – abrindo brechas para que a vontade de poder seja exercida como pura dominação. E a bola da vez são os membros do Judiciário, inegavelmente. Mas em um Estado Democrático de Direito não se admite, sob a ótica dos direitos fundamentais e, em especial, sob o princípio da isonomia, entender que um membro de Poder possa decidir de acordo com sua consciência, com suas convicções pessoais, com base em seus valores.

O juiz é um ator político, no sentido em que representa o Poder Constituído. Mas ele não age ao alvedrio das próprias regras que o legitimaram como tal agente de poder. Assim como não há liberdade absoluta, o juiz é livre, por assim dizer, para decidir, mas sempre dentro de uma esfera de normatividade que constitui seu mundo decisório. Se há o dever constitucional de fundamentar suas decisões, há, acima disso, a necessidade de respeitar as regras do jogo democrático. O juiz não cria o direito – não no sentido de inovar o ordenamento jurídico com a geração de normas que não tenham um texto normativo que lhes sirva de esteio. A diferença ontológica entre texto e norma precisa ser considerada e respeitada. Não há texto sem norma e, igualmente, também não há norma sem texto.

A vontade de poder põe em seu vazio ético razões de utilidade – que podem ser expressas ou ocultas por meio da interpretação inautêntica. Cabe aqui, portanto, uma advertência: o juiz que interpreta inautenticamente (Heidegger) – fora da tradição (Gadamer) e sem respeitar a integridade e a coerência em suas decisões (Dworkin) – não difere muito do déspota. A distância, na práxis forense, entre ser autoridade e ser autoritário é pequena. Mas o abismo que os separa é profundo.

De bom alvitre, nessa altura, os alertas dos coautores deste escrito.

“Paradoxalmente, depois dessa revolução copernicana representada pelo acentuado grau de autonomia do direito conquistado no Estado Democrático de Direito, está-se diante de uma crescente perda dessa característica, o que pode ser interpretado simbolicamente nesses tempos difíceis de pós-positivismo, a partir das diversas teses que apostam na análise econômica do direito, no inte­rior das quais as regras e os princípios jurídico-constitucionais só têm sentido funcionalmente. Ou seja, em uma dimensão absolutamente pragmática, o direito não possui ‘DNA’”.[54]

[…] construímos, historicamente, uma ideia de poder como dominação, da potentia desprovida de potestas, esquecendo a diferença ontológica que, todavia, nunca as separa. Isso explica o estamento e o patrimonialismo, bem como as posturas solipsistas – puro exercício da vontade de poder – horizontalmente consideradas (atribuição inautêntica de sentidos; utilização de princípios ad-hoc e de conceitos assertóricos).[55]

Considerações finais

É uma utopia e um erro grosseiro acreditar que o chamado discurso de limitação do ativismo judicial é um luxo ao qual se pode renunciar ou que seria uma tese conservadora. E os resultados de uma utopia podem ser muito piores do que a realidade já estabelecida. Devemos, pelo contrário, prevenir-nos de discursos que, sob o pretexto de vanguardistas, violam direitos constitucionais. A mão que é capaz de proteger é a mesma que capaz de perseguir… O respeito à normatividade é sempre uma garantia contra desmandos, contra o exercício do arbítrio e da vontade de poder.

Histórias como as relatadas no livro de Ingo Müller nos fazem refletir sobre a importância de se por no lugar do outro. Isto é, ter alteridade. A alteridade que possibilita nosso crescimento, para que não nos fossilizemos em nossas pretensas verdades. E os efeitos e perigos são muito maiores quando há relações de poder estatal em jogo, como a história alemã mostrou.

Trata-se de uma luta constante em nossas próprias muralhas, para impedirmos que assuma o poder esse pequeno Hitler que existe, potencialmente, em cada um de nós. Sempre haverá o poder. E o desejo de poder no ser humano (somos Nietzscheanos, nesse ponto) que tende à destruição e opressão. Não cremos, também, que o poder seja algo apropriável. O poder é exercício. E sua legitimação se dá numa relação tanto de cima para baixo quando de baixo para cima e da periferia para o centro e vice-e-versa, como foi o que ocorreu na Alemanha. Hitler só cresceu porque tinha efetivo apoio popular. Disso a sociedade alemã não pode se escusar.

Assim, como o poder não é algo apropriável, não haverá revoluções e nem regime únicos mundiais que “tomem” o poder (nem socialistas e muito menos capitalistas). Cremos, todavia, que a ética também habita o humano. É um dever ético de cada cidadão resistir e denunciar a opressão do poder exercido de maneira desmedida.

O poder desmedido, portanto, oprime, pois é sempre a sujeição indigna do outro a uma vontade de poder. E a ideologia funciona negativamente, muitas vezes, de forma a que até mesmo o opressor imediato aja no interesse do poder de outrem, imaginando seu.

Enfim, a experiência da Alemanha, berço da filosofia moderna e contemporânea, demonstra que nunca podemos dizer que alcançamos a democracia plena. O que o nazismo, então, tem a nos ensinar? Que a democracia é um processo – sempre inconcluso e que ao invés de nos aborrecermos, devemos sempre agradecer pela oportunidade de nos deparar com ideias opostas à que são propaladas pelo discurso hegemônico. A democracia é, antes de tudo, uma jornada, uma grande caminhada. Pede uma atenção e um cuidado constante a cada passo dado, a cada desvio possível e sedutor, a cada ponte ou abismo.


Notas e Referências:

[1] FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 4. ed. São Paulo: Globo, 2008, p. 913.

[2] Leia-se, inicialmente, Portugal, até início do Século XIX; depois compartilhando a exploração com a Inglaterra. Já no Século XX, principalmente pelos Estados Unidos, que enxergam não só o Brasil como toda a América Latina como área de exploração econômica (SCHILLING, Voltaire. Estados Unidos e América Latina: da doutrina Monroe à Alca. 5. ed. Porto Alegre: Leitura XXI, 2002).

[3] Não é factível que corporações – que são entes voltados para a geração de lucros aos seus dirigentes e acionistas – de repente, em um ato de ingênua bondade, resolvam doar a fundo perdido milhões e milhões de reais a candidatos. A conta não fecha. A porta não bate. Mas, mesmo assim, o sistema se perpetua. Quando a boca cala, o silêncio fala. Assim, recusamo-nos a chamar isso de doação. No nosso entender, empresa não doa. Investe. Ou alguém já viu alguma multinacional distribuindo seus lucros nas ruas? A conclusão que tiramos é que esse modelo gera corrupção. E a sociedade é quem paga os prejuízos. Não é factível que seja diferente. E nem é aceitável que fiquemos inertes. Somente um baixo grau de desenvolvimento democrático permite esse eloquente silêncio.

[4] REIS, Thiago.  Quase metade da nova Câmara dos Deputados será formada por milionários. G1 Eleições, do Portal Globo.com. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/eleicoes/2014/blog/eleicao-em-numeros/post/quase-metade-da-nova-camara-dos-deputados-sera-formada-por-milionarios.html. Acesso em: 23 jul. 2015.

[5] Constituição da República, art. 5º: “§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

[6] SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. 2ª. ed. rev. e ampl. São Paulo: Cortez, 2008, p. 20. Desde já adiantamos que isso não quer dizer que tais direitos não devam ser exigidos ou que defendamos um processo paulatino de reconhecimento. O estamento vai sempre buscar ou a sonegação ou a protelação de conquistas sociais para manter seus privilégios, como foi a política da época de ditadura militar de “crescer o bolo para depois reparti-lo”. A teoria da “reserva do possível”, sempre que o “possível” implique redistribuição de renda ou futuro aumento de impostos a quem pode pagar, está aí para isso mesmo. Por falar em possibilidade, passados quase vinte cinco anos da Constituição Federal, por onde anda o projeto de lei complementar que institui o imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, da Constituição Federal)?

[7] SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A jurisdição partida ao meio. A (in)visível tensão entre eficiência e efetividade. In Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. n. 6, p. 75-100, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 82-83.

[8] POSNER, Richard. Para Além do Direito. Tradução Evandro Ferreira da Silva. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

[9] MÜLLER, Ingo. Hitler’s Justice: The Courts of the Third Reich. Cambridge: Harvard University Press, 1991.

[10]What the army is a tour borders, our decisions must be within them!” (MÜLLER, Ingo. Hitler’s Justice: The Courts of the Third Reich. Cambridge: Harvard University Press, 1991, p. 9).

[11] “‘every person found guilty of high treason is to receive a fine as well. The amount of the fine is not limited’. The same law stated: ‘In the case of foreign nationals, the court must issue an order for deportation infringement of deportation order by imprisionment.’” (MÜLLER, Ingo. Hitler’s Justice: The Courts of the Third Reich. Cambridge: Harvard University Press, 1991, p 16).

