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Romulo de Andrade Moreira

Por Jorge Bheron Rocha e Rômulo de Andrade Moreira – 14/04/2017

Esta semana surgiu uma polêmica acerca de um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em que supostamente teria sido absolvido um réu acusado de tráfico por portar arma para se defender dos concorrentes. Alguns sites passaram a criticar ferrenhamente a decisão, inclusive afirmando, com forte dose de sarcasmo, que “o bandido tem direito a portar uma arma para a sua defesa contra os outros bandidos de outras facções, pois necessita pela atividade de risco que pratica”[1].

Há se pedir aos Doutores formados na Universidade Facebook da Internet que leiam o inteiro teor do acórdão, ou melhor, consultem um criminalista para entender exatamente seus fundamentos e razões, para, só então,  concordar ou discordar da decisão, também fundamentadamente.

Ademais, fora publicado por um promotor de justiça e professor de Direito Penal em sua página nas redes sociais que tal decisão seria “a banana comendo o macaco” ou o “poste urinando no cachorro”.

Bem, após a leitura atenta da decisão, iniciemos por fazer um breve resumo do caso: (i) ACUSADO PRESO com drogas e com arma de fogo; (ii) DENUNCIADO como incurso no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03, e art. 180. caput, do CP, na forma do art. 69, caput, do CP; (iii) CONDENADO pelo artigo 33, caput, combinado com seu parágrafo 4º, e combinado também com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, e pelo artigo 14, caput, da Lei 10.826/03 e ABSOLVIDO do artigo 180, caput, do Código Penal; (iv) MP RECORREU para condenar também no artigo 180, caput, do Código Penal.

Ao analisar o caso, o TJRS entendeu que não cabia CONDENAÇÃO do acusado no PORTE DE ARMA do art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03 (e, consequentemente, deveria ser ABSOLVIDO O ACUSADO deste delito),  por considerar que, na análise do caso concreto, ficou comprovado que “o armamento constituía ferramenta destinada à prática do tráfico”, e não delito autônomo.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“4. A arma de fogo oculta no mesmo local da apreensão da droga, localizada por indicação do próprio paciente e que se encontrava no mesmo contexto fático-temporal em que se deu a apreensão da droga, evidentemente se destinava ao apoio e ao sucesso da mercancia ilícita, não sendo possível aferir a existência de desígnios autônomos entre as condutas.” (STJ – HC 181400 / RJ – Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE  – QUINTA TURMA – DJe 29/06/2012)

Nas hipóteses como esta analisada pelo TJRS, o emprego da arma para fins de intimidação geral e asseguramento do comércio ilícito de estupefacientes constitui a (e atrai a aplicação da) CAUSA DE AUMENTO prevista no art. 40, IV do chamada Lei Antidrogas.

Contudo, por respeito ao Contraditório Substancial e à Ampla Defesa, e à necessária CONGRUÊNCIA entre os fatos narrados na denúncia e a sentença (Correlação), também o Tribunal decidiu que não poderia condenar o réu na citada CAUSA DE AUMENTO porque não houve por parte do Ministério Público a individualização da conduta neste tocante.

De fato, a narrativa acusatório levada a efeito pelo membro do Ministério Público em sua peça inaugural não demonstrou ter sido o crime de tráfico perpetrado com com emprego de arma de fogo para fins intimidatórios difusos ou coletivos. A peça delatória se ateve,  tão-somente, a descrever os aspectos elementares do tipo penal que caracteriza o mero porte da arma previsto no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, o que impedia, e impede, o julgador de “poder presumir o envolvimento do artefato bélico com a prática do tráfico”, conforme alertaram os Desembargadores no decisum.

Como se sabe, esta questão diz respeito ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença que é uma “garantia constitucional assegurada ao réu, pois permite que ele se defenda apenas dos fatos lhe imputados, sendo que a sua inobservância constitui nulidade insanável. (…) O princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado, por via constitucional. Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Na medida em que se descreve, com pormenores, um episódio criminoso atribuindo-o a alguém, a denúncia fixa os limites de atuação do Juiz, que não poderá decidir além ou fora da imputação. A sentença espelha, portanto, a imputação, refletindo-a nos seus exatos contornos. Qualquer distorção na imagem significa uma ofensa ao princípio da correlação e acarreta a nulidade da sentença. É fundamental a existência de correlação entre a acusação e sentença, princípio que representa uma das garantias constitucionais do direito de defesa.[2]

Mesmo Júlio Fabbrini Mirabete já afirmava que “deve haver uma correlação entre a sentença e o fato descrito na denúncia ou na queixa, ou seja, entre o fato imputado ao réu e o fato pelo qual ele é condenado. Esse princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa e qualquer distorção, sem observância dos dispositivos legais cabíveis, acarreta a nulidade da decisão. Não pode o Juiz, assim, julgar o réu por fato de que não foi acusado ou por fato mais grave, proferindo sentença que se afaste do requisitório da acusação.”[3]

Complementando tal lição, ensina Benedito Roberto Garcia Pozzer que “a exigência da correlação entre acusação e sentença constitui poderoso instrumento de garantia do direito de defesa no processo penal. Verificada a discordância entre a acusação, fática ou jurídica, e os fatos comprovados, procede-se a correção pelo acusador, restabelecendo o contraditório e a ampla defesa. Acusar, defender e julgar é regra sequencial, lógica e inafastável, no processo de conhecimento da espécie. Afinal, o mínimo a ser exigido, em qualquer Estado Democrático de Direito, é permitir ao acusado ser julgado, tão-só, pelos verdadeiros fatos e acerca dos quais teve oportunidade de se defender.”[4]

De fato, a denúncia, quanto à arma de fogo, assim narra o representante do Ministério Público:

“Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o denunciado portava 01 (um) revólver da marca Taurus, calibre 38, de uso permitido, numeração NL161232, n.º infratambor 6635, municiado com 06 (seis) projéteis, e 12 (doze) cartuchos, intactos, do mesmo calibre (auto de apreensão da fl. 18), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(…)ao avistarem uma viatura da Brigada Militar, empreenderam fuga, sendo logo abordados; na revista, o acusado foi flagrado portando, na cintura, a arma de fogo supra, municiada com seis cartuchos, e trazendo consigo, dentro de uma mochila de cor preta, marca Adidas, carregada nas costas, a droga referida e os 12 cartuchos calibre 38, intactos, além da quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais).”

Observa-se, portanto, que a denúncia se limita a tentar caracterizar apenas os elementos constitutivos do tipo penal do porte da arma de fogo, descrevendo a conduta tipificada do art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento, com o fim de demonstrar a subsunção do fato à norma – a tipicidade objetiva formal do delito.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido da não aplicação concomitante da Causa de Aumento do art. 40, IV e do Porte de Arma de Fogo, tendo em vista que os âmbitos de proteção relativamente aos bens jurídicos são diversos. Segundo a jurisprudência segura dos Tribunais Superiores, deve ser reconhecida a majorante do crime de tráfico quando a arma for utilizada para garantir a traficância dos estupefacientes, enquanto que, de outra banda, o crime do art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento, deve ser reconhecido quando houver desígnios autônomos entre a traficância e o porte da arma.

Senão vejamos:

4. A Lei n. 11.343/2006 prevê como causa especial de aumento para os crimes previstos nos artigos 33 a 37 o efetivo emprego de arma de fogo, em que o agente porta ilegalmente a arma apenas para viabilizar o cometimento do delito de narcotráfico, e não o fato de possuir ou de portar concomitantemente arma de fogo de uso restrito. 5. Não há como aplicar-se a causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006 em substituição à condenação pelo crime do artigo 16 da Lei n. 10.826/2003, quando verificado que o delito de tráfico de drogas não foi praticado com o emprego de arma de fogo (caso em que incidiria a majorante em questão), visto que a arma apreendida não estava sendo utilizada como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico. (STJ – HC 261601 / RJ Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ – SEXTA TURMA – DJe 19/12/2013).

Ocorre que, para a caracterização do crime de porte de arma de fogo perseguida pelo Ministério Público, o membro do Parquet teria que ter demonstrado que havia desígnios autônomos entre a mercancia ilícita de entorpecentes e o sobredito porte, ou seja, que o ato de portar a arma se dava independentemente da necessidade de guarnecimento do local do tráfico contra concorrentes ou mesmo contra as forças da segurança pública.

Não sendo demonstrada esta autonomia de desígnios, e em sendo encontrada a arma e seu emprego no mesmo contexto fático do comércio de drogas ilícitas, a majorante do emprego da arma para fins de garantia da atividade criminosa de tráfico previsto no art. 40, IV, a Lei 11.343/2006 absorve o ilícito do porte de arma do art. 14, caput, da lei 10.826/2003, pois este é um crime-meio para o crime-fim caracterizado por aquele.

Neste sento do STJ:

“3. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico.”  (STJ – HC 181400 / RJ – Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE  – QUINTA TURMA – DJe 29/06/2012)

Entretanto, conforme se pode verificar durante a instrução probatória, ficou demonstrado, segundo o Tribunal, que a “mochila carregada por Anderson, além das drogas, havia também outras munições (que ao total chegaram a dezoito). Aliás, porque havia munições na mochila é que se mostra ainda mais inconsistente a versão pessoal do réu, no sentido de que pegou a arma apenas dentro de casa, para se proteger da polícia.”

Tendo em vista que, na narrativa dos fatos empreendida pelo membro do Ministério Público no ato de acusar formalmente o réu, não se logrou individualizar as condutas que demonstrassem a utilização por este da arma como forma de garantir a traficância espalhando o temor coletivo, ou seja, não o acusou de o crime ter “sido praticado com (…) emprego de arma de fogo (como) processo de intimidação difusa ou coletiva”.

Não havendo mesmo que descrição mínima dos fatos que deveriam dar suporte à acusação, não pode o Julgador condenar o réu neste tocante, salvo se houver posterior, e imprescidível, mutatio libelli, alterando a denúncia para que faça constar os novos fatos em que se busca a responsabilização.

Isso se dá porque os fatos delineados em uma peça acusatória limitam o julgador em seu pronunciamento final que, por sua vez, deve circunscrever-se à narração fática feita pelo órgão acusador e sobre a qual o imputado exercitou o seu amplo direito de defesa. A consonância que a sentença deve guardar com o fato narrado é medida que obstaculiza a ocorrência de julgamentos extra petita ou ultra petita, a impedir qualquer desobediência ao sistema acusatório assumido pela atual Constituição Federal (art. 129, I).

Pelo sistema acusatório, na lição do professor da Universidade de Santiago de Compostela, Juan-Luís Gómez Colomer, “hay necesidad de una acusación, formulada e mantenida por persona distinta a quien tiene que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e, consecuentemente, se pueda condenar[5]. Por ele proíbe-se “al órgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora[6], “que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento[7].

