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Romulo de Andrade Moreira

Por Rômulo de Andrade Moreira – 20/07/2017

Acabei de ler um pequeno grande livro de Timothy Snyder: “Sobre a Tirania”[1]. Um livro curto no tamanho, mas enorme no conteúdo, com muitíssimas afirmações pertinentes e profundamente atuais, que levam o leitor a reflexões sobre os tempos atuais, inclusive os que vivemos no Brasil.

A obra foi escrita a partir de um texto que o autor postou no Facebook dias depois da eleição de Donald Trump. Logo após publicado na rede social, o texto foi compartilhado por dezenas de milhares de pessoas.

O livro consequente, por sua vez, tornou-se um dos mais vendidos nos Estados Unidos e já foi traduzido para várias línguas, inclusive para o português.[2] O autor, Professor de História em Yale e membro do Instituto de Ciências Humanas em Viena, indica, em vinte capítulos, além do prólogo e do epílogo, duas dezenas de lições extraídas ao longo do século XX para as quais devíamos atentar, evitando-se, já agora no século XXI, a repetição dos erros de outrora.

Vejamos, resumidamente, as vinte lições extraídas desse extraordinário ensaio sobre a tirania, desde as suas origens mais recentes até os perigos do seu retorno.

1) “NÃO OBEDEÇA DE ANTEMÃO”

Neste primeiro capítulo, Snyder alerta que “a maior parte do poder do autoritarismo é concedido voluntariamente“, ou seja, “as pessoas calculam com antecedência o que um governo mais repressivo pode querer, e muitas vezes oferecem sua adesão sem que sejam solicitadas.”

Mostrando exemplos históricos, ele adverte que “a obediência por antecipação é uma tragédia política“, como foi na Alemanha logo após a vitória de Hitler em 1932. Também na antiga Tchecoslováquia, em 1946, assim como na Áustria, em março de 1938, quando o território austríaco foi entregue quase sem resistência aos nazistas[3]. A própria SS alemã, motu proprio, “tomou a iniciativa de formular os métodos de massacre em massa mesmo sem ordens nesse sentido“, presumindo seus integrantes “o que seus superiores queriam e demonstraram o que era possível.”

É preciso, portanto, uma atenção enorme para evitar essa “obediência por antecipação” que, além de perigosa – porque sutil e dissimulada -, é altamente confortável para os interesses opressores do Estado.

2) “DEFENDA AS INSTITUIÇÕES”

Agora o autor faz uma afirmação com a qual é preciso ter algum cuidado: “São as instituições que nos ajudam a preservar a decência.” Bem, claro que continuando a leitura desse segundo capítulo vê-se porque essa afirmação faz algum sentido, visto que, infelizmente, muita vez, as instituições acabam por degenerar a decência, seja lá o que se entenda por decência e por instituição.

A Igreja Católica, por exemplo, durante quase seis séculos, apoiou a Inquisição. Nada mais indecente, portanto! Na própria família, uma “instituição” por excelência, encontramos exemplos de perversa indecência. E não estamos aqui falando de moralismos!

Na verdade, o que o autor quer dizer é que “as instituições não se protegem sozinhas. Desmoronam uma depois de outra se cada uma delas não for defendida desde o início. Por isso – diz ele -, escolha uma instituição que você aprecia – um tribunal, um jornal, uma lei, um sindicato – e aja em seu favor.”

Evidentemente que não se está fazendo apologia a qualquer tipo de corporativismo. Não se pode confundir a defesa de uma instituição com a defesa dos interesses corporativistas e individualistas de seus respectivos membros, como hoje se vê no Brasil, por exemplo, no seio do Ministério Público, da Polícia, do Poder Judiciário, do Congresso Nacional, etc.

 Muito ao contrário, Timothy Snyder adverte, para o perigo das instituições perderem “a vitalidade e a função“. Se isso ocorre, “são transformadas em simulacros do que foram um dia, passando a fortalecer a nova ordem, em vez de atuarem como um foco de resistência.”

Eis a razão pela qual devemos sim defender as instituições, lutando para que atuem com firmeza, com respeito aos seus membros e, principalmente, aos demais integrantes da sociedade. Que não sirvam, tão somente, como meros cabides de empregos ou como instrumentos opressores do próprio Poder.

3) “CUIDADO COM O ESTADO DE PARTIDO ÚNICO”

Claro que esse não é um problema que possa afligir o cidadão brasileiro, do ponto de vista do nosso esclerosado Sistema Político. Aliás, muito pelo contrário, temos uma pletora de partidos políticos que não só não servem para a Democracia – porque nada acrescentam em termos de representatividade política -, como acabam por erodi-la, sejam porque servem a interesses escusos (pessoais ou de determinados grupos), sejam porque se prestam aos partidos políticos de maior envergadura.

Para nós, a questão é outra, bem lembrada neste terceiro capítulo: “Com certeza enfrentamos, como os antigos gregos, o problema da oligarquia – cada vez mais ameaçadora à medida que a globalização faz crescer a desigualdade econômica. A peculiar ideia americana de que doar dinheiro para campanhas políticas equivale à liberdade de expressão faz com que os muitos ricos tenham muito mais expressão, e, na prática, muito mais poder de voto do que os outros cidadãos.”

E vaticina, como se escrevendo para nós brasileiros: “Podemos ter certeza de que as eleições de 2018, se ocorrerem, serão um teste das tradições americanas. Por isso, há muito o que fazer nesse meio-tempo.”

4) “ASSUMA SUA RESPONSABILIDADE PARA COM O MUNDO”

Nessa parte do livro, o escritor que mostrar o perigo que os símbolos podem representar para a realidade futura. Usando o exemplo da suástica e de outros sinais representativos de ódio, adverte que não devemos desviar “o olhar, nem se acostumar com eles. Remova-os você mesmo e dê o exemplo para que outros também o façam.”

Individualizando a sua análise para o que ele chama de “política do dia a dia“, afirma que “as pequenas escolhas que fazemos são também uma espécie de voto, tornando mais provável que eleições livres e honestas ocorram no futuro“, pois “nossas palavras e gestos, ou nossa omissão, fazem muita diferença.

Cita como um dos exemplos do século passado, as lojas dos judeus que, na Alemanha, após a ascensão do Partido Nazista, passaram a ser sinalizadas como “judia” ou “ariana”, “pintadas à tinta nas janelas ou nas paredes.” Uma loja assim marcada “não tinha futuro. Tornou-se alvo fácil de roubos.”

Assim, “é possível que um dia seja oferecida a você a oportunidade de exibir símbolos de filiação. Certifique-se que esses símbolos incluam seus concidadãos, em vez de excluí-los.”

5) “LEMBRE-SE DA ÉTICA PROFISSIONAL”

Neste quinto capítulo, Snyder trabalha a questão da ética profissional, mostrando a importância que os Juristas, Advogados, membros do Ministério Público, Magistrados – os atores do Sistema Jurídico, enfim – têm para a consecução de um Estado Democrático de Direito, ou de um Estado totalitário, pois os “governantes autoritários precisam de funcionários públicos obedientes.”

Daí porque “a ética profissional deve nos guiar precisamente quando nos dizem que a situação é excepcional“, e não o contrário. Isso quer significar que se vivemos tempos “excepcionais” – e vivemos mesmo! -, ainda mais por isso precisamos de profissionais eticamente comprometidos com o Estado Democrático e não o inverso. Portanto, ao contrário do que já se disse recentemente em uma decisão de uma Corte brasileira, tempos excepcionais exigem, ainda mais, respeito às leis e à Constituição Federal, sem desvirtuamentos ou exercícios hercúleos e desonestos de interpretação.

6) “CUIDADO COM GRUPOS PARAMILITARES” e 7) “SE VOCÊ TIVER DE PORTAR ARMA, REFLITA”

Esse certamente é um grande alerta para nós. Sabe-se, por exemplo, que no Estado do Rio de Janeiro há, desde muito tempo, milícias formadas, em sua maioria, por policiais ou ex-policiais, que extorquem supostos traficantes de drogas, pequenos comerciantes, etc.[4]

Para Timothy Snyder, “a maior parte dos governos, durante a maior parte do tempo, procura deter o monopólio da violência. Se apenas o governo pode, legitimamente, usar a força, e se esse uso for regido pela lei, as formas de política que aceitamos como naturais tornam-se possíveis.” Do contrário, degenera-se para a violência não institucionalizada.

O autor americano, então, analisa o seu próprio País, concluindo que o “o uso da violência nos Estados Unidos está demasiadamente privatizado, isso porque o governo federal americano se vale dos serviços de mercenários em guerras e os governos atuais pagam a empresas para administrar prisões.” A propósito, aqui no Brasil inicia-se uma perigosa tendência para um arremedo de privatização das prisões (as chamadas Parcerias Público-Privadas). Sobre esse assunto já escrevemos, eu e o Alexandre Morais da Rosa.[5]

Portanto, “se você é obrigado a portar uma arma no serviço público, que Deus o proteja e guarde. Mas saiba que males do passado envolveram policiais e soldados que um dia se viram cometendo atos irregulares.

Mais uma vez, o autor lembra o Holocausto e o período do Grande Terror na União Soviética. Aqui, segundo ele, a matança não teria ocorrido “sem a assistência de forças policiais municipais, de profissionais do direito e de funcionários públicos de toda a União Soviética. (…) Os policiais não eram os encarregados da matança, mas eram uma mão de obra indispensável.”

Já na Alemanha, o Horror “teve início não nos fornos crematórios, mas nas valas comuns em que eram sepultadas as vítimas de execuções a tiros no Leste Europeu.”

Tais constatações fazem-nos refletir até que ponto devemos focar a violência policial apenas e exclusivamente nos executores diretos, nos soldados, nos puxadores dos gatilhos, sem pensar até quando também não há responsabilidade dos seus superiores, seja nas ordens emitidas, seja na própria formação que eles proporcionam aos seus futuros subordinados.

Aliás, convenhamos que a existência de uma organização policial responsável pelo policiamento civil (ostensivo e preventivo, como é a nossa Polícia Militar), mas com uma formação rigidamente militar, é inteiramente inadequada em um Estado Democrático de Direito.

O funcionário público que cuida do policiamento urbano, da segurança pública, não pode ter uma formação militar. Quem desta necessita são os integrantes das Forças Armadas de um País, responsáveis que são, precipuamente, pela defesa da Pátria (art. 142 da Constituição Federal).

8) “DESTAQUE-SE”

Então, o autor conclui, ainda que na metade de sua pequena grande obra, que “alguém precisa tomar a frente“, pois é “fácil acompanhar a maioria“, a opinião pública, digo eu (ou seria a opinião publicada?).

Para ele, “pode parecer estranho fazer ou dizer algo diferente. Mas sem essa inquietação não existe liberdade. No momento em que você dá o exemplo, quebra-se o encanto exercido pelo statu quo, e os outros o imitarão.”

Não há dúvidas de que “os que hoje recordamos e admiramos são aqueles que eram considerados excepcionais, excêntricos ou mesmo insanos em sua época.” Vale a pena, portanto, buscar um Direito Processual Penal mais ajustado com a Constituição Federal e também tentar alcançar uma Justiça Criminal mais humanizada, ainda que hoje isso pareça ser uma excentricidade, uma insanidade, ou mesmo uma excepcionalidade, como diria Snyder.

No entanto, nunca é tarde, estejamos onde estivermos, seja atrás de uma mesa de Magistrado, seja na cadeira de um Acusador ou na tribuna de um Advogado. Eis a utopia de que falava Galeano.

9) “TRATE BEM A LÍNGUA” e 10) “PRESTE ATENÇÃO A PALAVRAS PERIGOSAS”

Sempre “evite proferir as frases que todo mundo usa. Reflita sobre sua maneira de falar, mesmo que apenas para transmitir aquilo que você acha que todos estão dizendo“, ainda que para tanto se faça “um esforço para afastar-se da internet” e da televisão, afinal de contas, “em nossa época, os políticos levam seus chavões para a televisão, onde até aqueles que desejam discordar os repetem. E, “quando repetimos as mesmas palavras e frases que aparecem nos meios de comunicação diários, aceitamos a ausência de um quadro referencial maior. Dispor desse quadro referencial exige mais conceitos, e ter mais conceitos exige leitura.”

Leia livros“!, brada o autor.

Afaste-se das “telas de sua vida e cerque-se de livros“, lembrando que “há mais de meio século, os romances clássicos sobre o totalitarismo advertiram quanto à dominação das telas, à supressão dos livros, ao estreitamento do vocabulário e às dificuldades subsequentes de pensar“, citando especialmente as obras de Ray Bradbury (“Fahrenheit 451”), publicada em 1953, e de George Orwell (“1984”), de 1949.

E, sobretudo, cuidado quando se ouve ou se lê algumas palavras, tais como: “extremismo”, “terrorismo”, “emergência” e “exceção”. É muito fácil, a partir da linguagem e da propaganda falsa, traiçoeira e alarmista construir uma “convicção geral de que o presente momento é excepcional e, depois, transformar esse estado de exceção numa emergência permanente“, forçando os cidadãos a trocarem “a liberdade real por uma falsa segurança.”

E nota o autor não haver nenhum conflito “entre os dois valores“, razão pela qual “as pessoas que lhe garantem que você só ganha segurança em troca da liberdade em geral querem negar-lhes ambas.” Muito pelo contrário, cabe “ao governo ampliar a liberdade e a segurança.”

11) “ACREDITE NA VERDADE”

Para o autor há quatro modos de matar a verdade:

11.1) Mentindo, óbvio!, isto é, “apresentando invenções e mentiras como se fossem fatos.”

11.2) Por meio do “encantamento xamanista” que nada mais é do que – citando Viktor Klemperer – produzir uma “repetição interminável, destinada a tornar o ficcional plausível e a conduta criminosa, desejável.”

11.3) O uso do “pensamento mágico ou a adoção aberta da contradição.” Em outras palavras: é o prometer sabendo que não vai cumprir, até porque, muitas vezes, umas promessas estão em total contradição com outras mesmas. Assim, “aceitar inverdades tão radicais exige um abandono flagrante da racionalidade.” É quando se diz e se repete – e o exemplo é meu: “bandido bom é bandido morto!”. Então, ele conta um exemplo: ao final da guerra, Klemperer encontrou um soldado amputado que lhe disse: “Hitler nunca disse uma só mentira. Eu acredito em Hitler.

11.4) Explorando a fé alheia, inclusive, muitas vezes, com “afirmações autodivinizantes.” Lembra, então, “que os fascistas desprezavam as pequenas verdades da experiência cotidiana, amavam palavras de ordem que ressoavam como uma nova religião e preferiam mitos de criação à história ou ao jornalismo. Usavam os novos meios de comunicação, representados na época pelo rádio, para criar uma propaganda que apelasse aos sentimentos antes que as pessoas tivessem tempo para pensar.

Por fim, após dizer que hoje preocupa-se muito com uma “pós-verdade“, afirma que “a pós-verdade é o pré-fascismo.”

12) “INVESTIGUE”, 13) “FAÇA CONTATO VISUAL E CONVERSE SOBRE GENERALIDADES” e 14) “PRATIQUE A POLÍTICA CORPO A CORPO”

Nestes capítulos o autor investe mais uma vez contra a internet – “parte do que a internet oferece está ali para enganá-lo“, afirma -, pugnando por leituras mais longas em jornais e revistas, pois “o indivíduo que investiga é também o cidadão que constrói” e o “governante que deprecia quem investiga é um tirano em potencial.

Uma tal atitude é sempre importante, pois, “mesmo nas épocas mais perigosas, em geral, aqueles que escapam e sobrevivem, conhecem pessoas nas quais podem confiar. Recorrer a velhos amigos é a última das alternativas.” Logo, nada melhor do que levar “seu corpo a lugares desconhecidos, onde vivem pessoas desconhecidas. Faça novos amigos e se manifeste junto deles.”

Mas, …

15) “PRESERVE SUA VIDA PRIVADA”

… isso é fundamental, pois “governantes maliciosos vão querer usar o que sabem a seu respeito para intimidá-lo.” Lembra-nos, por exemplo, que “o e-mail é uma correspondência quase pública.” Logo, “tenha conversas pessoais tête-à-tête“, já que “o roubo, a discussão ou a publicação de comunicações pessoais destrói um fundamento básico de nossos direitos” e “qualquer pessoa que viole sua privacidade pode humilhá-lo e prejudicar seus relacionamentos à vontade.”

Valendo-se de famosa obra de Hannah Arendt, lembra o autor que é típico do totalitarismo eliminar “a diferença entre o privado e o público não só para pôr fim à liberdade das pessoas, mas também para afastar toda a sociedade da política normal e encaminhá-la para as teorias conspiratórias.”

Vejam, por exemplo, o que ocorre no caso brasileiro com vazamentos de delações premiadas, de interceptações telefônicas, de gravações e filmagens ambientais clandestinas, de interrogatórios de investigados e acusados, muitas vezes com fins sabidamente pouco republicanos, fins políticos mesmos.

16) “CONTRIBUA PARA AS BOAS CAUSAS”

Timothy Snyder entende que o cidadão deve participar “de modo ativo de organizações, políticas ou não, que expressem a sua postura em relação à vida.” Para ele, é fundamental ter uma participação na sociedade civil, apoiando-a e participando “de atividades que interessem a nós, nossos amigos e nossas famílias. Tais atividades não precisam ser necessariamente políticas.”

Não à toa que no século passado, lembra-nos, “todos os principais inimigos da liberdade eram hostis a organizações não governamentais, entidades beneficentes, etc“, tal como ocorre neste século em regimes autoritários como na Índia, na Turquia e na Rússia, conforme assinala o autor.

Somente assim se constrói verdadeiramente a sociedade civil, na exata medida “em que nos orgulhamos dessas atividades e passamos a conhecer outras pessoas que fazem o mesmo.”

Obviamente nada impede, muito ao contrário que se…

17) “APRENDA COM PESSOAS DE OUTROS PAÍSES”

…, pois, “sozinho, nenhum país há de encontrar uma solução.”

Aliás, nós, latino-americanos, temos um potencial enorme para, juntos, crescermos e nos identificarmos com nós mesmos, inclusive em relação ao Direito.

18) “MANTENHA A CALMA QUANDO O IMPENSÁVEL CHEGAR”, 19) “SEJA PATRIOTA” e 20) “SEJA O MAIS CORAJOSO POSSÍVEL”

Então, aconselha o autor, que quando tudo parecer perdido, quando estivermos sob tempos sombrios, em época de exceção, mantenha-se calmo, pois “os autoritários de hoje também são gestores do terror, e se há alguma diferença é o fato de serem mais criativos.”   Não nos enganemos, pois!

Outrossim, sejamos patriotas, o que significa, em síntese apertada: 1) Desejar que a nação corresponda a seus ideais; 2) Preocupar-se com o mundo real e 3) Ter valores universais.

Também atuemos com coragem, escreveu ele, o que não significa que não devamos ter medo ou guardar luto. Ao contrário, “significa reconhecer e resistir à gestão do terror imediatamente, a partir do momento do ataque, justamente quando isso parece mais difícil.”

Enfim, “se nenhum de nós estiver disposto a morrer pela liberdade, todos morreremos sob a tirania.” Para evitá-lo é preciso conhecer a história e aprender com os erros outrora cometidos, afinal de contas “a história nos dá a companhia daqueles que fizeram e sofreram mais do que nós.”

 Recomendo a leitura desse livro.


Notas e Referências:

[1] Título original: “On Tyranny: Twenty Lessons from the Twentieth Century.

[2] Editado pela Companhia das Letras, 2017 (tradução de Donaldson M. Garschagen).

[3] Logo depois, em agosto, o famoso Adolf Eichmann concebeu, criou e pôs para funcionar o terrível Escritório Central de Emigração Judaica. Nesta época, segundo Hannah Arendt, “judeus austríacos começaram a se suicidar.”

[4] O filme brasileiro “Tropa de Elite 2: O Inimigo Agora É Outro” mostra bem essa realidade. Produzido em 2010, foi dirigido por José Padilha, que também escreveu seu roteiro, com Bráulio Mantovani, e estrelado por Wagner Moura.

[5] http://emporiododireito.com.br/a-ocasiao-faz-o-ladrao-invista-no-setor-hoteleiro-prisional-que-esta-em-franca-ascensao-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 13/07/2017

A Secretaria de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça divulgou, no último dia 10 de julho, quatro novos temas na mais recente edição do projeto Pesquisa Pronta (cfr. http://www.conjur.com.br/2017-jul-10/conversao-flagrante-preventiva-dispensa-representacao-mp).

Em um deles, afirma-se que a decisão do Juiz que converte a prisão em flagrante em prisão preventiva dispensa o prévio requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial.

Vejamos, então, o absurdo da tese.

O art. 282, parágrafo segundo, do Código de Processo Penal, dispõe, rigorosamente, em sentido contrário, ao afirmar “que as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes OU, QUANDO NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, POR REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL OU MEDIANTE REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.”

Seria preciso uma redação mais clara?

Por óbvio, as medidas cautelares (e, com muito mais razão, uma prisão preventiva) só poderão ser decretadas de ofício pelo Juiz durante a fase processual (o que já é de se lamentar, inclusive – não deveria nem ser o caso também). Antes, no curso de uma investigação criminal (que é o caso ocorrente quando estamos diante uma prisão em flagrante – de natureza meramente pré-cautelar), a decretação de qualquer medida cautelar somente poderá ser decretada quando o Juiz é instado a fazê-lo, seja pelo Ministério Público, seja pela Polícia. Nesse sentido, a exigência é imposta pela lei processual penal expressamente, não havendo margem para dúvidas quaisquer.

Aliás, o impedimento decorre muito menos da lei, e muito mais do Sistema Acusatório, portanto, da própria Constituição Federal que o adotou.

Se já é sempre inoportuno deferir ao Juiz a iniciativa de medidas persecutórias durante a instrução criminal, imagine-se na fase de investigação criminal! O caso torna-se mais grave e o erro mais grosseiro.

É absolutamente desaconselhável permitir-se ao Juiz a possibilidade de, ex officio, ainda que em Juízo, decidir acerca de uma medida cautelar de natureza criminal (restritiva de direitos, privativa de liberdade, etc.). Admitir-se o contrário é sucumbir aos velhos paradigmas do Sistema Inquisitivo.

Portanto, essa posição do Superior Tribunal de Justiça demonstra um total desconhecimento e um perverso distanciamento dos postulados do Sistema Acusatório, que não se coadunam com a determinação pessoal, direta e de ofício de nenhumas medidas cautelares.

Com efeito, “este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales. En la práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales”, como bem acentua Alberto Binder (Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43).

Nele estão perfeitamente definidas as funções de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório (e, sobretudo, na gestão da prova), decretando aqui e acolá prisão preventiva, já que está proibido “al órgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora” (Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64).

Um dos argumentos mais utilizados para contrariar a afirmação anterior é a decantada busca da verdade real, verdadeiro dogma do processo penal medievo e “católico”. Ocorre que a “verdade” a ser buscada é aquela processualmente possível, dentro dos limites impostos pelo sistema e pelo ordenamento jurídico. Não se pode, por conta de uma busca de algo inatingível (a verdade…) permitir que o Juiz saia de sua posição “supra partes” (ou para além dos interesses das partes – como bem prefere o Mestre Jacinto Coutinho), a fim de (ele próprio e de ofício – como se de um deus tratasse-se – já que onisciente e onipotente), avaliar necessária, adequada e proporcional (em sentido estrito) a prisão preventiva.

A propósito, sobre a tal verdade material, ensina Ferrajoli, ser aquela “carente de limites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. Es evidente que esta pretendida ´verdad sustancial´, al ser perseguida fuera de reglas y controles y, sobre todo, de una exacta predeterminación empírica de las hipótesis de indagación, degenera en juicio de valor, ampliamente arbitrario de hecho, así como que el cognoscitivismo ético sobre el que se basea el sustancialismo penal resulta inevitablemente solidario con una concepción autoritaria e irracionalista del proceso penal”.

Para ele, contrariamente, a verdade formal ou processual é alcançada “mediante el respeto a reglas precisas y relativa a los solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes. Esta verdad no pretende ser la verdad; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal; está condicionada en sí misma por el respeto a los procedimientos y las garantías de la defensa. Es, en suma, una verdad más controlada en cuanto al método de adquisición pero más reducida en cuanto al contenido informativo de cualquier hipotética ´verdad sustancial´”.