[12] MÜLLER, Ingo. Hitler’s Justice: The Courts of the Third Reich. Cambridge: Harvard University Press, 1991, p 16.

[13] POSNER, Richard A. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira da Silva. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 158.

[14] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

[15] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 28.

[16] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 29.

[17] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 744.

[18] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 32.

[19] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 589, nota de rodapé 123.

[20] DUSSEL, Enrique. Política de la Liberación. Volumen II: arquitetónica. Madri: Trotta, 2009.

[21] DUSSEL, Enrique. Política de la Liberación. Volumen II: arquitetónica. Madri: Trotta, 2009, p. 22. Cabe acrescentar que havia culturas latinas mais desenvolvidas em vários aspectos do que a europeia. E a Ásia, à época, era o centro do mundo. Não há, entretanto, espaço suficiente para nos aprofundarmos no tema. Sugerimos a leitura do DUSSEL, Enrique. 1492: el encubrimiento del otro: hacia el orígen del “mito de la modernidade”. La Paz: Biblioteca Indígena, 2008.

[22] Max Weber retrata bem a visão ideológica capturada pelo paradigma eurocêntrico do poder exclusivamente como dominação e como vontade de poder – ao tratar do tema somente sob essa ótica (WEBER, Max. Economia e sociedade. Trad. Regis Barbosa; Karen Elsabe Barbosa. Vol. 1. Brasília: UNB, 2004).

[23] Não por menos a expressão ainda hoje ouvida por aqui: “manda quem pode; obedece quem tem juízo”.

[24] DUSSEL, Enrique. Política de la Liberación. Volumen II: arquitetónica. Madri: Trotta, 2009, p. 47.

[25] DUSSEL, Enrique. Política de la Liberación. Volumen II: arquitetónica. Madri: Trotta, 2009, p. 60.

[26] Para Dussel há muitas falácias reducionistas atreladas ao político – pois se fixam em um aspecto importante, mas insuficiente. a) a política só como ação estratégica; b) a política só como teleologia instrumental meio-fim (um formalismo sem conteúdo); c) a política só como competição amigo-inimigo (Carl Schimitt); d) a política como hegemonia; e) a política só como consenso discursivo (Habermas); f) a política só como o espaço de negociação de acordos para resolução de conflitos; g) a política como superestrutura do econômico; h) a política como completamente independente do campo econômico; i) a política como a referência exclusiva ao Estado (como “tomada do poder”) ou como a luta pela dissolução do Estado; j) a política só como a afirmação ou como a absoluta negação de princípios normativos (DUSSEL, Enrique. Política de la Liberación. Volumen II: arquitetónica. Madri: Trotta, 2009, p. 24-37).

[27] Exercício obediencial no sentido de obedecer (ao povo, enquanto poder difuso e legitimante da autoridade) mandando.

[28] DUSSEL, Enrique. Política de la Liberación. Volumen II: arquitetónica. Madri: Trotta, 2009, p. 12.

[29] Não por menos, em nosso dia-a-dia, é mais comum ouvirmos o adágio, “manda quem pode, obedece quem tem juízo” – que representa uma concepção negativa do poder, do que o “o povo unido jamais será vencido”, representando uma concepção positiva de poder.

[30] DUSSEL, Enrique. Política de la Liberación. Volumen II: arquitetónica. Madri: Trotta, 2009, p. 59.

[31] Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, em especial os capítulos 5 e 6, em que é discutida a questão do esquema sujeito-objeto e suas consequências no âmbito do direito.

[32] Direito é “um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador”. STRECK. Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, p. 347.

[33] DWORKIN, Ronald. O Império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 492.

[34] ŽIŽEK, Slavoj. A visão em paralaxe. Tradução Maria Beatriz de Medina. São Paulo: Boitempo, 2008, p. 28.

[35] Cabe aqui diferenciar pré-compreensão e preconceitos. A pré-compreensão é do nível do a priori, antecipador de sentido. A pré-compreensão é uma espécie de totalidade que não pode ser fatiada (como se existisse uma pré-compreensão religiosa e outra leiga/laica). Não nos perguntamos por que compreendemos, pela simples razão de que já compreendemos – lembrando aquilo que ensina Heidegger: em todo discurso, como um existencial do ser-aí, já há uma compreensibilidade sendo articulada. É por isso que Gadamer diz que o método chega tarde. A pré-compreensão não significa uma estrutura de caráter histórico e cultural que caracteriza uma posição que se prende a um conteúdo determinado, apresentado como válido contra outro conteúdo. O que está em questão aqui é o problema do preconceito, que pode aparecer na ideologia, na visão de mundo e nos conflitos de caráter histórico.

[36] LAWN, Chris. Compreender Gadamer. Petrópolis: Vozes, 2007, p. 12.

[37] LAWN, Chris. Compreender Gadamer. Petrópolis: Vozes, 2007, p. 94.

[38] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução Flávio Paulo Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 388.

[39] HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 170.

[40] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 31.

[41] A ONDA (DAS WELLE). Diretor: Dennis Gansel, Produtor: Christian Becker. Local: Alemanha. 2008. DVD, 107 min.

[42] VIANNA, Luiz Werneck et. al. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3. ed. Rio de janeiro: Revan, 1997, p. 295.

[43] “[…] se o texto aparenta apontar para uma solução que não satisfaça ao seu sentimento de justiça, isso significa que provavelmente as palavras do texto ou foram mal empregadas pelo legislador, ou o próprio texto, segundo a mens legislatoris, discrepa dos valores aceitos pela nação no tempo presente”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 248.

[44] HITLER, Adolf. Minha luta. São Paulo: Centauro, 2001.

[45] Nesse sentido, STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 23.

[46] HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Tradução Márcia de Sá Cavalcante. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 39.

[47] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: decido conforme minha consciência? 2. Ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 93.

[48] Referimo-nos, por óbvio, a um conceito de positivismo para além do velho exegetismo (positivismo primitivo). Essa discussão pode ser vista, mais amiúde, em STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 78-79. Portanto, também é positivista aquele que, em nome de sua subjetividade, constrói argumentos metajuridicos.

[49] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 147-149.

[50] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 498.

[51] A maior debilidade da utopia: no instante em que se apresenta, abre as portas para caminhos que podem ser piores do que os atualmente trilhados. Isso porque a utopia é ausente de uma reflexão de caráter prático e político sobre suas consequências na realidade existente e nas instituições – e do que Ricoeur denomina de “o verossímil de uma época determinada” (RICOEUR, Paul. Educacion y politica: de la historia personal a la comunión de liberdades. Buenos Aires: Editoral docencia, 1984, p. 97).

[52] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: decido conforme minha consciência? 2. Ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 106.

[53] SANTOS, JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Controle remoto e decisão judicial: quando se decide sem decidir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 168.

[54] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 44.

[55] SANTOS, JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Controle remoto e decisão judicial: quando se decide sem decidir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014,

A ONDA (DAS WELLE). Diretor: Dennis Gansel, Produtor: Christian Becker. Local: Alemanha. 2008. DVD, 107 min.

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TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

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Rosivaldo Toscano Jr..
Rosivaldo Toscano Jr. é doutorando em direitos humanos pela UFPB, mestre em direito pela UNISINOS, membro da Comissão de Direitos Humanos da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e juiz de direito em Natal, RN.
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Lenio Luiz Streck.
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Lenio Luiz Streck é 
Professor da Unisinos e Unesa, Doutor e Pós-Doutor em Direito, Ex-Procurador de Justiça e Advogado..
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Por Rosivaldo Toscano Jr. – 23/09/2015

Os trechos abaixo são do discurso de posse de um(a) presidente da República. Leia-o e descubra, ao final, quem foi dos cinco abaixo:

“Neste momento eu sou a oferta e a aceitação. Não sou promessa. Quero ser verdade e confiança, ser a coragem, a humildade, a união. A oferta de meu compromisso ao povo, perante o Congresso de seus representantes, quero-a um ato de reverdecimento democrático. (…) Homem do povo, conheço a sua vocação de liberdade, creio no poder fecundante da liberdade. (…) E, porque o creio, convoco a vontade coletiva, a participação de todos os que acreditam na compatibilidade da democracia com a luta pelo desenvolvimento, para que ninguém se tenha espectador e todos se sintam agentes do processo. (…) Homem da lei e do regulamento, creio no primado do Direito. E, porque homem da lei, é que pretendo velar pela ordem jurídica. (…) Homem da lei, sinto que a plenitude do regime democrático é uma aspiração nacional. E, para isso, creio necessário consolidar e dignificar o sistema representativo, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem. (…) E espero da Oposição quer nos honre com o cumprimento de seu dever, apontando erros, aceitando acertos, indicando caminhos, fiscalizando e fazendo também a sua escola de democraciadignidade e respeito mútuo. (…) E creio na missão de humanidade, de bondade e de amor que Deus confiou à minha gente. (…) E, com a ajuda de Deus e dos homens, haverei de pôr na mão do povo tudo aquilo em que mais creio.”

a) Fernando Henrique Cardoso – 1º mandato
b) Luiz Inácio Lula da Silva – 2º mandato
c) João Goulart
d) Ditador Emílio Garrastazu Médici
e) Dilma

A manchete abaixo foi capa do Estado de São Paulo em alusão a que fato?