Sobre o sistema acusatório, assim escreveu Vitu: “Ce système procédural se retrouve à l’origine des diverses civilisations méditerranéennes et occidentales: en Grèce, à Rome vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, à l’époque franque et dans la procédure féodale. Ce système, qui ne distingue pás la procédure criminelle de la procédure, se caractérise par des traits qu’on retrouve dans les différents pays qui l’ont consacré. Dans l’organisation de la justice, la procédure accusatoire suppose une complète égalité entre l’accusation et la défense.”[8]

Ora, se assim o é, conclui-se, com Tourinho Filho, que, “iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os contornos da res in judicio deducta, de sorte que o Juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Daí se segue que ao juiz não se permite pronunciar-se, senão sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as exceções e no limite das exceções deduzidas pelo réu. Quer dizer então que, do princípio do ne procedat ex officio, decorre uma regra muito importante: o Juiz não pode dar mais do que foi pedido, não pode decidir sobre o que não foi solicitado.”[9]

O Princípio da Correlação é fundamento do Sistema Acusatório e se manifesta, outrossim, através da congruência externa da decisão que, em seu cariz subjetivo, “diz respeito à necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo”[10], respeitadas, portanto, as definições e delimitações das posições e funções de acusar, de defender e de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório e, principalmente, gestor da prova, compreendendo a importância do devido processo legal como garantia, e não como estorvo[11].

É corrente o aforismo de que “o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia e não de sua classificação jurídica. “ (STF – Inq 4093 / AP  – Min. Roberto Barroso – Primeira Turma – DJe-101  18.05.2016), daí porque “o princípio da correlação visa assegurar a ampla defesa, em nada impedindo que diante de circunstâncias fáticas novas, surgidas na instrução processual, sob o crivo do contraditório, modifique-se a imputação dada ao agir do acusado.”, modificação esta que no caso concreto não ocorreu regularmente (STJ – REsp 604.815/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 26.09.2005)

No tocante ao emprego da arma para fins de intimidação difusa, a denúncia é silente, portanto, genérica, e assim sendo não se desincumbe do dever de conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias (STF – HC 73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Ao não descrevem os fatos na sua devida conformação, a denúncia genérica não se coaduna com os postulados básicos do Estado Democrático de Direito(STF – HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007).

Conclui-se, destarte que:

(i) não houve condenação pelo porte de arma, porque a conduta de portar o revólver não era autônoma, ou seja, o ato de portar a arma não se dava independentemente da necessidade de guarnecimento do local do tráfico contra concorrentes ou mesmo contra as forças da segurança pública, se constituía, na verdade, tão somente um “crime-meio” para o crime-fim, que era o tráfico ilícito de entorpecentes com emprego de arma para intimidação difusa ou coletiva;

(ii) não obstante utilizada a arma de fogo no contexto fático de asseguramente do comércio de drogas ilícitas, a majorante do emprego de arma para a intimidação difusa e coletiva, prevista no art. 40, IV, da lei 11.343/2006, não pode ser reconhecida pelo Tribunal para manter a condenação do réu nesta causa de aumento, em razão de tal fato não ter sido narrado na peça delatória e, portanto, não ter sido objeto da denúncia – não bastando a mera indicação da classificação típica – contra o qual, sem delineamento fático, não poderia o réu se defender.

Ao não condenar o acusado pelo porte de arma, que não se configurou, e nem pela majorante do emprego de arma para intimidação no crime de tráfico, que não restou descrita, tampouco aditada à denúncia, o Tribunal resistiu à tentação POPULISTA e PUNITIVISTA, que se manifesta sem lastro na lei, compreendeu sua posição em um SISTEMA PENAL ACUSATÓRIO, em que não poderia ASSUMIR O PAPEL DE ACUSADOR e complementar os elementos que faltaram na peça delatória, suprindo sua deficiência, o que fez amparado nos princípios da CORRELAÇÃO entre denúncia e a sentença, AMPLA DEFESA e CONTRADITÓRIO substancial, corolários do estado Democrático de Direito.

O Acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, ademais, faz uma advertência ao manejo DEMOCRÁTICO dos JUS PERSEQUENDI IN JUDITIO:

O Estado deve assumir postura ética não só quando a jurisdição é exercida, mas também quando investido na função de acusar. A consequência que decorre de a denúncia estar em desacordo com a previsão do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, é a absolvição do acusado pelo segundo fato delituoso descrito na denúncia, a saber, posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. “


Notas e Referências:

[1] http://portaljustica.com.br/noticia/2353/traficante-de-drogas-e-absolvido-por-portar-arma-para-se-defender-dos-concorrentes

[2] Apelação Crime nº. 70010430874, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 19/05/2005).

[3] Código de Processo Penal Interpretado. 9. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002, p.979.

[4] Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: IBCCRIM, 2001.

[5] Introducción al Derecho Penal e al Derecho Penal Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230.

[6] Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia, 1987, p. 64.

[7] José António Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13.

[8] Vitu, André, Procédure Pánale, Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 13/14.

[9] Processo Penal. v.1. 19ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p.53.

[10] DIDIER JÚNIOR, Fredie et al. Curso de direito processual civil.vol.2. Salvador: Juspodium, 2007, pág. 246.

[11] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.


jorge-bheron-rochaJorge Bheron Rocha é Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra com estágio na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Sócio fundador do Instituto Latino Americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia – ILAEDPD. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo – ANNEP e da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Defensor Público do Estado do Ceará. Professor de Penal e Processo Penal da Graduação e Pós-Graduação. E-mail: bheronrocha@gmail.com / Facebook aqui.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 07/04/2017

Segundo divulgado pela imprensa brasileira, uma chimpanzé, que passou anos enclausurada em um zoológico de Mendoza, na Argentina, chegou no dia 05 de abril ao Santuário de Grandes Primatas, em Sorocaba (SP). Ela é a única sobrevivente de um grupo de quatro chimpanzés que vivia no parque argentino e a primeira primata não humana a conseguir a liberdade através de um habeas corpus.

Segundo o fundador e mantenedor do local, Pedro Ynterian, “o habeas corpus foi o primeiro passo para que se reconhecesse que os animais precisam de respeito, todos os animais, mas principalmente os primatas. Eles estão no mundo antes de nós. Para mim, são pessoas e trato eles como filhos. Moro com eles quatro dias por semana e sei como sentem, é uma coisa muito diferente do que vai encontrar com outras espécies.”

Segundo a matéria jornalística, “a primata, que tem 19 anos, foi transferida depois de conseguir através de um habeas corpus o direito de viver em um santuário, pedido feito pela ONG argentina AFADA (Associacion de Funcionarios y Abocados pelos Derechos de los Animales) à Justiça do país, com argumentos que a chimpanzé não é um objeto e que se encontrava em condições precárias no zoológico.

O processo durou mais de um ano na justiça argentina até que a juíza Maria Alejandra Maurício, de Mendoza, concedeu o pedido e determinou a transferência de Cecília para o santuário brasileiro. (http://g1.globo.com/sao-paulo/sorocaba-jundiai/noticia/chimpanze-libertada-por-habeas-corpus-na-argentina-chega-no-santuario-de-primatas-de-sorocaba.ghtml, acessado no dia 06/04/2017).

Anos atrás, em 2015, segundo matéria divulgada pela Revista Consultor Jurídico, a Justiça americana reconheceu status de pessoa a chimpanzés por um dia. Segundo a nota jornalística, no dia 20 de abril, a Ministra do Tribunal Superior de Nova York Barbara Jaffe concedeu liminar em Habeas Corpus a dois chimpanzés, a pedido de seus advogados humanos. A liminar assegurou aos animais o direito a lutar, na Justiça, contra “prisão ilegal”. O Habeas Corpus lhes garantiu a libertação do laboratório da Universidade Stony Brook, onde vivem confinados.

No dia seguinte, porém, a Ministra mudou de ideia. Apresentou uma emenda à decisão que manteve a liminar mas suspendeu o Habeas Corpus . A correção se deveu ao fato de que a concessão do Habeas Corpus implicava reconhecer o status de pessoa dos chimpanzés. De acordo com a lei, Habeas Corpus só podem ser concedidos a pessoas. E o reconhecimento do status de pessoa (personhood) não poderia ser feito em uma decisão preliminar. É o próprio mérito da questão. Porém, a concessão da liminar também tem implicações. A ministra não reconhece o status de pessoa dos chimpanzés, mas ao permitir que o processo seja julgado, ela admitiu que a possibilidade existe.

Os advogados da organização The Nonhuman Rights Project, que representam Hercules e Leo, os chimpanzés, alegam, em sua petição, que os chimpanzés são seres inteligentes, complexos sob os aspectos emocional e cognitivo, autoconscientes, autônomos e têm autodeterminação: “Isso seria mérito suficiente a alguns direitos humanos básicos, tal como o direito contra detenção ilegal e tratamento cruel”, disse Steven Wise, um dos advogados dos chimpanzés à revista Science. A decisão também foi publicada pelo Washington Post, The Guardian e outras publicações.

Os dois chimpanzés são usados em experimentos médicos no laboratório da Universidade Stony Brook, em Long Island. Na liminar, a Ministra marcou uma audiência preliminar para 27 de maio, na qual o presidente da Stony Brook, Samuel Stanley Jr. e seu advogado deverão justificar que os chimpanzés não estão “detidos ilegalmente” na universidade e “por que não devem ser transferidos para um santuário para primatas na Flórida”. O provável defensor da Universidade será o Procurador-Geral do Estado de Nova York, Eric Schneiderman, que terá a missão de provar que chimpanzés não são pessoas, em um país em que a Suprema Corte já reconheceu que corporações são pessoas, ao lhes assegurar, por exemplo, o direito de fazer doações eleitorais à vontade.

Uma decisão em favor dos animais, nos Estados Unidos, irá provocar um efeito cascata. Outros “não humanos” estão na lista dos candidatos a status de pessoa: baleias, orcas, golfinhos, elefantes e outras espécies de primatas. No mínimo, isso irá provocar mudanças no tratamento que é imposto a esses animais em zoológicos, circos e locais de espetáculos, como o Sea World, em Orlando, na Flórida. Essas organizações terão de se adaptar, de alguma forma, ou desistir de usar esses animais. Algumas terão de fechar as portas. (http://www.conjur.com.br/2015-abr-25/justica-eua-reconhece-status-pessoa-chimpanzes-dia, acesso 11h53).

Pois bem.

Aqui no Brasil, mais especificamente, na Bahia, já foi impetrado uma ordem de habeas corpus em favor de um símio, enjaulado no zoológico de Salvador. O Juiz, inclusive, chegou a requisitar informações ao Secretário de Estado, apontado como autoridade coatora. Felizmente para a comunidade jurídica, antes do julgamento do mérito, o animal morreu, e restou prejudicado o writ.

Como se sabe, o habeas corpus não é ação admissível para proteger direitos de um animal irracional, porquanto se trata de um remédio que visa a tutelar a liberdade física, a liberdade de locomoção do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque.

Mutatis mutandis, é a mesma impossibilidade de se impetrar a ordem em favor de uma pessoa jurídica. Nesse sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou o pedido dos sócios do curtume “Campelo Indústria e Comércio Ltda.”, para que fosse encerrado um processo penal por crime ambiental movido contra a empresa. Antes de analisar o pedido principal, os Ministros discutiram inicialmente a possibilidade de se ajuizar Habeas Corpus em favor de uma pessoa jurídica. Isto porque a empresa consta como uma das eventuais favorecidas neste Habeas Corpus, ao lado de seus sócios. De acordo com o advogado, a própria Lei de Crimes Ambientais (Lei nº. 9.605/98), em seu artigo 3º., equipara as pessoas jurídicas às pessoas físicas, quanto à aplicação das penas. Os Ministros entenderam, contudo, que o habeas corpus tem como objetivo combater eventuais ilegalidades que tenham como consequência, mesmo que reflexa, o cerceamento da liberdade de ir, vir e ficar, o “direito de locomoção”, que se referem necessariamente a pessoas físicas. Quanto às pessoas jurídicas, as penas previstas na própria lei ambiental tratam de interdição, multa ou perda de bens. Mas não se fala em cercear a liberdade de ir e vir da pessoa jurídica. Com esse argumento, os Ministros negaram a possibilidade de analisar o pedido no tocante à empresa, e passaram a julgar o pedido apenas com relação aos empresários e sócios do curtume. Fonte: STF. (Grifo nosso).