Vê-se, portanto, que se permitiu um desaconselhável “agir de ofício” pelo Juiz. Não é possível adotar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, agora sufragado, em um sistema jurídico de modelo acusatório, pois, como já afirmado acima, lembra o Sistema Inquisitivo caracterizado por “una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad”, ou seja, este sistema “confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga” (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, páginas 44, 45 e 604).

Há, efetivamente, uma mácula séria aos postulados do Sistema Acusatório. Com inteira razão Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (…) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime. (O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11).

De toda maneira, não há surpresas no front jurídico brasileiro. Seria estranho o contrário, ou seja, o Superior Tribunal de Justiça entender que o Juiz não poderia converter de ofício a prisão em flagrante em prisão preventiva. Mas, então, já seria exigirmos muito!


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 29/05/2017

Foi amplamente divulgada pela imprensa a intervenção policial na chamada Cracolândia, local onde, desde o início dos anos 90, reúnem-se viciados em drogas. Com a ajuda do Governador, o Prefeito da capital paulista utilizou-se da Polícia Militar e da Polícia Civil para realizar uma tentativa de “higienização” da área onde vivem miseravelmente os drogaditos.

Evidentemente que a operação policial não cumpriu a sua finalidade, pois as pessoas enxotadas pela irresponsabilidade de um gestor público insensível, midiático e dado a factoides, foram se alojar nas proximidades da Cracolândia, ocupando outro espaço urbano. Obviamente, não tinham para onde ir e são dependentes químicos.

O ato incivil do Poder Público ainda foi complementado por um inusitado pedido judicial de internação compulsória das pessoas e, pior: a Justiça paulista concedeu a interdição obrigatória, rechaçada apenas em segundo grau, após vigorosa e atenta reação do Ministério Público e da Defensoria Pública paulistas. Como é possível acreditar que alguém pode ser tratado a partir de uma medida de força? Claro que a abordagem tem que ser de outra natureza. Afinal, “polícia para quem precisa, polícia para quem precisa de polícia”, já cantaram os Titãs.

Repetiu-se, mais uma vez, o erro de considerar a questão das drogas como um problema a ser resolvido pela Polícia e pela Justiça criminal. Ora, ora, droga não é assunto de Polícia! Trata-se de questão muito mais sensível e que passa muito longe da repressão e do simplório proibicionismo.

Aliás, o uso de drogas é mais antigo do que supomos. É conhecida a hipótese do macaco bêbado (40 milhões A.C.), criada por Robert Dudley, da Universidade da Califórnia em Berkeley, segundo a qual os macacos, ao comerem as frutas caídas ao sol, ficavam entorpecidos, em virtude dos açúcares contidos nas frutas que, ao fermentarem, transformam-se em álcool, que evapora, indicando que a fruta está madura. Os primatas teriam desenvolvido uma atração pelo álcool que os colocariam na frente da corrida evolutiva, pois sentiam o cheiro da fruta madura permitindo o encontro dos melhores alimentos.

Na China, em 2.700 A.C., já se usava a cannabis; em 1.300 A.C., também na Assíria; no ano 1.000 A.C., o povo egípcio conhecia o ópio; na Grécia, em 500 A.C., consumia-se vinho a rodo. Nas Américas a cannabis chegou em 1492; em 1600 os árabes já usavam o haxixe. Duzentos anos depois, é conhecida a guerra ao ópio, na China. Em 1885, Sigmund Freud utilizou-se da cocaína, em auxílio aos seus estudos sobre psicanálise, mesma substância usada pela medicina, durante a 1ª. Guerra Mundial.

Em 1920, conhece-se, possivelmente, o primeiro grande fracasso no combate às drogas: a chamada Lei Seca, decretada pelo governo americano que, além do vertiginoso aumento da criminalidade (inclusive com o surgimento da máfia), proporcionou a elevação no consumo de álcool, milhares de mortes e de casos de cegueira por envenenamento em virtude do uso de produtos falsificados.

Essa equivocada política de guerra às drogas, cuja ação na Cracolândia é exemplo, iniciou-se, efetivamente, em 1971, nos Estados Unidos, no governo do Presidente Richard Nixon (1969/1974), tendo sido reiterada no início da década de 80, com o também Republicano Ronald Reagan (1981/1989). Em continuação, George (pai) Bush incrementou a mesma política, durante os anos 1989/1993. A propósito, certa feita, perguntado a respeito do aumento das prisões decorrente da política de drogas, Bush (pai) afirmou: “Criaremos espaços nas cadeias“, iniciando-se, então, o lucrativo negócio da privatização das prisões. Aliás, consta que os Estados Unidos já gastaram mais de um trilhão de dólares no combate às drogas.

Ao contrário de copiarmos esta política nociva, desumana e inútil, precisamos estudar as experiências exitosas de outros países que passaram a tolerar o uso de drogas e a enfrentar a questão sob um posto de vista mais humano e mais inteligente, vendo a drogadição como um problema médico e de ordem privada (o que não impede, muito pelo contrário, a intervenção dos serviços públicos de saúde).

Podemos, assim, citar a Holanda, onde são conhecidos os coffes shops, lugares em que se vende determinadas quantidades de droga a maiores de 18 anos. Neste País, o consumo de drogas é menor quando comparado com outros países, como a França e todo o Reino Unido, sendo as taxas de mortalidade uma das menores da Europa. Apostou-se em uma política de redução de danos, implementou-se as chamadas “salas de consumo” e o oferecimento pelo Estado de drogas aos dependentes. Enquanto na Holanda, aproximadamente, 9,5% dos jovens adultos consomem drogas leves uma vez por mês, na Itália esse número é de 20,9%, na França, 16,7% e na Inglaterra, 13,8%. Lá, 90% dos dependentes são auxiliados nos programas estatais de desintoxicação.

Na Suíça, após o fracasso dos “Parques das Seringas” (em Berna e em Zurique), foram criados espaços reservados para usuários. Em dez anos o número de usuários de drogas injetáveis portadores de HIV diminuiu em 50% e a taxa de mortalidade por overdose entre usuários de drogas injetáveis também diminuiu em mais de 50%. Em 60% dos tratamentos os médicos de família prescrevem substitutos aos opiáceos.

Portugal também optou pela descriminalização, criando as “Juntas de Toxicodependência”, onde são realizadas audiências para o usuário em tratamento. Clínicas são mantidas gratuitamente pelo Poder Público para tratamento dos dependentes químicos. Em dez anos diminuiu o uso de drogas entre os adolescentes e as taxas de HIV e o consumo de maconha é um dos mais baixos da União Europeia.

Mesmo nos Estados Unidos, pelo menos 16 Estados já legalizaram o uso medicinal da maconha. Na Califórnia, os moradores aprovaram a liberação da maconha para uso recreativo. Também no Oregon, no Alasca, no distrito de Columbia e na capital federal foi autorizado o uso recreativo da maconha. As medidas no Oregon e no Alasca vão mais longe e estabelecem uma rede de lojas de maconha regulares, similares àquelas que já operam nos Estados do Colorado e em Washington.

Na Dinamarca foram destinados 857 milhões de coroas dinamarquesas (algo em torno de US$ 145 milhões) para projetos de pesquisa na área de saúde, incluindo os usos medicinais da maconha. Tratou-se de uma iniciativa inédita no País, onde a maconha, apesar de proibida, é bem tolerada (na comunidade de Cristiania, nos arredores de Copenhagen, por exemplo, o uso de drogas, não apenas a maconha, é praticamente legalizado).

No Canadá, a Suprema Corte declarou inconstitucional lei que restringia o uso medicinal da maconha e vedava a utilização da planta em outras formas. A Itália passou a permitir o uso medicinal da cannabis (Decreto: Gazzetta nº. 33 del 8 febbraio 2013 – Ministero della Salute – Decreto 23 gennaio 2013).

Na América Latina, o Uruguai foi o pioneiro a admitir que os seus cidadãos consumam e cultivem a cannabis no âmbito de clubes devidamente autorizados e fiscalizados pelo Estado. Na Argentina, também a Corte Suprema declarou inconstitucional a criminalização de pequenas quantidades de droga para consumo próprio.

Portanto, ao invés de combater as drogas via sistema criminal é preciso que avancemos, ao menos para que o debate fuja um pouco do lugar-comum, ainda mais que, ao que parece, a posição da Suprema Corte brasileira, será pela descriminalização do porte da maconha para consumo próprio (o que, convenhamos, é muito pouco!).

Creio ser preciso levar o debate adiante, no sentido mesmo da legalização das drogas, de toda e qualquer droga, e não somente do porte e do consumo, mas da produção e do comércio. Devemos considerar que a partir do instante em que a produção e o comércio de drogas passem a ser regulamentados, controlados e fiscalizados pelo Estado, a tendência será a eliminação gradativa do mercado ilegal do tráfico (seja a produção, seja o comércio). Transferindo-se este rendoso mercado de bilhões de dólares para o Estado e retirando-o das mãos do crime organizado, ficará este órfão, forçando-o a deixar este tipo de ilícito, extremamente violento. O Estado passaria, então, a regular o mercado, controlando as vendas, a produção, a propaganda, os locais de consumo, etc.

Com a eliminação, ainda que a longo prazo, do tráfico ilícito, haveria induvidosamente uma diminuição vertiginosa da prática de outros delitos conexos, pois muitos usuários ou dependentes (é preciso fazer esta distinção) furtam, roubam e até matam para conseguirem a droga ilícita, vendida a preços mais caros no mercado clandestino.

Ademais, sendo enorme a procura por drogas ilícitas e o mercado sem nenhuma regulação estatal, a tendência é que o valor da droga (nem sempre de boa qualidade) seja alto, o que leva o consumidor a praticar crimes para conseguir dinheiro, a fim de sustentar o seu vício (no caso dos dependentes químicos). É possível que a regulamentação do comércio, além de garantir produtos sem impurezas e, portanto, menos nocivos à saúde, estabelecesse preços mais baixos para as drogas em geral. É o que ocorre, por exemplo, com o cigarro (tabaco) e o álcool, cujos usuários não precisam recorrer ao furto ou ao roubo para consumirem a droga lícita.

Ao assumir esta responsabilidade, o Estado passaria, consequentemente, a se comprometer em prestar todos os esclarecimentos à população acerca dos efeitos do uso de drogas, como hoje é feito com o cigarro e o álcool. Ao contrário, com a atual política proibicionista[1], dificulta-se enormemente que adolescentes e jovens tenham acesso a informações corretas e científicas sobre o assunto (e não se confundam com tabus). Ignorantes, o risco para estas pessoas é muito maior. O sofrimento dos amigos e da família, devastador.

Nesta questão, a informação séria (sem moralismo e sem infantilismo) e a boa educação são fundamentais. O respeitado neurocientista da Universidade Columbia, Carl Hart, crítico veemente da política antidrogas de seu País (EUA), adverte que “nossas políticas para drogas baseiam-se, em grande parte, em ficção e desconhecimento. A farmacologia – ou, em outras palavras, os reais efeitos das drogas – já não desempenha papel tão relevante quando se estabelecem essas políticas.[2]

Também não se pode negar, pelo menos na minha visão, que o proibicionismo leva à marginalização e à estigmatização do usuário ou dependente, dificultando (e até impedindo) que o sistema público de saúde chegue até ele, facilitando a proliferação de doenças, especialmente entre os usuários de drogas injetáveis. Aqui, muito mais eficaz, é uma política realmente séria de redução de danos. A propósito, “los llamados Programas de Reducción de Riesgos son, y han sido, el marco de los diversos planteamientos y programas de atuación que en estas últimas décadas han pretendido dar una respuesta a las diferentes problemáticas asociables a las formas de uso de ciertas drogas, a las patologías concomitantes y a las conductas de riesgo. La reducción de daños se há convertido en la alternativa a los enfoques basados en la abstinencia y centrados en un modelo punitivo, sea por el paternalismo médico sea por la aplicación de la ley.[3] 

É preciso também refletir exatamente a quem interessa efetivamente a proibição das drogas. Como disse acima, o mercado de drogas ilegais envolve bilhões de dólares por ano. Será que esta política de combate às drogas não serve para que alguns Países continuem a estabelecer uma relação de domínio absoluto sobre outros Estados, especialmente aqueles periféricos, produtores da droga? Parece-me que com a legalização, o dinheiro que hoje vai para estes Países (que, por exemplo, vendem armas e tecnologia bélica e de inteligência a propósito de combater o narcotráfico) ficaria naquele próprio País, a partir da cobrança de impostos, por exemplo.

A atual política criminal de drogas, liderada estrategicamente pelos Estados Unidos, comprova o seu próprio fracasso, com a superpopulação carcerária e um processo crescente de criminalização da pobreza. Este País, sem dúvidas, foi o “generador y promotor del movimiento antidroga y del discurso respectivo, y porque se há colocado siempre a la vanguardia de ´la lucha contra los demonios del tráfico internacional de drogas`[4]

Um outro aspecto relevante sobre o tema é o jurídico. Definitivamente, quem consome drogas não afeta a saúde de outrem, mas a sua própria (quando afeta…). Ora, em um Estado Democrático de Direito não é possível punir uma conduta que não atinja terceiros, razão pela qual, por exemplo, não se pune a autolesão ou a tentativa de suicídio, estando tais condutas inseridas dentro da esfera de privacidade do sujeito, sendo ilegítima a intervenção do Direito (seja para criminalizar, seja para tornar ilegal a produção, o consumo e o comércio das drogas).

Nós que atuamos no Sistema Jurídico precisamos enxergar para além do Direito. O homem, ao longo da vida, depara-se com graves questões existenciais e adversidades próprias da existência humana, levando-o a tentar suprir a sua incapacidade de enfrentar tais questões com o uso de drogas, que é um dos meios para se chegar à felicidade plena, sem dúvidas. Ora, como pode o Estado punir esta busca, ainda que possa ser uma procura vã? É preciso que se respeite a opção individual e as escolhas de cada um, desde que tais opções e escolhas não venham a atingir outrem.

Como escreveu Freud, “existem muitos caminhos que podem levar à felicidade, tal como é acessível ao ser humano, mas nenhum que a ela conduza seguramente.” Um deles é a droga: “Mas os métodos mais interessantes para prevenir o sofrimento são aqueles que tentam influir no próprio organismo. Pois todo sofrimento é apenas sensação, existe somente na medida em que o sentimos, e nós o sentimos em virtude de certos arranjos de nosso organismo. O método mais cru, mas também mais eficaz de exercer tal influência é o químico, a intoxicação. Não creio que alguém penetre inteiramente no seu mecanismo, mas é fato que há substâncias de fora do corpo que, uma vez presentes no sangue e nos tecidos, produzem em nós sensações imediatas de prazer, e também mudam de tal forma as condições de nossa sensibilidade, que nos sentimos incapazes de acolher impulsos desprazerosos. Os dois efeitos não só acontecem ao mesmo tempo, como parecem intimamente ligados.[5]

Corretíssimo, portanto, Salo de Carvalho quando afirma que “a incapacidade do humano de estar frente à diversidade e a sua impossibilidade de realizar acontecimentos trágicos com sujeitos que o desestabilizam talvez possam explicar a necessidade de manutenção da lógica proibicionista com seus perversos efeitos.[6]

O sociólogo argentino Alberto Calabrese, responsável pelo curso de Especialização em Adições da Universidade Nacional de Tucumán e Diretor do Mestrado sobre Uso Indevido de Drogas da Faculdade de Psicologia da Universidade de Buenos Aires, nota que em relação ao usuário das drogas, o “primer contacto tiene que ver con el placer. (O usuário) no consume pensando que va a consumir para que le haga mal. Decide consumir eso porque cree que le va a hacer bien o le va a dar placer. Que después se equivoque porque él tiene una relación distorsionada con ese objeto o sustancia, es otra historia. Pero lo primero que va a buscar es sustentar el placer.”[7]

Aqui uma pergunta: por que não se proíbe o uso de bebida alcoólica ou do tabaco, drogas supostamente danosas para a saúde? Segundo o “The Lancet Medical Journal”, dentre todas as drogas, o álcool está atrás, em termos de prejuízos para a saúde, apenas em relação à heroína, cocaína, barbitúricos e à metadona. O tabaco causa mais danos à saúde do que a buprenorfina e a maconha, cujo uso medicinal é comprovadamente exitoso no tratamento da esclerose múltipla, de tiques nervosos e para diminuir os efeitos causados pelo tratamento do câncer.

É preciso ficar atento para os chamados “empresarios de la moral“, uma espécie de “mediador entre los sentimientos públicos y la creación de la ley“, e, principalmente, para os “empresarios de la represión, ejemplificados en los cuerpos de seguridad que se ocupan de implementar la política criminal.[8]

O proibicionismo só atrai ainda mais as pessoas (principalmente as mais jovens) para o consumo que, por sua vez, sendo ilegal, leva os usuários a uma situação de marginalização e de estigmatização, inserindo-os no sistema penitenciário que, como é notório, longe de ressocializar, criminaliza e violenta ainda mais. É um verdadeiro círculo vicioso. A questão das drogas não pode ser resolvida pelo sistema de Justiça Criminal: Polícia, Ministério Público, Poder Judiciário. Outros atores devem ser chamados: assistentes sociais, pedagogos, médicos, psicólogos, família, igrejas, escolas, etc. A legalização teria este outro efeito positivo: a descarcerização.

Acho muito pertinente esta consideração de Maria Lúcia Karam: “Talvez o caminho seja mais árduo. A fantasia é sempre mais fácil e mais cômoda. Com certeza é mais simples para os pais de um menino drogado culpar o fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vício, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vício. Como, certamente, é mais simples para a sociedade permitir a desapropriação do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora intervenção do sistema penal.[9]

Diz ela:

Libertadas dos negativos efeitos da criminalização, as drogas hoje etiquetadas de ilícitas, certamente se mostrarão menos danosas. Libertados do proibicionismo, certamente, seremos mais capazes não só de encontrar formas mais saudáveis de usá-las, como também de regulamentar o seu uso”.[10] Ademais, “a simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam perigo concreto para terceiros, são condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado o Estado – e, portanto o Direito – penetrar. Assim como não se pode criminalizar e punir, como, de fato, não se pune, a tentativa de suicídio e a autolesão, não se podem criminalizar e punir condutas, que menos danosas do que aquelas, podem encerrar, no máximo, um simples perigo de autolesão”.[11]

Não esqueçamos, outrossim, que o art. 3º., I, da Constituição Federal estabelece como objetivo da República Federativa do Brasil estabelecer uma sociedade livre, justa e solidária, onde deve ser respeitada a intimidade e a vida privada dos cidadãos (art. 5º., X). Também é necessário observar o princípio constitucional do desenvolvimento livre da personalidade.

Ademais, por certo que o combate às drogas tem um inimigo preferencial: os excluídos. Em depoimento no documentário “Quebrando o Tabu” (de onde extraímos parte dos dados referidos neste texto)[12], o ex-Presidente americano Jimmy Carter (1977/1980) alertou para a questão da criminalização das drogas estar relacionada com o racismo, exemplificando: a punição pela posse de uma onça de crack (usado por pessoas pobres e negras) era igual à punição de cem onças de cocaína (usada por pessoas brancas e ricas).

Para concluir, pergunto: a proibição tem surtido algum efeito positivo, sob algum aspecto? E tem gerado efeitos negativos? Vamos, então, refletir sobre tais consequências e avaliar se não é chegada a hora de procurarmos uma política alternativa, uma terceira via, ao menos mais democrática, mais racional, mais humana e mais eficaz.


Notas e Referências:

[1] O sociólogo argentino Alberto Calabrese, responsável pelo curso de Especialização em Adições da Universidade Nacional de Tucumán e Diretor do Mestrado sobre Uso Indevido de Drogas da Faculdade de Psicologia da Universidade de Buenos Aires, observa que “la prohibición tiene apenas 55 años de producción a nivel mundial y surge de una resolución de Naciones Unidas del año 1961. O sea que la cocaína, la morfina, la heroína y otro tipo de sustancias psicoactivas no están prohibidas desde que Adán y Eva salieron del paraíso, aunque podemos hacer un parangón entre la salida del paraíso y el consumir la única cosa que no estaba permitida de ser consumida. Esto demuestra que las drogas han cumplido otras funciones: control poblacional y un gran negocio. Un negocio que involucra dos billones de dólares anuales. Es decir, una estructura que se hace difícil de desactivar porque supone e involucra muchos intereses. Formalmente, todos dicen que hay que acabar con el tema, pero la realidad es que ese tema hoy tiene tal importancia en la producción económica, que favorece a muchos que la producción se mantenga en términos de negocios.” (http://www.revistaajo.com.ar/notas/4232-el-unicornio-azul-no-nos-salvara-de-las-drogas.html, acessado dia 19 de janeiro de 2016).

[2] HART, Carl, Um preço muito alto, Rio de Janeiro: Zahar, 2014, p. 310.

[3] MARKEZ, Iñaki, PÓO, Mónica e ETXEGOIEN, Rebeca, “Nuevos tiempos, nuevas políticas, nuevos modelos de intervención: disminución de riesgos”, capítulo do livro Drogas: cambios sociales y legales ante el tercer milenio, Madrid: Dykinson, 2000, p.273.

[4] OLMO, Rosa del, “Las drogas e sus discursos”, Direito Criminal, Vol. 05, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 121.

[5] FREUD, Sigmund, Obras Completas, Volume 18, O Mal-Estar na Civilização, Novas Conferências Introdutórias à Psicanálise e Outros Textos, São Paulo: Companhia das Letras, 2010, páginas 32, 33 e 42.

[6] A Política Criminal de Drogas no Brasil, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2013, p. 459.

[7] http://www.revistaajo.com.ar/notas/4232-el-unicornio-azul-no-nos-salvara-de-las-drogas.html, acessado dia 19 de janeiro de 2016.

[8] OLMO, Rosa del, “Las drogas e sus discursos”, Direito Criminal, Vol. 05, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 121.

[9] De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67.]

[10] Proibições, Riscos, Danos e Enganos: As Drogas Tornadas Ilícitas – Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2009, p. 65.

[11] Revisitando a sociologia das drogas. Verso e reverso do controle penal, p. 136.

[12] Produzido pela Spray Filmes, Start e Cultura, 2011.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 17/05/2017

A 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº. 138.697, realizado na sessão do último dia 16 de maio, reformou decisão do Superior Tribunal de Justiça e concedeu a ordem, determinando o trancamento do processo em que o réu era acusado de furto de um telefone celular, avaliado em R$ 90,00.

A 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça havia determinado a execução imediata da pena sob a alegação de que o celular tinha um valor superior a 10% do salário mínimo, além de ser reincidente o acusado. O Ministério Público Federal, naquela oportunidade, acolhia a mesma tese.

O voto do relator do caso no Supremo Tribunal Federal, Ministro Ricardo Lewandowski, foi em sentido contrário, tendo sido acompanhado pelos demais integrantes da Turma.

Agora, e mais uma vez, prevaleceu a tese de que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância. Em seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou:

Destarte, ao perceber que não se reconheceu a aplicação do princípio da insignificância, tendo por fundamento uma única condenação anterior, na qual o ora paciente foi identificado como mero usuário, entendo que ao caso em espécie, ante inexpressiva ofensa ao bem jurídico protegido, a ausência de prejuízo ao ofendido e a desproporcionalidade da aplicação da lei penal, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.”

Aliás, este entendimento já havia sido exposto pela mesma Turma no Habeas Corpus nº. 137.290, julgado em fevereiro deste ano. Na ocasião, por maioria de votos, concedeu-se a ordem para reconhecer a atipicidade da conduta da paciente que havia tentado subtrair de um supermercado dois frascos de desodorante e cinco frascos de goma de mascar, avaliados em R$ 42,00, mesmo o paciente possuindo registros criminais.

Pois bem.

Acertada foi a decisão da 2ª. Turma e oxalá este entendimento vingue, contaminando os demais integrantes da Corte.