Vitorioso o movimento democrático

a) Proclamação da República (1889)
b) Fim do Estado Novo (1945)
c) Consumação do Golpe de 1964
d) Eleição Indireta de Tancredo Neves (1985)
e) Eleição de Collor (1989)

O título do Editorial abaixo do jornal O Globo se referiu a que fato?

Ressurge a Democracia!

a) Proclamação da República (1889)
b) Fim do Estado Novo (1945)
c) Consumação do Golpe de 1964
d) Eleição Indireta de Tancredo Neves (1985)
e) Eleição de Collor (1989)

Respostas:

Resposta: d) Ditador Emílio Garrastazu Médici (aqui)
Resposta: c) Consumação do Golpe de 1964 (aqui)
Resposta: c) Consumação do Golpe de 1964 (aqui)

Portanto,

No discurso, sempre há um emissor por trás.
O lugar de fala do enunciante sempre importa.
São palavras belas? Falam em amor ou paz?
Mas a boca que o enuncia nunca é morta…
O discurso é o lugar do logro… O que ele faz?
Esconde a vontade de poder que o subjaz.


ROSIVALDO

Rosivaldo Toscano Jr. é doutorando em direitos humanos pela UFPB, mestre em direito pela UNISINOS, membro da Comissão de Direitos Humanos da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e juiz de direito em Natal, RN.

 .


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Por Rosivaldo Toscano dos Santos Junior – 15/07/2015

Prólogo

O homem é o lobo do homem.

Plauto, 230 a.C. – 180 a.C

[…] A palavra! Vós roubais-la

Aos lábios da multidão

Dizeis, senhores, à lava

Que não rompa do vulcão. […]

“O povo ao poder”, Castro Alves, 1847-1871

Atribui-se a Esopo a autoria da fábula “O Lobo em pele de cordeiro”. Diz ela que certo dia o lobo resolveu criar um artifício para conseguir comer as ovelhas do pastor. O que ele fez? Costurou e vestiu uma pele de cordeiro e se infiltrou em meio ao rebanho, enganando o pastor. Tudo parecia dar certo. O lobo sabia que o jantar estaria garantido quando foram todos levados pelo pastor ao celeiro por volta do entardecer. Porém, logo depois o pastor voltou para pegar um pouco de carne para o dia seguinte. Sacou a adaga e escolheu uma das ovelhas para sacrificar. Era o lobo fingindo ser um dos cordeiros.[1]

O lobo veste pele de cordeiro

Muito se tem falado na violência urbana e, claro, das pretensas soluções. Como sempre, emergem os discursos de recrudescimento das penas e da redução da maioridade penal. A criminalidade teria como pressuposto, nessa dimensão, um ato deliberado de maldade de um indivíduo autônomo – o lobo – que escolheu agredir os homens de bem – os cordeiros. E em lugar da reflexão sobre os problemas sociais decorrentes de uma civilização historicamente alicerçada na escravidão, baseada em padrões de franca desigualdade,[2] no individualismo e no consumismo, a solução é pensada sempre a partir do pressuposto de que se trata de um mero problema policial. Mostraremos como os papeis, na verdade, estão invertidos.

O presente escrito faz uma reflexão sobre um perfil de indivíduo que não representa os oprimidos e nem os defende, realmente. Ele é um predador. Sua argúcia está em se vestir de cordeiro e desviar o foco do pastor para continuar predando. E assim, ele também esteve nas manifestações de 2013, disfarçado de republicano no meio dos cordeiros, desfraldando bandeiras contra as quais sempre esteve contra ou nunca se importou. O presente texto não volta as atenções para a esmagadora maioria dos cidadãos, mas para esse perfil de indivíduo que age tal qual o lobo da fábula de Esopo. A partir de agora, passaremos a chamá-lo de “O Lobo em Pele de Cordeiro”.

Alertamos que é preferível o diálogo até mesmo com os reacionários autênticos ou os revolucionários inflamados, pois esses são coerentes, não são oportunistas. O Lobo em Pele de Cordeiro não – como será visto.

As manifestações de 2013 até hoje: o lobo estava lá

O Lobo em Pele de Cordeiro esteve também nas manifestações, gritando junto: o “gigante acordou”. Ao contrário dos cordeiros, ele sabia que o gigante nunca dormiu e mesmo assim o Lobo em Pele de Cordeiro nunca deu ouvidos. Ou quando deu, foi sempre para chamar os movimentos sociais de baderneiros, arruaceiros e que atrapalhavam o trânsito quando ele estava indo para a academia de ginástica ou ao shopping.

Em um país com a maior concentração de terras do mundo, ele, o Lobo em Pele de Cordeiro, finge não entender a razão de existirem movimentos como o MST aqui e não na Suíça, na Noruega ou na Dinamarca. O mesmo se diga quanto aos sem-teto e tantos outros movimentos verdadeiramente populares, pois nascidos de nossas idiossincrasias.

O Lobo em pele de cordeiro considera heróis e “resistência” os que lutaram contra a ditadura nazista na França, mas aos heróis que fizeram o mesmo contra a ditadura militar aqui, a mais pura expressão do “gigante acordado”, o Lobo em Pele de Cordeiro os chama de terroristas e subversivos.

O Lobo em Pele de Cordeiro reclama dos camelôs nas ruas, mas quando vai a Miami compra acima da cota e não declara, só pra não pagar o imposto. O Lobo em Pele de Cordeiro brada contra a carga tributária, mas omite que uma das funções dos tributos é de redistribuir renda – e justifica que é apenas porque são mal aplicados. Mas não luta pela probidade, pois o que ele só quer mesmo é não gastar nada.

O Lobo em Pele de Cordeiro antes fala mal dos programas sociais porque nunca faltou um filé no seu prato ou o dinheiro para pagar a conta de água ou de luz. O Lobo em Pele só tem olhos para si. Seu pronome é sempre o possessivo na primeira pessoa do singular. Só enxerga o Cordeiro quando quer usá-lo, caçá-lo, destruí-lo, oprimi-lo ou explorá-lo.

O Lobo em Pele de Cordeiro saiu às ruas, disfarçado no meio da multidão, e gritou por mudanças por puro oportunismo, pois sabia e omitia que esses problemas sociais não nasceram ontem. Mas mesmo assim exigia resolução imediata porque também sabia que isso seria impossível. O Lobo em Pele de Cordeiro saiu vendendo o discurso difuso da corrupção como se fosse algo novo, mesmo sabendo que é multissecular porque é estrutural. A ética do Lobo em Pele de Cordeiro é bastante peculiar e seletiva.

Para ele, no caos e na desordem se esconde a grande oportunidade porque a Constituição e o regime democrático para o Lobo em Pele de Cordeiro são um freio aos seus impulsos autoritários. Não lhe interessam. Por isso, aproveita-se para posar de democrata e, ao mesmo tempo, contribuir para uma ruptura das regras do jogo.

O Lobo em Pele de Cordeiro é contra partidos políticos e os políticos, desde que não seja um que defenda seus interesses imediatos ou de seus familiares ou agregados. Por isso um sistema representativo efetivo não lhe convém porque vincula o político a um programa.  O Lobo em Pele de Cordeiro não quer o fim dos investimentos privados em campanhas – cinicamente chamados de doações – porque é a compra das eleições pelo poder econômico que perpetua as oligarquias, a alcateia onde ele nasce, nutre-se e se reproduz. Os cargos eletivos viram seu covil simbólico, onde retalharão a grande e suculenta presa: o Estado.  O Lobo em Pele de Cordeiro tem simpatia mesmo é pelo fascismo.

O Lobo em Pele de Cordeiro é contra as cotas raciais somente porque ferem, de alguma maneira, seus interesses imediatos, ignorando as seculares desigualdades étnicas. Para ele, o fim da escravatura já foi suficiente, pois o legado dela persiste e lhe interessa.