A propósito, como já ensinava Pontes de Miranda, em obra clássica sobre a matéria, é uma ação preponderantemente mandamental dirigida “contra quem viola ou ameaça violar a liberdade de ir, ficar e vir.”[1]

Celso Ribeiro Bastos não discrepa:

O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de se locomover em razão de violência ou coação ilegal.”[2]

Aliás, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, é ação destinada exclusivamente à tutela da liberdade de locomoção, ao direito de ir, vir e ficar.

Vejamos estes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

Superior Tribunal de Justiça – RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 18.761 – ES (2005/0205895-0). RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP. (…) Não resta evidenciada a ocorrência de constrangimento ilegal sanável pela via do habeas corpus, nos termos da previsão constitucional que o institucionalizou como meio próprio à preservação do direito de locomoção, quando demonstrada ofensa ou ameaça decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes. Recurso desprovido.” (Grifo nosso).

Segundo o ordenamento jurídico pátrio e a partir da Constituição, mesmo quando se encontra no polo passivo de ação penal, a pessoa jurídica não pode se valer do habeas corpus, uma vez que o bem jurídico por ele tutelado é a liberdade corporal, própria das pessoas naturais. Ordem de Habeas corpus não conhecida”. (Habeas Corpus 180.987/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 18/09/2013).

Não há constrangimento ilegal em acórdão de prévio writ, que deixa de conhecer do mandamus, tendo em vista não prestar-se o remédio constitucional a tutelar os interesses de pessoa jurídica no seio de processo penal, diante da ausência de afetação do bem jurídico liberdade de locomoção, não titularizado pelo ente moral. Ordem não conhecida”. (Habeas Corpus 181.868/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 20/02/2013).

A orientação jurisprudencial desta Corte firmou-se no sentido de não se admitir a utilização do remédio heroico em favor de pessoa jurídica”. (HC 93.867/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 12/05/2008).

Saliente-se a lição do processualista Renato Brasileiro, in verbis:

Em se tratando de ações penais não condenatórias, todavia, é mais fácil visualizar a importância do interesse-adequação. Basta pensar no exemplo de persecução penal em andamento por conduta manifestamente atípica a qual seja cominada apenas pena de multa. Em tal hipótese, o habeas corpus não será instrumento adequado para se buscar o trancamento do processo, já que o referido remédio constitucional está ligado à proteção da liberdade de locomoção (CF, art. 5º., LXVIII). Logo, como o não pagamento de multa não mais autoriza sua conversão em pena privativa de liberdade (CP, art. 51, com redação determinada pela Lei nº. 9.268/96), o instrumento adequado será o mandado de segurança. (…) Na mesma linha, se, durante o trâmite de um habeas corpus, o juiz ou tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido, nos termos do art. 659 do CPP. Em tal hipótese, a extinção do processo sem a apreciação do mérito se dará pelo desaparecimento superveniente do interesse de agir, porquanto teira deixado de existir ameaça à liberdade de locomoção.”[3]  (Grifos nossos).

A respeito, Ada, Scarance e Gomes Filho lecionam:

Assim, deve ser negado o interesse de agir, por falta da adequação, sempre que se pedir o habeas corpus para remediar situações de ilegalidade contra outros direitos, mesmo aqueles que têm na liberdade de locomoção condição de seu exercício. (…) Para tais hipóteses adequado, em tese, o mandado de segurança, previsto na Constituição justamente para a proteção de ‘direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data’.”[4]

A tese é unanimemente adotada pelos nossos Tribunais, bastando conferir, o julgamento do Supremo Tribunal Federal no HC nº. 69.926-0-DF, DJU 25/11/92, p. 22.073.

Ademais, impende transcrever mais uma decisão da Suprema Corte, a saber: “O habeas corpus é um instrumento processual destinado exclusivamente à proteção ao direito de locomoção.” (2ª. Turma, j. 03/06/2003, Rel. Min. Carlos Velloso, HC n°. 82812).

Nesse sentido, decidiu a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus 92921/BA, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, que a pessoa jurídica não pode figurar como paciente de habeas corpus, pois jamais estará em jogo a sua liberdade de ir e vir, objeto que essa medida visa proteger. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, em votação majoritária, deliberou quanto à exclusão da pessoa jurídica do aludido writ, quer considerada a qualificação como impetrante, quer como paciente. Salientando a doutrina desta Corte quanto ao habeas corpus, entendeu-se que uma coisa seria o interesse jurídico da empresa em atacar, mediante recurso, decisão ou condenação imposta na ação penal, e outra, cogitar de sua liberdade de ir e vir.

Além disso, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal arquivou um agravo regimental no Habeas Corpus 88747, impetrado pelo representante legal da Roncar Indústria e Comércio Exportação LTDA, Antônio Carlos da Silva. O relator do agravo, Ministro Carlos Ayres Britto, seguiu a linha do Ministro Peluso ao votar pelo arquivamento, uma vez que a autora da infração ambiental seria a pessoa jurídica (a empresa). Seu representante legal foi apenas citado no processo. Britto lembrou que ele não figura no polo passivo da ação penal em curso na comarca de Nova Venda do Imigrante. “Não há, segundo nosso ordenamento jurídico e a partir da Constituição, a possibilidade de pessoa jurídica manejar habeas corpus porque o bem jurídico tutelado pelo habeas corpus é a liberdade corporal, que só é própria das pessoas naturais”, resumiu. Ele explicou, ainda, que a liberdade de que tratam os habeas corpus é a física e geográfica de ir, vir e ficar – e uma empresa não poderia ser privada dessa locomoção.

Portanto, com todo o respeito aos nossos bravos e combatentes ambientalistas e defensores dos animais, o absurdo é manifesto! Aliás, chega a ser hilário…


Notas e Referências:

[1] História e Prática do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas, Bookseller, 1999, p. 39.

[2] Comentários à Constituição do Brasil, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.

[3] Manual de Processo Penal. 2ª. ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2014, páginas 193/194.

[4] Recursos no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2001, p. 352.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 04/04/2017

Foi notícia no jornal argentino El País: “Um interno da Fundação CASA é finalista de um concurso nacional de poesia – Sonhar com o prêmio, diz o adolescente de 17 anos, mudou a sua vida.” A matéria jornalística, assinada pela periodista María Martín, afirma que o adolescente é finalista da Olimpíada de Língua Portuguesa.

Informa-se que “o tema escolhido este ano para o concurso nacional de poesia da Olimpíada de Língua Portuguesa foi O Lugar Onde Vivo. Entre os quase 54.000 poemas recebidos, chegou à final o de um garoto de dezessete anos, preso pela terceira vez por tráfico de drogas na Fundação CASA, como são chamados de forma amigável os centros de internação para menores infratores em São Paulo. O lugar onde ele vive é formado por quatro celas, um banheiro dividido entre 30 internos, um refeitório e duas salas de aula com vista para uma pista esportiva. Os muros com arame farpado não deixam ver nada do que está do lado de fora. O jovem, que tem dois filhos gêmeos de um ano, aos quais só conseguiu ver duas vezes, intitulou seu poema de Vida em Transição. A semifinal em Belo Horizonte, de onde saíram trinta e oito finalistas, levou o menino pela primeira vez para fora de São Paulo com sua professora e um agente de segurança. Nunca havia entrado em um avião – como é grande, né?, disse ao vê-lo de perto –, nem sabia o que era se hospedar em um hotel. Estava com medo porque pensei que iam me tratar mal, eu era o diferente, há muito preconceito. Mas fiz amigos e vi pessoas que não conhecia chorando pela minha vitória. Nunca havia tido essa experiência de gente apostando pelo bem dos outros. Essa viagem mudou minha vida, me fez ver que, apesar de estar onde estou e o que fiz, há outras vidas que eu também posso viver, conta na sala de aula onde estuda das 7h30 às 12h. O concurso premiou os finalistas com uma tablet, um computador e um vale de 300 reais em livros. Ele gastou o dinheiro em vários contos infantis, mas também em José Saramago e Agatha Christie.”

O diário portenho aproveitou o ensejo para indicar alguns dados da Fundação CASA, tais como: 1) 10.203 jovens estão internados hoje nos 149 centros da Fundação CASA. 95,36% deles são homens; 2) 31,8% dos internos são brancos. O maior porcentual é de pardos (53,8%). Os pretos são 13,9%; 3) O crime mais comum dos internos é roubo qualificado (43,44%), seguido de tráfico de drogas (37,57%); 4) Uma minoria foi detida por crimes mais graves. Assim, o latrocínio – roubo seguido de morte – representa 0,79% do total. Os homicídios somam 1,44% de internos e o estupro 0,76%; 5) A reincidência nestes centros é hoje de 13,5%. Em 2006 era de 29%. (Fonte: Fundação CASA).

Continua a matéria:

A primeira vez que ‘Luan Santana’, apelido que foi dado pelo diretor do centro, pisou na instituição tinha 13 anos e foi preso pelo mesmo delito que faz com que 37,5% dos 10.000 menores internos ingressem nestes centros em São Paulo. Me pegaram na viela da minha casa com dinheiro e disseram que era do tráfico de drogas, afirma. Entre idas e vindas, Luan passou preso mais de dois anos de sua vida.Hoje, depois de 12 meses na instituição, espera que o juiz lhe conceda a liberdade pela última vez. Segundo o centro, está pronto para se integrar de novo a sociedade e ele não tem dúvidas: Este não é um lugar apropriado para ninguém. Eu vou mudar minha vida. Antes nem pisava na escola, hoje quero ir à universidade. Com tudo isto, descobri um potencial que tinha escondido. Na 5ª série, Luan está seis anos atrasado nos estudos. Faltava tanto que repeti muitas vezes, mas o empenho é a base de tudo. Vou chegar. Agora tenho que ser o exemplo para meus filhos, anima-se.Luan sabe que só a intenção de querer mudar seus passos não será suficiente. “Uma boa parte dos rapazes que saem daqui com planos de mudança, emprego e família, acaba voltando a delinquir ao se reencontrar com suas antigas amizades”, explica o diretor do Centro, Christian Lopes de Oliveira. Quero voltar ao meu bairro, mas não quero mais viver ali. Pretendo sair, fazer novos amigos para ter uma vida diferente”, diz Luan sem afastar os olhos da conversa. “Estou vendo muito o sofrimento da minha família e dos meus filhos. Luan, filho menor de quatro irmãos, vê pouco seus filhos gêmeos e sua mulher, aos que prefere manter longe dali.Independente do ato que cometi, minha família não merece isto. Preferi que ela não viesse me ver aqui e tenho que aprender a lidar com isso.De seu pai, com quem morava, sabe pouco, tirando seus problemas com álcool. Viver com ele fez com que despertasse desde cedo algo em mim: tentar ser independente. Assim, com 10 anos, começou sua prematura carreira de trabalho em trabalho: em uma oficina de motos, de carros, em uma empresa de produtos de limpeza e, no final, na rua. O bom de estar aqui é que consegui dar a volta para acima. Por fim entendi que não quero mais isto para mim, quero é estar perto da minha família.Na semifinal de Belo Horizonte, disse, sentiu-se estranho por estar rodeado de tantas crianças, pois o concurso tem como foco meninos entre 10 e 11 anos. Era esquisito no começo, porque eu era o mais velho de todos. Achava que não ia me enturmar, que não seria capaz de demonstrar minha capacidade, mas voltei a ser criança. Até os meninos que não ganharam se alegraram por mim, me disseram que eu merecia.A final da Olimpíada será em Brasília no próximo dia 1º de dezembro de 2014. Sua mãe, uma auxiliar de limpeza desempregada que hoje chora de orgulho, viajará com ele pela primeira vez. O juiz deve decidir se podem ir sozinhos ou acompanhados de um agente da instituição. A liberdade é tudo, senhora.Depois de deixar um caderno alguns minutos em suas mãos, Luan o devolve com uma palavra escrita no meio de uma página em branco: saudade.” (Fonte: http://brasil.elpais.com/m/brasil/2014/11/05/cultura/1415220381_799096.html).