Como se sabe, o princípio da insignificância foi pensado por Claus Roxin, na década de 60, a partir do princípio da adequação social, anteriormente criado por Welzel. Segundo Roxin, em linhas gerais, era necessário introduzir no sistema penal um outro princípio que permitisse, em alguns tipos penais, excluir os danos de pouca importância, pois, como diz, Ferrajoli, “la necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. Palabras como ‘lesión’, ‘daño’ y ‘bien jurídico’ son claramente valorativas.”[1]

Ora, se a conduta do agente não lesa (ofende) o bem jurídico tutelado, não causando nenhum dano, ou, no máximo, um dano absolutamente insignificante, não há fato a punir por absoluta inexistência de tipicidade, pois “la conducta que se incrimine ha de ser inequivocamente lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuínos ‘bienes juridicos’.[2]

Como dissemos acima, “el origen del estudio de la insignificancia se remonta al año 1964, cuando Claus Roxin formuló una primigenia enunciación, la que fuera reforzada – desde que se contemplaba idéntico objeto – por Claus Tiedemann, con el apelativo de delitos de bagatela.”[3]

Assim, como ensina Cezar Roberto Bitencourt, “a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico.”[4]

Na verdade, trata-se da aplicação no Direito Penal do velho adágio latino minima non curat praetor.

O saudoso penalista e Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Francisco de Assis Toledo, já ensinava que, nada obstante Welzel considerar que “o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes“, Claus Roxin “propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas.”[5]

Por fim, observa-se, mais uma vez, que a 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça já havia determinado a execução imediata da pena, o que demonstra a absurda temeridade da admissibilidade da execução provisória da pena, possibilidade reconhecida, desgraçadamente, pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº. 126282.


Notas e Referências:

[1] Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 467.

[2] Antonio Garcia-Pablos, Derecho Penal – Introducción, Madrid: Servicio Publicaciones Facultad Derecho Universidad Complutense Madrid, 1995, 265.

[3] Enrique Ulises García Vitor, La Insignificancia en el Derecho Penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 20.

[4] Manual de Direito Penal – Parte Geral – São Paulo: Revistas dos Tribunais, 4ª. edição, p. 45.

[5] Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 4ª. edição, 1991, p. 132.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 10/05/2017

O Capítulo III do Título VI da Parte Especial da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, passou a vigorar acrescido da Seção V-A, a partir de uma modificação trazida pela Lei nº. 13.441/17, cuja vigência deu-se na data da sua publicação no Diário Oficial da União, dia 09 de maio.

É a seguinte a epígrafe da seção acrescentada ao Estatuto da Criança e do Adolescente: “Da Infiltração de Agentes de Polícia para a Investigação de Crimes contra a Dignidade Sexual de Criança e de Adolescente.”

Doravante, será possível a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar, exclusivamente, os seguintes crimes:

1) Art. 154-A do Código Penal: “Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.

2) Art. 217-A do Código Penal: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.”

3) Art. 218 do Código Penal: “Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem.

4) Art. 218-A do Código Penal: “Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem.”

5) Art. 218-B do Código Penal: “Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone.”

6) Art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente.”

7) Art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.”

8) Art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.”

9) Art. 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.”

10) Art. 241-C do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual.”

11) Art. 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso.”

Ressalte-se que tal tarefa exclui a participação de agentes de inteligência, sejam das Forças Armadas, das Polícias Militares estaduais, ou mesmo os da Agência Brasileira de Inteligência.[1]

Importante destacar também que a infiltração de agentes já estava prevista no art. 53, I da Lei nº. 11.343/2006 (Lei de Drogas) e no art. 10 da Lei nº. 12.850/2013 (a chamada Lei das Organizações Criminosas).[2]

É o também chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um “funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita.”[3]

Vários são os países que adotam a figura do agente infiltrado, por exemplo:

1) Portugal: Lei nº. 101/2001, exigindo-se observância ao princípio da proporcionalidade.

2) Argentina: “si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de outro modo – Lei nº. 24.424/94, prevendo-se, também, uma escusa absolutória para o agente infiltrado que vier a praticar, nesta condição, um delito, salvo se o crime colocar em grave risco a vida ou integridade física de uma pessoa ou impuser grave sofrimento físico ou moral a outrem.

3) Alemanha, desde 1992.

4) França: art. 706-32 do Code de Procédure Pénale.

5) México: Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de 1996.

6) Chile: Lei nº. 19.366/95.

7) Espanha: Ley de Enjuiciamento Criminal – art. 282 – bis.

Este ato investigatório precederá, necessariamente (princípio da reserva de jurisdição), de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova. Como mero ato investigatório, evidentemente, não servirá, adiante, como meio de prova, pois não foi produzido com as garantias do devido processo legal, especialmente o contraditório e a ampla defesa, não sendo o caso de nenhuma das hipóteses previstas na parte final do art. 155 do Código de Processo Penal.

Por força do disposto na lei, a ouvida do Ministério Público é indispensável. Portanto, em caso de representação feita pela autoridade policial, nula será a decisão judicial que autorize a infiltração sem o parecer do Ministério Público.

Não admitimos, outrossim, que seja o ato investigatório decretado de ofício pelo Juiz, não se aplicando, neste caso, o disposto no art. 156, I do Código de Processo Penal, pois, como dito acima, de prova não se trata.

Aliás, a própria lei estabelece que a infiltração “dar-se-á mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade, o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais[4] que permitam a identificação dessas pessoas.”

Destarte, na decisão, o Juiz deverá demonstrar a absoluta necessidade da medida, ou seja, que não há outros meios disponíveis para a respectiva investigação. Nesse sentido, a lei também é expressa: “a infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova (sic) puder ser obtida por outros meios.” Trata-se, em definitivo, de meio excepcional de investigação criminal, tal como ocorre com as interceptações telefônicas (art. 2º., II da Lei nº. 9.296/96).

A infiltração não poderá exceder o prazo de noventa dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o total não exceda a setecentos e vinte dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial. Aqui, repete-se o que afirmamos no parágrafo anterior sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade-necessidade.

No período da realização da diligência, “a autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatórios parciais da operação de infiltração“, mesmo antes do término do prazo acima referido.

Obviamente, trata-se de uma operação policial absolutamente sigilosa, razão pela qual “as informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo. Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações.” Este procedimento deverá ser “numerado e tombado em livro específico.”

Por estar acobertado pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal, evidentemente que “o comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade” dos crimes acima indicados, salvo se “deixar de observar a estrita finalidade da investigação“, caso em que “responderá pelos excessos praticados.” Neste caso, permite a lei que os órgãos de registro e cadastro público incluam “nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso e requisição da autoridade judicial, as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada.”

A propósito, na Lei nº. 12.850/2013, considera-se “não punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa, que excluirá a culpabilidade e, por conseguinte, a existência de crime.” Aqui, considerou-se haver uma causa excludente da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

Segundo a lei, “concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado.” Tais atos, deverão ser “reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o inquérito policial, assegurando-se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos.

A título de conclusão, esperamos que a lei represente, efetivamente, um avanço por possibilitar “especialmente a busca em bancos de dados, na internet e em redes sociais, de informações de grupos ou criminosos ainda não identificados”.[5]


Notas e Referências:

[1] A Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) é um órgão da Presidência da República, vinculado ao Gabinete de Segurança Institucional, responsável por fornecer ao presidente da República e a seus ministros informações e análises estratégicas, oportunas e confiáveis, necessárias ao processo de decisão. Na condição de órgão central de um sistema que reúne 38 integrantes – o Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin) –, a ABIN tem por missão assegurar que o Executivo Federal tenha acesso a conhecimentos relativos à segurança do Estado e da sociedade, como os que envolvem defesa externa, relações exteriores, segurança interna, desenvolvimento socioeconômico e desenvolvimento científico-tecnológico. (Fonte: http://www.abin.gov.br/institucional/a-abin/, acessado no dia 10 de maio de 2017). A propósito, lembremos que “a 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou todos os procedimentos decorrentes da Operação da Satiagraha da Polícia Federal, inclusive a condenação do banqueiro Daniel Dantas por corrupção ativa. Por três votos a dois, o Superior Tribunal de Justiça considerou que a atuação da Agência Brasileira de Inteligência na operação da Polícia Federal violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e do devido processo legal. O relator do caso, o Desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Adilson Macabu, entendeu que a atuação dos agentes da Agência Brasileira de Inteligência extrapolou as atribuições legais da agência criada para assessorar a Presidência da República, e aconteceu de forma clandestina. Agentes da agência de inteligência da Presidência foram convocados informalmente para participar das investigações pelo então delegado da Polícia Federal, Protógenes Queiroz, que dirigia a operação. (…) De acordo com o Ministro Jorge Mussi, que deu o voto de desempate no caso, ´não é possível que arremedos de provas colhidas de forma impalpável possam levar à condenação. Coitado do país em que seus filhos possam vir a ser condenados com provas colhidas na ilegalidade.`(Habeas Corpus nº. 149.250). A decisão foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

[2] Veja-se esta notícia publicada na edição do dia 21/07/2006 do jornal Folha de São Paulo: “PF infiltra agente em cela e flagra operações de Beira-Mar na cadeia – Uma semana antes de se tornar o primeiro detento da penitenciária de Catanduvas (PR), o traficante Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira-Mar, aguardava ansioso a entrega de 250 quilos de drogas à favela que leva seu nome em Duque de Caxias (RJ). Ordenava e acompanhava o processo por um telefone celular. Mas o aparelho estava grampeado. E, durante todo o tempo, a Polícia Federal monitorava qual o poder de fogo do traficante, detido há cerca de cinco anos. A história começou há alguns meses, quando a própria PF “forneceu” o celular a Beira-Mar, na carceragem de Brasília. A “operação” se baseava em ludibriar o traficante. Para isso, encenou-se a prisão de um agente da PF na mesma área de Beira-Mar. O agente levava um celular e não o ofereceu ao traficante, pois isso configuraria crime. Segundo a PF, Beira-Mar teria tomado o aparelho do agente e dado início a mais uma etapa de operações. Com base nas investigações, o Ministério da Justiça convenceu a Justiça Federal de Curitiba a autorizar a transferência do traficante para Catanduvas. Mesmo preso na PF, Beira-Mar ainda tinha força no crime organizado do Rio. Prestígio cada vez menor, segundo a PF. Os resquícios de poder do traficante apenas se justificam por dinheiro e ativos que o órgão ainda não conseguiu rastrear totalmente.”

[3] Claúdia B. Moscato de Santamaría, “El Agente Encubierto”, Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de outras figuras afins, como os informantes (não policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito).

[4] A lei considera como dados de conexão as “informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão.” Já dados cadastrais, são as “informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão.”

[5] Alexandre Zavaglia Coelho, Professor da Faculdade de Direito do IDP São Paulo e um dos coordenadores do grupo de estudos sobre inteligência artificial a serviço da investigação: http://www.conjur.com.br/2017-mai-09/lei-libera-infiltracao-policial-internet-investigar-pedofilia, acessado dia 10 de maio de 2017.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 24/04/2017

Surpreendeu-nos, de forma extremamente positiva, a decisão tomada pela 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “policial só pode entrar na casa de alguém se tiver mandado judicial de busca e apreensão ou se houver fundadas razões de que ocorre flagrante delito no local.” A decisão ocorreu quando do julgamento do Habeas Corpus nº. 138.565, relator Ministro Ricardo Lewandowski.

No caso concreto, “um homem que teve sua residência em Americana (SP) vasculhada por policiais civis sem ordem da Justiça. A polícia relatou ter encontrado 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína, e determinou a prisão em flagrante do sujeito pela acusação de tráfico de drogas. Em julho de 2016, policiais civis que executavam operação contra o tráfico em Americana (SP) suspeitaram que o réu estaria filmando a ação policial. Com esse argumento, abordaram o homem e, na sequência, sem a existência de mandado judicial, fizeram busca na sua residência, ocasião em que encontraram a droga.

No voto, o Ministro Ricardo Lewandowski “lembrou que um dos princípios mais sagrados da Constituição Federal (art. 5º, XI) estabelece a casa como asilo inviolável do cidadão. Em casos como esse, os policiais costumam dizer que foram “convidados” a entrar na casa. Evidentemente que ninguém vai convidar a polícia a penetrar numa casa para que ela seja vasculhada.

Acompanharam o relator os Ministros Edson Fachin e Celso de Mello. De acordo com o decano do Supremo Tribunal Federal, “os policiais agiram irritados pelo fato de estarem sendo filmados durante o desenvolvimento da operação: não vivemos em um regime ditatorial onde esse tipo de comportamento do cidadão é proibido.”

Ainda segundo o Ministro Celso de Mello, “a busca sem mandado judicial só seria justificada por uma fundada suspeita da prática de crime, o que não se verificou no caso, revelando assim a ocorrência de flagrante ilicitude que resultou na instauração de persecução criminal, pois ninguém pode ser investigado ou denunciado, processado, e muito menos condenado, com base em provas ilícitas.” (http://www.conjur.com.br/2017-abr-20/acao-extinta-porque-policiais-invadiram-casa-mandado?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook, acessado no dia 20 de abril de 2017).

Esta decisão resgata um pouco as várias outras desastradas decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria criminal.

Com efeito, diz a Constituição que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”[1] Ademais, dispõe serem “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos.”[2]

Aliás, “desconstruindo a afirmativa que deve ser analisada frente às narrativas comuns aos autos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, descobre-se que, em regra, não há uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental. Porém, como em um passe de mágica juridicamente insustentável, por uma convalidação judicial, a apreensão de objetos ou substâncias que sejam proibidos ou indicativos da prática de crime e a prisão daquele(s) a quem pertença(m) travestem de legalidade uma ação essencialmente – e originariamente – violadora de direito fundamental”.[3]

Em consonância com a Constituição, o art. 157 do Código de Processo Penal dispõe serem “inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais‘, bem como aquelas ‘derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.” Neste ponto a lei tratou não somente das provas ilícitas, como também das chamadas provas ilícitas por derivação, baseadas na doutrina do fruit of the poisonous ou the tainted fruit, o que já era, na doutrina nacional, uma ideia mais ou menos pacífica.[4] Esta disposição é válida tanto em relação às provas ilícitas como às ilegítimas, para quem as diferencia.[5]

A propósito, Marco Antônio Garcia de Pinho afirma que “a questão das provas ilícitas por derivação, isto é, aquelas provas e matérias processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida é, sem dúvida, uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência. Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita. Nesse caso, hoje, nossos tribunais vêm tomando por base a solução da Fruits of the Poisonous Tree, adotada pela US Supreme Court. Esse entendimento, na doutrina pátria, é adotado, dentre outros autores, por Grinover e Gomes Filho. Já Avolio, também tratando com maestria sobre o assunto, concluiu não ser possível a utilização das provas ilícitas por derivação no nosso direito pátrio. Há pouco mais de dez anos, em maio de 1996, o STF confirmou sua posição quanto à inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacífico tendo à frente a ministra Ellen Gracie e os ministros como Gilmar Mendes, Peluzo e Joaquim Barbosa. A prova ilícita por derivação se trata da prova lícita em si mesma, mas cuja produção decorreu ou derivou de outra prova, tida por ilícita. Assim, a prova originária, ilícita, contamina a prova derivada, tornando-a também ilícita. É tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-americana dos “Frutos da Árvore Envenenada” —Fruits of the Poisonous Tree— que explica adequadamente a proibição da prova ilícita por derivação.

Esclarece este mesmo autor “que se sustenta um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência da referida ilegalidade originária18. Estabelecida a relação, decreta-se a ilegalidade. O problema é análogo, diga-se, ao direito penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal. É possível que tenha havido ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente.[6]

Ora, o Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado. Aliás, sobre processo, já afirmou o mestre Calmon de Passos, não ser “algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma relação integrativa, orgânica, substancial.”[7]  Nesta mesma obra, o eminente processualista adverte que o “devido processo constitucional jurisdicional (como ele prefere designar), para evitar sofismas e distorções maliciosas, não é sinônimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, sim um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir.”[8]

Certamente sem um processo penal efetivamente garantidor, não podemos imaginar vivermos em uma verdadeira democracia[9]. Um texto processual penal deve trazer ínsita a certeza de que ao acusado, apesar do crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos especialmente na Constituição do Estado Democrático de Direito.

Como afirma Ada Pelegrini Grinover, “o processo penal não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu. O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do acusado. (…) Por isso é que no Estado de direito o processo penal não pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante à persecução criminal deve constituir-se na antítese do despotismo, abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O processo é uma expressão de civilização e de cultura e consequentemente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do homem.”[10]


Notas e Referências:

[1] Art. 5º., XI, da Constituição Federal.

[2] Art. 5º., LVI, da Constituição Federal.

[3] Godoy, Arion Escorsin de; Costa, Domingos Barroso da. Desconstruindo mitos: sobre os abusos nas buscas domiciliares ao pretexto de apuração do delito de tráfico de droga. http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigos/288-247—junho-2013. Acesso em 18 de julho de 2014.

[4] A respeito confira-se a obra de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação Telefônica, São Paulo: RT, 1997.

[5] Ada, Scarance e Magalhães Gomes, por exemplo, esclarecem que “quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida.” (As Nulidades no Processo Penal, São Paulo: Malheiros, 5ª. ed., 1996, p. 116).

[6] “Breve ensaio das provas ilícitas e ilegítimas no direito processual penal”, http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=34917

[7] Direito, Poder, Justiça e Processo, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 68.

[8] Idem, p. 69.

[9] Apesar de que, como ensina Norberto Bobbio, “(…) a Democracia perfeita até agora não foi realizada em nenhuma parte do mundo, sendo utópica, portanto.” (Dicionário de Política, Brasília: Universidade de Brasília, 10ª. ed., 1997, p. 329).

[10] Liberdades Públicas e Processo Penal – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., 1982, pp. 20 e 52.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Jorge Bheron Rocha e Rômulo de Andrade Moreira – 14/04/2017

Esta semana surgiu uma polêmica acerca de um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em que supostamente teria sido absolvido um réu acusado de tráfico por portar arma para se defender dos concorrentes. Alguns sites passaram a criticar ferrenhamente a decisão, inclusive afirmando, com forte dose de sarcasmo, que “o bandido tem direito a portar uma arma para a sua defesa contra os outros bandidos de outras facções, pois necessita pela atividade de risco que pratica”[1].

Há se pedir aos Doutores formados na Universidade Facebook da Internet que leiam o inteiro teor do acórdão, ou melhor, consultem um criminalista para entender exatamente seus fundamentos e razões, para, só então,  concordar ou discordar da decisão, também fundamentadamente.

Ademais, fora publicado por um promotor de justiça e professor de Direito Penal em sua página nas redes sociais que tal decisão seria “a banana comendo o macaco” ou o “poste urinando no cachorro”.

Bem, após a leitura atenta da decisão, iniciemos por fazer um breve resumo do caso: (i) ACUSADO PRESO com drogas e com arma de fogo; (ii) DENUNCIADO como incurso no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03, e art. 180. caput, do CP, na forma do art. 69, caput, do CP; (iii) CONDENADO pelo artigo 33, caput, combinado com seu parágrafo 4º, e combinado também com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, e pelo artigo 14, caput, da Lei 10.826/03 e ABSOLVIDO do artigo 180, caput, do Código Penal; (iv) MP RECORREU para condenar também no artigo 180, caput, do Código Penal.

Ao analisar o caso, o TJRS entendeu que não cabia CONDENAÇÃO do acusado no PORTE DE ARMA do art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03 (e, consequentemente, deveria ser ABSOLVIDO O ACUSADO deste delito),  por considerar que, na análise do caso concreto, ficou comprovado que “o armamento constituía ferramenta destinada à prática do tráfico”, e não delito autônomo.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“4. A arma de fogo oculta no mesmo local da apreensão da droga, localizada por indicação do próprio paciente e que se encontrava no mesmo contexto fático-temporal em que se deu a apreensão da droga, evidentemente se destinava ao apoio e ao sucesso da mercancia ilícita, não sendo possível aferir a existência de desígnios autônomos entre as condutas.” (STJ – HC 181400 / RJ – Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE  – QUINTA TURMA – DJe 29/06/2012)

Nas hipóteses como esta analisada pelo TJRS, o emprego da arma para fins de intimidação geral e asseguramento do comércio ilícito de estupefacientes constitui a (e atrai a aplicação da) CAUSA DE AUMENTO prevista no art. 40, IV do chamada Lei Antidrogas.

Contudo, por respeito ao Contraditório Substancial e à Ampla Defesa, e à necessária CONGRUÊNCIA entre os fatos narrados na denúncia e a sentença (Correlação), também o Tribunal decidiu que não poderia condenar o réu na citada CAUSA DE AUMENTO porque não houve por parte do Ministério Público a individualização da conduta neste tocante.

De fato, a narrativa acusatório levada a efeito pelo membro do Ministério Público em sua peça inaugural não demonstrou ter sido o crime de tráfico perpetrado com com emprego de arma de fogo para fins intimidatórios difusos ou coletivos. A peça delatória se ateve,  tão-somente, a descrever os aspectos elementares do tipo penal que caracteriza o mero porte da arma previsto no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, o que impedia, e impede, o julgador de “poder presumir o envolvimento do artefato bélico com a prática do tráfico”, conforme alertaram os Desembargadores no decisum.

Como se sabe, esta questão diz respeito ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença que é uma “garantia constitucional assegurada ao réu, pois permite que ele se defenda apenas dos fatos lhe imputados, sendo que a sua inobservância constitui nulidade insanável. (…) O princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado, por via constitucional. Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Na medida em que se descreve, com pormenores, um episódio criminoso atribuindo-o a alguém, a denúncia fixa os limites de atuação do Juiz, que não poderá decidir além ou fora da imputação. A sentença espelha, portanto, a imputação, refletindo-a nos seus exatos contornos. Qualquer distorção na imagem significa uma ofensa ao princípio da correlação e acarreta a nulidade da sentença. É fundamental a existência de correlação entre a acusação e sentença, princípio que representa uma das garantias constitucionais do direito de defesa.[2]

Mesmo Júlio Fabbrini Mirabete já afirmava que “deve haver uma correlação entre a sentença e o fato descrito na denúncia ou na queixa, ou seja, entre o fato imputado ao réu e o fato pelo qual ele é condenado. Esse princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa e qualquer distorção, sem observância dos dispositivos legais cabíveis, acarreta a nulidade da decisão. Não pode o Juiz, assim, julgar o réu por fato de que não foi acusado ou por fato mais grave, proferindo sentença que se afaste do requisitório da acusação.”[3]

Complementando tal lição, ensina Benedito Roberto Garcia Pozzer que “a exigência da correlação entre acusação e sentença constitui poderoso instrumento de garantia do direito de defesa no processo penal. Verificada a discordância entre a acusação, fática ou jurídica, e os fatos comprovados, procede-se a correção pelo acusador, restabelecendo o contraditório e a ampla defesa. Acusar, defender e julgar é regra sequencial, lógica e inafastável, no processo de conhecimento da espécie. Afinal, o mínimo a ser exigido, em qualquer Estado Democrático de Direito, é permitir ao acusado ser julgado, tão-só, pelos verdadeiros fatos e acerca dos quais teve oportunidade de se defender.”[4]

De fato, a denúncia, quanto à arma de fogo, assim narra o representante do Ministério Público:

“Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o denunciado portava 01 (um) revólver da marca Taurus, calibre 38, de uso permitido, numeração NL161232, n.º infratambor 6635, municiado com 06 (seis) projéteis, e 12 (doze) cartuchos, intactos, do mesmo calibre (auto de apreensão da fl. 18), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(…)ao avistarem uma viatura da Brigada Militar, empreenderam fuga, sendo logo abordados; na revista, o acusado foi flagrado portando, na cintura, a arma de fogo supra, municiada com seis cartuchos, e trazendo consigo, dentro de uma mochila de cor preta, marca Adidas, carregada nas costas, a droga referida e os 12 cartuchos calibre 38, intactos, além da quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais).”

Observa-se, portanto, que a denúncia se limita a tentar caracterizar apenas os elementos constitutivos do tipo penal do porte da arma de fogo, descrevendo a conduta tipificada do art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento, com o fim de demonstrar a subsunção do fato à norma – a tipicidade objetiva formal do delito.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido da não aplicação concomitante da Causa de Aumento do art. 40, IV e do Porte de Arma de Fogo, tendo em vista que os âmbitos de proteção relativamente aos bens jurídicos são diversos. Segundo a jurisprudência segura dos Tribunais Superiores, deve ser reconhecida a majorante do crime de tráfico quando a arma for utilizada para garantir a traficância dos estupefacientes, enquanto que, de outra banda, o crime do art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento, deve ser reconhecido quando houver desígnios autônomos entre a traficância e o porte da arma.