O Lobo em Pele de Cordeiro jamais hasteará a bandeira da regulamentação do imposto sobre as grandes fortunas, há 27 anos só no papel. Nem lutará pela democratização da mídia corporativa pois esta é a porta-voz da alcateia.

O Lobo em Pele de Cordeiro esteve infiltrado nas manifestações recentes, sorridente e tirando fotos para pôr no Facebook, mas assumiu uma postura escravista quando foi contra a lei das domésticas, o último e vergonhoso símbolo da senzala.

O Lobo em Pele de Cordeiro aplaude operações policiais nas favelas com pacificação à bala e mandados de buscas coletivos e toma as mortes dos sem-voz, da plebe, como algo natural ou inevitável para restaurar a ordem na “terra dos bandidos” – que é sempre a periferia. Aplaude os linchamentos nas zonas pobres, mas pede paz para si na Zona Sul. O Lobo em Pele de Cordeiro não considera que há seres humanos nas favelas e que eles merecem o mesmo respeito que ele.

Epílogo

Mas como na letra da música de Wilson das Neves, chegará o dia em que o morro descerá e não será carnaval, Lobo em Pele de Cordeiro:

“O dia em que o morro descer e não for carnaval

Ninguém vai ficar pra assistir o desfile final

Na entrada, rajada de fogos pra quem nunca viu

E vai ser de escopeta, metralha, granada e fuzil (é a guerra civil)

No dia em que o morro descer e não for carnaval 

Não vai nem dar tempo de ter o ensaio geral 

E cada uma ala da escola será uma quadrilha 

A evolução já vai ser de guerrilha 

E a alegoria um tremendo arsenal 

O tema do enredo vai ser a cidade partida 

No dia em que o couro comer na avenida 

Se o morro descer e não for carnaval

O povo virá de cortiço, alagado e favela 

Mostrando a miséria sobre a passarela 

Sem a fantasia que sai no jornal 

Vai ser uma única escola, uma só bateria 

Quem vai ser jurado? Ninguém gostaria 

Que desfile assim não vai ter nada igual

Não tem órgão oficial, nem governo, nem Liga 

Nem autoridade que compre essa briga 

Ninguém sabe a força desse pessoal 

Melhor é o Poder devolver a esse povo a alegria 

Senão todo mundo vai sambar no dia 

Em que o morro descer e não for carnaval”.[3]

Não é difícil antever que será como em uma nova Bastilha. Chegará o momento do apocalipse, do juízo final dessa civilização baseada no egoísmo cego, no consumismo desenfreado, na exploração do outro e em relações de poder abissais. Colherá o que plantou. As periferias invadirão a Zona Sul como em tsunami humano e em uma só voz:

– Vamos tomar o que é nosso!

Elas bradarão:

– Nós somos o verdadeiro gigante e sabemos que seu luxo foi fruto de nossa exploração e que você, Lobo em Pele de Cordeiro, vergonhosamente, só valorizou o que vinha de fora – daqueles que há séculos compartilharam com você e seus antepassados a nossa exploração e sofrimento. Seu perfume francês, suas bolsas importadas, suas heranças, suas roupas de marca, seus carrinhos novos e sua vida de supérfluos foram pagos à custa do nosso suor, de nossa vida e do nosso sangue.

As periferias vão tomar os condomínios requintados. Não haverá vigias e nem exércitos para protegê-los porque os soldados desertarão. E uma guerra não se ganha só com generais. Não haverá fábricas funcionando sem os operários. Nem haverá supermercados sem caixas, padeiros e açougueiros. Muito menos socorro sem os maqueiros que também se juntarão à turba. Das favelas, das senzalas do século XXI, surgirá o grito furioso:

– Lobo em Pele de Cordeiro, sabemos que a saúde pública nunca lhe interessou porque sempre teve um plano privado; que a educação só significava algo quando tomava nosso lugar nas melhores Universidades públicas; que o transporte público você mesmo sempre piorou com o uso egoísta dos seus carros. Você aplaudia o genocídio diário nas periferias afora, afinal, aos habitantes das favelas pouco direito é muito para você. Nós só éramos vistos enquanto indivíduos quando estávamos perto de você nas portarias dos edifícios, nas faxinas, nas cozinhas e nos serviços gerais. E mesmo assim, visíveis só como homens e mulheres-máquina.

O Lobo em Pele de Cordeiro, perceberá que a razão de existir das massas não era a de limpar a sujeira material da ostentação, do desperdício e do excesso, e nem expiar a sujeira moral de uma sociedade cindida e profundamente desigual – cujo legado da escravidão – do reconhecimento de um outro como um ser intrinsecamente inferior(izado) – é gritante. Mas já será tarde.

E antes do golpe final, ainda ouvirá da voz do gigante da calçada, em timbre que fará tremer até as rochas:

– Lobo em Pele de Cordeiro, você achava que nossa revolta era só contra o Estado ou contra um governo? Nossa revolta é contra tudo-o-que-está-aí! Você, Lobo em Pele de Cordeiro, é parte desse problema. E vamos resolvê-lo!


Notas e Referências:

[1] QUINTANA P, Ronald. 393 fábulas de Esopo. Ed. Digital Kindle. Lima: Educación y Desarrollo Contemporáneo S.A, 2011, posição 1975.

[2] CHOMSKY, Noam. Deterring Democracy. New York: Verso, 1991.

[3] NEVES, Wilson das. O dia em que o morro descer e não for carnaval. O som sagrado de Wilson das Neves. Rio de janeiro: Gravadora CID, 1997. 1 CD.


ROSIVALDO

 

Rosivaldo Toscano Jr. é doutorando em direitos humanos pela UFPB, mestre em direito pela UNISINOS, membro da Comissão de Direitos Humanos da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e juiz de direito em Natal, RN.


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Por Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior – 08/07/2015

Se formos pedir a maioria das pessoas para exemplificarem o que elas entendem por violência, prontamente poderão indicar dezenas e dezenas de matérias de jornais, revistas e telejornais que mostram diuturnamente agressões a pessoas ou a patrimônios alheios como sendo a mais pura expressão do fenômeno. A violência é vista diretamente relacionada com a prática de infrações penais contra o patrimônio e a vida ou no tráfico ilícito de drogas.

E a esse tipo de crime considerado violento imediatamente se remete à figura do marginal. O marginal é o pária da sociedade. É aquele indivíduo degenerado, que merece ser punido exemplarmente e se possível excluído definitivamente da sociedade. Marginal é o bandido, aquele ser abjeto, repugnante e cujo ódio que ele mesmo causa e justifica a recente onda de linchamentos. É o homo sacer.[1]

Esse conceito amplamente disseminado de violência, porém, me faz recordar um conto já clássico de Stanislaw Ponte Preta (Sérgio Porto). [2] Diz o texto que uma velhinha passava na fronteira pilotando uma lambreta todos os dias, carregando um saco de areia. Desconfiado, um dos agentes fez várias batidas e nunca a flagrou transportando nada que não fosse o mero saco. Já vencido pelo cansaço, fez uma proposta. Jurou que nunca faria nada contra ela, mas implorou que dissesse o que contrabandeava. Ao que ela respondeu: lambreta!

Sob uma mesma ótica ocorre o trato da violência. Usualmente, nós a percebemos apenas como uma quebra do padrão “normal” de ordem ou de tranquilidade, através de uma conduta que viole ou ameace a vida ou o patrimônio de alguém, que quebre a paz de uma determinada comunidade, através de uma agressão materializada por um ato que parte de uma pessoa ou de uma quadrilha ou bando. A qualidade de “anormalidade” dessa concepção violência a torna tão facilmente perceptível.

Mas para desvelar o que é violência, para sair da superfície, é preciso ir além. Vamos primeiro fazer um alerta: a concepção acima é apenas um modo de enxergar o fenômeno e certamente um modo por si mesmo violento de fazê-lo. Veremos mais à frente o porquê dessa afirmação. Por ora, podemos com Slavoj Žižek[3] dizer que à concepção usual de violência se dá o nome de violência subjetiva, em contraposição à violência objetiva, cuja existência não é em geral percebida, mas nem por isso deixa de condicionar a prática de atos que diuturnamente o senso comum chama de violência.

A violência objetiva também conhecida como violência sistêmica, não pode ser compreendida sob o mesmo ponto de vista da violência subjetiva, uma vez que não é vista como anormalidade, mas sim como algo corriqueiro, naturalizado no cerne das relações sociais. É ideológica, passando ao largo da percepção dos que as sofrem e, muitas vezes, também dos que as exercem.