Vejamos, então, o poema do garoto, “Vida em Transição“:

Viver na Fundação não é bom / Bom é ser livre em toda situação / Mas tenho minha opinião / Sobre esse período de transição /   Que muitos dizem ser prisão / Nesse lugar, maldade… Que ao mesmo tempo é saudade / Por estar privado de liberdade / Mas tem um lado positivo / Nessa realidade / Estou me reabilitando para a sociedade / Acordo e vejo grades / Meu peito dói de verdade / Só quem passou / Por isso sabe / De todas as realidades / E crueldades… / A maior necessidade / É a Liberdade! / Aqui lições de vida transmitem / Muitas coisas boas / Reconhecimento como pessoa / Que errar é humano / Mas aprender é a melhor coisa / Atrás desses momentos tem algo impressionante / Hoje me tornei um estudante / Descobri que sou inteligente /Produzi este poema e me sinto importante.”

Depois de ler o texto, pensei: será que se este adolescente estivesse em uma penitenciária, como querem uns hipócritas (pois falseam a verdade), uns ingênuos (pois acreditam que o sistema penal ressocializa) e outros ignorantes (pois não conhecem o texto constitucional e, sequer, sabem o que é uma clásula pétrea), teria sido capaz de compor este poema ou mesmo de participar do certame? Claro que não! Até porque ele estaria ocupado, especializando-se em tráfico de drogas, e não estudando literatura.

Érica Babini do Machado (Doutora em Direito Penal pela Universidade Federal de Pernambuco e Professora de Direito Penal e Criminologia da Universidade Católica de Pernambuco e da Universidade de Pernambuco) e Marília Montenegro de Mello (Doutora em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Federal de Santa Catarina e Professora de Direito Penal e Criminologia da Universidade Católica de Pernambuco e da Universidade Federal de Pernambuco), escreveram um texto intitulado “Nas ruas, o eco à redução da violência estatal perpassa necessariamente o apoio à não redução da idade penal“, publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 253, em dezembro do ano de 2013, que vale a pena ser transcrito:

É notória a ocupação das ruas por todo o Brasil. População insatisfeita com suas instituições, ativamente demandando atenção dos poderes públicos, no exercício da democracia. Algumas exigências são uníssonas, como investimentos em educação e saúde e especialmente a redução da violência estatal na repressão destes movimentos, outras não. Não é sobre a falta de unidade que aqui se quer abordar, mas a preocupação diz respeito a questões que: 1) são construídas com base em informações superficiais, na maioria das vezes distorcidas pela mídia; 2) democracia não significa maioria e quantidade. Comecemos pelo fim.A compreensão da democracia perpassa a salvaguarda de direitos fundamentais como consagração da Dignidade da Pessoa Humana. Não se restringe a números em votação, o que consagraria a forma, destituindo o conteúdo (Oliveira, 2010). Nesse sentido, a democracia não se reduz a mero sistema político, é ela que garante a ideia do Estado de Direito, o qual não cumpre apenas os princípios formais de legalidade, igualdade… mas vai além. Quer-se dizer que a democracia convive com a indeterminação (Lefort, 1991), cujo fundamento último é o reconhecimento da dignidade da pessoa (Rabenhorst, 2001, p. 48), a qual, nem mesmo pela maioria pode ser aviltada. É nesse sentido racional do debate político que se entende que a população deve ser empoderada de argumentos sobre as suas reivindicações, a fim de que os esforços da ida às ruas não sejam despiciendos, a partir de demandas inconciliáveis com o respeito à dignidade humana.Volta-se a dizer, a pluralidade é essência da democracia (e por isso variadas as reclamações políticas), que em seus fundamentos não dispõe de valores absolutos, exceto o valor que a faz existir: o próprio homem – eis “o ‘ethos’ da moralidade democrática” (Rabenhorst, 2001, p. 48). Resta claro que os direitos fundamentais não necessitam do consentimento da maioria da população, devendo ser garantidos sempre. Não valendo, portanto, o argumento de que a maioria da população é a favor do rebaixamento da menoridade penal.”

E continuam, agora citando Ferrajoli: “Ninguna mayoría, se ha dicho, puede decidir la supresión de un inocente o la privación de los derechos fundamentales de un individuo o un grupo minoritario; y tampoco puede dejar de decidir las medidas necesarias para que a un ciudadano le sea asegurada la subsistencia y la supervivencia. En suma, el principio de la democracia política, relativo al quién decide, se encuentra subordinado a los principios de la democracia social relativos a qué no es lícito decidir y a qué es lícito dejar de decidir” (Ferrajoli, 1997, p. 865). A relação entre a democracia e os direitos humanos não pode restringir-se apenas aos direitos políticos, mas deve atingir também os direitos econômicos, sociais e culturais, razão pela qual não pode reduzir-se  à realização de eleições: “A construção de uma democracia real e o fortalecimento do Estado de Direito hão de dar-se à luz da interrelação ou indivisibilidade de todos os direitos humanos” (Cançado Trindade, 1993, p. 211).

Então, dizem elas com base em Alexy, “para que haja uma exigência dos direitos humanos é necessária a existência de um Estado Democrático de Direito, em que “derechos fundamentales y democracia, a pesar de todas las tensiones, entren en una inseparable asociación” (Alexy, 1995, p. 136). É com base nessas considerações e na tentativa de produzir conhecimento a partir de informações que se pretende munir a população de informações a respeito da PEC 33/2011 que visa reduzir a idade penal para 16 anos e do Projeto de Decreto Legislativo do Senado 539/2012, que tem como objeto a convocação de Plebiscito para consulta dos eleitores no primeiro turno das eleições de 2014 sobre a alteração da maioridade penal.Vejamos: a) O adolescente é um ser em desenvolvimento da sua personalidade. Extremamente informado, cada vez mais cedo depara com uma gama de escolhas e decisões a tomar. No entanto, informação não se confunde com maturidade, ponderação de consequências ante as escolhas. Os adolescentes são impulsivos, subestimam riscos, suscetíveis ao stress, são mais instáveis no sentido de controlar suas emoções. Desse modo, as decisões contam apenas com os efeitos a curto prazo, sem mencionar a necessidade de condutas específicas para integração, num movimento de pertencimento (Mercurio, 2010). Os jovens parecem procurar uma obtenção de prestígio e saliência social, as quais passam a ser alcançadas por condutas de riscos, justificadas como a busca de novas experiências de prazer e emoção. Afirma-se que “sem rebeldia e sem contestações não há adolescência normal” (Osório, 1992). Por isso é viável afirmar que a normalidade da adolescência é contestadora, arredia, desbravadora e ousada, razão pela qual a adolescência é infratora (e isto é um pleonasmo!); no entanto, o que se costuma afirmar é que somente alguns o são. Na verdade, nem toda transgressão é delinquência, razão pela qual este status (delinquente), além de transitório, não está incorporado na estrutura cognitivo-emocional; até porque com o amadurecimento dos adolescentes, pequenas infrações são deixadas de lado, ao passar por uma fase chamada peack-age (Albrecht, 1990), sem necessidade de cerco punitivo. b) A Convenção dos Direitos da Criança de 1989 é um marco de superação do paradigma tutelar, quando “menores” eram objeto e não sujeitos de direito. À CDC somam-se vários outros documentos que se convencionou denominar Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral à Criança, os quais têm por fundamentos os valores em Direitos Humanos. O Brasil é pioneiro na América Latina em aderir à Convenção, por meio do Decreto 99.710/1990, de modo que crianças e adolescentes têm direitos e garantias fundamentais atribuídos a qualquer cidadão brasileiro. Pela primeira vez na história das constituições, o Brasil prevê dois artigos específicos (227 e 228) sobre a temática, neste último estabelece a idade penal aos 18 anos, adequando-se às recomendações internacionais. c) A definição de uma idade penal deriva da condição da personalidade infantojuvenil, que está em processo de desenvolvimento, garantindo esse desenvolvimento sadio e paulatino. Ou seja, inimputabilidade, que não se confunde com irresponsabilidade, torna-se um direito fundamental (Sposato, 2009), razão pela qual é cláusula pétrea e impassível de modificação, tal como define o art. 60, § 4.º, IV, da CF. Aliás, o estabelecimento de uma idade mínima para início da responsabilização atende a instruções das Regras de Beijing (item 4.1). d) Desse modo, não pode haver alteração da idade penal, nem mesmo mediante plebiscito. Somente uma nova Constituinte poderia alterar o direito à inimputabilidade. Outrossim, vigora no Brasil o princípio da proibição do retrocesso (Silva, 2010), segundo o qual a sociedade não pode abandonar conquistas históricas e sociais, especialmente as positivadas na Constituição. Para além, considerando ser o Brasil signatário daqueles documentos internacionais, prévios à EC 45, e sendo fundados em direitos humanos, aqueles têm natureza supralegal, dado o julgamento dos RE 466.343/SP e RE 349.703 do STF. Ou seja, os ditos tratados internacionais situam-se entre as normas constitucionais e a legislação infraconstitucional, de modo que não podem afrontar/revogar os dispositivos da Carta Magna, porém, têm o condão de paralisar os conteúdos normativos expressos nas legislações infraconstitucionais que com eles sejam conflitantes. e) A pretensão social de redução da idade penal decorre de um falso conhecimento da realidade da infância e juventude brasileiras, seja porque a alta criminalidade não é praticada por adolescentes, seja porque os atos infracionais não são graves. Segundo o IBGE de 24.461.666  de adolescentes no Brasil, apenas 0,1425% representa a população dos que se encontram em conflito com a lei, o que em números absolutos significa 34.870; bem diferente do que passa a mídia, no seu contexto de alarme social. Além disso, a maioria dos atos infracionais são roubo, tráfico de entorpecentes, homicídio. Outros delitos com proporções muito menores (CNJ, 2011). f) Há um mito da impunidade. Os adolescentes em conflito com a lei são devidamente responsabilizados por seus atos infracionais, e na maioria das vezes mais do que os adultos. A afirmativa decorre do desconhecimento jurídico e da realidade das medidas socioeducativas, que são muito assemelhadas às penas estabelecidas na legislação penal. A exemplo disso é que no sistema infracional não há previsão do instituto da prescrição (coube à jurisprudência – Súm. 338 do STJ), da execução de medidas socioeducativas (a Lei do Sinase não prevê a concessão de benefícios, tal como estabelece a Lei de Execução Penal), da cominação proporcional e individualizada de penas e delitos (todas as medidas socioeducativas têm prazo mínimo e máximo para a reavaliação, independentemente do tipo de ato infracional praticado). Não somente. As condições de internação são de superlotação.”