Senão vejamos:

4. A Lei n. 11.343/2006 prevê como causa especial de aumento para os crimes previstos nos artigos 33 a 37 o efetivo emprego de arma de fogo, em que o agente porta ilegalmente a arma apenas para viabilizar o cometimento do delito de narcotráfico, e não o fato de possuir ou de portar concomitantemente arma de fogo de uso restrito. 5. Não há como aplicar-se a causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006 em substituição à condenação pelo crime do artigo 16 da Lei n. 10.826/2003, quando verificado que o delito de tráfico de drogas não foi praticado com o emprego de arma de fogo (caso em que incidiria a majorante em questão), visto que a arma apreendida não estava sendo utilizada como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico. (STJ – HC 261601 / RJ Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ – SEXTA TURMA – DJe 19/12/2013).

Ocorre que, para a caracterização do crime de porte de arma de fogo perseguida pelo Ministério Público, o membro do Parquet teria que ter demonstrado que havia desígnios autônomos entre a mercancia ilícita de entorpecentes e o sobredito porte, ou seja, que o ato de portar a arma se dava independentemente da necessidade de guarnecimento do local do tráfico contra concorrentes ou mesmo contra as forças da segurança pública.

Não sendo demonstrada esta autonomia de desígnios, e em sendo encontrada a arma e seu emprego no mesmo contexto fático do comércio de drogas ilícitas, a majorante do emprego da arma para fins de garantia da atividade criminosa de tráfico previsto no art. 40, IV, a Lei 11.343/2006 absorve o ilícito do porte de arma do art. 14, caput, da lei 10.826/2003, pois este é um crime-meio para o crime-fim caracterizado por aquele.

Neste sento do STJ:

“3. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico.”  (STJ – HC 181400 / RJ – Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE  – QUINTA TURMA – DJe 29/06/2012)

Entretanto, conforme se pode verificar durante a instrução probatória, ficou demonstrado, segundo o Tribunal, que a “mochila carregada por Anderson, além das drogas, havia também outras munições (que ao total chegaram a dezoito). Aliás, porque havia munições na mochila é que se mostra ainda mais inconsistente a versão pessoal do réu, no sentido de que pegou a arma apenas dentro de casa, para se proteger da polícia.”

Tendo em vista que, na narrativa dos fatos empreendida pelo membro do Ministério Público no ato de acusar formalmente o réu, não se logrou individualizar as condutas que demonstrassem a utilização por este da arma como forma de garantir a traficância espalhando o temor coletivo, ou seja, não o acusou de o crime ter “sido praticado com (…) emprego de arma de fogo (como) processo de intimidação difusa ou coletiva”.

Não havendo mesmo que descrição mínima dos fatos que deveriam dar suporte à acusação, não pode o Julgador condenar o réu neste tocante, salvo se houver posterior, e imprescidível, mutatio libelli, alterando a denúncia para que faça constar os novos fatos em que se busca a responsabilização.

Isso se dá porque os fatos delineados em uma peça acusatória limitam o julgador em seu pronunciamento final que, por sua vez, deve circunscrever-se à narração fática feita pelo órgão acusador e sobre a qual o imputado exercitou o seu amplo direito de defesa. A consonância que a sentença deve guardar com o fato narrado é medida que obstaculiza a ocorrência de julgamentos extra petita ou ultra petita, a impedir qualquer desobediência ao sistema acusatório assumido pela atual Constituição Federal (art. 129, I).

Pelo sistema acusatório, na lição do professor da Universidade de Santiago de Compostela, Juan-Luís Gómez Colomer, “hay necesidad de una acusación, formulada e mantenida por persona distinta a quien tiene que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e, consecuentemente, se pueda condenar[5]. Por ele proíbe-se “al órgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora[6], “que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento[7].

Sobre o sistema acusatório, assim escreveu Vitu: “Ce système procédural se retrouve à l’origine des diverses civilisations méditerranéennes et occidentales: en Grèce, à Rome vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, à l’époque franque et dans la procédure féodale. Ce système, qui ne distingue pás la procédure criminelle de la procédure, se caractérise par des traits qu’on retrouve dans les différents pays qui l’ont consacré. Dans l’organisation de la justice, la procédure accusatoire suppose une complète égalité entre l’accusation et la défense.”[8]

Ora, se assim o é, conclui-se, com Tourinho Filho, que, “iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os contornos da res in judicio deducta, de sorte que o Juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Daí se segue que ao juiz não se permite pronunciar-se, senão sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as exceções e no limite das exceções deduzidas pelo réu. Quer dizer então que, do princípio do ne procedat ex officio, decorre uma regra muito importante: o Juiz não pode dar mais do que foi pedido, não pode decidir sobre o que não foi solicitado.”[9]

O Princípio da Correlação é fundamento do Sistema Acusatório e se manifesta, outrossim, através da congruência externa da decisão que, em seu cariz subjetivo, “diz respeito à necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo”[10], respeitadas, portanto, as definições e delimitações das posições e funções de acusar, de defender e de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório e, principalmente, gestor da prova, compreendendo a importância do devido processo legal como garantia, e não como estorvo[11].

É corrente o aforismo de que “o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia e não de sua classificação jurídica. “ (STF – Inq 4093 / AP  – Min. Roberto Barroso – Primeira Turma – DJe-101  18.05.2016), daí porque “o princípio da correlação visa assegurar a ampla defesa, em nada impedindo que diante de circunstâncias fáticas novas, surgidas na instrução processual, sob o crivo do contraditório, modifique-se a imputação dada ao agir do acusado.”, modificação esta que no caso concreto não ocorreu regularmente (STJ – REsp 604.815/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 26.09.2005)

No tocante ao emprego da arma para fins de intimidação difusa, a denúncia é silente, portanto, genérica, e assim sendo não se desincumbe do dever de conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias (STF – HC 73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Ao não descrevem os fatos na sua devida conformação, a denúncia genérica não se coaduna com os postulados básicos do Estado Democrático de Direito(STF – HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007).

Conclui-se, destarte que:

(i) não houve condenação pelo porte de arma, porque a conduta de portar o revólver não era autônoma, ou seja, o ato de portar a arma não se dava independentemente da necessidade de guarnecimento do local do tráfico contra concorrentes ou mesmo contra as forças da segurança pública, se constituía, na verdade, tão somente um “crime-meio” para o crime-fim, que era o tráfico ilícito de entorpecentes com emprego de arma para intimidação difusa ou coletiva;

(ii) não obstante utilizada a arma de fogo no contexto fático de asseguramente do comércio de drogas ilícitas, a majorante do emprego de arma para a intimidação difusa e coletiva, prevista no art. 40, IV, da lei 11.343/2006, não pode ser reconhecida pelo Tribunal para manter a condenação do réu nesta causa de aumento, em razão de tal fato não ter sido narrado na peça delatória e, portanto, não ter sido objeto da denúncia – não bastando a mera indicação da classificação típica – contra o qual, sem delineamento fático, não poderia o réu se defender.

Ao não condenar o acusado pelo porte de arma, que não se configurou, e nem pela majorante do emprego de arma para intimidação no crime de tráfico, que não restou descrita, tampouco aditada à denúncia, o Tribunal resistiu à tentação POPULISTA e PUNITIVISTA, que se manifesta sem lastro na lei, compreendeu sua posição em um SISTEMA PENAL ACUSATÓRIO, em que não poderia ASSUMIR O PAPEL DE ACUSADOR e complementar os elementos que faltaram na peça delatória, suprindo sua deficiência, o que fez amparado nos princípios da CORRELAÇÃO entre denúncia e a sentença, AMPLA DEFESA e CONTRADITÓRIO substancial, corolários do estado Democrático de Direito.

O Acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, ademais, faz uma advertência ao manejo DEMOCRÁTICO dos JUS PERSEQUENDI IN JUDITIO:

O Estado deve assumir postura ética não só quando a jurisdição é exercida, mas também quando investido na função de acusar. A consequência que decorre de a denúncia estar em desacordo com a previsão do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, é a absolvição do acusado pelo segundo fato delituoso descrito na denúncia, a saber, posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. “


Notas e Referências:

[1] http://portaljustica.com.br/noticia/2353/traficante-de-drogas-e-absolvido-por-portar-arma-para-se-defender-dos-concorrentes

[2] Apelação Crime nº. 70010430874, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 19/05/2005).

[3] Código de Processo Penal Interpretado. 9. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002, p.979.

[4] Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: IBCCRIM, 2001.

[5] Introducción al Derecho Penal e al Derecho Penal Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230.

[6] Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia, 1987, p. 64.

[7] José António Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13.

[8] Vitu, André, Procédure Pánale, Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 13/14.

[9] Processo Penal. v.1. 19ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p.53.

[10] DIDIER JÚNIOR, Fredie et al. Curso de direito processual civil.vol.2. Salvador: Juspodium, 2007, pág. 246.

[11] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.


jorge-bheron-rochaJorge Bheron Rocha é Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra com estágio na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Sócio fundador do Instituto Latino Americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia – ILAEDPD. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo – ANNEP e da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Defensor Público do Estado do Ceará. Professor de Penal e Processo Penal da Graduação e Pós-Graduação. E-mail: bheronrocha@gmail.com / Facebook aqui.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 07/04/2017

Segundo divulgado pela imprensa brasileira, uma chimpanzé, que passou anos enclausurada em um zoológico de Mendoza, na Argentina, chegou no dia 05 de abril ao Santuário de Grandes Primatas, em Sorocaba (SP). Ela é a única sobrevivente de um grupo de quatro chimpanzés que vivia no parque argentino e a primeira primata não humana a conseguir a liberdade através de um habeas corpus.

Segundo o fundador e mantenedor do local, Pedro Ynterian, “o habeas corpus foi o primeiro passo para que se reconhecesse que os animais precisam de respeito, todos os animais, mas principalmente os primatas. Eles estão no mundo antes de nós. Para mim, são pessoas e trato eles como filhos. Moro com eles quatro dias por semana e sei como sentem, é uma coisa muito diferente do que vai encontrar com outras espécies.”

Segundo a matéria jornalística, “a primata, que tem 19 anos, foi transferida depois de conseguir através de um habeas corpus o direito de viver em um santuário, pedido feito pela ONG argentina AFADA (Associacion de Funcionarios y Abocados pelos Derechos de los Animales) à Justiça do país, com argumentos que a chimpanzé não é um objeto e que se encontrava em condições precárias no zoológico.

O processo durou mais de um ano na justiça argentina até que a juíza Maria Alejandra Maurício, de Mendoza, concedeu o pedido e determinou a transferência de Cecília para o santuário brasileiro. (http://g1.globo.com/sao-paulo/sorocaba-jundiai/noticia/chimpanze-libertada-por-habeas-corpus-na-argentina-chega-no-santuario-de-primatas-de-sorocaba.ghtml, acessado no dia 06/04/2017).

Anos atrás, em 2015, segundo matéria divulgada pela Revista Consultor Jurídico, a Justiça americana reconheceu status de pessoa a chimpanzés por um dia. Segundo a nota jornalística, no dia 20 de abril, a Ministra do Tribunal Superior de Nova York Barbara Jaffe concedeu liminar em Habeas Corpus a dois chimpanzés, a pedido de seus advogados humanos. A liminar assegurou aos animais o direito a lutar, na Justiça, contra “prisão ilegal”. O Habeas Corpus lhes garantiu a libertação do laboratório da Universidade Stony Brook, onde vivem confinados.

No dia seguinte, porém, a Ministra mudou de ideia. Apresentou uma emenda à decisão que manteve a liminar mas suspendeu o Habeas Corpus . A correção se deveu ao fato de que a concessão do Habeas Corpus implicava reconhecer o status de pessoa dos chimpanzés. De acordo com a lei, Habeas Corpus só podem ser concedidos a pessoas. E o reconhecimento do status de pessoa (personhood) não poderia ser feito em uma decisão preliminar. É o próprio mérito da questão. Porém, a concessão da liminar também tem implicações. A ministra não reconhece o status de pessoa dos chimpanzés, mas ao permitir que o processo seja julgado, ela admitiu que a possibilidade existe.

Os advogados da organização The Nonhuman Rights Project, que representam Hercules e Leo, os chimpanzés, alegam, em sua petição, que os chimpanzés são seres inteligentes, complexos sob os aspectos emocional e cognitivo, autoconscientes, autônomos e têm autodeterminação: “Isso seria mérito suficiente a alguns direitos humanos básicos, tal como o direito contra detenção ilegal e tratamento cruel”, disse Steven Wise, um dos advogados dos chimpanzés à revista Science. A decisão também foi publicada pelo Washington Post, The Guardian e outras publicações.

Os dois chimpanzés são usados em experimentos médicos no laboratório da Universidade Stony Brook, em Long Island. Na liminar, a Ministra marcou uma audiência preliminar para 27 de maio, na qual o presidente da Stony Brook, Samuel Stanley Jr. e seu advogado deverão justificar que os chimpanzés não estão “detidos ilegalmente” na universidade e “por que não devem ser transferidos para um santuário para primatas na Flórida”. O provável defensor da Universidade será o Procurador-Geral do Estado de Nova York, Eric Schneiderman, que terá a missão de provar que chimpanzés não são pessoas, em um país em que a Suprema Corte já reconheceu que corporações são pessoas, ao lhes assegurar, por exemplo, o direito de fazer doações eleitorais à vontade.

Uma decisão em favor dos animais, nos Estados Unidos, irá provocar um efeito cascata. Outros “não humanos” estão na lista dos candidatos a status de pessoa: baleias, orcas, golfinhos, elefantes e outras espécies de primatas. No mínimo, isso irá provocar mudanças no tratamento que é imposto a esses animais em zoológicos, circos e locais de espetáculos, como o Sea World, em Orlando, na Flórida. Essas organizações terão de se adaptar, de alguma forma, ou desistir de usar esses animais. Algumas terão de fechar as portas. (http://www.conjur.com.br/2015-abr-25/justica-eua-reconhece-status-pessoa-chimpanzes-dia, acesso 11h53).

Pois bem.

Aqui no Brasil, mais especificamente, na Bahia, já foi impetrado uma ordem de habeas corpus em favor de um símio, enjaulado no zoológico de Salvador. O Juiz, inclusive, chegou a requisitar informações ao Secretário de Estado, apontado como autoridade coatora. Felizmente para a comunidade jurídica, antes do julgamento do mérito, o animal morreu, e restou prejudicado o writ.

Como se sabe, o habeas corpus não é ação admissível para proteger direitos de um animal irracional, porquanto se trata de um remédio que visa a tutelar a liberdade física, a liberdade de locomoção do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque.

Mutatis mutandis, é a mesma impossibilidade de se impetrar a ordem em favor de uma pessoa jurídica. Nesse sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou o pedido dos sócios do curtume “Campelo Indústria e Comércio Ltda.”, para que fosse encerrado um processo penal por crime ambiental movido contra a empresa. Antes de analisar o pedido principal, os Ministros discutiram inicialmente a possibilidade de se ajuizar Habeas Corpus em favor de uma pessoa jurídica. Isto porque a empresa consta como uma das eventuais favorecidas neste Habeas Corpus, ao lado de seus sócios. De acordo com o advogado, a própria Lei de Crimes Ambientais (Lei nº. 9.605/98), em seu artigo 3º., equipara as pessoas jurídicas às pessoas físicas, quanto à aplicação das penas. Os Ministros entenderam, contudo, que o habeas corpus tem como objetivo combater eventuais ilegalidades que tenham como consequência, mesmo que reflexa, o cerceamento da liberdade de ir, vir e ficar, o “direito de locomoção”, que se referem necessariamente a pessoas físicas. Quanto às pessoas jurídicas, as penas previstas na própria lei ambiental tratam de interdição, multa ou perda de bens. Mas não se fala em cercear a liberdade de ir e vir da pessoa jurídica. Com esse argumento, os Ministros negaram a possibilidade de analisar o pedido no tocante à empresa, e passaram a julgar o pedido apenas com relação aos empresários e sócios do curtume. Fonte: STF. (Grifo nosso).

A propósito, como já ensinava Pontes de Miranda, em obra clássica sobre a matéria, é uma ação preponderantemente mandamental dirigida “contra quem viola ou ameaça violar a liberdade de ir, ficar e vir.”[1]

Celso Ribeiro Bastos não discrepa:

O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de se locomover em razão de violência ou coação ilegal.”[2]

Aliás, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, é ação destinada exclusivamente à tutela da liberdade de locomoção, ao direito de ir, vir e ficar.

Vejamos estes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

Superior Tribunal de Justiça – RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 18.761 – ES (2005/0205895-0). RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP. (…) Não resta evidenciada a ocorrência de constrangimento ilegal sanável pela via do habeas corpus, nos termos da previsão constitucional que o institucionalizou como meio próprio à preservação do direito de locomoção, quando demonstrada ofensa ou ameaça decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes. Recurso desprovido.” (Grifo nosso).

Segundo o ordenamento jurídico pátrio e a partir da Constituição, mesmo quando se encontra no polo passivo de ação penal, a pessoa jurídica não pode se valer do habeas corpus, uma vez que o bem jurídico por ele tutelado é a liberdade corporal, própria das pessoas naturais. Ordem de Habeas corpus não conhecida”. (Habeas Corpus 180.987/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 18/09/2013).

Não há constrangimento ilegal em acórdão de prévio writ, que deixa de conhecer do mandamus, tendo em vista não prestar-se o remédio constitucional a tutelar os interesses de pessoa jurídica no seio de processo penal, diante da ausência de afetação do bem jurídico liberdade de locomoção, não titularizado pelo ente moral. Ordem não conhecida”. (Habeas Corpus 181.868/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 20/02/2013).

A orientação jurisprudencial desta Corte firmou-se no sentido de não se admitir a utilização do remédio heroico em favor de pessoa jurídica”. (HC 93.867/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 12/05/2008).

Saliente-se a lição do processualista Renato Brasileiro, in verbis:

Em se tratando de ações penais não condenatórias, todavia, é mais fácil visualizar a importância do interesse-adequação. Basta pensar no exemplo de persecução penal em andamento por conduta manifestamente atípica a qual seja cominada apenas pena de multa. Em tal hipótese, o habeas corpus não será instrumento adequado para se buscar o trancamento do processo, já que o referido remédio constitucional está ligado à proteção da liberdade de locomoção (CF, art. 5º., LXVIII). Logo, como o não pagamento de multa não mais autoriza sua conversão em pena privativa de liberdade (CP, art. 51, com redação determinada pela Lei nº. 9.268/96), o instrumento adequado será o mandado de segurança. (…) Na mesma linha, se, durante o trâmite de um habeas corpus, o juiz ou tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido, nos termos do art. 659 do CPP. Em tal hipótese, a extinção do processo sem a apreciação do mérito se dará pelo desaparecimento superveniente do interesse de agir, porquanto teira deixado de existir ameaça à liberdade de locomoção.”[3]  (Grifos nossos).

A respeito, Ada, Scarance e Gomes Filho lecionam:

Assim, deve ser negado o interesse de agir, por falta da adequação, sempre que se pedir o habeas corpus para remediar situações de ilegalidade contra outros direitos, mesmo aqueles que têm na liberdade de locomoção condição de seu exercício. (…) Para tais hipóteses adequado, em tese, o mandado de segurança, previsto na Constituição justamente para a proteção de ‘direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data’.”[4]

A tese é unanimemente adotada pelos nossos Tribunais, bastando conferir, o julgamento do Supremo Tribunal Federal no HC nº. 69.926-0-DF, DJU 25/11/92, p. 22.073.

Ademais, impende transcrever mais uma decisão da Suprema Corte, a saber: “O habeas corpus é um instrumento processual destinado exclusivamente à proteção ao direito de locomoção.” (2ª. Turma, j. 03/06/2003, Rel. Min. Carlos Velloso, HC n°. 82812).

Nesse sentido, decidiu a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus 92921/BA, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, que a pessoa jurídica não pode figurar como paciente de habeas corpus, pois jamais estará em jogo a sua liberdade de ir e vir, objeto que essa medida visa proteger. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, em votação majoritária, deliberou quanto à exclusão da pessoa jurídica do aludido writ, quer considerada a qualificação como impetrante, quer como paciente. Salientando a doutrina desta Corte quanto ao habeas corpus, entendeu-se que uma coisa seria o interesse jurídico da empresa em atacar, mediante recurso, decisão ou condenação imposta na ação penal, e outra, cogitar de sua liberdade de ir e vir.

Além disso, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal arquivou um agravo regimental no Habeas Corpus 88747, impetrado pelo representante legal da Roncar Indústria e Comércio Exportação LTDA, Antônio Carlos da Silva. O relator do agravo, Ministro Carlos Ayres Britto, seguiu a linha do Ministro Peluso ao votar pelo arquivamento, uma vez que a autora da infração ambiental seria a pessoa jurídica (a empresa). Seu representante legal foi apenas citado no processo. Britto lembrou que ele não figura no polo passivo da ação penal em curso na comarca de Nova Venda do Imigrante. “Não há, segundo nosso ordenamento jurídico e a partir da Constituição, a possibilidade de pessoa jurídica manejar habeas corpus porque o bem jurídico tutelado pelo habeas corpus é a liberdade corporal, que só é própria das pessoas naturais”, resumiu. Ele explicou, ainda, que a liberdade de que tratam os habeas corpus é a física e geográfica de ir, vir e ficar – e uma empresa não poderia ser privada dessa locomoção.

Portanto, com todo o respeito aos nossos bravos e combatentes ambientalistas e defensores dos animais, o absurdo é manifesto! Aliás, chega a ser hilário…


Notas e Referências:

[1] História e Prática do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas, Bookseller, 1999, p. 39.

[2] Comentários à Constituição do Brasil, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.

[3] Manual de Processo Penal. 2ª. ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2014, páginas 193/194.

[4] Recursos no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2001, p. 352.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


Imagem Ilustrativa do Post: Le vieux chimpanzé // Foto de: Jérôme Gauthier // Sem alterações

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Por Rômulo de Andrade Moreira – 04/04/2017

Foi notícia no jornal argentino El País: “Um interno da Fundação CASA é finalista de um concurso nacional de poesia – Sonhar com o prêmio, diz o adolescente de 17 anos, mudou a sua vida.” A matéria jornalística, assinada pela periodista María Martín, afirma que o adolescente é finalista da Olimpíada de Língua Portuguesa.

Informa-se que “o tema escolhido este ano para o concurso nacional de poesia da Olimpíada de Língua Portuguesa foi O Lugar Onde Vivo. Entre os quase 54.000 poemas recebidos, chegou à final o de um garoto de dezessete anos, preso pela terceira vez por tráfico de drogas na Fundação CASA, como são chamados de forma amigável os centros de internação para menores infratores em São Paulo. O lugar onde ele vive é formado por quatro celas, um banheiro dividido entre 30 internos, um refeitório e duas salas de aula com vista para uma pista esportiva. Os muros com arame farpado não deixam ver nada do que está do lado de fora. O jovem, que tem dois filhos gêmeos de um ano, aos quais só conseguiu ver duas vezes, intitulou seu poema de Vida em Transição. A semifinal em Belo Horizonte, de onde saíram trinta e oito finalistas, levou o menino pela primeira vez para fora de São Paulo com sua professora e um agente de segurança. Nunca havia entrado em um avião – como é grande, né?, disse ao vê-lo de perto –, nem sabia o que era se hospedar em um hotel. Estava com medo porque pensei que iam me tratar mal, eu era o diferente, há muito preconceito. Mas fiz amigos e vi pessoas que não conhecia chorando pela minha vitória. Nunca havia tido essa experiência de gente apostando pelo bem dos outros. Essa viagem mudou minha vida, me fez ver que, apesar de estar onde estou e o que fiz, há outras vidas que eu também posso viver, conta na sala de aula onde estuda das 7h30 às 12h. O concurso premiou os finalistas com uma tablet, um computador e um vale de 300 reais em livros. Ele gastou o dinheiro em vários contos infantis, mas também em José Saramago e Agatha Christie.”