Há ainda uma terceira ótica de visão da violência e que complementa as duas primeiras. Trata-se da violência simbólica, termo elaborado por Pierre Bourdieu. Caracteriza-se pela fabricação, através do discurso, de falsas crenças que induzem o indivíduo a acreditar, a consentir e a se comportar de acordo com os padrões desejados pelo Establishment.[4] Para ele, tal tipo de violência se realiza enquanto produção simbólica e instrumento de dominação,

[…] “enquanto instrumentos estruturados e estruturantes de comunicação e de conhecimento que os ‘sistemas simbólicos’ cumprem a sua função política de instrumentos de imposição ou de legitimação da dominação, que contribuem para assegurar a dominação de uma classe sobre outra (violência simbólica) dando o reforço da sua própria força às relações de força que as fundamentam e contribuindo assim, segundo a expressão de Weber para a ‘domesticação dos dominados'”. [5]

Por exemplo, é violentamente simbólica a ascendência do masculino sobre o feminino em boa parte das religiões, através do discurso da mulher como “submissa” ao homem – a costela de Adão; foi simbólica a violência exercida pelo invasor europeu contra os povos nativos das Américas, no processo de submissão da cultura local e imposição da modernidade, sob a alegação de que os nativos eram aculturados ou primitivos e precisariam de “ajuda”; e a prática atual dos Estados Centrais, em especial os Estados Unidos, de trazer a “liberdade” aos outros povos, escondendo as reais intenções de usurpação e dominação estratégica do petróleo ou de territórios geograficamente importantes. Essa violência é instrumental e estratégica, pois tem o fim de anestesiar e domesticar os que a ela são submetidos. Igualmente é simbolicamente violento o discurso da igualdade formal, que serve para naturalizar o empobrecimento de largos estratos da sociedade de modo a promover a iniquidade.

E imersos nessa violência que atua como ideologia, até mesmo os submetidos a ela começam a crer que se tratam de fatos naturais ou inevitáveis, etapas de um processo civilizatório evolutivo ou constitutivo do mundo. E assim:

  • As abissais desigualdades econômicas e sociais são “naturais”;
  • O mercado dá iguais oportunidades a todos e os pobres (leia-se empobrecidos) se encontram em tal situação por “culpa própria”, “inaptidão” ou “preguiça” e não por causa de uma estrutura desigual que quase inexoravelmente os limita;
  • Há, portanto, pobres de per si, por natureza, e não empobrecidos por relações desiguais de poder que os fabricam, isto é, em razão de condições artificialmente criadas de exploração e opressão do homem pelo homem;
  • As posturas contra-hegemônicas ou críticas são “radicalismo” e utopia que atrapalham a ordem e a paz;
  • Os movimentos sociais que expõem a violência simbólica e sistêmica são criminosos e liderados por pessoas que promovem o “caos”, a “baderna” e a “desordem”;
  • Vivemos em uma verdadeira democracia, em que os eleitos os são pelo voto popular, a despeito das odiosas doações de campanha por empresas claramente interessadas em futuros ganhos, da compra de votos e do “caixa dois”;
  • Há “liberdade de imprensa”, apesar do comum controle oficioso e ilegal dos meios de comunicação em massa pela cúpula da classe política, e da sua utilização estratégica para produzir “realidades” em favor dos seus interesses eleitorais e econômicos, em prejuízo da democracia.

Essa “normalidade” produzida/mantida pela violência simbólica é a violência objetiva ou sistêmica. E assim, as favelas passam a ser normais no cenário e a pobreza, algo aceitável, natural ou salutar (os melhores vencem). E sempre há o Natal para se enxergar por uns dias a pobreza, condoer-se dela por um átimo e expiar a culpa na caridade sazonal para, então, poder-se dar às costas até o próprio período natalino.

Socorrendo-me de Heidegger[6] e Paul Ricoeur,[7] dois conceitos inter-relacionados terminam sendo relevantes e inevitáveis nessa relação homem-mundo em que estamos mergulhados: a ipseidade e a alteridade, entendendo:

  1. Ipseidade: um voltar-se para si mesmo (do latim ipse, a, um, “mesmo”), um fechamento e uma diferenciação entre o ser e o exterior;
  2. Alteridade: um olhar para o outro, uma mirada para compreender sob a ótica de quem nos é externo (do latim alter, “outro”).

A relação entre ipseidade e alteridade é sempre tensa e o ponto de equilíbrio reside na consideração de que o diferente nem é mais e nem menos importante, nem tem mais e nem menos valor. Trata-se de uma relação de comunicação (comunhão das diferenças) e não de dominação (hierarquização das diferenças). O equilíbrio se dá pela assimilação de que o diferente de nós tem dignidade. Dignidade não tem medida porque é uma característica ontológica, imanente ao ser. É aí que reside o hardcore, o núcleo do conceito de igualdade humana e a pedra de toque da ética.

Na violência, há um desequilíbrio dessa relação, com a sua polarização. Assim, é violenta a situação de desconsideração do outro (ser somente para si; ser contra o outro – imposição), como também a é a desconsideração de si próprio (ser somente para o outro; ser contra si mesmo – submissão). Esmaga-se a diferença nas duas situações. Ou só o outro para si; ou o si mesmo só para o outro. Essa desconsideração coisifica, pois desumaniza o ser submetido à violência.

Há dois dados que podem ser confrontados, demonstrando a correlação entre as violências subjetiva e objetiva (apenas na modalidade sistêmica, pois a simbólica, por se exercer pelo discurso, exige uma análise qualitativa e não quantitativa): são eles a desigualdade de socioeconômica, como externalização da violência objetiva, e o percentual de homicídios, como expressão mais clara da violência subjetiva contra o bem mais precioso: a vida.

Estudo da ONU, “Global Study on Homicide 2011[8] concluiu que embora as pessoas cometam homicídios dolosos por muitas razões, há um consenso, tanto entre os estudiosos quanto entre a comunidade internacional, de que a violência letal tem forte ligação com contextos de escassez e privação, iniquidades e desigualdades, marginalização social, baixos níveis de educação e um Estado de Direito que não se efetivou ou que não é forte.

Cabe asseverar que, especialmente em nosso país, o Estado Social historicamente não passou de um simulacro, com a naturalização das desigualdades sociais, agora por meio do discurso neoliberal (violência simbólica) que domina nosso cenário atual. Não por outro motivo, o Brasil é o 23º nesse índice de violência subjetiva,[9] com uma média de 22,7 homicídios por 100 mil habitantes. E no de violência objetiva, também o 16º mais desigual do mundo.[10] No Índice Global da Paz,[11] criado para analisar a nível global os esforços pela paz, tanto de caráter interno como externo, ficamos no nada honroso 83º lugar, em um universo de 158 países. Podemos concluir que o Brasil é um país extremamente violento, subjetiva e objetivamente.

Na seara penal, aliás, a violência objetiva se expressa com bastante força, haja vista a patente seletividade do sistema penal, já há tanto denunciada por nós.[12]

A violência subjetiva tão alarmada nos meios de comunicação em massa é a ponta do iceberg. O que a sustenta é a violência corporificada no discurso (simbólica) e na naturalização (violência sistêmica) de situações de extrema desigualdade e desconsideração da pessoa humana dos membros das camadas mais sofridas, numa patente deturpação do equilíbrio da relação ipseidade-alteridade. O ter para si, desconhecendo, desmerecendo e sendo contra o outro, torna-se banal. E nessa equação de desigualdades e indignidades, formamos um ciclo vicioso de violência e ódio.

A violência simbólica atualmente anda tão em evidência nas manifestações de ódio racial, xenofobia e homofobia. Há a insatisfação com a quebra da secular ordem injusta e o que não a representa é visto como o caos. O Outro existe agora e tem voz. Isso incomoda e amedronta. A impossibilidade de reconhecer o outro para então conhecê-lo, de tolerar a diferença e de realçar o respeito não há onde a violência sistêmica está enraizada. Vivemos uma catarse em que o fascismo sai das sombras e mostra seus caninos.

Assim, um país como o Brasil, com os indicadores sociais tão violentos (objetivamente falando) termina por ter altos índices de violência subjetiva, inevitavelmente. Como costuma dizer Antonio Garcia-Pablos de Molina, “cada sociedade possui a criminalidade que produz e merece”. Não se resolverá o problema da violência – objetiva e subjetiva – com o direito penal assim como não se apaga fogo com combustível.