Residentes em Recife, registram que em Pernambuco, àquela época, existiam 12 unidades de internação, com o total de 737 vagas, mas com 13.719 internos, o que significava um déficit de 12.982 vagas. No que tange ao encaminhamento dos processos no Judiciário é comum se perceber internações desprovidas de fundamento legal, como é o caso da prática de tráfico de entorpecente (inclusive o STJ promulgou a Súmula 492 proibindo tal hipótese) em clara violação ao princípio da legalidade, mas eufemisticamente justificado pelo caráter pedagógico da medida, afirmando:

A crença popular de que a lei penal é capaz de promover defesa social ampara-se na promessa de prevenção geral, a qual, porém, inexiste. Tal assertiva pode ser percebida no âmbito dos adultos com comparação entre os dados carcerários e a produção legislativa em matéria penal desde a década de 90. Ou seja, o efeito simbólico da lei penal de intimidação não funciona. A sociedade desconhece a realidade socioeconômica e o grau de vitimização da população infantojuvenil. Segundo o IBGE em 2005 e 2006, o Brasil tinha 24.461.666 adolescentes entre 12 e 18 anos, entre os quais existem discrepantes diferenças sociais: há maior pobreza nas famílias dos adolescentes não brancos do que nas de brancos. Outrossim, mais de 8.600 crianças e adolescentes foram assassinados no Brasil em 2010, ficando o país na quarta posição entre os 99 países com as maiores taxas de homicídio de crianças e adolescentes de 0 a 19 anos, um índice que cresce vertiginosamente ao longo dos anos (Waiselfisz, 2012, p. 47).”

Mostram dados: em 2012, mais de 120 mil crianças e adolescentes foram vítimas de maus-tratos e agressões. Desse total de casos, 68% sofreram negligência, 49,20% violência psicológica, 46,70% violência física, 29,20% violência sexual e 8,60% exploração do trabalho infantil, conforme levantamento feito entre janeiro e agosto de 2011 (Abrinq, 2012). Em 34 instituições brasileiras, pelo menos um adolescente foi abusado sexualmente e são eles vítimas de homicídio. Em 2002 (Paiva) já verificava que os adolescentes submetidos às medidas socioeducativas eram 90% do sexo masculino; com idade entre 16 e 18 anos (76%); da raça negra (mais de 60%); não frequentavam a escola (51%), não trabalhavam (49%) e viviam com a família (81%) quando praticaram o delito. Não concluíram o ensino fundamental (quase 50%); eram usuários de drogas (85,6%). Recentemente, verificou-se que esse quadro não sofreu modificações (Ministério da Justiça, 2010).

Como se percebe há uma extrema violência praticada por adultos contra crianças e adolescentes pobres e negros, de modo que é possível alegar que, se se argumenta que a criminalidade praticada por adolescentes aumenta, esta assertiva é o atestado da incompetência estatal no que tange ao abandono. Porém, no espaço social alarmado e amedrontado, é politicamente mais eleitoreiro falar em soluções simplistas de segurança pública, em vez de cuidar da infância pobre e vitimizada brasileira. Ou seja, a penalização dos problemas sociais é a política de pão e circo do poder público ante a sociedade desinformada e acrítica“, afirmam. “Portanto, o que se verifica é que a desigualdade social entre adolescentes na população brasileira é reproduzida no âmbito dos adolescentes ditos infratores, sendo fácil compreender que os problemas sociais são resolvidos no espaço da institucionalização, de modo que é possível perceber que a proposta de redução da idade penal é uma forma simplista de retardar/desvirtuar a responsabilidade estatal e da sociedade civil organizada de inclusão social e resgate cidadão da infância marginalizada. Não obstante todas essas questões, nada adianta a transferência do adolescente para o sistema carcerário com déficit de 84,9% de vagas (Ministério da Justiça, 2012). Sem levar em conta a cultura violenta e criminógena do cárcere, a qual se instalará fortemente nos adolescentes, visto estarem os estes em desenvolvimento da sua personalidade. Enfim, todos esses argumentos são levantados no sentido de alertar a população de que a demanda nas ruas, entre outras, de redução da violência estatal, perpassa necessariamente a diminuição da violência do Estado perante a adolescência marginalizada, e que a defesa da redução da idade penal, contrariamente ao que se reivindica, é uma carta de alforria para o Estado continuar violentando adolescentes pobres, desconhecidos das políticas públicas, mas perseguidos pelos mecanismos de segurança pública.Nesse momento, os sentimentos da população são de emotividade e, associados com o desconhecimento da realidade e de consequências a longo prazo, esta termina por agir muito mais na pauta dos instintos. Isso porém não pode afetar a racionalidade que justifica a existência de poderes públicos para a governança – cujo dever é garantir a essência que une e sustenta a democracia – a Dignidade da Pessoa Humana.”

Aliás, como foi amplamente divulgado pelos mais diversos meios de informação, a República Oriental do Uruguai aproveitou o ensejo das eleições presidenciais e parlamentares realizadas no dia 26 de outubro de 2014, para fazer um plebiscito a fim de que se definisse se haveria ou não a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos. Segundo a Corte Eleitoral daquele País, 53,23% dos votos foram contra a diminuição. A proposta de redução previa os seguintes crimes: homicídio, homicídio qualificado, graves lesões, lesões gravíssimas, furto, roubo, extorsão, sequestro e estupro. Propunha também que os antecedentes criminais dos adolescentes – mesmo aqueles cometidos antes da redução da maioridade – não seriam desconsiderados e contariam nos processos penais a que seriam submetidos após completarem 16 anos. A reforma, caso aprovada, alteraria o art. 43 da Constitución de la República Oriental del Uruguay: “La ley procurará que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial en que se dará participación a la mujer“.

Viva a lucidez do povo uruguaio!

Não é à toa que se trata de um dos países economicamente mais desenvolvidos da América do Sul, com um dos maiores Produto Interno Bruto per capita, em 48º. lugar no índice de qualidade de vida (2011) e no 1º. em qualidade de vida/desenvolvimento humano na América Latina, quando a desigualdade é considerada.[1] Outrossim, foi o país latino-americano melhor classificado no Índice de Prosperidade Legatum.[2]  Aliás, é um dos poucos países reembolsados pela Organização das Nações Unidas pela maioria dos seus gastos militares, visto que a maior parte desses gastos é implantada nas forças de paz.

É conhecido por ser pioneiro em medidas relacionadas com direitos civis e democratização da sociedade. Enquanto nós passamos anos sob os dogmas da igreja católica, o Uruguai foi o primeiro país a legalizar o divórcio, isso no ano de 1907 e o segundo país da América a conceder às mulheres o direito ao voto, em 1932. Em 2007, foi o primeiro país sul-americano a legalizar uniões civis entre pessoas do mesmo sexo e a permitir a adoção homoparental.[3]

Em 2013, o país se tornou a segunda nação sul-americana a aprovar o casamento entre pessoas do mesmo sexo e o primeiro do mundo a legalizar o cultivo, a venda e o consumo de cannabis, levando a revista britânica The Economist a classificá-lo como o país do ano de 2013, pela promoção de “reformas inovadoras que não se limitam apenas a melhorar um país, mas que, se imitadas, poderiam beneficiar o mundo“.[4]

Pois bem.

Enquanto o nosso vizinho evolui, continuamos discutindo esta questão, como sendo um bálsamo para o clamor público.

Aliás, segundo a Agência Senado, “o recente assassinato de uma adolescente de 14 anos em Brasília pelo namorado prestes a completar 18 anos levou senadores a voltar a defender, em Plenário, mudanças na maioridade penal. Mais cedo, o presidente do Senado, Renan Calheiros, havia recebido a visita de Joselito Dias e Rosemari Dias, pais da jovem morta, Yorraly Ferreira Dias. O assassino filmou o crime e divulgou o vídeo entre amigos por meio de um aplicativo de troca de mensagens. A principal proposta de mudança na maioridade é a PEC 33/2012, do senador Aloysio Nunes Ferreira, que abre a possibilidade de a Justiça aplicar a adolescentes de 16 a 18 anos envolvidos em crimes como homicídio qualificado, extorsão mediante sequestro e estupro penas impostas hoje somente a adultos. A PEC foi rejeitada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, mas vai a votação em Plenário, depois de apresentação de recurso. Ao pedir a aprovação da PEC 33, Aloysio Nunes explicou que a proposta mantém a regra da maioridade aos 18 anos, mas abre uma exceção que contempla os casos de crimes hediondos. Ele disse que, pelo texto, o promotor que atua na Vara da Criança e do Adolescente perante a qual esteja sendo apurado ato infracional pode pedir a exceção para que o menor de 16 a 18 anos seja julgado como adulto. – Assim, o juiz, depois de uma apuração criteriosa, poderá chegar à conclusão de que aquele adolescente que cometeu crime hediondo poderá ser submetido à lei penal, e não ao ECA – argumentou o senador. Para o senador Magno Malta (PR-ES), a proposta de Aloysio é um gesto positivo, pois é a uma resposta a uma sociedade que sofre, que se angustia e que “agoniza de dor e de lágrimas”. Ele criticou o governo, que teria “mandado derrubar” a PEC, e lamentou o crime que tirou a vida de Yorraly. – O Senado não pode se acovardar, não pode se apequenar, não pode, enfim, deixar de enfrentar esta questão que angustia a família brasileira – declarou Malta. O senador Ricardo Ferraço), que relatou sete projetos relativos à maioridade penal na CCJ, apontou um diferencial no texto de Aloysio Nunes. Para ele, o projeto foi o único a propor uma “uma saída razoável e equilibrada” para uma questão em que as opiniões tendem a se radicalizar. Para Ferraço, o Senado não pode ter medo de enfrentar temas polêmicos. O senador alertou para o risco de que, na falta de uma decisão no Congresso, o Supremo Tribunal Federal  tenha de se pronunciar. O senador Eduardo Suplicy disse que está refletindo a respeito de uma possível modificação no Estatuto da Criança e do Adolescente. Segundo Suplicy, há um diálogo importante, construtivo e respeitoso, em torno da proposta de Aloysio. O presidente Renan Calheiros afirmou que vai conversar com os líderes partidários para definir um momento adequado para a apreciação do requerimento para votar a matéria. Ele reconheceu que o assunto “é complexo”, mas disse acreditar que até abril a PEC seja apreciada no Plenário. – Será a oportunidade para que cada um vote da maneira que entender como deve votar. Democracia é isso – disse.” (Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado).