O diário portenho aproveitou o ensejo para indicar alguns dados da Fundação CASA, tais como: 1) 10.203 jovens estão internados hoje nos 149 centros da Fundação CASA. 95,36% deles são homens; 2) 31,8% dos internos são brancos. O maior porcentual é de pardos (53,8%). Os pretos são 13,9%; 3) O crime mais comum dos internos é roubo qualificado (43,44%), seguido de tráfico de drogas (37,57%); 4) Uma minoria foi detida por crimes mais graves. Assim, o latrocínio – roubo seguido de morte – representa 0,79% do total. Os homicídios somam 1,44% de internos e o estupro 0,76%; 5) A reincidência nestes centros é hoje de 13,5%. Em 2006 era de 29%. (Fonte: Fundação CASA).

Continua a matéria:

A primeira vez que ‘Luan Santana’, apelido que foi dado pelo diretor do centro, pisou na instituição tinha 13 anos e foi preso pelo mesmo delito que faz com que 37,5% dos 10.000 menores internos ingressem nestes centros em São Paulo. Me pegaram na viela da minha casa com dinheiro e disseram que era do tráfico de drogas, afirma. Entre idas e vindas, Luan passou preso mais de dois anos de sua vida.Hoje, depois de 12 meses na instituição, espera que o juiz lhe conceda a liberdade pela última vez. Segundo o centro, está pronto para se integrar de novo a sociedade e ele não tem dúvidas: Este não é um lugar apropriado para ninguém. Eu vou mudar minha vida. Antes nem pisava na escola, hoje quero ir à universidade. Com tudo isto, descobri um potencial que tinha escondido. Na 5ª série, Luan está seis anos atrasado nos estudos. Faltava tanto que repeti muitas vezes, mas o empenho é a base de tudo. Vou chegar. Agora tenho que ser o exemplo para meus filhos, anima-se.Luan sabe que só a intenção de querer mudar seus passos não será suficiente. “Uma boa parte dos rapazes que saem daqui com planos de mudança, emprego e família, acaba voltando a delinquir ao se reencontrar com suas antigas amizades”, explica o diretor do Centro, Christian Lopes de Oliveira. Quero voltar ao meu bairro, mas não quero mais viver ali. Pretendo sair, fazer novos amigos para ter uma vida diferente”, diz Luan sem afastar os olhos da conversa. “Estou vendo muito o sofrimento da minha família e dos meus filhos. Luan, filho menor de quatro irmãos, vê pouco seus filhos gêmeos e sua mulher, aos que prefere manter longe dali.Independente do ato que cometi, minha família não merece isto. Preferi que ela não viesse me ver aqui e tenho que aprender a lidar com isso.De seu pai, com quem morava, sabe pouco, tirando seus problemas com álcool. Viver com ele fez com que despertasse desde cedo algo em mim: tentar ser independente. Assim, com 10 anos, começou sua prematura carreira de trabalho em trabalho: em uma oficina de motos, de carros, em uma empresa de produtos de limpeza e, no final, na rua. O bom de estar aqui é que consegui dar a volta para acima. Por fim entendi que não quero mais isto para mim, quero é estar perto da minha família.Na semifinal de Belo Horizonte, disse, sentiu-se estranho por estar rodeado de tantas crianças, pois o concurso tem como foco meninos entre 10 e 11 anos. Era esquisito no começo, porque eu era o mais velho de todos. Achava que não ia me enturmar, que não seria capaz de demonstrar minha capacidade, mas voltei a ser criança. Até os meninos que não ganharam se alegraram por mim, me disseram que eu merecia.A final da Olimpíada será em Brasília no próximo dia 1º de dezembro de 2014. Sua mãe, uma auxiliar de limpeza desempregada que hoje chora de orgulho, viajará com ele pela primeira vez. O juiz deve decidir se podem ir sozinhos ou acompanhados de um agente da instituição. A liberdade é tudo, senhora.Depois de deixar um caderno alguns minutos em suas mãos, Luan o devolve com uma palavra escrita no meio de uma página em branco: saudade.” (Fonte: http://brasil.elpais.com/m/brasil/2014/11/05/cultura/1415220381_799096.html).

Vejamos, então, o poema do garoto, “Vida em Transição“:

Viver na Fundação não é bom / Bom é ser livre em toda situação / Mas tenho minha opinião / Sobre esse período de transição /   Que muitos dizem ser prisão / Nesse lugar, maldade… Que ao mesmo tempo é saudade / Por estar privado de liberdade / Mas tem um lado positivo / Nessa realidade / Estou me reabilitando para a sociedade / Acordo e vejo grades / Meu peito dói de verdade / Só quem passou / Por isso sabe / De todas as realidades / E crueldades… / A maior necessidade / É a Liberdade! / Aqui lições de vida transmitem / Muitas coisas boas / Reconhecimento como pessoa / Que errar é humano / Mas aprender é a melhor coisa / Atrás desses momentos tem algo impressionante / Hoje me tornei um estudante / Descobri que sou inteligente /Produzi este poema e me sinto importante.”

Depois de ler o texto, pensei: será que se este adolescente estivesse em uma penitenciária, como querem uns hipócritas (pois falseam a verdade), uns ingênuos (pois acreditam que o sistema penal ressocializa) e outros ignorantes (pois não conhecem o texto constitucional e, sequer, sabem o que é uma clásula pétrea), teria sido capaz de compor este poema ou mesmo de participar do certame? Claro que não! Até porque ele estaria ocupado, especializando-se em tráfico de drogas, e não estudando literatura.

Érica Babini do Machado (Doutora em Direito Penal pela Universidade Federal de Pernambuco e Professora de Direito Penal e Criminologia da Universidade Católica de Pernambuco e da Universidade de Pernambuco) e Marília Montenegro de Mello (Doutora em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Federal de Santa Catarina e Professora de Direito Penal e Criminologia da Universidade Católica de Pernambuco e da Universidade Federal de Pernambuco), escreveram um texto intitulado “Nas ruas, o eco à redução da violência estatal perpassa necessariamente o apoio à não redução da idade penal“, publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 253, em dezembro do ano de 2013, que vale a pena ser transcrito:

É notória a ocupação das ruas por todo o Brasil. População insatisfeita com suas instituições, ativamente demandando atenção dos poderes públicos, no exercício da democracia. Algumas exigências são uníssonas, como investimentos em educação e saúde e especialmente a redução da violência estatal na repressão destes movimentos, outras não. Não é sobre a falta de unidade que aqui se quer abordar, mas a preocupação diz respeito a questões que: 1) são construídas com base em informações superficiais, na maioria das vezes distorcidas pela mídia; 2) democracia não significa maioria e quantidade. Comecemos pelo fim.A compreensão da democracia perpassa a salvaguarda de direitos fundamentais como consagração da Dignidade da Pessoa Humana. Não se restringe a números em votação, o que consagraria a forma, destituindo o conteúdo (Oliveira, 2010). Nesse sentido, a democracia não se reduz a mero sistema político, é ela que garante a ideia do Estado de Direito, o qual não cumpre apenas os princípios formais de legalidade, igualdade… mas vai além. Quer-se dizer que a democracia convive com a indeterminação (Lefort, 1991), cujo fundamento último é o reconhecimento da dignidade da pessoa (Rabenhorst, 2001, p. 48), a qual, nem mesmo pela maioria pode ser aviltada. É nesse sentido racional do debate político que se entende que a população deve ser empoderada de argumentos sobre as suas reivindicações, a fim de que os esforços da ida às ruas não sejam despiciendos, a partir de demandas inconciliáveis com o respeito à dignidade humana.Volta-se a dizer, a pluralidade é essência da democracia (e por isso variadas as reclamações políticas), que em seus fundamentos não dispõe de valores absolutos, exceto o valor que a faz existir: o próprio homem – eis “o ‘ethos’ da moralidade democrática” (Rabenhorst, 2001, p. 48). Resta claro que os direitos fundamentais não necessitam do consentimento da maioria da população, devendo ser garantidos sempre. Não valendo, portanto, o argumento de que a maioria da população é a favor do rebaixamento da menoridade penal.”

E continuam, agora citando Ferrajoli: “Ninguna mayoría, se ha dicho, puede decidir la supresión de un inocente o la privación de los derechos fundamentales de un individuo o un grupo minoritario; y tampoco puede dejar de decidir las medidas necesarias para que a un ciudadano le sea asegurada la subsistencia y la supervivencia. En suma, el principio de la democracia política, relativo al quién decide, se encuentra subordinado a los principios de la democracia social relativos a qué no es lícito decidir y a qué es lícito dejar de decidir” (Ferrajoli, 1997, p. 865). A relação entre a democracia e os direitos humanos não pode restringir-se apenas aos direitos políticos, mas deve atingir também os direitos econômicos, sociais e culturais, razão pela qual não pode reduzir-se  à realização de eleições: “A construção de uma democracia real e o fortalecimento do Estado de Direito hão de dar-se à luz da interrelação ou indivisibilidade de todos os direitos humanos” (Cançado Trindade, 1993, p. 211).

Então, dizem elas com base em Alexy, “para que haja uma exigência dos direitos humanos é necessária a existência de um Estado Democrático de Direito, em que “derechos fundamentales y democracia, a pesar de todas las tensiones, entren en una inseparable asociación” (Alexy, 1995, p. 136). É com base nessas considerações e na tentativa de produzir conhecimento a partir de informações que se pretende munir a população de informações a respeito da PEC 33/2011 que visa reduzir a idade penal para 16 anos e do Projeto de Decreto Legislativo do Senado 539/2012, que tem como objeto a convocação de Plebiscito para consulta dos eleitores no primeiro turno das eleições de 2014 sobre a alteração da maioridade penal.Vejamos: a) O adolescente é um ser em desenvolvimento da sua personalidade. Extremamente informado, cada vez mais cedo depara com uma gama de escolhas e decisões a tomar. No entanto, informação não se confunde com maturidade, ponderação de consequências ante as escolhas. Os adolescentes são impulsivos, subestimam riscos, suscetíveis ao stress, são mais instáveis no sentido de controlar suas emoções. Desse modo, as decisões contam apenas com os efeitos a curto prazo, sem mencionar a necessidade de condutas específicas para integração, num movimento de pertencimento (Mercurio, 2010). Os jovens parecem procurar uma obtenção de prestígio e saliência social, as quais passam a ser alcançadas por condutas de riscos, justificadas como a busca de novas experiências de prazer e emoção. Afirma-se que “sem rebeldia e sem contestações não há adolescência normal” (Osório, 1992). Por isso é viável afirmar que a normalidade da adolescência é contestadora, arredia, desbravadora e ousada, razão pela qual a adolescência é infratora (e isto é um pleonasmo!); no entanto, o que se costuma afirmar é que somente alguns o são. Na verdade, nem toda transgressão é delinquência, razão pela qual este status (delinquente), além de transitório, não está incorporado na estrutura cognitivo-emocional; até porque com o amadurecimento dos adolescentes, pequenas infrações são deixadas de lado, ao passar por uma fase chamada peack-age (Albrecht, 1990), sem necessidade de cerco punitivo. b) A Convenção dos Direitos da Criança de 1989 é um marco de superação do paradigma tutelar, quando “menores” eram objeto e não sujeitos de direito. À CDC somam-se vários outros documentos que se convencionou denominar Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral à Criança, os quais têm por fundamentos os valores em Direitos Humanos. O Brasil é pioneiro na América Latina em aderir à Convenção, por meio do Decreto 99.710/1990, de modo que crianças e adolescentes têm direitos e garantias fundamentais atribuídos a qualquer cidadão brasileiro. Pela primeira vez na história das constituições, o Brasil prevê dois artigos específicos (227 e 228) sobre a temática, neste último estabelece a idade penal aos 18 anos, adequando-se às recomendações internacionais. c) A definição de uma idade penal deriva da condição da personalidade infantojuvenil, que está em processo de desenvolvimento, garantindo esse desenvolvimento sadio e paulatino. Ou seja, inimputabilidade, que não se confunde com irresponsabilidade, torna-se um direito fundamental (Sposato, 2009), razão pela qual é cláusula pétrea e impassível de modificação, tal como define o art. 60, § 4.º, IV, da CF. Aliás, o estabelecimento de uma idade mínima para início da responsabilização atende a instruções das Regras de Beijing (item 4.1). d) Desse modo, não pode haver alteração da idade penal, nem mesmo mediante plebiscito. Somente uma nova Constituinte poderia alterar o direito à inimputabilidade. Outrossim, vigora no Brasil o princípio da proibição do retrocesso (Silva, 2010), segundo o qual a sociedade não pode abandonar conquistas históricas e sociais, especialmente as positivadas na Constituição. Para além, considerando ser o Brasil signatário daqueles documentos internacionais, prévios à EC 45, e sendo fundados em direitos humanos, aqueles têm natureza supralegal, dado o julgamento dos RE 466.343/SP e RE 349.703 do STF. Ou seja, os ditos tratados internacionais situam-se entre as normas constitucionais e a legislação infraconstitucional, de modo que não podem afrontar/revogar os dispositivos da Carta Magna, porém, têm o condão de paralisar os conteúdos normativos expressos nas legislações infraconstitucionais que com eles sejam conflitantes. e) A pretensão social de redução da idade penal decorre de um falso conhecimento da realidade da infância e juventude brasileiras, seja porque a alta criminalidade não é praticada por adolescentes, seja porque os atos infracionais não são graves. Segundo o IBGE de 24.461.666  de adolescentes no Brasil, apenas 0,1425% representa a população dos que se encontram em conflito com a lei, o que em números absolutos significa 34.870; bem diferente do que passa a mídia, no seu contexto de alarme social. Além disso, a maioria dos atos infracionais são roubo, tráfico de entorpecentes, homicídio. Outros delitos com proporções muito menores (CNJ, 2011). f) Há um mito da impunidade. Os adolescentes em conflito com a lei são devidamente responsabilizados por seus atos infracionais, e na maioria das vezes mais do que os adultos. A afirmativa decorre do desconhecimento jurídico e da realidade das medidas socioeducativas, que são muito assemelhadas às penas estabelecidas na legislação penal. A exemplo disso é que no sistema infracional não há previsão do instituto da prescrição (coube à jurisprudência – Súm. 338 do STJ), da execução de medidas socioeducativas (a Lei do Sinase não prevê a concessão de benefícios, tal como estabelece a Lei de Execução Penal), da cominação proporcional e individualizada de penas e delitos (todas as medidas socioeducativas têm prazo mínimo e máximo para a reavaliação, independentemente do tipo de ato infracional praticado). Não somente. As condições de internação são de superlotação.”

Residentes em Recife, registram que em Pernambuco, àquela época, existiam 12 unidades de internação, com o total de 737 vagas, mas com 13.719 internos, o que significava um déficit de 12.982 vagas. No que tange ao encaminhamento dos processos no Judiciário é comum se perceber internações desprovidas de fundamento legal, como é o caso da prática de tráfico de entorpecente (inclusive o STJ promulgou a Súmula 492 proibindo tal hipótese) em clara violação ao princípio da legalidade, mas eufemisticamente justificado pelo caráter pedagógico da medida, afirmando:

A crença popular de que a lei penal é capaz de promover defesa social ampara-se na promessa de prevenção geral, a qual, porém, inexiste. Tal assertiva pode ser percebida no âmbito dos adultos com comparação entre os dados carcerários e a produção legislativa em matéria penal desde a década de 90. Ou seja, o efeito simbólico da lei penal de intimidação não funciona. A sociedade desconhece a realidade socioeconômica e o grau de vitimização da população infantojuvenil. Segundo o IBGE em 2005 e 2006, o Brasil tinha 24.461.666 adolescentes entre 12 e 18 anos, entre os quais existem discrepantes diferenças sociais: há maior pobreza nas famílias dos adolescentes não brancos do que nas de brancos. Outrossim, mais de 8.600 crianças e adolescentes foram assassinados no Brasil em 2010, ficando o país na quarta posição entre os 99 países com as maiores taxas de homicídio de crianças e adolescentes de 0 a 19 anos, um índice que cresce vertiginosamente ao longo dos anos (Waiselfisz, 2012, p. 47).”

Mostram dados: em 2012, mais de 120 mil crianças e adolescentes foram vítimas de maus-tratos e agressões. Desse total de casos, 68% sofreram negligência, 49,20% violência psicológica, 46,70% violência física, 29,20% violência sexual e 8,60% exploração do trabalho infantil, conforme levantamento feito entre janeiro e agosto de 2011 (Abrinq, 2012). Em 34 instituições brasileiras, pelo menos um adolescente foi abusado sexualmente e são eles vítimas de homicídio. Em 2002 (Paiva) já verificava que os adolescentes submetidos às medidas socioeducativas eram 90% do sexo masculino; com idade entre 16 e 18 anos (76%); da raça negra (mais de 60%); não frequentavam a escola (51%), não trabalhavam (49%) e viviam com a família (81%) quando praticaram o delito. Não concluíram o ensino fundamental (quase 50%); eram usuários de drogas (85,6%). Recentemente, verificou-se que esse quadro não sofreu modificações (Ministério da Justiça, 2010).

Como se percebe há uma extrema violência praticada por adultos contra crianças e adolescentes pobres e negros, de modo que é possível alegar que, se se argumenta que a criminalidade praticada por adolescentes aumenta, esta assertiva é o atestado da incompetência estatal no que tange ao abandono. Porém, no espaço social alarmado e amedrontado, é politicamente mais eleitoreiro falar em soluções simplistas de segurança pública, em vez de cuidar da infância pobre e vitimizada brasileira. Ou seja, a penalização dos problemas sociais é a política de pão e circo do poder público ante a sociedade desinformada e acrítica“, afirmam. “Portanto, o que se verifica é que a desigualdade social entre adolescentes na população brasileira é reproduzida no âmbito dos adolescentes ditos infratores, sendo fácil compreender que os problemas sociais são resolvidos no espaço da institucionalização, de modo que é possível perceber que a proposta de redução da idade penal é uma forma simplista de retardar/desvirtuar a responsabilidade estatal e da sociedade civil organizada de inclusão social e resgate cidadão da infância marginalizada. Não obstante todas essas questões, nada adianta a transferência do adolescente para o sistema carcerário com déficit de 84,9% de vagas (Ministério da Justiça, 2012). Sem levar em conta a cultura violenta e criminógena do cárcere, a qual se instalará fortemente nos adolescentes, visto estarem os estes em desenvolvimento da sua personalidade. Enfim, todos esses argumentos são levantados no sentido de alertar a população de que a demanda nas ruas, entre outras, de redução da violência estatal, perpassa necessariamente a diminuição da violência do Estado perante a adolescência marginalizada, e que a defesa da redução da idade penal, contrariamente ao que se reivindica, é uma carta de alforria para o Estado continuar violentando adolescentes pobres, desconhecidos das políticas públicas, mas perseguidos pelos mecanismos de segurança pública.Nesse momento, os sentimentos da população são de emotividade e, associados com o desconhecimento da realidade e de consequências a longo prazo, esta termina por agir muito mais na pauta dos instintos. Isso porém não pode afetar a racionalidade que justifica a existência de poderes públicos para a governança – cujo dever é garantir a essência que une e sustenta a democracia – a Dignidade da Pessoa Humana.”

Aliás, como foi amplamente divulgado pelos mais diversos meios de informação, a República Oriental do Uruguai aproveitou o ensejo das eleições presidenciais e parlamentares realizadas no dia 26 de outubro de 2014, para fazer um plebiscito a fim de que se definisse se haveria ou não a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos. Segundo a Corte Eleitoral daquele País, 53,23% dos votos foram contra a diminuição. A proposta de redução previa os seguintes crimes: homicídio, homicídio qualificado, graves lesões, lesões gravíssimas, furto, roubo, extorsão, sequestro e estupro. Propunha também que os antecedentes criminais dos adolescentes – mesmo aqueles cometidos antes da redução da maioridade – não seriam desconsiderados e contariam nos processos penais a que seriam submetidos após completarem 16 anos. A reforma, caso aprovada, alteraria o art. 43 da Constitución de la República Oriental del Uruguay: “La ley procurará que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial en que se dará participación a la mujer“.

Viva a lucidez do povo uruguaio!

Não é à toa que se trata de um dos países economicamente mais desenvolvidos da América do Sul, com um dos maiores Produto Interno Bruto per capita, em 48º. lugar no índice de qualidade de vida (2011) e no 1º. em qualidade de vida/desenvolvimento humano na América Latina, quando a desigualdade é considerada.[1] Outrossim, foi o país latino-americano melhor classificado no Índice de Prosperidade Legatum.[2]  Aliás, é um dos poucos países reembolsados pela Organização das Nações Unidas pela maioria dos seus gastos militares, visto que a maior parte desses gastos é implantada nas forças de paz.

É conhecido por ser pioneiro em medidas relacionadas com direitos civis e democratização da sociedade. Enquanto nós passamos anos sob os dogmas da igreja católica, o Uruguai foi o primeiro país a legalizar o divórcio, isso no ano de 1907 e o segundo país da América a conceder às mulheres o direito ao voto, em 1932. Em 2007, foi o primeiro país sul-americano a legalizar uniões civis entre pessoas do mesmo sexo e a permitir a adoção homoparental.[3]

Em 2013, o país se tornou a segunda nação sul-americana a aprovar o casamento entre pessoas do mesmo sexo e o primeiro do mundo a legalizar o cultivo, a venda e o consumo de cannabis, levando a revista britânica The Economist a classificá-lo como o país do ano de 2013, pela promoção de “reformas inovadoras que não se limitam apenas a melhorar um país, mas que, se imitadas, poderiam beneficiar o mundo“.[4]

Pois bem.

Enquanto o nosso vizinho evolui, continuamos discutindo esta questão, como sendo um bálsamo para o clamor público.

Aliás, segundo a Agência Senado, “o recente assassinato de uma adolescente de 14 anos em Brasília pelo namorado prestes a completar 18 anos levou senadores a voltar a defender, em Plenário, mudanças na maioridade penal. Mais cedo, o presidente do Senado, Renan Calheiros, havia recebido a visita de Joselito Dias e Rosemari Dias, pais da jovem morta, Yorraly Ferreira Dias. O assassino filmou o crime e divulgou o vídeo entre amigos por meio de um aplicativo de troca de mensagens. A principal proposta de mudança na maioridade é a PEC 33/2012, do senador Aloysio Nunes Ferreira, que abre a possibilidade de a Justiça aplicar a adolescentes de 16 a 18 anos envolvidos em crimes como homicídio qualificado, extorsão mediante sequestro e estupro penas impostas hoje somente a adultos. A PEC foi rejeitada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, mas vai a votação em Plenário, depois de apresentação de recurso. Ao pedir a aprovação da PEC 33, Aloysio Nunes explicou que a proposta mantém a regra da maioridade aos 18 anos, mas abre uma exceção que contempla os casos de crimes hediondos. Ele disse que, pelo texto, o promotor que atua na Vara da Criança e do Adolescente perante a qual esteja sendo apurado ato infracional pode pedir a exceção para que o menor de 16 a 18 anos seja julgado como adulto. – Assim, o juiz, depois de uma apuração criteriosa, poderá chegar à conclusão de que aquele adolescente que cometeu crime hediondo poderá ser submetido à lei penal, e não ao ECA – argumentou o senador. Para o senador Magno Malta (PR-ES), a proposta de Aloysio é um gesto positivo, pois é a uma resposta a uma sociedade que sofre, que se angustia e que “agoniza de dor e de lágrimas”. Ele criticou o governo, que teria “mandado derrubar” a PEC, e lamentou o crime que tirou a vida de Yorraly. – O Senado não pode se acovardar, não pode se apequenar, não pode, enfim, deixar de enfrentar esta questão que angustia a família brasileira – declarou Malta. O senador Ricardo Ferraço), que relatou sete projetos relativos à maioridade penal na CCJ, apontou um diferencial no texto de Aloysio Nunes. Para ele, o projeto foi o único a propor uma “uma saída razoável e equilibrada” para uma questão em que as opiniões tendem a se radicalizar. Para Ferraço, o Senado não pode ter medo de enfrentar temas polêmicos. O senador alertou para o risco de que, na falta de uma decisão no Congresso, o Supremo Tribunal Federal  tenha de se pronunciar. O senador Eduardo Suplicy disse que está refletindo a respeito de uma possível modificação no Estatuto da Criança e do Adolescente. Segundo Suplicy, há um diálogo importante, construtivo e respeitoso, em torno da proposta de Aloysio. O presidente Renan Calheiros afirmou que vai conversar com os líderes partidários para definir um momento adequado para a apreciação do requerimento para votar a matéria. Ele reconheceu que o assunto “é complexo”, mas disse acreditar que até abril a PEC seja apreciada no Plenário. – Será a oportunidade para que cada um vote da maneira que entender como deve votar. Democracia é isso – disse.” (Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado).