É preciso, portanto, o desvelamento, a percepção da violência que se manifesta de maneira sub-reptícia. Um olhar com alteridade, partindo de lá, além das nossas fronteiras individualistas e egoístas, que somente uma viagem ao encontro do Outro pode permitir. E quem sabe, conhecendo o Outro, possamos nos conhecer melhor. Uma passagem do Pequeno Príncipe ilustra muito bem e poderia nos inspirar nessa caminhada: “Adeus, disse a raposa. Eis aqui o meu segredo. É muito simples: só se vê bem com o coração. O essencial é invisível aos olhos”.[13]


Notas e Referências:

[1]The sacred man is the one whom the people have judged on account of a crime. It is not permitted to sacrifice this man, yet he who kills him will not be condemned for homicide; in the first tribunitian law, in fact, it is noted that ‘if someone kills the one who is sacred according to the plebiscite, it will not be considered homicide.’ This is why it is customary for a bad or impure man to be called sacred.” (AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: sovereign power and bare life. Stanford: Meridian, 1998, p. 71).

[2] PONTE PRETA, Stanislaw. Primo Altamirando e elas. Rio de Janeiro: Agir, 2008, p. 79-90.

[3] ŽIŽEK, Slavoj. Sobre la violencia: seis reflexiones marginales. Buenos Aires: Paidós, 2010.

[4] No sentido da elite que controla social e economicamente toda a sociedade, através das instituições públicas (p. ex.: forças policiais) ou privadas (p. ex.: meios de comunicação social).

[5] BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Tradução de Fernando Tomaz. 6. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p. 11.

[6] De Heidegger, a concepção de Dasein, de ser-aí, mas não o ser autossuficiente da filosofia da consciência, que constrói seu objeto de conhecimento. Ser-aí é ser-no-mundo, é ser-consigo-mesmo e ser-com-os-outros. “Na base desse ser-no-mundo determinado pelo com, o mundo é sempre o mundo compartilhado com os outros. O mundo da pre-sença é mundo compartilhado. (N36) O ser-em é ser-com os outros. O ser-em-si intramundano destes outros é co-pre-sença.” (HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 170). E em outra passagem, “O ser-com determina existencialmente a pre-sença mesmo quando um outro não é, de fato, dado ou percebido. Mesmo o estar-só da pre-sença é ser-com no mundo. Somente num ser-com e para um ser-com é que o outro pode faltar. O estar-só é um modo deficiente de ser-com e sua possibilidade é a prova disso” (HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 8. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 172).

[7] RICOEUR, Paul. Si mismo como otro. 3ª ed. Madri: Siglo XXI, 2006, p. 352.

[8] ONU. United Nations Office on Drugs and Crime. Global study on homicide 2011. Viena: United Nations Office on Drugs and Crime, 2011.

[9] ONU. United Nations Office on Drugs and Crime. Global study on homicide 2011. Viena: United Nations Office on Drugs and Crime, 2011, p. 92-96.

[10] CENTRAL INTELIGENCE AGENCY. The World Factbook: distribution of family income – gini index. Disponível em: <https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/rankorder/2172rank.html>. Acessado em: 24 jul. 2014.

[11] O referido indicador foi criado pela “The Economist”, em parceria com a Universidade de Sydney, Austrália; Universidade de Londres, Reino Unido; e com a Universidade de Uppsala e o Instituto Internacional de Pesquisas pela Paz de Estocolmo, ambos na Suécia. Cf. THE INSTITUTE for economics and peace. Global peace index. Sydney: Institute for Economics and Peace, 2012.

[12] STRECK, Lenio Luiz; SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Do direito penal do inimigo ao direito penal do amigo do poder. Revista de Estudos Criminais, ano XI, nº 51, p. 33-60. São Paulo: ITEC; SÍNTESE, out.-dez. 2013.

[13] SAINT-EXUPÉRY, Antoine de. Le petit prince. Paris: Gallimard, 1987, p. 72.


ROSIVALDO

Rosivaldo Toscano Jr. é doutorando em direitos humanos pela UFPB, mestre em direito pela UNISINOS, membro da Comissão de Direitos Humanos da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e juiz de direito em Natal, RN.

 

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Por Rosivaldo Toscano Jr. – 03/06/2015

Pelo menos vivemos em democracia(?)

Por esses dias, dialogava com um amigo sobre a reforma política feita pelo Parlamento brasileiro e o mal caminho que está trilhando. Ele suspirou e, em tom de alívio, afirmou-me:

– Pelo menos vivemos em democracia.

Parei por uns segundos para refletir. Após perguntar-lhe sobre o que entendia ser democracia, dei-me conta de como o senso comum se satisfaz com meros os conceitos formais e com reducionismos. Como internalizamos a ideia de democracia como sendo tão somente a mera escolha, de tempos em tempos, de detentores de mandatos eletivos. Tal concepção descuida da materialidade, de como se concretizam, efetivamente, as eleições no Ocidente liberal e, em especial, no Brasil. Como essa bandeira da democracia não passa, na verdade, da formação de uma nobreza política que se eterniza como estamento e que governa para poucos. Uma plutocracia. Um pouco de história faz bem para entendermos a conjuntura atual e não nos alienarmos porque não existe explicação autêntica da vida social fora do tempo e do espaço.

Poder potentia e poder potestas

Nossos aparelhos de Estado foram historicamente sequestrados pelo estamento[1] – que desde sempre os manteve em seu domínio como instrumento de mando e desmando. Assim, a estrutura estatal sempre foi usurpada de quem de direito (da cidadania). Os recursos públicos terminam servindo ao banquete de uma pequena parcela da população. É meio de obtenção de renda e de esbanjamento em detrimento das camadas desfavorecidas. O uso do público para fins privados (e sua instrumentalização como cabide de empregos) pelos que detêm o poder de mando (e desmando…), sempre foi aqui, veladamente, a prioridade – daí o acerto da tese de Raymundo Faoro no seu clássico “Os Donos do Poder”. [2] Isso se aplica, aliás, aos demais países originários de colônias de exploração.

Diante desse quadro, é importante que teçamos algumas considerações acerca da questão da democracia em sociedades liberais, em especial as periféricas – dentre as quais o Brasil se encontra. Para tanto, trazemos à baila as reflexões de Enrique Dussel.[3]

À época do chamado “descobrimento das Américas”, como a Europa há séculos vivia em lutas internas, cruzadas e guerras contra povos estrangeiros, adquiriu know-how bélico. Nas Américas, os invasores europeus se depararam com povos belicamente mais frágeis.[4] E assim, aqui foi possível exercer o domínio militar, primeiro, e depois o político, o econômico, o cultural e o religioso, tanto sobre os povos conquistados que aqui já viviam quanto sobre os que foram brutalmente trazidos posteriormente como escravos. O processo histórico aqui começou por meios violentos e excludentes. E com o passar do tempo, impondo-se e explorando as terras e os povos recém-conquistados, a Europa começou a ocupar a posição de “senhor”, sobrepujou a Ásia e assumiu a centralidade mundial. Esse contexto – de não haver nenhum senhor sobre o ego eurocêntrico – edificou uma concepção de poder exclusivamente como dominação.[5]

Em face da não existência de outro poder que lhe fizesse frente, o ego dominante passou a ser a definição do que pode fazer ao se deter o poder. Formou-se uma relação assimétrica com o mundo colonial: uma relação de domínio pelas metrópoles. A dominação do sujeito poderoso ante ao impotente era interpretada como a definição mesma de poder político, como algo natural (ideologia legitimante).[6] As raízes da (de)formação social da América Latina – de altos níveis de desigualdade e de marcada diferenciação étnico-econômica –, advêm dessa nossa formação colonial. Dela, também, nosso déficit democrático – constatado pelos tantos períodos de estado exceção.

Dussel busca, então, um fundamento positivo último que permita descrever a relação vontade-poder em um sentido forte, com pretensão de verdade e legitimidade, de onde se permita criticar as descrições reducionistas de dito poder.[7] E propõe uma reflexão ontológica. A pergunta é: qual o fundamento de tudo o que chamamos Político?

Ele faz uma distinção entre potentia – o ser oculto, o poder da própria comunidade – e potestas, o fenômeno, o poder delegado por representação, exercido por ações políticas através das instituições.

A potentia é o poder originário, não dividido, indeterminado, referência última na construção de todas as categorias da comunidade política (origem e lugar em que a potestas é gerada). Tudo que se chama “político” terá que se fundar, em última instância, nessa potentia.

Dito em poucas palavras, a potentia é o poder da própria comunidade política; é (para) a pluralidade de todas as vontades por meio da mediação que reconheça o direito do outro, do distante do poder (que no exercício da vontade de poder é o oprimido) ser igual. Um poder que vem das bases, é positivo, da vida que quer viver e ter os meios de sobreviver. O poder político como potentia não é dominação ou opressão. É afirmação da comunidade.[8]

O poder visto como mera dominação autoritária é um reducionismo.[9] Como explicado acima, o poder político é clivado por uma diferença ontológica entre a potentia[10] (o poder político existente difuso na comunidade política, a fonte de todo poder estatal: o povo) e a potestas (o mero exercício delegado do poder político institucionalizado). A potestas se cliva, novamente, no exercício obediencial[11] do poder delegado, exercício realizado pelas ações e no cumprimento das funções das instituições políticas que respondem às exigências da comunidade política, do povo. O poder obediencial é institucionalizado. E ele se desnatura quando há o exercício do poder que se afirma a si mesmo sem referência à potentia.