Já a Agência Brasil noticiou a redução da maioridade penal de 18 anos para 16 anos nos casos de crime hediondo, in verbis: “O presidente do Senado, Renan Calheiros disse hoje que pretende colocar, em breve, na pauta de votação da Casa a proposta de emenda à Constituição que reduz a maioridade penal de 18 anos para 16 anos em casos de crimes hediondos. O presidente deu a declaração após encontro com os pais da adolescente Yorraly Ferreira, de 14 anos, que morava no Distrito Federal e foi assassinada pelo namorado. O rapaz foi preso duas horas antes de completar 18 anos.”

Na TV iGnão deu outra:“Nós vamos conversar com os líderes e já assumimos o compromisso de pautar essa matéria. É evidente que é uma matéria complexa, mas será sobretudo a oportunidade para que cada um vote da maneira que ache que deve votar”, disse o presidente do Senado.A proposta, do senador Aloysio Nunes Ferreira, foi rejeitada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, pela maioria governista. No entanto, ele apresentou recurso para que seja analisada no plenário do Senado. O texto da proposta estabelece que jovens maiores de 16 anos poderão cumprir penas equivalentes às dos adultos nos crimes de tortura, terrorismo, tráfico de drogas e os demais enquadrados como hediondos. A penalidade também poderá ser imposta em casos de lesão corporal grave ou roubo qualificado. Conforme a proposta, a punição só poderá ser pedida pelo Ministério Público. A decisão sobre esses casos também caberá a juízes da infância e da adolescência.A mãe de Yorraly, Rosemary Dias da Silva, pediu que Renan Calheiros interceda para que ela seja recebida pela presidenta Dilma Rousseff. “Quero que a presidenta me ouça, porque ela é mãe como eu sou, e ajude a aprovar a redução da maioridade penal para que outras mães não passem pelo que eu estou passando”, disse ao sair do encontro.Rosemary desmaiou e precisou ser atendida no serviço médico do Senado. Após se recuperar, ela disse que ficará acampada em frente ao Palácio do Planalto até ter um encontro com a presidenta Dilma.”

Tudo balela, fantasia, para aplacar, como escrevemos acima, o clamor público causado por mais um ato infracional grave praticado por um adolescente infrator. Ademais, é óbvio que o art. 228 da Constituição Federal constitui-se, de forma induvidosa, em cláusula pétrea e, portanto, não sujeito, sequer, à modificação por emenda à Constituição. Somente uma nova Assembleia Nacional Constituinte poderia tornar penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos. Aprende-se nos primeiros da faculdade de Direito que os direitos e garantias fundamentais não estão apenas inscritos no art. 5º., da nossa Constituição, muito pelo contrário: estão contidos em outros dispositivos (cfr., verbi gratia o art. 7º.).

Também no início do estudo do Direito Constitucional, ensina-se que cláusula pétrea não pode ser modificada por norma constitucional derivada, mas, apenas, oriunda do Poder Constituinte Originário. O que o Congresso faz é demagogia com o povo brasileiro, mesmo porque a diminuição da maioridade penal em nada, absolutamente em nada, resolveria o problema da criminalidade. Qual a vantagem de se colocar um adolescente de dezesseis anos em uma penitenciária, uma verdadeira universidade do crime?

O modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na idéia da prisão como extremaratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora, traduzida em leis como a que ora nos referimos ou como a que criou os Juizados Especiais Criminais (Lei n.º 9.099/95).[5]

Hoje, portanto, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial de alternativizar este modelo clássico vem penetrando no Brasil e tomando força entre os nossos melhores doutrinadores. Penalistas pátrios consagrados como Luiz Flávio Gomes, Cezar Roberto Bitencourt, Damásio de Jesus, Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti, e tantos outros, já se debruçaram sobre a matéria. Este último, aliás, lembrando Ferri, afirma que “a luta contra os excessos do poder punitivo não é recente. Ela é apenas reafirmada em atenção às novas perspectivas de causas antigas.”[6]

É indiscutível que a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A ideia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional[7], como pensa Cezar Roberto Bitencourt.

É induvidoso que o cárcere deve ser concebido como última via para a problemática da violência, pois não é, nunca foi e jamais será solução possível para a segurança pública de um povo.

É de Hulsman a seguinte afirmação: “Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. Há estudos científicos, sérios e reiterados, mostrando que as definições legais e a rejeição social por elas produzida podem determinar a percepção do eu como realmente ‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente. Vemo-nos de novo diante da constatação de que o sistema penal cria o delinquente, mas, agora, num nível muito mais inquietante e grave: o nível da interiorização pela pessoa atingida do etiquetamento legal e social.”[8]

O próprio sistema carcerário brasileiro revela o quadro social reinante neste País, pois nele estão “guardados” os excluídos de toda ordem, basicamente aqueles indivíduos banidos pelo injusto e selvagem sistema econômico no qual vivemos; o nosso sistema carcerário está repleto de pobres e isto não é, evidentemente, uma “mera coincidência”. Ao contrário: o sistema penal, repressivo por sua própria natureza, atinge tão-somente a classe pobre da sociedade. Sua eficácia se restringe, infelizmente, a ela. As exceções que conhecemos apenas confirmam a regra.

E isto ocorre porque, via de regra, a falta de condições mínimas de vida (como, por exemplo, a falta de comida), leva o homem ao desespero e ao caminho do crime, como também o levam a doença, a fome e a ausência de educação na infância. Assim, aquele que foi privado durante toda a sua vida (principalmente no seu início) dessas mínimas condições estaria mais propenso ao cometimento do delito, pelo simples fato de não haver para ele qualquer outra opção; há exceções, é verdade, porém estas, de tão poucas, apenas confirmam a regra.

Aliás, a esse respeito, há uma opinião bastante interessante de Maria Lúcia Karam, segundo a qual “hoje, como há duzentos anos, mantém-se pertinente a indagação de por que razão os indivíduos despojados de seus direitos básicos, como ocorre com a maioria da população de nosso país, estariam obrigados a respeitar as leis.[9]

De forma que esse quadro socioeconômico existente no Brasil, revelador de inúmeras injustiças sociais, leva a muitos outros questionamentos, como por exemplo: para que serve o nosso sistema penal? A quem são dirigidos os sistemas repressivo e punitivo brasileiros? E o sistema penitenciário é administrado para quem? E, por fim, a segurança pública é, efetivamente, apenas um caso de polícia?

Ao longo dos anos a ineficiência da pena de prisão na tutela da segurança pública se mostrou de tal forma clara que chega a ser difícil qualquer contestação a respeito. Em nosso País, por exemplo, muitas leis penais puramente repressivas estão a todo o momento sendo sancionadas, como as leis de crimes hediondos, a prisão temporária, a criminalização do porte de arma, a lei de combate ao crime organizado, etc, sempre para satisfazer a opinião pública (previamente manipulada pelos meios de comunicação), sem que se atente para a boa técnica legislativa e, o que é pior, para a sua constitucionalidade. E, mais: o encarceramento como base para a repressão.

Assim, por exemplo, ao comentar a lei dos crimes hediondos, Alberto Silva Franco afirma que ela, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório.[10]

Querer, portanto, que a aplicação da pena de privação da liberdade de adolescentes de dezesseis anos resolva a questão da segurança pública é desconhecer as raízes da criminalidade, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de condutas, penas mais duradouras ou mais cruéis… Vale a pena citar o grande advogado Evandro Lins e Silva, que diz:

Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, mas eu não tenho conhecimento de nenhum que tenha feito uma consulta ao Código Penal antes de infringi-lo.[11]O mesmo jurista, Ministro aposentado do STF, em outra oportunidade afirmou: “precisamos despenalizar alguns crimes e criar punições alternativas, que serão mais eficientes no combate à impunidade e na recuperação do infrator (…). Já está provado que a cadeia é a universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de recuperá-los.”

A miséria econômica e cultural em que vivemos é, sem dúvida, a responsável por este alto índice de violência existente hoje em nossa sociedade; tal fato se mostra mais evidente (e mais chocante) quando se constata o número impressionante de crianças e adolescentes infratores que já convivem, desde cedo e lado a lado, com um sistema de vida diferenciado de qualquer parâmetro de dignidade, iniciando-se logo na marginalidade, na dependência de drogas lícitas e ilícitas, na degenerescência moral, no absoluto desprezo pela vida humana (inclusive pela própria), no ódio e na revolta. Para Vico Mañas, é preciso “despertar a atenção para a relevante questão do adolescente infrator, conscientes de que, enquanto não se estabelecer eficaz e efetiva política pública de enfrentamento dos problemas verificados nessa área, será inútil continuar punindo a população adulta, como também continuará sendo inútil, para os juristas, a construção de seus belos sistemas teóricos”.[12]

Temos repetido, cotidianamente, que a nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de tal forma estigmatizados que tornam-se reféns do seu próprio passado.[13]

A propósito, os presos da Penitenciária Mista de Parnaíba, no Piauí, estão se alimentando em sacos plásticos em vez de vasilhas ou pratos. Conforme amplamente divulgado pela imprensa, “sem talheres, presos se alimentam com as mãos e mostram a precariedade da unidade prisional. A denúncia é do Sinpoljuspi (Sindicato dos Agentes Penitenciários), que registrou o problema em vídeos e fotos.Segundo o Sinpoljuspi, pelo menos mais da metade dos presos está recebendo as refeições em sacos plásticos. “Com o uso diário e o tempo, o plástico dessas vasilhas endurece e se quebra. A Sejus [Secretaria de Estado de Justiça] não está repondo e disponibiliza sacos plásticos para as refeições serem distribuídas”, disse o presidente do sindicato, Vilobaldo Carvalho, destacando que não é somente os presos da triagem que recebem a alimentação em sacos plásticos. “Não vimos nenhum tipo de talher sendo distribuído, ou seja, os presos se alimentam com as próprias mão. É inaceitável, é um desrespeito ao ser humano”, completou o diretor administrativo do sindicato, Kleiton Holanda.A penitenciária de Parnaíba tem lotação para 136 presos, mas está com 479, mais três vezes mais que a capacidade para custodiar presos. O sistema prisional do Piauí possui 3.500 presos.A unidade prisional possui presos sentenciados em regime fechado, presos que conseguiram progressão de pena e estão no semiaberto e internos provisórios, aguardando julgamento. “Para piorar a situação, a unidade é mista. Tem homens e mulheres. Trabalhar numa unidade sem estrutura e com três regimes e para ambos os sexos num só local é uma irresponsabilidade e uma atitude descabida.”Segundo relatório do Conselho Nacional de Justiça, elaborado em novembro de 2013, a falta de controle dos presos do regime semiaberto da penitenciária de Parnaíba foi apontada como principal problema da unidade prisional.De acordo com o relatório, apenas 14% dos presos voltaram para dormir no presídio e esses internos trabalham em empregos informais – o que não justificaria a saída deles durante o dia.Segundo o relatório, o controle dos presos em cumprimento de pena no regime semiaberto, em situação de trabalho externo em Parnaíba, é inexistente. “No horário de chegada à noite, durante entrevista individual, constatei que dos 89 relacionados pela unidade, apenas 13 retornaram e declararam que trabalham informalmente em locais sem cadastro na unidade ou no Poder Judiciário”, apontou o juiz Marcelo Menezes Loureiro, que coordenou o Mutirão Carcerário do CNJ no Piauí em 2013.O magistrado disse que os presos condenados e no regime semiaberto que não retornam à unidade prisional para pernoite com frequência, “passam o dia em suas próprias casas e não se apresentam a unidade para recolhimento aos finais de semana.” O sindicato reclama da falta de condições de trabalho dos agentes penitenciários e destaca que os presos de Parnaíba estão em condições insalubres, em celas úmidas, sem ventilação e o prédio, por ser de tijolos, a salina está “desmanchando” as paredes. “A penitenciária de Parnaíba funciona em um prédio adaptado, onde era o antigo mercado da cidade, sem condições de trabalho para os agentes manterem presos em segurança. As falhas na adaptação do prédio facilitam fugas, que são constantes”, disse Carvalho. A administração fica muito próxima às celas e os pavilhões são um labirinto. “O presídio também têm muitos problemas recorrentes nas instalações elétricas e hidráulicas, além da falta de estrutura. Não bastava ali de uma reforma, mas sim de um presídio novo”, destacou Carvalho. Segundo relatório do CNJ, a penitenciária não possui aparelhos de raio-x e as revistas das visitas ocorrem “com a retirada de vestes e a prática de agachamento para fiscalização da entrada”. O CNJ detalhou que os profissionais que trabalham na penitenciária de Parnaíba precisam de mais aparato para segurança, pois não existem coletes balísticos, radiocomunicadores, espargidores de gás de pimenta, escopetas com balas de borracha, capacetes e escudos antitumulto. “Nenhum preso quer comer em saco e tem cuidado com a sua vasilha, porém devido ao uso o material se quebra”, destacou o sindicato.”[14]