Já a Agência Brasil noticiou a redução da maioridade penal de 18 anos para 16 anos nos casos de crime hediondo, in verbis: “O presidente do Senado, Renan Calheiros disse hoje que pretende colocar, em breve, na pauta de votação da Casa a proposta de emenda à Constituição que reduz a maioridade penal de 18 anos para 16 anos em casos de crimes hediondos. O presidente deu a declaração após encontro com os pais da adolescente Yorraly Ferreira, de 14 anos, que morava no Distrito Federal e foi assassinada pelo namorado. O rapaz foi preso duas horas antes de completar 18 anos.”

Na TV iGnão deu outra:“Nós vamos conversar com os líderes e já assumimos o compromisso de pautar essa matéria. É evidente que é uma matéria complexa, mas será sobretudo a oportunidade para que cada um vote da maneira que ache que deve votar”, disse o presidente do Senado.A proposta, do senador Aloysio Nunes Ferreira, foi rejeitada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, pela maioria governista. No entanto, ele apresentou recurso para que seja analisada no plenário do Senado. O texto da proposta estabelece que jovens maiores de 16 anos poderão cumprir penas equivalentes às dos adultos nos crimes de tortura, terrorismo, tráfico de drogas e os demais enquadrados como hediondos. A penalidade também poderá ser imposta em casos de lesão corporal grave ou roubo qualificado. Conforme a proposta, a punição só poderá ser pedida pelo Ministério Público. A decisão sobre esses casos também caberá a juízes da infância e da adolescência.A mãe de Yorraly, Rosemary Dias da Silva, pediu que Renan Calheiros interceda para que ela seja recebida pela presidenta Dilma Rousseff. “Quero que a presidenta me ouça, porque ela é mãe como eu sou, e ajude a aprovar a redução da maioridade penal para que outras mães não passem pelo que eu estou passando”, disse ao sair do encontro.Rosemary desmaiou e precisou ser atendida no serviço médico do Senado. Após se recuperar, ela disse que ficará acampada em frente ao Palácio do Planalto até ter um encontro com a presidenta Dilma.”

Tudo balela, fantasia, para aplacar, como escrevemos acima, o clamor público causado por mais um ato infracional grave praticado por um adolescente infrator. Ademais, é óbvio que o art. 228 da Constituição Federal constitui-se, de forma induvidosa, em cláusula pétrea e, portanto, não sujeito, sequer, à modificação por emenda à Constituição. Somente uma nova Assembleia Nacional Constituinte poderia tornar penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos. Aprende-se nos primeiros da faculdade de Direito que os direitos e garantias fundamentais não estão apenas inscritos no art. 5º., da nossa Constituição, muito pelo contrário: estão contidos em outros dispositivos (cfr., verbi gratia o art. 7º.).

Também no início do estudo do Direito Constitucional, ensina-se que cláusula pétrea não pode ser modificada por norma constitucional derivada, mas, apenas, oriunda do Poder Constituinte Originário. O que o Congresso faz é demagogia com o povo brasileiro, mesmo porque a diminuição da maioridade penal em nada, absolutamente em nada, resolveria o problema da criminalidade. Qual a vantagem de se colocar um adolescente de dezesseis anos em uma penitenciária, uma verdadeira universidade do crime?

O modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na idéia da prisão como extremaratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora, traduzida em leis como a que ora nos referimos ou como a que criou os Juizados Especiais Criminais (Lei n.º 9.099/95).[5]

Hoje, portanto, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial de alternativizar este modelo clássico vem penetrando no Brasil e tomando força entre os nossos melhores doutrinadores. Penalistas pátrios consagrados como Luiz Flávio Gomes, Cezar Roberto Bitencourt, Damásio de Jesus, Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti, e tantos outros, já se debruçaram sobre a matéria. Este último, aliás, lembrando Ferri, afirma que “a luta contra os excessos do poder punitivo não é recente. Ela é apenas reafirmada em atenção às novas perspectivas de causas antigas.”[6]

É indiscutível que a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A ideia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional[7], como pensa Cezar Roberto Bitencourt.

É induvidoso que o cárcere deve ser concebido como última via para a problemática da violência, pois não é, nunca foi e jamais será solução possível para a segurança pública de um povo.

É de Hulsman a seguinte afirmação: “Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. Há estudos científicos, sérios e reiterados, mostrando que as definições legais e a rejeição social por elas produzida podem determinar a percepção do eu como realmente ‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente. Vemo-nos de novo diante da constatação de que o sistema penal cria o delinquente, mas, agora, num nível muito mais inquietante e grave: o nível da interiorização pela pessoa atingida do etiquetamento legal e social.”[8]

O próprio sistema carcerário brasileiro revela o quadro social reinante neste País, pois nele estão “guardados” os excluídos de toda ordem, basicamente aqueles indivíduos banidos pelo injusto e selvagem sistema econômico no qual vivemos; o nosso sistema carcerário está repleto de pobres e isto não é, evidentemente, uma “mera coincidência”. Ao contrário: o sistema penal, repressivo por sua própria natureza, atinge tão-somente a classe pobre da sociedade. Sua eficácia se restringe, infelizmente, a ela. As exceções que conhecemos apenas confirmam a regra.

E isto ocorre porque, via de regra, a falta de condições mínimas de vida (como, por exemplo, a falta de comida), leva o homem ao desespero e ao caminho do crime, como também o levam a doença, a fome e a ausência de educação na infância. Assim, aquele que foi privado durante toda a sua vida (principalmente no seu início) dessas mínimas condições estaria mais propenso ao cometimento do delito, pelo simples fato de não haver para ele qualquer outra opção; há exceções, é verdade, porém estas, de tão poucas, apenas confirmam a regra.

Aliás, a esse respeito, há uma opinião bastante interessante de Maria Lúcia Karam, segundo a qual “hoje, como há duzentos anos, mantém-se pertinente a indagação de por que razão os indivíduos despojados de seus direitos básicos, como ocorre com a maioria da população de nosso país, estariam obrigados a respeitar as leis.[9]

De forma que esse quadro socioeconômico existente no Brasil, revelador de inúmeras injustiças sociais, leva a muitos outros questionamentos, como por exemplo: para que serve o nosso sistema penal? A quem são dirigidos os sistemas repressivo e punitivo brasileiros? E o sistema penitenciário é administrado para quem? E, por fim, a segurança pública é, efetivamente, apenas um caso de polícia?

Ao longo dos anos a ineficiência da pena de prisão na tutela da segurança pública se mostrou de tal forma clara que chega a ser difícil qualquer contestação a respeito. Em nosso País, por exemplo, muitas leis penais puramente repressivas estão a todo o momento sendo sancionadas, como as leis de crimes hediondos, a prisão temporária, a criminalização do porte de arma, a lei de combate ao crime organizado, etc, sempre para satisfazer a opinião pública (previamente manipulada pelos meios de comunicação), sem que se atente para a boa técnica legislativa e, o que é pior, para a sua constitucionalidade. E, mais: o encarceramento como base para a repressão.

Assim, por exemplo, ao comentar a lei dos crimes hediondos, Alberto Silva Franco afirma que ela, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório.[10]

Querer, portanto, que a aplicação da pena de privação da liberdade de adolescentes de dezesseis anos resolva a questão da segurança pública é desconhecer as raízes da criminalidade, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de condutas, penas mais duradouras ou mais cruéis… Vale a pena citar o grande advogado Evandro Lins e Silva, que diz:

Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, mas eu não tenho conhecimento de nenhum que tenha feito uma consulta ao Código Penal antes de infringi-lo.[11]O mesmo jurista, Ministro aposentado do STF, em outra oportunidade afirmou: “precisamos despenalizar alguns crimes e criar punições alternativas, que serão mais eficientes no combate à impunidade e na recuperação do infrator (…). Já está provado que a cadeia é a universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de recuperá-los.”

A miséria econômica e cultural em que vivemos é, sem dúvida, a responsável por este alto índice de violência existente hoje em nossa sociedade; tal fato se mostra mais evidente (e mais chocante) quando se constata o número impressionante de crianças e adolescentes infratores que já convivem, desde cedo e lado a lado, com um sistema de vida diferenciado de qualquer parâmetro de dignidade, iniciando-se logo na marginalidade, na dependência de drogas lícitas e ilícitas, na degenerescência moral, no absoluto desprezo pela vida humana (inclusive pela própria), no ódio e na revolta. Para Vico Mañas, é preciso “despertar a atenção para a relevante questão do adolescente infrator, conscientes de que, enquanto não se estabelecer eficaz e efetiva política pública de enfrentamento dos problemas verificados nessa área, será inútil continuar punindo a população adulta, como também continuará sendo inútil, para os juristas, a construção de seus belos sistemas teóricos”.[12]

Temos repetido, cotidianamente, que a nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de tal forma estigmatizados que tornam-se reféns do seu próprio passado.[13]

A propósito, os presos da Penitenciária Mista de Parnaíba, no Piauí, estão se alimentando em sacos plásticos em vez de vasilhas ou pratos. Conforme amplamente divulgado pela imprensa, “sem talheres, presos se alimentam com as mãos e mostram a precariedade da unidade prisional. A denúncia é do Sinpoljuspi (Sindicato dos Agentes Penitenciários), que registrou o problema em vídeos e fotos.Segundo o Sinpoljuspi, pelo menos mais da metade dos presos está recebendo as refeições em sacos plásticos. “Com o uso diário e o tempo, o plástico dessas vasilhas endurece e se quebra. A Sejus [Secretaria de Estado de Justiça] não está repondo e disponibiliza sacos plásticos para as refeições serem distribuídas”, disse o presidente do sindicato, Vilobaldo Carvalho, destacando que não é somente os presos da triagem que recebem a alimentação em sacos plásticos. “Não vimos nenhum tipo de talher sendo distribuído, ou seja, os presos se alimentam com as próprias mão. É inaceitável, é um desrespeito ao ser humano”, completou o diretor administrativo do sindicato, Kleiton Holanda.A penitenciária de Parnaíba tem lotação para 136 presos, mas está com 479, mais três vezes mais que a capacidade para custodiar presos. O sistema prisional do Piauí possui 3.500 presos.A unidade prisional possui presos sentenciados em regime fechado, presos que conseguiram progressão de pena e estão no semiaberto e internos provisórios, aguardando julgamento. “Para piorar a situação, a unidade é mista. Tem homens e mulheres. Trabalhar numa unidade sem estrutura e com três regimes e para ambos os sexos num só local é uma irresponsabilidade e uma atitude descabida.”Segundo relatório do Conselho Nacional de Justiça, elaborado em novembro de 2013, a falta de controle dos presos do regime semiaberto da penitenciária de Parnaíba foi apontada como principal problema da unidade prisional.De acordo com o relatório, apenas 14% dos presos voltaram para dormir no presídio e esses internos trabalham em empregos informais – o que não justificaria a saída deles durante o dia.Segundo o relatório, o controle dos presos em cumprimento de pena no regime semiaberto, em situação de trabalho externo em Parnaíba, é inexistente. “No horário de chegada à noite, durante entrevista individual, constatei que dos 89 relacionados pela unidade, apenas 13 retornaram e declararam que trabalham informalmente em locais sem cadastro na unidade ou no Poder Judiciário”, apontou o juiz Marcelo Menezes Loureiro, que coordenou o Mutirão Carcerário do CNJ no Piauí em 2013.O magistrado disse que os presos condenados e no regime semiaberto que não retornam à unidade prisional para pernoite com frequência, “passam o dia em suas próprias casas e não se apresentam a unidade para recolhimento aos finais de semana.” O sindicato reclama da falta de condições de trabalho dos agentes penitenciários e destaca que os presos de Parnaíba estão em condições insalubres, em celas úmidas, sem ventilação e o prédio, por ser de tijolos, a salina está “desmanchando” as paredes. “A penitenciária de Parnaíba funciona em um prédio adaptado, onde era o antigo mercado da cidade, sem condições de trabalho para os agentes manterem presos em segurança. As falhas na adaptação do prédio facilitam fugas, que são constantes”, disse Carvalho. A administração fica muito próxima às celas e os pavilhões são um labirinto. “O presídio também têm muitos problemas recorrentes nas instalações elétricas e hidráulicas, além da falta de estrutura. Não bastava ali de uma reforma, mas sim de um presídio novo”, destacou Carvalho. Segundo relatório do CNJ, a penitenciária não possui aparelhos de raio-x e as revistas das visitas ocorrem “com a retirada de vestes e a prática de agachamento para fiscalização da entrada”. O CNJ detalhou que os profissionais que trabalham na penitenciária de Parnaíba precisam de mais aparato para segurança, pois não existem coletes balísticos, radiocomunicadores, espargidores de gás de pimenta, escopetas com balas de borracha, capacetes e escudos antitumulto. “Nenhum preso quer comer em saco e tem cuidado com a sua vasilha, porém devido ao uso o material se quebra”, destacou o sindicato.”[14]

Aliás, não é somente nesta Penitenciária (sic) em que se come (os presos, óbvio) como os mamíferos bunodontes (expressão pernóstica para designar os porcos). Antes da matéria acima transcrita, “um vídeo anônimo enviado à reportagem do UOL mostra presos da penitenciária Major César de Oliveira, em Teresina, recebendo refeições em sacos plásticos reaproveitáveis. Sem talheres, os reeducandos afirmam que são obrigados a comer com as mãos. Na cela, com quatro homens, não existem colchões, e jornais são usados como cama. Em uma cela suja, sem ventilação ou banheiro, os presos aparecem pedindo água e afirmam que estão sem remédios e sem apoio de entidades ligadas aos Direitos Humanos. O Sindicato dos Agentes Penitenciários confirmou a denúncia, e a Ordem dos Advogados do Brasil informou que vai pedir providências ao Ministério Público. No vídeo, os presos dizem que a sujeira na cela se acumula também porque os restos das comidas não são recolhidos. Na hora do almoço ainda havia sacos usados no jantar do dia anterior. Eles também reclamam que há tratamentos diferenciados. O vídeo é datado de 25 de junho deste ano. As imagens mostram que no refeitório os presos também se alimentam em vasilhas e sacos comendo com as mãos. Eles ainda acusam que a ordem de servir a alimentação em saco vem da direção da unidade e do chefe de disciplina. No início do mês, o UOL já havia mostrado a falta de higiene na Penitenciária Regional Irmão Guido, na zona rural de Teresina. Um vídeo mostrou que a cozinha está infestada de baratas, e os alimentos estão acondicionados sem higiene. Devido às más condições, o Sindicato dos Agentes Penitenciários e Servidores Administrativos das Secretarias da Justiça e de Segurança Pública do Estado do Piauí elaborou um relatório mostrando a situação de todas as unidades prisionais do Estado. O documento foi entregue em maio à Sejus, OAB-PI, MP, Corregedoria Geral de Justiça e parlamentares da bancada federal do Piauí, entre outros entidades. O relatório consta o levantamento dos recursos aplicados nas unidades e convênios para construção de obras paralisadas. O presidente do Sinpoljuspi, Vilobaldo Carvalho, disse que “a falta de planejamento de gestão que vem ocorrendo ao longo dos anos fez o sistema prisional do Piauí entrar em colapso”. “Existem graves problemas nas unidades prisionais que não se resumem a apenas problemas de situação precária dos presos, mas sim a um problema global, que envolve profissionais e famílias que residem próximas as unidades prisionais”, disse. Segundo ele, os prédios são antigos e não oferecem condições de segurança. Tentativas de fugas seriam constantes. “Os presídios também têm vários problemas recorrentes nas instalações hidráulicas, elétricas e estão em reformas intermináveis. São obras caríssimas, e não vimos a verba ser aplicada em quase nada.” “Os presos estão em situação extremamente dramática, os agentes não têm condições de segurança para trabalhar, faltam armamentos, e assim a população que mora próximo aos presídios corre risco de invasão de fugitivos”, afirmou Carvalho. Ele disse que está orientando os agentes penitenciários a se recusarem a fazer escolta de presos quando não estiverem com armamento suficiente para dar segurança durante o transporte e avisarem por meio de ofício ao juiz da comarca da unidade sobre o problema. “Tem penitenciária que está com 140 homens presos e apenas quatro agentes trabalhando. Os agentes têm apenas duas escopetas e um revólver 38. Trabalhar no peito e na raça não dá segurança de trabalho.” O presidente da Comissão de Direitos Humanos da OAB-PI, Lúcio Tadeu Ribeiro dos Santos, também criticou a ausência de intervenções emergenciais para resolver os problemas das unidades prisionais do Piauí. Santos disse que vai, nos próximos dias, cobrar ações do MP. “A situação é grave e envolve vários setores por ser uma mazela social antiga. Alguma medida tem de ser tomada e não podemos deixar as coisas acontecerem e ficarmos parados, pois verba tem para reformar e dar melhores condições de trabalho para agentes e, por consequência, aos presos também”, afirmou.”[15]

Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer). Imagine um adolescente de dezesseis anos?

Bem a propósito é a lição de Antônio Cláudio Mariz de Oliveira: “Ao clamar pelo encarceramento e por nada mais, a sociedade se esquece de que o homem preso voltará ao convívio social, cedo ou tarde. Portanto, prepará-lo para sua reinserção, se não encarado como um dever social e humanitário, deveria ser visto, pelo menos, pela ótica da autopreservação.” (Folha de São Paulo, 06/06/2005).

O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo, Thomas Mathiesen avalia que “se as pessoas realmente soubessem o quão fragilmente a prisão, assim como as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem – de fato, se elas soubessem como a prisão somente cria uma sociedade mais perigosa por produzir pessoas mais perigosas -, um clima para o desmantelamento das prisões deveria, necessariamente, começar já. Porque as pessoas, em contraste com as prisões, são racionais nesse assunto. Mas a informação fria e seca não é suficiente; a falha das prisões deveria ser ‘sentida’ em direção a um nível emocional mais profundo e, assim fazer parte de nossa definição cultural sobre a situação.[16]

Veja-se que lição ímpar de Paulo Sérgio Leite Fernandes: “Em suma, reduziu-se a idade em que a criatura, normativamente, apresenta condições adequadas à plenitude da capacidade de entender o caráter criminoso de uma ou outra conduta, determinando-se de acordo com tal entendimento, assemelhadamente à verificação da sanidade mental, em que são usadas preferencialmente tais conotações.O Código de Processo Penal, denotando tal tendência, já foi recentemente modificado no artigo 194, extirpando-se a exigência de curador a menor com idade situada entre 18 e 21 anos. A lei atinente a tal modificação foi sancionada pelo presidente metalúrgico, assinando-a também o ministro Márcio Thomaz Bastos. Paradoxalmente, ou com suma negligência, esqueceu-se o legislador de examinar a lei processual penal como um todo. Aquilo é imitação da vida. Espeta-se um prego no dedão do pé enquanto infante, a mãe deixa de praticar assepsia adequada e o cirurgião precisa extirpar a perna, cinquenta anos depois.Tocante a tais considerações, é bom dizer que o cronista, com todos os títulos que tem no baú, se transformou numa espécie de processualista maldito, porque nenhum doutrinador clássico há de usar tal exemplo num rotundo rodapé (v. Pitigrilli, O experimento de Pott). Mas é assim: o escriba se cansou de falar difícil. Poderia utilizar muitos brocardos latinos, porque estudou em “Colégio de Padre”, lembrando-se ainda das declinações, sem exceção de “Ego, Mei, Mihi, Me, Me”. Não vale a pena. É preciso bem fixar, entretanto, que “caxumba”, linguagem de tia velha, é sinônimo de “parotidite”, termo que os leigos não conhecem. Daí, os comentários ficam brutos, rústicos, básicos, porque o povo precisa conhecer o que está acontecendo, sem rebuscamentos assemelhados às tentativas de se entender, ainda hoje, a receita posta em garranchos pelo médico, depois da consulta.Volte-se à maioridade penal: há país de língua inglesa processando criminalmente menor com dez anos de idade. No Brasil, somos até razoáveis. Na medida em que o Código Civil modificou critérios atinentes à capacidade plena, a legislação criminal o acompanha. Acontece que a lei nova veio manquitola, pois não se atentou para o artigo 564, III, “c”, do Código de Processo Penal, considerando nulidade a não nomeação de curador a menor com idade posta entre 18 e 21 anos, embora até nisso, na origem, o dispositivo esteja mal posto, porque menor de 21 anos, sem especificação outra, pode ser a criatura com seis meses de idade. Parta-se para o Estatuto da Criança e do Adolescente. Tem-se o menor até 18 anos na qualidade citada. Dos 18 aos 21, excepcionalmente, o ECA ainda se aplica (artigo 2º, parágrafo único). Invalida-se somente o artigo 194 já mencionado, deixando ao intérprete a difícil tarefa da extensão. É bem verdade não se usar mais advertência “revogam-se as disposições em contrário”. Melhor seria, entretanto, a limpeza do remanescente.  Finalize-se com consideração de caráter científico. António Damásio, um dos maiores neurologistas que o mundo tem, profundo estudioso do cérebro humano, acentua que até os 20 anos o ser humano não exibe seus sistemas plenamente desenvolvidos, sem exceção dos 85 bilhões de neurônios que carregamos dentro da cabeça. Já se percebe, na simples e primária análise da alteração legislativa posta em vigor, o embrulho resultante do açodamento. Será caso, quem sabe, de importação da jurisprudência posta a viger nos Estados Unidos da América do Norte. Aqui, vale o brocardo: “Quem pariu Mateus, que o crie”. (Revista Consultor Jurídico, acesso em 28 de outubro de 2014, 8h33).

Vale a pena citar, mais uma vez, Lins e Silva, pela autoridade de quem, ao longo de mais de 60 anos de profissão, sempre dignificou a advocacia criminal brasileira e a magistratura nacional; diz ele:“A prisão avilta, degrada e nada mais é do que uma jaula reprodutora de criminosos”, informando que no último congresso mundial de direito criminal, que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, “nem meia dúzia eram favoráveis à prisão.[17]

Ademais, as condições atuais do cárcere, especialmente na América Latina, fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos, estabeleça-se o que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”, um sistema de regras próprias no qual não se respeita a vida, nem a integridade física dos companheiros, valendo intra muros a “lei do mais forte”, insusceptível, inclusive, de intervenção oficial de qualquer ordem.