A auto-referência, como última instância da potestas, é o exercício fetichizado ou corrompido do poder político. Quando o ator político, que exerce o poder institucionalizado, afirma-se como a sede da autoridade ou como última instância do exercício do poder, é dizer, quando se desliza do exercício obedencial à autoafirmação do poder desde si, origina-se ontologicamente a fetichização, a corrupção e a desnaturação do poder em dominação, despotismo, tirania.

A autonomização ou oposição da potestas (a aparência fenomênica) à potentia (seu fundamento ontológico) é a dissolução da política como tal.[12] Essa desnaturação ocorre nas posturas realistas-autoritárias do Parlamento que legisla de modo descolado dos interesses das camadas que mais necessitam do Estado para sua proteção. Há que se reconhecer que o poder potestas do Parlamento de elaborar textos legais não começa e termina em si. Não é auto-referenciado. Só quando visto na perspectiva do poder potentia é que ele se legitima. E a Constituição é quem faz o elo entre ambos. Não é por menos que nossa Carta de 1988 assim inicia: “Art. 1º […] Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Infelizmente, dada a nossa formação histórica, o manejo do poder e da coisa pública como própria termina sendo prática comum – até naturalizada.[13] Quando a potestas se fetichiza, isto é, se distancia da potentia que a legitima e fundamenta, perde força, a ponto de, em havendo o desconhecimento da potentia, virar exercício despótico, mera vontade de poder.[14]

Segundo Dussel, antes de vontade de poder (como dominação – e que reproduz morte) há a vontade de fazer as mediações necessárias a se ouvir o outro, em se tratando do Parlamento, em se ouvir o poder enquanto potentia, enquanto povo. Mas não se trata, aqui, do povo como maiorias eventuais ou como opinião pública (ou publicada, como criticaremos em escrito posterior). O reconhecimento institucionalizado da potentia reside na Constituição, pois é ela quem expressamente determina, dentro de uma comunidade política, a obediência ao poder potentia – razão de todo o agir estatal.

E essa legitimação, a quem Dussel dá o nome de “vontade de viver”, se opõe à vontade de poder que gera morte e opressão. A vontade de viver não é voluntas que se atribui ao agente político delegado, mas à comunidade política e é fundamentalmente anterior a qualquer vontade de poder de um ator político (potestas), pois foi ela quem o legitimou enquanto autoridade.[15] Essa comunidade (potentia) é a verdadeira referência da vontade de viver. O agente político deve mandar obedecendo essa vontade, e não o inverso.

Fetichização do poder e (contra)reforma política

Mas não é o que está ocorrendo no Congresso Nacional. Em recentes manobras parlamentares, em meio a sua cruzada conservadora, o Presidente da Câmara dos Deputados não somente pôs abaixo o trabalho de uma comissão especialmente criada para melhor dialogar com a comunidade e discutir com mais profundidade a Reforma Política, como, após o fracasso da proposta de constitucionalizar a compra do processo eleitoral pelo poder econômico, eufemisticamente denominada de “doação de campanha pela iniciativa privada”, conseguiu aprová-la no dia seguinte , mesmo diante do ferimento da cláusula constitucional que veda que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada possa ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.[16] A resposta do Parlamento às manifestações de 2013 está sendo de regredir o espaço democrático.

Agravando a situação, está paralisada no Supremo Tribunal Federal a ADI 4650, com votação já majoritária (pelo menos seis votos favoráveis em um universo de dez ou onze) pela inconstitucionalidade das doações por empresas, mas com um pedido de vistas que já completou um ano sem devolução com voto. Essa paralisação ocorre a  despeito das inúmeras manifestações públicas contrárias de quem pediu vista, caracterizando um verdadeiro voto fora dos autos, além de gerar uma aparência de estranho sincronismo temporal entre a promessa de devolução dos autos com o voto e a discussão da questão no Parlamento. Tal situação, ao nosso ver, enfraquece e desmoraliza o Poder Judiciário – haja vista a votação já majoritariamente construída –, ameaçando obliterar artificialmente a efetividade das decisões tomadas pelos pares.

Contornando a democracia – A plutocracia

Dentro desse ambiente de histórica expropriação, exploração e usurpação do público pelo privado (o estamento) em conluio com interesses externos (primeiro os de Portugal, depois os da Inglaterra e, pós 2ª guerra, os dos EUA), contornar-se a democracia via a captação ilícita de votos se tornou um costume. Assim, o poder potestas se fetichiza.

Cria-se uma plutocracia e o processo eleitoral não passa, ao final, do chancelamento formal das relações desiguais de poder e da legitimação inautêntica de grupos econômicos e das dinastias políticas. À vista (por meio de escambo ou compra) ou a prazo (pela venda de futuras vantagens profissionais, pessoais ou comerciais), o mal exemplo do estamento contamina e, assim, todas as camadas sociais participam (ou tentam participar) da dilapidação (na proporção de seu poder dentro da sociedade) do patrimônio coletivo, em um processo de desnaturação, corrupção e desvirtuamento do sistema representativo.

E com isso, ainda na esfera da representação política, as hipóteses de inelegibilidade do art. 14, § 7º da Constituição da República não são suficientes para impedir a formação de dinastias eleitorais e a profissionalização da atividade político-partidária, em não raros casos, por décadas. Há figuras políticas nascidas nas sombras da ditadura militar e que hoje usam o vestal da moralidade como lobos em peles de cordeiro.

Determinados patronímicos passam de geração em geração nos cargos eletivos das democracias compradas pelo poder econômico. Um geneticismo eleitoral, de natureza político-atávica. Dá-se a degradação da representação popular através do carreirismo político-familiar que se apropria da eletividade como se esta constituísse um bem transmissível hereditariamente. É o caudilhismo.

E por mais paradoxal que pareça, os herdeiros das dinastias políticas iniciam as carreiras com slogans que envolvem palavras como “renovação” ou “juventude”, escondendo o caráter atávico de sua origem e o seu lugar de fala. Nada de novo, a não ser um conservador novo. Ou melhor dizendo, nada mais conservador do que um novo conservador.

Aliam-se a isso os escandalosos investimentos empresariais em campanhas por parte de grandes grupos econômicos. A quem renderão contas os eleitos? a) À massa difusa comprada pelo bolso ou (co)movida pela mente dos especialistas em marketing eleitoral; b) Aos seus financiadores-investidores?

Não é factível que corporações – que são entes voltados para a geração de lucros aos seus dirigentes e acionistas – de repente, em um ato de ingênua bondade, resolvam doar a fundo perdido milhões e milhões de reais a candidatos. A conta não fecha. A porta não bate. Mas, mesmo assim, o sistema se perpetua. Quando a boca cala, o silêncio fala. Pedimos vênia para nos recusarmos a chamar isso de doação. No nosso entender, empresa não doa. Investe. Ou alguém já viu alguma multinacional distribuindo seus lucros nas ruas? A conclusão que tiramos é que esse modelo gera corrupção. E a sociedade é quem paga os prejuízos. Não é factível que seja diferente. E nem é aceitável que fiquemos inertes.

E a mercantilização do processo eleitoral, além de desnaturar o poder potentia em mero poder potestas, cria um segmento de mercado bilionário. Agências de publicidade, de aluguéis de automóveis, de venda material de propaganda, gerações e gerações de políticos e servidores públicos corruptos, por aí vai, nutrem-se e engordam seus bolsos com isso. Desta forma, causa furor falar em financiamento exclusivamente público de campanhas. Afinal, o Estado não se deve dar dinheiro público a políticos. Deixem que as grandes corporações e sua filantropia eleitoral completamente desinteressada tome conta.

Os arautos da grande imprensa, controlada pelas dinastias políticas, estão a postos com seus argumentos moralistas para erodir e impedir a reflexão e o debate sobre a razão de ser e o destino das doações empresariais. E, claro, o Parlamento que foi eleito com base no abuso do poder econômico não vai querer modificar o ambiente que o elegeu. Se possível, aprofundará o abismo. Sintoma disso é a desigual e elitizada composição dos cargos eletivos tanto no Legislativo quanto no Executivo. Só para sacramentar, o número de milionários na atual legislatura cresceu 28% em relação à passada e quase metade dos parlamentares se declarou milionária (sem falar nos que efetivamente o são por via de manobras contábeis ou familiares).[17] As “casas do povo” não têm povo. A questão é: há casas do povo sem povo?