Aliás, não é somente nesta Penitenciária (sic) em que se come (os presos, óbvio) como os mamíferos bunodontes (expressão pernóstica para designar os porcos). Antes da matéria acima transcrita, “um vídeo anônimo enviado à reportagem do UOL mostra presos da penitenciária Major César de Oliveira, em Teresina, recebendo refeições em sacos plásticos reaproveitáveis. Sem talheres, os reeducandos afirmam que são obrigados a comer com as mãos. Na cela, com quatro homens, não existem colchões, e jornais são usados como cama. Em uma cela suja, sem ventilação ou banheiro, os presos aparecem pedindo água e afirmam que estão sem remédios e sem apoio de entidades ligadas aos Direitos Humanos. O Sindicato dos Agentes Penitenciários confirmou a denúncia, e a Ordem dos Advogados do Brasil informou que vai pedir providências ao Ministério Público. No vídeo, os presos dizem que a sujeira na cela se acumula também porque os restos das comidas não são recolhidos. Na hora do almoço ainda havia sacos usados no jantar do dia anterior. Eles também reclamam que há tratamentos diferenciados. O vídeo é datado de 25 de junho deste ano. As imagens mostram que no refeitório os presos também se alimentam em vasilhas e sacos comendo com as mãos. Eles ainda acusam que a ordem de servir a alimentação em saco vem da direção da unidade e do chefe de disciplina. No início do mês, o UOL já havia mostrado a falta de higiene na Penitenciária Regional Irmão Guido, na zona rural de Teresina. Um vídeo mostrou que a cozinha está infestada de baratas, e os alimentos estão acondicionados sem higiene. Devido às más condições, o Sindicato dos Agentes Penitenciários e Servidores Administrativos das Secretarias da Justiça e de Segurança Pública do Estado do Piauí elaborou um relatório mostrando a situação de todas as unidades prisionais do Estado. O documento foi entregue em maio à Sejus, OAB-PI, MP, Corregedoria Geral de Justiça e parlamentares da bancada federal do Piauí, entre outros entidades. O relatório consta o levantamento dos recursos aplicados nas unidades e convênios para construção de obras paralisadas. O presidente do Sinpoljuspi, Vilobaldo Carvalho, disse que “a falta de planejamento de gestão que vem ocorrendo ao longo dos anos fez o sistema prisional do Piauí entrar em colapso”. “Existem graves problemas nas unidades prisionais que não se resumem a apenas problemas de situação precária dos presos, mas sim a um problema global, que envolve profissionais e famílias que residem próximas as unidades prisionais”, disse. Segundo ele, os prédios são antigos e não oferecem condições de segurança. Tentativas de fugas seriam constantes. “Os presídios também têm vários problemas recorrentes nas instalações hidráulicas, elétricas e estão em reformas intermináveis. São obras caríssimas, e não vimos a verba ser aplicada em quase nada.” “Os presos estão em situação extremamente dramática, os agentes não têm condições de segurança para trabalhar, faltam armamentos, e assim a população que mora próximo aos presídios corre risco de invasão de fugitivos”, afirmou Carvalho. Ele disse que está orientando os agentes penitenciários a se recusarem a fazer escolta de presos quando não estiverem com armamento suficiente para dar segurança durante o transporte e avisarem por meio de ofício ao juiz da comarca da unidade sobre o problema. “Tem penitenciária que está com 140 homens presos e apenas quatro agentes trabalhando. Os agentes têm apenas duas escopetas e um revólver 38. Trabalhar no peito e na raça não dá segurança de trabalho.” O presidente da Comissão de Direitos Humanos da OAB-PI, Lúcio Tadeu Ribeiro dos Santos, também criticou a ausência de intervenções emergenciais para resolver os problemas das unidades prisionais do Piauí. Santos disse que vai, nos próximos dias, cobrar ações do MP. “A situação é grave e envolve vários setores por ser uma mazela social antiga. Alguma medida tem de ser tomada e não podemos deixar as coisas acontecerem e ficarmos parados, pois verba tem para reformar e dar melhores condições de trabalho para agentes e, por consequência, aos presos também”, afirmou.”[15]

Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer). Imagine um adolescente de dezesseis anos?

Bem a propósito é a lição de Antônio Cláudio Mariz de Oliveira: “Ao clamar pelo encarceramento e por nada mais, a sociedade se esquece de que o homem preso voltará ao convívio social, cedo ou tarde. Portanto, prepará-lo para sua reinserção, se não encarado como um dever social e humanitário, deveria ser visto, pelo menos, pela ótica da autopreservação.” (Folha de São Paulo, 06/06/2005).

O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo, Thomas Mathiesen avalia que “se as pessoas realmente soubessem o quão fragilmente a prisão, assim como as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem – de fato, se elas soubessem como a prisão somente cria uma sociedade mais perigosa por produzir pessoas mais perigosas -, um clima para o desmantelamento das prisões deveria, necessariamente, começar já. Porque as pessoas, em contraste com as prisões, são racionais nesse assunto. Mas a informação fria e seca não é suficiente; a falha das prisões deveria ser ‘sentida’ em direção a um nível emocional mais profundo e, assim fazer parte de nossa definição cultural sobre a situação.[16]

Veja-se que lição ímpar de Paulo Sérgio Leite Fernandes: “Em suma, reduziu-se a idade em que a criatura, normativamente, apresenta condições adequadas à plenitude da capacidade de entender o caráter criminoso de uma ou outra conduta, determinando-se de acordo com tal entendimento, assemelhadamente à verificação da sanidade mental, em que são usadas preferencialmente tais conotações.O Código de Processo Penal, denotando tal tendência, já foi recentemente modificado no artigo 194, extirpando-se a exigência de curador a menor com idade situada entre 18 e 21 anos. A lei atinente a tal modificação foi sancionada pelo presidente metalúrgico, assinando-a também o ministro Márcio Thomaz Bastos. Paradoxalmente, ou com suma negligência, esqueceu-se o legislador de examinar a lei processual penal como um todo. Aquilo é imitação da vida. Espeta-se um prego no dedão do pé enquanto infante, a mãe deixa de praticar assepsia adequada e o cirurgião precisa extirpar a perna, cinquenta anos depois.Tocante a tais considerações, é bom dizer que o cronista, com todos os títulos que tem no baú, se transformou numa espécie de processualista maldito, porque nenhum doutrinador clássico há de usar tal exemplo num rotundo rodapé (v. Pitigrilli, O experimento de Pott). Mas é assim: o escriba se cansou de falar difícil. Poderia utilizar muitos brocardos latinos, porque estudou em “Colégio de Padre”, lembrando-se ainda das declinações, sem exceção de “Ego, Mei, Mihi, Me, Me”. Não vale a pena. É preciso bem fixar, entretanto, que “caxumba”, linguagem de tia velha, é sinônimo de “parotidite”, termo que os leigos não conhecem. Daí, os comentários ficam brutos, rústicos, básicos, porque o povo precisa conhecer o que está acontecendo, sem rebuscamentos assemelhados às tentativas de se entender, ainda hoje, a receita posta em garranchos pelo médico, depois da consulta.Volte-se à maioridade penal: há país de língua inglesa processando criminalmente menor com dez anos de idade. No Brasil, somos até razoáveis. Na medida em que o Código Civil modificou critérios atinentes à capacidade plena, a legislação criminal o acompanha. Acontece que a lei nova veio manquitola, pois não se atentou para o artigo 564, III, “c”, do Código de Processo Penal, considerando nulidade a não nomeação de curador a menor com idade posta entre 18 e 21 anos, embora até nisso, na origem, o dispositivo esteja mal posto, porque menor de 21 anos, sem especificação outra, pode ser a criatura com seis meses de idade. Parta-se para o Estatuto da Criança e do Adolescente. Tem-se o menor até 18 anos na qualidade citada. Dos 18 aos 21, excepcionalmente, o ECA ainda se aplica (artigo 2º, parágrafo único). Invalida-se somente o artigo 194 já mencionado, deixando ao intérprete a difícil tarefa da extensão. É bem verdade não se usar mais advertência “revogam-se as disposições em contrário”. Melhor seria, entretanto, a limpeza do remanescente.  Finalize-se com consideração de caráter científico. António Damásio, um dos maiores neurologistas que o mundo tem, profundo estudioso do cérebro humano, acentua que até os 20 anos o ser humano não exibe seus sistemas plenamente desenvolvidos, sem exceção dos 85 bilhões de neurônios que carregamos dentro da cabeça. Já se percebe, na simples e primária análise da alteração legislativa posta em vigor, o embrulho resultante do açodamento. Será caso, quem sabe, de importação da jurisprudência posta a viger nos Estados Unidos da América do Norte. Aqui, vale o brocardo: “Quem pariu Mateus, que o crie”. (Revista Consultor Jurídico, acesso em 28 de outubro de 2014, 8h33).

Vale a pena citar, mais uma vez, Lins e Silva, pela autoridade de quem, ao longo de mais de 60 anos de profissão, sempre dignificou a advocacia criminal brasileira e a magistratura nacional; diz ele:“A prisão avilta, degrada e nada mais é do que uma jaula reprodutora de criminosos”, informando que no último congresso mundial de direito criminal, que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, “nem meia dúzia eram favoráveis à prisão.[17]

Ademais, as condições atuais do cárcere, especialmente na América Latina, fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos, estabeleça-se o que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”, um sistema de regras próprias no qual não se respeita a vida, nem a integridade física dos companheiros, valendo intra muros a “lei do mais forte”, insusceptível, inclusive, de intervenção oficial de qualquer ordem.