Já no século XVIII, Beccaria, autor italiano, em obra clássica, já afirmava: “Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.”[18]

No Boletim nº. 259, junho de 2014, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Maíra Cardoso Zapater, Doutora em Direitos Humanos pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, escreveu: “A cada ocorrência pontual de crimes violentos supostamente praticados por adolescentes ressurgem os defensores da redução da idade penal, arguindo-se a brutalidade das condutas para justificar o “tratamento diferenciado” para estes casos “excepcionais”. Um dos argumentos centrais sobre o qual se apoiam os defensores do rebaixamento da idade penal pode ser sintetizado na seguinte assertiva: “As crianças e adolescentes do mundo de hoje têm muito mais acesso a muito mais informação, e por isso sabem o que fazem. Quando praticam um crime, sabem que estão fazendo algo errado. Portanto, devem responder como adultos”. Este argumento central pode ser dividido em duas ideias:(i) Que crianças e adolescentes de hoje disporiam de um repertório pessoal amplo o suficiente para discernir condutas “certas” e “erradas”, “boas” e “más”. Como fatores de formação deste repertório pessoal, apontam-se comumente os dados disponibilizados pelas tecnologias de informação (internet, redes sociais, televisão etc.) e a chamada “liberalização dos costumes”, sobretudo no que diz respeito à moral sexual. Abundam argumentos no sentido de afirmar uma suposta “frouxidão de valores”, ou ainda uma “confusão entre liberdade e libertinagem”, que, imagina-se, traria aos jovens da atualidade mais elementos para decidir por esta ou aquela conduta, tornando mais reprovável a opção pela conduta criminosa. (ii) Por consequência, se esses jovens dispõem de tantas informações para livremente decidir, e ainda abusam de sua liberdade individual violando direitos de outrem, suas escolhas em praticar ou não um crime devem ser equiparadas àquelas feitas pelos adultos, e se tais escolhas lesionarem um bem jurídico de extremo valor (que, em tese, são os bens jurídicos objetos de tutela penal), devem responder como um adulto que fez o mesmo tipo de escolha. A este argumento, costuma-se acrescentar que os adolescentes, por não responderem “por nada”, são frequentemente utilizados para encobrir crimes praticados por adultos.Indaga-se: está correta esta dedução acerca do grau de maturidade desses jovens? E, sendo correta a dedução, é lógica a conclusão de ser justo e útil fazer com que respondam como adultos por seus crimes?“O jovem de ontem” e “o jovem de hoje”: um mito sem lógica. A ideia segundo a qual “o jovem de hoje sabe o que faz” procura se justificar, em grande medida, pela disseminação de novos meios de comunicação, tal como a expansão do acesso à televisão aberta e paga, e a internet com suas redes sociais e seu conteúdo quase infinito. É fácil verificar, porém, que “informação” não é equivalente a “formação”. E mesmo “formação” não necessariamente acarreta maturidade de quem a tem. Coloca-se aqui a seguinte provocação: seria o jovem de hoje realmente mais “maduro” e menos “inocente” que esse mítico “jovem do passado”? Não são poucas as estatísticas que mostram que a idade dos casamentos(1) e da entrada no mercado de trabalho,(2) tradicionais indicadores de autonomia individual, vem ocorrendo em idade posterior ao limite etário legal para a adolescência. “Maturidade” e “discernimento” costumam ser predicados de indivíduos que vivem de forma autônoma e independente. Por outro lado, reforçar que a “liberação dos costumes sexuais” justificaria um “melhor saber” da infância e da juventude atuais é o mesmo argumento que serve aos interesses de quem defende a redução do limite etário para se considerar uma criança vulnerável para fins de caracterizar crimes sexuais.Não se pretende defender a elevação da idade para imputabilidade penal, e menos ainda redução da idade para configuração dos crimes sexuais praticados contra vulneráveis, mas sim demonstrar a fragilidade do argumento que vincula de forma simplista e imediata a aquisição de maturidade e discernimento à existência de sítios eletrônicos de busca ao alcance dos dedos de quem tem acesso a um computador com internet.Justamente para se evitar um debate raso (e por isso mesmo perigoso) sobre a maturidade e capacidade de argumentação dos jovens, é prudente deixar seu aprofundamento aos estudiosos do tema nas áreas da psicologia, pedagogia e sociologia, sem deixar, contudo, de fornecer aqui alguns elementos para a reflexão. Mas, para os fins deste trabalho, é mais produtivo adentrar a questão da segunda ideia que compõe o argumento anterior, segundo o qual se os jovens “sabem o que estão fazendo”, portanto “devem ser punidos como adultos”.A constatação de o adolescente “saber o que faz” parece justificar de per si que sua punição seja igual à do adulto. Vale arriscar aqui uma análise a tal respeito, propondo-se duas possibilidades para justificar a assertiva: a primeira seria a vingança, ou a simples retribuição do mal pelo mal. Já que a punição do adulto seria – ao menos, em tese – mais severa, então que se aplique à criança ou ao adolescente a retribuição na medida da severidade do ato por ele praticado. A segunda seria a prevenção, ou seja, a crença no poder dissuasivo exercido pelo temor da gravidade da sanção imposta. Todavia, diante dessas duas explicações possíveis para o argumento que defende a punição de crianças e adolescentes como adultos, deve-se questionar: com que finalidade se pretende aplicar uma sanção que cause um sofrimento maior ao autor de um delito? Viver em uma sociedade que sofre menos crimes? Ou que castiga mais os criminosos? Quais são as evidências empíricas a demonstrar que a possibilidade de envio de uma pessoa para o cárcere – cujas condições de extremo sofrimento são mais que conhecidas – torna os “potenciais criminosos” menos propensos a delinquir, ou fortalece o sentimento de segurança dos “cidadãos de bem”? Afirmar que “se o adolescente sabe o que faz, deve ser punido com severidade” é retórica vazia e que não se sustenta por si só.Redução da idade penal: medida antijurídica, inútil e socialmente injusta.Mas não é só: além de ser vazia em argumentos, a proposta de redução da idade penal é antijurídica, é inútil e é socialmente injusta.É uma proposta antijurídica: a vedação à redução da idade penal decorre da inafastável interpretação do art. 228 da CF – em que se prevê o limite etário de 18 anos para início da responsabilização criminal – como um desdobramento do direito à igualdade, conferindo-lhe natureza de cláusula pétrea. O frágil argumento de que a posição topográfica do art. 228 da CF impediria de considerá-lo como direito fundamental não resiste a uma singela interpretação sistemática do texto constitucional: a criança e o adolescente são seres em fase de formação e desenvolvimento, e, por isso, diferentes dos adultos. A ampliação do acesso a informações e a meios de comunicação não acarreta de maneira causal uma maturidade e uma capacidade de discernimento equiparada à de adultos, principalmente para fins penais: crianças e adolescentes têm a informação objetiva de quais condutas são certas ou erradas, mas ainda não concluíram sua formação subjetiva de forma amadurecida que os torne capaz de avaliar, de fato, a extensão das consequências de seus atos. Por outro lado, o fato de serem indivíduos em processo de formação os torna mais aptos a processos pedagógicos ressocializadores. O princípio da isonomia, que informa o direito à igualdade, não se satisfaz com a mera igualdade formal perante a lei, mas exige que se dê tratamento desigual aos desiguais. E, vale lembrar, o Brasil é signatário da Convenção dos Direitos da Criança, que, sendo pacto internacional sobre Direitos Humanos, deve ser interpretado como norma de hierarquia constitucional. Alterar a norma contida no art. 228 da CF configuraria, dessa forma, flagrante inconstitucionalidade.É uma proposta inútil: a função preventiva da pena jamais mostrou qualquer resultado em relação aos acusados adultos. Quanto ao argumento de que os adolescentes são instrumentalizados por adultos, que os utilizam para a prática de delitos por acreditarem na impunidade das pessoas com menos de 18 anos, é importante ressaltar a existência de problemas notoriamente graves nas investigações policiais, que recorrentemente se satisfazem com uma confissão – seja da verdade ou não. Além disso, tanto a situação de um adolescente praticar um crime ou assumir falsamente a autoria de um crime praticado por um adulto são situações que já encontram previsão de punição criminal no ordenamento jurídico e não há por que pensar que punir o adolescente da mesma forma que o adulto iria evitar o fato já não evitado pela punição atual. Ademais, deve-se frisar que nada impediria que adultos continuassem a aliciar adolescentes e crianças mais novas para que respondessem por seus crimes, a enfraquecer ainda mais o argumento.É uma proposta socialmente injusta: punir adolescentes como se pune (mal) os adultos somente fará estender a essa parcela da população a seletividade social e econômica característica do sistema penal. Em pesquisa a respeito de adolescentes em cumprimento de medida de internação, Vania Fernandes e Silva traça uma aprofundada análise acerca do tema à luz da criminologia crítica e observa que “não representa nenhuma heresia dizer que a delimitação do que é considerado delito é feita pela classe que detém o poder de definir o que é crime, e consequentemente, quem é o criminoso”.(3) A criminologia contribui para o debate ao propor reflexões que demonstram que conceitos como “crime” e “criminoso” flutuam no tempo, na história e na cultura. Nas palavras da autora: “[…] a criminologia crítica contribui para o entendimento, porém não aceitação, da rotulação e, consequente estigmatização do jovem das classes populares como ‘delinquentes’, ‘desviados’, ‘anormais’, ‘perigosos’, uma vez que é sabido que não são todos os jovens, principalmente aqueles que pertencem às classes economicamente privilegiadas, que cumprem uma medida socioeducativa de internação”.(4) Assim, alargar as fronteiras do “público elegível” para a punição penal corresponderá a incluir mais pessoas na exclusão extrema do sistema de encarceramento, o que é também inconstitucional em face dos fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, II e III, da CF) e dos objetivos propostos nos incs. I e III do art. 3.º da CF, quais sejam, de “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e de “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”. Reduzir a idade penal não irá solucionar o problema da violência urbana e criará outros, tais como o aumento da população carcerária e a submissão de adolescentes já estigmatizados ao convívio com criminosos. Aponta-se uma “solução” ilícita, inútil e injusta para um problema que sequer se sabe ao certo qual é, pois não há consenso sobre os múltiplos fatores que levam o jovem a delinquir, ou a representatividade dos atos infracionais no universo de crimes praticados, e menos ainda se explorou toda a potencialidade da doutrina da proteção integral que informa o ECA. Ainda que propostas extremamente punitivas encontrem amplo apoio popular deve-se fortalecer a consciência de que o objetivo comum a todos – mesmo que muitos não tenham se dado conta – não é o de viver em uma sociedade mais punitiva, mas sim menos violenta e mais justa.

Por sua vez, Marat, em obra editada em Paris no ano de 1790, já advertia que “es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación.”[19]

Javier Quenta Fernández (abogado, magíster en Ciencias Penales y Criminológicas, docente de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, docente de Postgrado en Programas de Maestrías y Diplomados en Ciencias Penales y coordinador académico del Programa de Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas), em trabalho que denominou de “La responsabilidad penal del menor de 14 años – Una aproximación reflexiva sobre la disminución de la edad penal en el Código Niña, Niño, Adolescente“, publicado no site La Gaceta Jurídica, acessado à 00:00 / 03 de octubre de 2014, afirmou:

Imagino un cuadro agudo, mordaz y desatinado en la Plataforma de Atención de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (felcc) en la ciudad de La Paz con un “adolescente” de 14 años sentado en un banquillo destinado a personas que han sido arrestadas o aprehendidas por acción directa o por orden fiscal.El banquillo se encuentra situado frente a la oficina de la Fiscalía de turno (el mismo banquillo tiene pegado un aviso que dice “arrestados” y solo es necesario ir a la Plataforma de Atención de la felcc para observar ese banquillo), ahí precisamente estará el adolescente de 14 años como presunto autor o partícipe de un delito. Esa es la realidad que se presentará con la vigencia del reciente Código Niña, Niño, Adolescente, promulgado por la Ley Nº 548 de 17 de julio de 2014, puesto en vigencia a partir del 6 de agosto de este año.El Código Niña, Niño, Adolescente, en su artículo 5, señala que son sujetos de derechos los seres humanos hasta los 18 años cumplidos; también define como etapas de desarrollo a la niñez, que comprende desde la concepción hasta los 12 años cumplidos, y a la adolescencia, desde los 12 años hasta los 18 cumplidos.Estos parámetros de desarrollo humano hasta los 18 años posiblemente tengan relevancia a efectos de la identificación e individualización del menor de edad, precisando y delimitando en la primera infancia a las niñas y niños comprendidos entre las edades de 6 a 12 años, conforme al artículo 6 de la Ley Nº 548.Además, posiblemente sirvan solo para destacar la tutela a la que se hacen merecedores bajo principios constitucionales, como los que se establecen y se han desarrollado en el ámbito de los derechos fundamentales a partir del artículo 58 de la Sección V, Derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud, Capítulo V de los Derechos sociales y económicos de la Primera Parte de la Constitución Política del Estado (cpe). En ese marco normativo constitucional de la concepción de los derechos fundamentales a favor de la niñez y adolescencia se puede subrayar, por ejemplo, el derecho a su desarrollo integral, el interés superior de la niña, niño y adolescente, el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, la prohibición y sanción de toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes o la prohibición del trabajo forzado y la explotación infantil.En conjunto, estos derechos se complementan con el respeto a la dignidad y reserva de la identidad del adolescente que se encuentre privado de libertad, previsto en el parágrafo II del artículo 23 del mismo texto constitucional, pero, sobre todo, en el ámbito internacional la niñez y adolescencia gozan de la protección que la comunidad internacional ha acordado a partir de significativos y sustanciales instrumentos jurídicos protectivos.Entre ellos están, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por nuestro país el 14 de mayo de 1990, mediante Ley Nº 1152, que se incorpora en el bloque de constitucionalidad conforme al parágrafo II del artículo 410, sin haber sido cuestionado, reclamado o modificado conforme a la Disposición Transitoria Novena, ambos de la cpe.También están como instrumentos procesales cardinales las Reglas Mínimas Uniformes de la Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como las Reglas de “Beijing”; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad; las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil, conocidas como las Directrices de “Riyadh”, y, complementariamente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos de 1969.La estructura del Código Niña, Niño y Adolescente en su Libro Primero presenta un primer ámbito de regulación normativa de los derechos, garantías, deberes y protección de las niñas, niños y adolescentes sistematizando la guarda, la tutela y la adopción, así como la protección de la niña, niño y adolescente en sus relaciones laborales; particularmente, en el Capítulo V establece el derecho a opinar, participar y pedir, como expresiones legítimamente democráticas en un Estado Constitucional de Derecho. Es una cuestión saber si las niñas, niños y adolescentes han ejercitado su derecho a opinar y a participar cuando particularmente era tratada la reducción de la edad penal para la imputabilidad. En el Libro Primero se establecen también los deberes de la niña, niño y adolescente y las políticas, programas y medidas de protección, así como la distribución de responsabilidades para la gestión del sistema de protección de la niña, niño y adolescente, considerando el nivel central, el departamental, el municipal y el indígena originario campesino. De manera novedosa y trascendente, también establece la conformación de comités de niñas, niños y adolescentes; en suma, el Código Niña, Niño, Adolescente establece derechos, deberes y mecanismos de protección institucional de la niñez y adolescencia fijando áreas competenciales institucionales.En el Libro Segundo, como un segundo ámbito de regulación normativa, se establece los alcances de la protección jurisdiccional de la niñez y adolescencia, estableciéndose la competencia de los órganos jurisdiccionales en procesos judiciales donde se encuentren comprometidos los intereses, derechos y deberes de la niña, niño o adolescente.En el Libro Tercero se establece la regulación normativa del sistema penal para adolescentes, vinculada a las funciones y competencias de los órganos de persecución penal como el Ministerio Público y la Policía y la función jurisdiccional penal de los órganos jurisdiccionales encargados de llevar adelante el proceso penal contra adolescentes, pretendiendo consolidar un sistema de administración de justicia para “menores de edad”.Por los antecedentes de este Código, se sabe que en el primer ámbito de regulación normativa de los derechos, deberes y mecanismos de protección institucional de la niñez y adolescencia habrían participado instituciones públicas y privadas tuteladoras del menor como actoras y operadoras de los mecanismos que pueden garantizar y hacer posible el desarrollo integral, la protección y la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente.Incluso se habrían realizado aportes para regular la protección jurisdiccional de la niñez y adolescencia, sin embargo, no se tiene evidencia sobre la participación de los menores de 14 años hasta los 18 (destinatarios de la ley penal) y menos se conoce si “opinaron” con respecto a la reducción de la edad penal.Es evidente que el Código Niña, Niño, Adolescente ha sido concebido y realizado por los “mayores” para los “menores”, apartando la legitimidad de estos últimos para contribuir sobre el conocimiento de la realidad de su formación y los requerimientos de su desarrollo integral, pero sobre todo para manifestarse sobre la edad de 14 años como límite para hacerse responsable penalmente frente a la comisión u omisión de un delito, precisamente atendiendo la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente.En la exposición de motivos de la Ley Nº 548 no existe tampoco un estudio justificado sobre la concepción de un sistema de administración de justicia para adolescentes, máxime si se toma en cuenta que se trata de temas de especialidad que involucran necesariamente ramas del conocimiento jurídico como el Derecho Penal, el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Penal.Aunque la concepción y funcionamiento de un sistema procesal penal para adolescentes o los procesos de criminalización secundaria para ellos y ellas exceden la intención del presente trabajo, es necesario atender sus debilidades, vacíos, justificaciones y alcances. Este es el otro problema de análisis que compromete el debate sobre un sistema procesal penal determinado para los adolescentes que cuentan con 14 años de edad, sistema procesal penal que no tiene que ser el mismo para “adultos”.Sin embargo, al plantearse un sistema de administración de justicia penal para adolescentes no es posible dejar de lado la visión de un proceso penal en el que se encuentren comprometidos los intereses y derechos del adolescente y, puesto que el Capítulo I del Título I del Libro III del Código Niña, Niño, Adolescente ha establecido un Sistema Penal para Adolescentes, una regulación de justicia especializada para adolescentes con responsabilidad penal, eso importa una aproximación a la concepción especializada de un sistema de administración de justicia penal que requiere de la concepción de un sistema procesal penal especial, cuyo sentido teleológico se concentre en el respeto a la dignidad e identidad del adolescente y en su desarrollo integral.También en la amplificación de sus derechos y garantías constitucionales dentro de un proceso penal en el que se encuentre involucrado el adolescente por la comisión de un presunto hecho delictivo y en el que eventualmente pueda ser privado de libertad o se encuentre ya privado de libertad a consecuencia del proceso penal, no bastando la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa irreconciliables con el cumplimiento de una pena privativa de libertad emergente de un proceso penal cuya meta será asignar responsabilidad penal, realizar o no el Derecho Penal, mediante la determinación de la culpabilidad del adolescente en los hechos y, consecuentemente, posibilitar la asignación de la pena que corresponda a la comisión u omisión del hecho delictivo. Además, aquellos mecanismos de justicia restaurativa requieren centros especializados y personal multidisciplinario y ya sabemos que el Estado no se encuentra en la capacidad de cumplir con aquellas condiciones. Pero, como se advirtió anteriormente, el análisis del sistema de administración de justicia penal para adolescentes excede el motivo de este trabajo que solo se concentra en aproximar las razones para contradecir la disminución de la edad en la responsabilidad penal de un adolescente de 14 años. A partir de la pretensión de establecer una justicia especializada para adolescentes con responsabilidad penal, de ahora en adelante la ley penal se aplicará a los adolescentes a partir de los 14 años de edad hasta los 18. Esta proposición conlleva expresamente la determinación de 14 años como la edad para hacer posible la responsabilidad penal del adolescente, modificando el artículo 5 del Código Penal en actual vigencia, del cual se concluía la asignación de responsabilidad penal a partir de los 16 años.Cuando se revisa la fuente material del Código Niña, Niño, Adolescente no se encuentra la motivación o justificación material para reducir la edad de la responsabilidad penal a los 14 años, esa fuente material particular o la exposición de motivos del legislador en la ley con respecto a la edad penal no existen; por tanto, no se conoce a ciencia cierta los motivos que indujeron al legislador o al proponente del Código Niña, Niño, Adolescente a disminuir la edad penal en la responsabilidad penal por un hecho ilícito penal.No existe una explicación sobre ese límite de edad a partir del cual se considera imputable y responsable penalmente al adolescente de 14 años, simplemente no tiene justificación en el Código Niña, Niño y Adolescente.En los antecedentes constitucionales de nuestro país se advierte que la libertad es uno de los valores incólumes de los modelos de Estado que hemos tenido, un valor primordial que justifica el sistema de garantías constitucionales para su efectividad; por tanto, la libertad es el valor más importante que tenemos después de la vida para que el Estado lo proteja de manera muy especial (artículo 22 de la cpe). A partir de esa apreciación específica de resguardar al máximo la libertad de las personas se ha reconocido ahora en nuestra Constitución mandatos específicos para el tratamiento de adolescentes en materia penal, evitándose la imposición de penas privativas de libertad y, en caso de ser aplicables, exigir en el ámbito del sistema penal el respeto a su dignidad y la reserva de su identidad, así como la necesidad de disponer de recintos distintos de los asignados para adultos. Sin embargo, un sistema “especializado” de administración de justicia penal para adolescentes de 14 años de edad no alcanza a cubrir este ideario de protección y restricción limitada de la libertad, no alcanza a cubrir el principio de prohibición de exceso como límites a la actividad y ejercicio punitivo del Estado, al contrario, su amplificación punitiva ahora alcanza a los adolescentes de 14 años, discrepando con los principios, valores y fundamentos constitucionales del Estado boliviano.En un recuento histórico de los códigos penales bolivianos para establecer las razones por las que el legislador determinó la disminución de la “edad penal” para responder por la comisión u omisión de un determinado delito, es pertinente recordar que la Asamblea Constituyente de 1825 autorizó la vigencia del Código Penal de España de 1822.Luego, desde 1826 hasta que el 2 de abril de 1831 entró en vigencia el primer Código Penal boliviano que estuvo en vigor por tres años y siete meses, hasta el 6 de noviembre de 1834, cuando fue promulgado el Código Penal denominado Código Penal Santa Cruz, texto punitivo que no modificó sustancialmente el Código español de 1822.El Código Penal de España no hizo distinción de niños o adolescentes, estableció que la edad para responder penalmente era a los 7 años, manejando el concepto de “exención de responsabilidad penal” hasta antes de esa edad, una forma de eximente de responsabilidad penal. El Código Penal de 1834, que tuvo vigencia hasta el 3 de abril de 1973, estableció que un niño de 10 años no tenía culpabilidad sobre un acto delictivo porque consideraba que los menores de esa edad obraban “sin discernimiento”, por lo que no se los considera responsables; al fundamentar la responsabilidad penal en el criterio de discernimiento, aparentemente, exigía que el menor tuviera juicio, sensatez cordura, comprensión o madurez para elegir o escoger algo, sólo así se hacían responsables penalmente los niños mayores de 10 años.Adempero, el Código Penal de 1834 determinó que en los menores con edad superior a 10 años e inferior a 17 el criterio del discernimiento era condicional y sujeto a prueba, pues, si se comprobaba que habían obrado sin “malicia” y “discernimiento” en la comisión de un delito, no se les imponía ninguna pena, es decir, obraba una eximente de pena, no obstante de existir el delito, determinándose únicamente la entrega a sus padres o progenitores para que lo corrigieran y cuiden.Alternativamente, ante la imposibilidad de entregar al menor a los progenitores o que éstos no pudieran llevar adelante sus deberes, el juez podía internarlos en una casa de corrección por el tiempo que considerará conveniente; de manera discrecional, el Código señalaba que esto ocurría siempre que no pase los 20 años de edad.Asimismo, el Código Penal de 1834 también señalaba que si se demostraba que los mayores de 10 años y menores de 17 habían actuado con discernimiento en el hecho delictivo, se les podía imponer la cuarta parte o la mitad de la pena señalada para el delito.Vinculados al menor o al adolescente, la historia normativa de los Códigos del Menor en Bolivia presenta algunas precisiones con respecto a la edad de la responsabilidad penal. El Código del Menor de 1966 modificó el Código Penal de 1834 estableciendo la inimputabilidad plena a los 17 años y dejó de lado el criterio del discernimiento como elemento para determinar la responsabilidad penal, instituyendo un modelo de protección y control sustentado en la “peligrosidad” del menor para la sociedad. El segundo Código del Menor en 1975, basándose en la modificación de la responsabilidad penal del Código Penal de 1972, que fijó la edad mínima de los 16 años (artículo 5), reguló insuficientemente el tratamiento especial en los procesos penales de los menores imputables de 16 a 21 años. El tercer Código del Menor en 1992 pretendió regular una administración de justicia de menores, manteniendo la edad de los 16 años para la responsabilidad penal.Por último, el Código del Niño, Niña y Adolescente de 1999 reguló el procesamiento de los menores estableciendo la competencia de los jueces para el procesamiento de infracciones atribuidas a los adolescentes entre los 12 y 16 años de edad.A estas infracciones se les asignó una responsabilidad denominada “responsabilidad social”, concluyendo que los niños y niñas hasta los 12 años quedaban exentos de responsabilidad penal y, con relación a los adolescentes mayores de 16 años, el Código de 1999 les asignó una “protección especial” en el ámbito de la aplicación de la legislación ordinaria.Sin embargo, ninguno de los códigos penales ni códigos del menor han establecido los fundamentos o las razones sociales “científicas” para considerar y justificar la edad fijada para la responsabilidad penal del menor de edad, tampoco la fuente real o material reflejada en la exposición de motivos de las leyes contiene algún razonamiento prudente, lógico y real vinculado a las condiciones biopsicosociales del desarrollo del menor que permitan justificar una edad penal. Tanto la determinación de la edad penal como su disminución en ámbitos internacionales han sido objeto de un debate doctrinal punitivo, biológico, psicológico y social y aun así no se ha llegado a conclusiones satisfactorias.El Código Penal de 1973, elevado a rango de Ley de la República por Ley Nº 1768, ha establecido que la edad para responder por la comisión u omisión de un delito es de 16 años; que, bajo las reglas del cómputo natural del tiempo, una persona que tiene 15 años, 364 días, 23 horas y 59 minutos de vida y que ha participado en presuntos hechos de carácter delictivo no es responsable penalmente porque no tiene 16 años cumplidos (a este efecto será determinante la hora y minutos precisos del nacimiento de una persona consignado en el certificado de nacimiento). Parece simplemente un cálculo aritmético vinculado al transcurso del tiempo para aplicar lógicamente la norma jurídica penal y aunque es ilógico desde el análisis de los procesos psicológicos del individuo, porque el menor abruptamente sería imputable al cumplir los 16 años, es determinante para sustraer o comprometer la aplicación del Código Penal y de las leyes penales especiales. Algunos autores han considerado que el eje central para considerar una edad penal se encuentra en la función preventiva de carácter general y de carácter especial que se le asigna a la pena y, aunque los efectos de la prevención se constituyen en un parámetro determinante desde la política criminal de un Estado, es un argumento insuficiente para determinar la edad penal. Considerando la prevención general, se ha dicho simplemente que “si se elevara la edad de 16 años” se dejaría sin control un espacio de criminalidad real que podría ser importante, aunque no se cuenta con datos o estadísticas criminales confiables o pronósticos reales si se elevara esa edad.Considerando la prevención especial, se argumenta que, como la persona de 16 años es adolescente, la pena privativa de libertad causaría daño con efectos nocivos para su desarrollo y formación integral, más aún si no existen medios ni recursos humanos y económicos para cumplir la finalidad de la sanción.Siguiendo una línea argumentativa con fundamento de razonabilidad lógica se ha señalado que la mayoría de edad penal no podía encontrarse alejada de la mayoría de edad civil, es decir que si para tener capacidad de contraer obligaciones se exige que el adolescente tenga 21 ó 18 años de edad es porque sus decisiones requieren suficiente “madurez” o capacidad para comprender las obligaciones contractuales o extracontractuales adquiridas y cumplirlas, por eso la mayoría de edad estaría fijada a los 18 años.Este es el mismo argumento de “madurez” que se requiere para comprender la ilicitud o antijuricidad de su conducta en la comisión u omisión de un determinado delito contando con la edad de 21 o 18 años; por eso quizá países como Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela han fijado la edad penal a los 18, antes de esa edad las personas serían inimputables, es decir, utilizando los conceptos de la teoría del delito, no serían capaces de comprender la antijuricidad de su conducta. La Convención de Derechos del Niño considera mayor de edad al que cumple 18 años. En conclusión, la lógica nos dice que si la mayoría de edad civil requiere decisiones con suficiente “madurez” y ésta se alcanza a los 18 años, entonces, con mayor razón la edad penal debería exigir esa “madurez” a los 18 años, porque sus decisiones importan la misma o mayor “responsabilidad” que la edad civil.Tal parece que la cuestión se encuentra en determinar “cierta capacidad” ya sea para comprender los alcances de una obligación contractual o los alcances de la antijuricidad de una conducta, bajo éste último enfoque interesa saber si frente a la comisión u omisión de un determinado delito es posible establecer algunas premisas básicas de la comprensión que debe poseer un ser humano frente a la realización de su conducta frente a lo que decide en un entorno cultural tan complicado como el nuestro, si entendemos comprensión como juicio, sensatez, reflexión y madurez para decidir. Indudablemente que estas premisas tienen un contexto sociocultural y psicológico que excede el marco de este trabajo, pero no dejan de ser referentes necesarios para encontrar los contenidos de aquella comprensión en el sentido y alcance permitido por el legislador con el artículo 17 del Código Penal al establecer la condicionante de “comprender la antijuricidad” para hacer responsable penalmente a una persona.La capacidad para comprender la antijuridicidad de una conducta supone, en términos de la teoría del delito, capacidad de culpabilidad, es decir, imputabilidad, pues quien no tiene alterada su estructura psíquica en sus elementos intelectivos, cognoscitivos, afectivos y volitivos básicos tendrá capacidad de llevar adelante una conducta y para entender la realización de esa conducta, por tanto, también tendrá capacidad para comprender los alcances de esa conducta.Sólo así se puede estructurar la comprobación de los elementos del delito, incidiendo en la capacidad para comprender las prohibiciones y los mandatos que el legislador ha establecido en el tipo penal como juicios de valor traducidos en normas no escritas que se encuentran por detrás o por encima del tipo penal.Estas prohibiciones y mandatos son exigencias valorativas para el comportamiento humano que el legislador espera de todos los destinatarios de la ley penal, es decir, espera que la conducta humana se desarrolle observando y acatando esas prohibiciones o esos mandatos que el legislador ha distribuido en los diferentes tipos penales de la legislación penal primaria y secundaria.Solo así es posible entender el alcance de una norma jurídica penal, por ejemplo, cuando el artículo 251 del Código Penal describe la conducta de matar y asocia a esa conducta una sanción, se espera que no se realice esa conducta, se advierte un mensaje motivacional para no tener esa conducta porque es nociva o dañina para un bien jurídico, la vida.Precisamente, en ese mensaje negativo de la prohibición y en ese mensaje positivo de respetar la vida, radica también la capacidad para comprender la antijuricidad de la conducta, por tanto, quienes son capaces de observar con suficiente “juicio”, “sensatez”, “reflexión” o “madurez” la realización de sus actos deben ser capaces de comprender la antijuricidad de su conducta y, si son capaces de comprender, entonces pueden ser responsables de sus actos. Este es el simple mecanismo con el que opera la ley penal en su dimensión valorativa al determinar, en base a la teoría del delito, la responsabilidad penal, exigiendo que el sujeto tenga capacidad de acción al realizar una conducta típica antijurídica y sea capaz de ser reprochado penalmente por no haber acatado las prohibiciones o mandatos contenidos en cada norma jurídica penal, pero ser reprochado penalmente o emitir un juicio de reproche sobre la conducta humana requiere, ineludiblemente, que la persona tenga capacidad de comprender la ilicitud de su acción.Por tanto, la cuestión es a qué edad se adquiere esa capacidad para comprender la antijuricidad de su conducta, a qué edad se debe advertir determinada capacidad de acción para sostener su imputabilidad no bastando que la persona solo sea capaz de distinguir si lo que hace está bien o está mal, por el grado de relatividad que tienen esos juicios de valor vinculados a determinadas creencias y comportamientos culturales.Por ejemplo, cuando se afirma que mentir está mal, cuando para otras personas en su vida social y cotidiana mentir no está mal todo dependerá del grado de asimilación cultural en el que se encuentre el sujeto, pero siempre responderá a sus propias creencias culturales y sociales, por tanto, no es suficiente distinguir el bien del mal, sino es a partir de una referencia hacia la norma jurídica, particularmente, a partir de las referencias esenciales que provee la norma jurídica penal con las prohibiciones o los mandatos que son las únicas a ser valoradas dentro de la obligatoriedad y vinculatoriedad de la norma jurídica penal. Si no es suficiente distinguir el bien del mal para responsabilizar por sus actos a una persona, ¿qué más se requiere para hacerlo responsable de sus actos? Motivación, porque la culpabilidad exige motivación, la culpabilidad es el juicio de reproche penal que se impone a quien se encuentre suficientemente motivado por la norma penal (núcleo esencial del juicio de reproche) y que será dado a conocer por el Juez en una sentencia penal condenatoria cuando se determine la responsabilidad penal como requisito para imponer una pena, pero no una motivación simple, sino “suficiente motivación” con las normas de prohibición o las normas de mandato, según se trate de un delito de comisión o de un delito de omisión que permita asegurar el juicio lógico de responsabilidad penal.Por eso es que no basta que el sujeto distinga el bien del mal en sus actos si no es a partir de una referencia jurídica normativa como la que se tiene del tipo penal para afirmar que una persona reúne las condiciones para que se les atribuya culpabilidad o responsabilidad penal y dado que la culpabilidad exige una “suficiente motivación” por las normas de prohibición o las normas de mandato, reitero ¿cuándo o a qué edad la persona estaría suficientemente motivada por la ley penal desde el punto de vista de la teoría del delito para justificar el reproche penal que trae consigo la culpabilidad?Bajo los parámetros de los derechos fundamentales en el estado constitucional de derecho y el desarrollo y la formación integral de la niña, niño o adolescente existen razones sobradas para no considerar suficiente la capacidad de un menor de 14 años para comprender la antijuricidad o ilicitud de su conducta, teniendo en cuenta su desarrollo humano mental, emocional y psicológico en la sociedad boliviana, carente de niveles de desarrollo humano adecuados y con déficits de carácter psicológico, educativo, formativo, laboral, social, económico e, incluso, déficits de salud.Por otro lado, desde el punto de vista de la sanción, considerando la finalidad de la pena y particularmente la orientación resocializadora que el parágrafo III del artículo 118 de la Constitución Política del Estado (cpe) imprime a la misma, no se puede tener la misma concepción cuando se trata de adolescentes.En otras palabras, la finalidad prevista constitucionalmente considera desde un plano general a los adultos formados, maduros y experimentados y no a los adolescentes, porque sancionar a los adolescentes de 14 años con las “penas de los adultos” invierte el proceso lógico de la función preventiva y la finalidad de la pena, doctrinal y tradicionalmente aceptada, aun cuando la pena para el adolescente sea “atenuada”.Esta atenuación, además, no se encuadra dentro de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal referidas a las condiciones objetivas y subjetivas concurrentes en la comisión u omisión del hecho delictivo, sino más bien en la simple consideración de la edad del adolescente, teniendo en cuenta incluso la tremenda carencia de infraestructura, de recursos humanos y de una política penitenciaria en nuestro país que, en conjunto, eclipsa la pretensión de utilizar mecanismos restaurativos sobre el menor, como una forma de distinguir y aplicar un tratamiento preventivo especial sobre el mismo.Las finalidades preventivo generales podrían quedar cubiertas mediante una legislación específica que establezca infracciones generales y sanciones a los adolescentes de 12 años a 16, pero no con penas privativas de libertad en recintos penitenciarios (aunque las “casas de internamiento” también representan formas de actuación punitiva con discurso no punitivo), sino con medidas socio-educativas como se encontraban previstas en el artículo 222 del anterior Código del Niña, Niño y Adolescente, excluyendo la responsabilidad penal de los adolescentes comprendidos 12 y 16 años y estableciendo responsabilidad social de los mismos al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o en las leyes penales especiales.El propio sistema procesal penal ajeno al desarrollo integral que se persigue sobre las niñas, niños y adolescentes es contraproducente frente a la protección integral que exige la Constitución cuando se rebaja la edad penal sin tomar en cuenta que no existe una justicia “especializada” para adolescentes con responsabilidad penal.Por tanto, no existe posibilidad de aplicar el “sistema procesal penal” vigente a los adolescentes sin generar consecuencias adversas e infortunadas en los procesos de criminalización secundaria a quienes en el momento del hecho tipificado como delito en el Código Penal o las leyes penales especiales tengan 14 años, porque la acción institucional que se ejerce con los procesos de criminalización secundaria desde que se denuncia o se pone en conocimiento la perpetración de un delito hasta que se concluye con una decisión jurisdiccional es por naturaleza “violenta” e inherente a los mecanismos de persecución y punición del sistema penal.Por ello no se logrará proteger o satisfacer el respeto a la dignidad e identidad del adolescente, su desarrollo y formación integral o el ejercicio pleno de sus derechos cuando un adolescente tenga alguna forma de participación criminal y se pretenda averiguar su responsabilidad penal.Por tanto, la incidencia del “sistema procesal penal” para adolescentes de 14 años requiere un análisis desde las bases ideológicas y políticas del estado constitucional de derecho, desde la teoría del delito en el nivel de culpabilidad, plataforma necesaria para ingresar al debate sobre la capacidad del menor de 14 años para comprender la antijuricidad de su conducta y que actualmente se encuentra en un debate doctrinal penal, social, psicológico y biológico, en otros países.Asimismo, el sistema de administración de justicia penal debe integrar y aplicar adecuadamente un conjunto específico de derechos y garantías procesales penales, concordantes con los principios y valores constitucionales bajo principios generales de administración de justicia y de la jurisdicción ordinaria, previstos en los artículos 8, 178 y 180 de la cpe, respectivamente.No obstante, es evidente que la cuestión de un “sistema procesal penal para adolescentes” es todavía objeto de múltiples críticas y, aunque sería apropiado, correcto y justo contar con una legislación procesal penal independiente para adolescentes, considerando los intereses, principios, identidad, derechos y garantías marcados por una concepción basada en el interés superior del adolescente y en su proceso de desarrollo y formación integral, en sujeción al sistema constitucional de garantías jurisdiccionales previsto en el Capítulo Primero, Título IV, Primera Parte de la Constitución Política del Estado, es muy posible que esa pretensión no pase de ser solamente un discurso jurídico que no logre integrar efectivamente el interés de justicia y el interés de los adolescentes para lograr una eficiente y efectiva administración de justicia penal para ellos.El Código Niña, Niño y Adolescente no se aparta del pensamiento lineal, reduccionista, cartesiano e individual que ha entrado en crisis, únicamente compatible con los modelos de Estado liberales y no compatible con la pluralidad del Estado boliviano.La nueva metodología en la construcción de leyes, en particular la definición de la edad de la imputabilidad y la utilización de las categorías de la teoría del delito como base de nuestro sistema penal debe obedecer a un proceso dinámico de construcción plural de leyes, adaptado al sistema constitucional vigente, al sistema democrático participativo, al principio democrático de la participación y control social previstos en los artículos 241 y 243 de la Constitución.