Não fosse pouco tal cenário, a comunicação social é concentrada em verdadeiros baronatos, em conglomerados que, sob o pretexto de liberdade de expressão e de imprensa, a sequestram para si, como se essa liberdade somente a eles pertencesse. São os donos da verdade da opinião pública(da). Por óbvio, interferem no processo político, produzem notícias de acordo com seus interesses e constrangem ou chantageiam quem lhes contraria. Por óbvio, protegerão quem lhes devote fidelidade canina.

“Imprensa livre”. Criadora de realidades, formadora do conformismo e condutora do rebanho das mentes alienadas. Ou como na alegoria de Streck, “alienada, ali-é-nada…” Quem nos libertará da imprensa livre?

Não há de se esperar uma reforma política. Há uma contrarreforma em andamento. O cabresto eleitoral, eufemisticamente chamado de voto distrital puro, foi por ora adiado, mas não tardará muito a ser novamente posto em votação. O coronelismo estamental exige isso para perpetuar a plutocracia oligárquica.

Recordo, por fim, Marx (sim, para a histeria de muitos que o rejeitam sem nunca terem lido uma linha sequer – e que incidem no que Foucault chama de “interdição do discurso”). Disse ele, em um dos textos sobre a comuna de Paris, que na pretensa democracia do Estado Liberal o povo participa apenas elegendo, de anos em anos, qual o membro da classe dominante que deverá mal representá-lo. Depois, vai descansar, deixando que a barbárie prolifere. Cava-se a própria cova.

A democracia é um processo que renovamos ou não a cada manhã e em cada prática social. É sempre uma construção ou desconstrução. É uma forma de viver em sociedade.
voltando ao diálogo do início deste texto, depois de tudo, perguntei ao meu amigo:

– Vivemos, realmente, em democracia?


Notas e Referências:

[1] Tomamos aqui “estamento” no sentido de Raymundo Faoro (FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 5. ed. São Paulo: Globo, 2012. p. 834), como sendo o grupo que se alija no poder, não necessariamente fazendo parte da elite econômica, mas geralmente com ela articulada ou coincidente. Sua regulação não é por meio da lei, mas por convenções que visam, através de trocas e ajudas mútuas, a manutenção parasitária no poder, por meio da apropriação de oportunidades econômicas, seja na esfera pública ou privada. Não se renova. Mudam-se os quadros, muitos deles passados de uma geração a outra, mas o sistema permanece o mesmo, como uma dinastia. O estamento se exerce e se retroalimenta pela desigualdade social. É da ordem do privilégio.

[2] FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. Op. Cit., passim.

[3] DUSSEL, Enrique. Política de la liberación. Madri. Trotta, 2009. v. 2: Arquitetónica.

[4] Ibid., p. 22. Cabe acrescentar que havia culturas latinas mais desenvolvidas em vários aspectos do que a europeia. E a Ásia, à época, era o centro do mundo. Não há, entretanto, espaço suficiente para nos aprofundarmos no tema. Sugerimos a leitura de uma obra que pode ser baixada gratuitamente na internet, de autoria de Dussel. Trata-se do “1492: o encobrimento do outro: em torno do mito da modernidade” (DUSSEL, Enrique. 1492: el encubrimiento del otro: hacia el orígen del “mito de la modernidad”. La Paz: Biblioteca Indígena, 2008. Disponível em: <http://www.enriquedussel.com/txt/encubrimiento08.pdf>. Acesso em: 02 jan. 2013.)

[5] Max Weber retrata bem a visão ideológica capturada pelo paradigma eurocêntrico do poder exclusivamente como dominação e como vontade de poder – ao tratar do tema somente sob essa ótica (WEBER, Max. Economia e sociedade. Tradução de Regis Barbosa; Karen Elsabe Barbosa. Brasília: UNB, 2004. v. 1, passim).

[6] Não por menos a expressão ainda hoje ouvida por aqui: “manda quem pode; obedece quem tem juízo”.

[7] DUSSEL, Enrique. Política de la liberación. Madri. Trotta, 2009. v. 2: Arquitetónica, p. 47.

[8] Ibid., 2009, p. 60.

[9] Para Dussel há muitas falácias reducionistas atreladas ao político – pois se fixam em um aspecto importante, mas insuficiente. a) a política só como ação estratégica; b) a política só como teleologia instrumental meio-fim (um formalismo sem conteúdo); c) a política só como competição amigo-inimigo (Carl Schimitt); d) a política como hegemonia; e) a política só como consenso discursivo (Habermas); f) a política só como o espaço de negociação de acordos para resolução de conflitos; g) a política como superestrutura do econômico; h) a política como completamente independente do campo econômico; i) a política como a referência exclusiva ao Estado (como “tomada do poder”) ou como a luta pela dissolução do Estado; j) a política só como a afirmação ou como a absoluta negação de princípios normativos (DUSSEL, Enrique. Política de la liberación, op. cit., p. 24-37).

[10] Nossa Constituição traz a diferença ontológica entre potentia e potestas logo no seu art. 1º, parágrafo único, ao estabelecer que “Parágrafo único. Todo o poder emana do povo [potentia], que o exerce por meio de representantes eleitos [potestas] ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

[11] Exercício obediencial no sentido de obedecer (ao povo, enquanto poder difuso e legitimante da autoridade) mandando.

[12] DUSSEL, Enrique. Política de la liberación. Madri. Trotta, 2009. v. 2: Arquitetónica, p. 12.

[13] Não por menos, em nosso dia-a-dia, é mais comum ouvirmos o adágio, “manda quem pode, obedece quem tem juízo” – que representa uma concepção negativa do poder, do que o “o povo unido jamais será vencido”, representando uma concepção positiva de poder.

[14] No livro Assim Falava Zaratrusta, uma narrativa fictícia, por vezes poética, por vezes irônica, Nietzsche desenvolve pela primeira vez seu conceito de vontade de poder. Embora haja divergências sobre seu alcance, o sentido que atribuímos é o de que representa o desejo inesgotável do homem de dominar. Eis algumas passagens sintomáticas: “Quando vos elevais acima do louvor e da censura, e quando a vossa vontade, como vontade de um homem que ama e quer mandar em todas as coisas, então assistis à origem da vossa virtude.” (Posição 1412); “E onde há sacrifício e serviço e olhar de amor há também vontade de ser senhor. Por caminhos secretos desliza o mais fraco até à fortaleza, e até mesmo ao coração do mais poderoso, para roubar o poder.” (Posição 2161); “Só onde há vida há vontade; não vontade de vida, mas como eu predico, vontade de domínio.” (Posição 2162); “Que te importam os seus motejos. Tu és um que se esqueceu de obedecer; deves agora mandar. Não sabes do que todos necessitam? Do que ordena as grandes coisas. Realizar grandes coisas é difícil; mas, mais difícil ainda é ordenar grandes coisas. O mais indesculpável em ti é teres o poder e não quereres reinar” (posições 2795-2799) (NIETZSCHE, Friedrich. Assim falava Zaratustra. Tradução de Araújo Pereira (1871-1945). ed. Digital Kindle. [S.l]: Centaur Editions, 2013).

[15] “Deseamos resumir lo expuesto recordando que, desde la referencia en última instancia a la vida humana en comunidad (con pretensión de abarcar a toda la humanidad), surge el querer de la vida como voluntad, anterior a toda Voluntad de Poder como dominación («dominación» que consideraremos una caída en una fijación represiva que produce muerte), que se despliega como Poder de la Voluntad en cuanto ejercicio del poder-poner las mediaciones queridas, los entes con valor político. Esta Voluntad de Vivir […] moverá a las víctimas (en su inicio como voluntades impotentes) contra la Voluntad de Poder como dominación […]” (DUSSEL, Enrique. Política de la liberación. Madri. Trotta, 2009. v. 2: Arquitetónica, p. 59).

[16] Constituição Federal, art. 60, § 5º.

[17] REIS, Thiago.  Quase metade da nova Câmara dos Deputados será formada por milionários. G1 Eleições, do Portal Globo.com. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/eleicoes/2014/blog/eleicao-em-numeros/post/quase-metade-da-nova-camara-dos-deputados-sera-formada-por-milionarios.html. Acesso em: 3 jun. 2015.


ROSIVALDO

Rosivaldo Toscano Jr. é doutorando em direitos humanos pela UFPB, mestre em direito pela UNISINOS, membro da Comissão de Direitos Humanos da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD e juiz de direito em Natal, RN.    

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