  E, em homenagem ao nosso adolescente poeta, concluo com outra poesia, esta de Chico Buarque:   “Quando, seu moço, nasceu meu rebento, não era o momento dele rebentar. Já foi nascendo com cara de fome e eu não tinha nem nome para lhe dar. Como fui levando, não sei lhe explicar, fui assim levando, ele a me levar e na sua meninice ele um dia me disse que chegava lá: olha aí! Ai o meu guri, olha aí! Olha aí! É o meu guri. E ele chega! Chega suado e veloz do batente, traz sempre um presente para me encabular: tanta corrente de ouro seu moço, que haja pescoço para enfiar; me trouxe uma bolsa já com tudo dentro, chave, caderneta. terço e patuá, um lenço e uma penca de documentos para finalmente eu me identificar. Olha aí! Ai o meu guri, olha aí! É o meu guri e ele chega! Chega no morro com carregamento, pulseira, cimento, relógio, pneu, gravador. Rezo até ele chegar cá no alto essa onda de assaltos está um horror. Eu consolo ele, ele me consola, boto ele no colo para ele me ninar, de repente acordo, olho para o lado e o danado já foi trabalhar! Olha aí! É o meu guri e ele chega! Chega estampado manchete, retrato, com venda nos olhos, legenda e as iniciais. Eu não entendo essa gente seu moço, fazendo alvoroço demais! O guri no mato, acho que tá rindo, acho que tá lindo, de papo para o ar; desde o começo eu não disse seu moço, ele disse que chegava lá! Olha aí! Ai o meu guri, olha aí. É o meu guri!” (“O Meu Guri “– adaptei para a prosa esta linda canção-poesia).


Notas e Referências:

[1] In the most unequal region, Uruguay has highest human development index – MercoPress En.mercopress.com. Visitado em 12/02/2010.

[2] The 2010 Legatum Prosperity Index Prosperity.com. Visitado em 02/12/2010.

[3] O Estado de São Paulo, “Do divórcio ao aborto, Uruguai teima em estar na vanguarda“, edição do dia 04 de março de 2013.

[4] The EconomistEarth’s got talent (21 de dezembro de 2013). Visitado em 27 de janeiro de 2014. ‘Economist’ escolhe Uruguai como o país do ano (19 de dezembro de 2013). Visitado em 27 de janeiro de 2014.

[5] A despenalização traduz o princípio da intervenção mínima do Direito Penal, pelo qual “limita-se o poder punitivo do Estado, que com freqüência tende a se expandir, principalmente nas situações de crises político-institucionais e nas comoções de natureza sócio-econômica, quando a repressão procura ser uma barragem contra a revolta e a marginalidade que alimentam a delinqüência patrimonial violenta.” (crf. René Ariel Dotti, in Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 266).

[6] Idem.

[7] Bitencourt, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1.

[8] Hulsman, Louk e Celis, Jacqueline Bernat de, Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão, Niterói: Luam, 1997,  p. 69

[9] Karam, Maria Lúcia, De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: Luan, 1991, p. 177.

[10] Franco, Alberto Silva, Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000,  p. 97.

[11] Ciência Jurídica – Fatos – nº. 20, maio de 1996.

[12] O Judiciário e a Comunidade – Prós e Contras das Medidas Sócio-Educativas em Meio Aberto, Núcleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, São Paulo, 2000, p. 10.

[13] Em manifesto aprovado pela unanimidade dos presentes ao VIII Encontro Nacional de Secretários de Justiça, realizado nos dias 17 e 18 de junho de 1991, em Brasília, foi dito que havia no Brasil, segundo o Ministério da Justiça, milhares de mandados de prisão aguardando cumprimento, e que as prisões, em todos os estados da federação, estavam superlotadas, o que comprometia o tratamento do apenado e pavimentava o caminho para a reincidência (in Prisão – Crepúsculo de uma Era, Leal, César Barros, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 55).

[14] Fonte: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2014/10/21/presos-voltam-a-comer-em-sacos-plasticos-no-sistema-prisional-do-piaui.htm

[15] Fonte: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2012/08/27/presos-comem-em-sacos-de-plastico-e-dormem-em-jornais-em-presidio-do-piaui-mostra-video.htm

[16] Conversações Abolicionistas – Uma Crítica do Sistema Penal e da Sociedade Punitiva, São Paulo: IBCCrim, 1997, p. 275.

[17] idem

[18] Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 43.

[19] Marat, Jean Paul, Plan de Legislación Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000, p. 78 (tradução espanhola do original Plan de Legislation Criminelle, Paris, 1790).


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 27/03/2017

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº. 118.770/SP, cassando liminar concedida pelo Ministro Marco Aurélio, “acolheu a tese de que a condenação no júri abala fortemente a presunção de inocência (uns 8 graus na escala Richter, eu diria) e, com isso, fica autorizado o imediato início da execução penal, logo após a leitura da sentença. A razão de ser desse precedente do STF está no princípio da soberania dos veredictos. O min. Luiz Roberto Barroso, autor do voto divergente, consagrou essa posição, que tem assento constitucional (art. 5º, XXXVIII, letra c).”[1] (grifamos, com risos).

Esse entendimento do Supremo Tribunal Federal, aliás, na esteira do que fora decidido no Habeas Corpus nº. 126.292/SP, viola flagrantemente a Constituição Federal, especialmente porque faz tabula rasa do princípio do estado de inocência assegurado a todo acusado em processo criminal.

Nada obstante, surpreende esta decisão pela ousadia demonstrada em desafiar a Constituição de uma maneira tão vergonhosa. Afinal de contas, como uma decisão condenatória do Júri pode autorizar a execução imediata da pena?

Onde terá sido mesmo que o Ministro Barroso estudou? Pela idade, certamente não foi em uma dessas “fabriquetas” de bacharéis em Direito que pululam hoje em dia no Brasil. Portanto, há algo entre o Direito (Constitucional) e a Corte Suprema do Brasil que a nossa vã ingenuidade desconhece (“há mais coisas entre o céu e a terra do que pode imaginar nossa vã filosofia“, não é William?).

Para sermos fiéis aos fatos e à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é bem verdade que no julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade nºs. 43 e 44, o Ministro Roberto Barroso já havia sinalizado a sua posição contra a Constituição Federal, renegando o seu papel de Magistrado de uma Suprema Corte (de ser, por exemplo, contramajoritário), a saber:

A condenação pelo tribunal do Júri em razão de crime doloso contra a vida deve ser executada imediatamente, como decorrência natural da competência soberana do júri conferida pelo art. 5º, XXXVIII, d, da CF”.

Agora, a tese defendida pelo Ministro Barroso, que sempre se mostrou, antes de assumir a função de Ministro da Suprema Corte, um defensor dos direitos e garantias fundamentais, foi acolhida no julgamento do Habeas Corpus nº. 118.770/SP: “A prisão de réu condenado por decisão do Tribunal do Júri, ainda que sujeita a recurso, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não-culpabilidade (sic).”

A tese é absurda, pois viola a Constituição Federal, transgride o princípio da presunção de inocência e tergiversa com a liberdade humana, ignorando os princípios de um Processo Penal Democrático. Aproxima-se de um Processo Penal fascista e autoritário. Uma lástima!

O argumento de que “o tribunal de apelação não pode alterar o veredicto dos sete jurados. Ou seja, o tribunal togado não pode substituir a vontade do colegiado popular pela sua vontade[2] é fragilíssimo!

Claro que pode, cara-pálida! Pode anular o julgamento e determinar a realização de um outro julgamento, afirmando ter sido a decisão manifestamente contrária à prova dos autos. É pouco?

Utilizar-se da soberania popular para tergiversar acerca da presunção de inocência é de uma ignorância ímpar. Ou má-fé, conforme o sujeito. A propósito, vejam o que escreveu Aury Lopes Jr., que conhece muito mais de Processo Penal que o Ministro Barroso:

Não há como aceitar tal expansão da ´soberania` a ponto de negar a presunção constitucional de inocência. A soberania diz respeito à competência e limites ao poder de revisar as decisões do júri.[3]

Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº. 89544, tendo como relator o Ministro Cezar Peluso, assentou não haver violação à soberania popular a proibição da reformatio in pejus, decisão repetida no Habeas Corpus nº. 136.768. Boa lição…

A soberania popular aproveita ao réu, não à acusação! Não esqueçamos, outrossim, que as decisões do Tribunal do Júri são imotivadas. Sequer se exige grau de instrução aos jurados (confira-se o Código de Processo Penal). Como, então, podemos admitir que alguém, condenado pelo Conselho de Justiça, sem estarem presentes os requisitos da prisão preventiva, seja imediatamente forçado a cumprir uma pena? E se o Tribunal de Justiça ou o Tribunal Regional Federal anular o julgamento por entender, à vista das provas juntadas aos autos, que houve uma decisão manifestamente contrária à prova dos autos (portanto, não se trata apenas de análise de questão de Direito)? E se, depois do segundo julgamento, quando não mais haverá possibilidade de recurso sob o mesmo fundamento (art. 593, parágrafo terceiro do Código de Processo Penal), o réu for absolvido, quem arcará com o erro judiciário? Algum Ministro, certamente, colaborará com a indenização.

Sugiro ao Ministro Barroso a leitura de um clássico (os clássicos são sempre importantes, especialmente na literatura, ainda que haja o passar canalha dos tempos…):

O Júri, consagrado que está como garantia constitucional, é um órgão judiciário que a Constituição considerou fundamental para o direito de liberdade do cidadão. (…) Foi para garantir o direito de liberdade que o Júri acabou mantido pela Constituição vigente. Sendo assim, o que marca de maneira específica e própria, como órgão judicante, a atividade jurisdicional, é a sua qualificação de instituto destinado a tornar mais sólido e inquebrantável o direito individual de liberdade.”[4]

Será mesmo que, “doravante, ocorrerão com menor frequência as lamentáveis situações em que homicidas condenados pelos jurados saem pelas portas do tribunal do júri ao lado de seus julgadores e dos familiares de suas vítimas”?[5] Mas, quem os disse homicidas? Já existe uma decisão judicial transitada em julgado? Eis a questão!


Notas e Referências:

[1] https://vladimiraras.blog/2017/03/12/a-soberania-do-juri-e-a-execucao-penal-imediata/

[2] https://vladimiraras.blog/2017/03/12/a-soberania-do-juri-e-a-execucao-penal-imediata/

[3] Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 2015, 12ª. edição, p. 792.

[4] José Frederico Marques, A Instituição do Júri, Campinas: Bookseller, 1997, p. 100.

[5] https://vladimiraras.blog/2017/03/12/a-soberania-do-juri-e-a-execucao-penal-imediata/


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


Imagem Ilustrativa do Post: Bars // Foto de: Paul Sableman // Sem alterações

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