Já no século XVIII, Beccaria, autor italiano, em obra clássica, já afirmava: “Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.”[18]

No Boletim nº. 259, junho de 2014, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Maíra Cardoso Zapater, Doutora em Direitos Humanos pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, escreveu: “A cada ocorrência pontual de crimes violentos supostamente praticados por adolescentes ressurgem os defensores da redução da idade penal, arguindo-se a brutalidade das condutas para justificar o “tratamento diferenciado” para estes casos “excepcionais”. Um dos argumentos centrais sobre o qual se apoiam os defensores do rebaixamento da idade penal pode ser sintetizado na seguinte assertiva: “As crianças e adolescentes do mundo de hoje têm muito mais acesso a muito mais informação, e por isso sabem o que fazem. Quando praticam um crime, sabem que estão fazendo algo errado. Portanto, devem responder como adultos”. Este argumento central pode ser dividido em duas ideias:(i) Que crianças e adolescentes de hoje disporiam de um repertório pessoal amplo o suficiente para discernir condutas “certas” e “erradas”, “boas” e “más”. Como fatores de formação deste repertório pessoal, apontam-se comumente os dados disponibilizados pelas tecnologias de informação (internet, redes sociais, televisão etc.) e a chamada “liberalização dos costumes”, sobretudo no que diz respeito à moral sexual. Abundam argumentos no sentido de afirmar uma suposta “frouxidão de valores”, ou ainda uma “confusão entre liberdade e libertinagem”, que, imagina-se, traria aos jovens da atualidade mais elementos para decidir por esta ou aquela conduta, tornando mais reprovável a opção pela conduta criminosa. (ii) Por consequência, se esses jovens dispõem de tantas informações para livremente decidir, e ainda abusam de sua liberdade individual violando direitos de outrem, suas escolhas em praticar ou não um crime devem ser equiparadas àquelas feitas pelos adultos, e se tais escolhas lesionarem um bem jurídico de extremo valor (que, em tese, são os bens jurídicos objetos de tutela penal), devem responder como um adulto que fez o mesmo tipo de escolha. A este argumento, costuma-se acrescentar que os adolescentes, por não responderem “por nada”, são frequentemente utilizados para encobrir crimes praticados por adultos.Indaga-se: está correta esta dedução acerca do grau de maturidade desses jovens? E, sendo correta a dedução, é lógica a conclusão de ser justo e útil fazer com que respondam como adultos por seus crimes?“O jovem de ontem” e “o jovem de hoje”: um mito sem lógica. A ideia segundo a qual “o jovem de hoje sabe o que faz” procura se justificar, em grande medida, pela disseminação de novos meios de comunicação, tal como a expansão do acesso à televisão aberta e paga, e a internet com suas redes sociais e seu conteúdo quase infinito. É fácil verificar, porém, que “informação” não é equivalente a “formação”. E mesmo “formação” não necessariamente acarreta maturidade de quem a tem. Coloca-se aqui a seguinte provocação: seria o jovem de hoje realmente mais “maduro” e menos “inocente” que esse mítico “jovem do passado”? Não são poucas as estatísticas que mostram que a idade dos casamentos(1) e da entrada no mercado de trabalho,(2) tradicionais indicadores de autonomia individual, vem ocorrendo em idade posterior ao limite etário legal para a adolescência. “Maturidade” e “discernimento” costumam ser predicados de indivíduos que vivem de forma autônoma e independente. Por outro lado, reforçar que a “liberação dos costumes sexuais” justificaria um “melhor saber” da infância e da juventude atuais é o mesmo argumento que serve aos interesses de quem defende a redução do limite etário para se considerar uma criança vulnerável para fins de caracterizar crimes sexuais.Não se pretende defender a elevação da idade para imputabilidade penal, e menos ainda redução da idade para configuração dos crimes sexuais praticados contra vulneráveis, mas sim demonstrar a fragilidade do argumento que vincula de forma simplista e imediata a aquisição de maturidade e discernimento à existência de sítios eletrônicos de busca ao alcance dos dedos de quem tem acesso a um computador com internet.Justamente para se evitar um debate raso (e por isso mesmo perigoso) sobre a maturidade e capacidade de argumentação dos jovens, é prudente deixar seu aprofundamento aos estudiosos do tema nas áreas da psicologia, pedagogia e sociologia, sem deixar, contudo, de fornecer aqui alguns elementos para a reflexão. Mas, para os fins deste trabalho, é mais produtivo adentrar a questão da segunda ideia que compõe o argumento anterior, segundo o qual se os jovens “sabem o que estão fazendo”, portanto “devem ser punidos como adultos”.A constatação de o adolescente “saber o que faz” parece justificar de per si que sua punição seja igual à do adulto. Vale arriscar aqui uma análise a tal respeito, propondo-se duas possibilidades para justificar a assertiva: a primeira seria a vingança, ou a simples retribuição do mal pelo mal. Já que a punição do adulto seria – ao menos, em tese – mais severa, então que se aplique à criança ou ao adolescente a retribuição na medida da severidade do ato por ele praticado. A segunda seria a prevenção, ou seja, a crença no poder dissuasivo exercido pelo temor da gravidade da sanção imposta. Todavia, diante dessas duas explicações possíveis para o argumento que defende a punição de crianças e adolescentes como adultos, deve-se questionar: com que finalidade se pretende aplicar uma sanção que cause um sofrimento maior ao autor de um delito? Viver em uma sociedade que sofre menos crimes? Ou que castiga mais os criminosos? Quais são as evidências empíricas a demonstrar que a possibilidade de envio de uma pessoa para o cárcere – cujas condições de extremo sofrimento são mais que conhecidas – torna os “potenciais criminosos” menos propensos a delinquir, ou fortalece o sentimento de segurança dos “cidadãos de bem”? Afirmar que “se o adolescente sabe o que faz, deve ser punido com severidade” é retórica vazia e que não se sustenta por si só.Redução da idade penal: medida antijurídica, inútil e socialmente injusta.Mas não é só: além de ser vazia em argumentos, a proposta de redução da idade penal é antijurídica, é inútil e é socialmente injusta.É uma proposta antijurídica: a vedação à redução da idade penal decorre da inafastável interpretação do art. 228 da CF – em que se prevê o limite etário de 18 anos para início da responsabilização criminal – como um desdobramento do direito à igualdade, conferindo-lhe natureza de cláusula pétrea. O frágil argumento de que a posição topográfica do art. 228 da CF impediria de considerá-lo como direito fundamental não resiste a uma singela interpretação sistemática do texto constitucional: a criança e o adolescente são seres em fase de formação e desenvolvimento, e, por isso, diferentes dos adultos. A ampliação do acesso a informações e a meios de comunicação não acarreta de maneira causal uma maturidade e uma capacidade de discernimento equiparada à de adultos, principalmente para fins penais: crianças e adolescentes têm a informação objetiva de quais condutas são certas ou erradas, mas ainda não concluíram sua formação subjetiva de forma amadurecida que os torne capaz de avaliar, de fato, a extensão das consequências de seus atos. Por outro lado, o fato de serem indivíduos em processo de formação os torna mais aptos a processos pedagógicos ressocializadores. O princípio da isonomia, que informa o direito à igualdade, não se satisfaz com a mera igualdade formal perante a lei, mas exige que se dê tratamento desigual aos desiguais. E, vale lembrar, o Brasil é signatário da Convenção dos Direitos da Criança, que, sendo pacto internacional sobre Direitos Humanos, deve ser interpretado como norma de hierarquia constitucional. Alterar a norma contida no art. 228 da CF configuraria, dessa forma, flagrante inconstitucionalidade.É uma proposta inútil: a função preventiva da pena jamais mostrou qualquer resultado em relação aos acusados adultos. Quanto ao argumento de que os adolescentes são instrumentalizados por adultos, que os utilizam para a prática de delitos por acreditarem na impunidade das pessoas com menos de 18 anos, é importante ressaltar a existência de problemas notoriamente graves nas investigações policiais, que recorrentemente se satisfazem com uma confissão – seja da verdade ou não. Além disso, tanto a situação de um adolescente praticar um crime ou assumir falsamente a autoria de um crime praticado por um adulto são situações que já encontram previsão de punição criminal no ordenamento jurídico e não há por que pensar que punir o adolescente da mesma forma que o adulto iria evitar o fato já não evitado pela punição atual. Ademais, deve-se frisar que nada impediria que adultos continuassem a aliciar adolescentes e crianças mais novas para que respondessem por seus crimes, a enfraquecer ainda mais o argumento.É uma proposta socialmente injusta: punir adolescentes como se pune (mal) os adultos somente fará estender a essa parcela da população a seletividade social e econômica característica do sistema penal. Em pesquisa a respeito de adolescentes em cumprimento de medida de internação, Vania Fernandes e Silva traça uma aprofundada análise acerca do tema à luz da criminologia crítica e observa que “não representa nenhuma heresia dizer que a delimitação do que é considerado delito é feita pela classe que detém o poder de definir o que é crime, e consequentemente, quem é o criminoso”.(3) A criminologia contribui para o debate ao propor reflexões que demonstram que conceitos como “crime” e “criminoso” flutuam no tempo, na história e na cultura. Nas palavras da autora: “[…] a criminologia crítica contribui para o entendimento, porém não aceitação, da rotulação e, consequente estigmatização do jovem das classes populares como ‘delinquentes’, ‘desviados’, ‘anormais’, ‘perigosos’, uma vez que é sabido que não são todos os jovens, principalmente aqueles que pertencem às classes economicamente privilegiadas, que cumprem uma medida socioeducativa de internação”.(4) Assim, alargar as fronteiras do “público elegível” para a punição penal corresponderá a incluir mais pessoas na exclusão extrema do sistema de encarceramento, o que é também inconstitucional em face dos fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, II e III, da CF) e dos objetivos propostos nos incs. I e III do art. 3.º da CF, quais sejam, de “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e de “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”. Reduzir a idade penal não irá solucionar o problema da violência urbana e criará outros, tais como o aumento da população carcerária e a submissão de adolescentes já estigmatizados ao convívio com criminosos. Aponta-se uma “solução” ilícita, inútil e injusta para um problema que sequer se sabe ao certo qual é, pois não há consenso sobre os múltiplos fatores que levam o jovem a delinquir, ou a representatividade dos atos infracionais no universo de crimes praticados, e menos ainda se explorou toda a potencialidade da doutrina da proteção integral que informa o ECA. Ainda que propostas extremamente punitivas encontrem amplo apoio popular deve-se fortalecer a consciência de que o objetivo comum a todos – mesmo que muitos não tenham se dado conta – não é o de viver em uma sociedade mais punitiva, mas sim menos violenta e mais justa.

Por sua vez, Marat, em obra editada em Paris no ano de 1790, já advertia que “es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación.”[19]

Javier Quenta Fernández (abogado, magíster en Ciencias Penales y Criminológicas, docente de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, docente de Postgrado en Programas de Maestrías y Diplomados en Ciencias Penales y coordinador académico del Programa de Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas), em trabalho que denominou de “La responsabilidad penal del menor de 14 años – Una aproximación reflexiva sobre la disminución de la edad penal en el Código Niña, Niño, Adolescente“, publicado no site La Gaceta Jurídica, acessado à 00:00 / 03 de octubre de 2014, afirmou:

Imagino un cuadro agudo, mordaz y desatinado en la Plataforma de Atención de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (felcc) en la ciudad de La Paz con un “adolescente” de 14 años sentado en un banquillo destinado a personas que han sido arrestadas o aprehendidas por acción directa o por orden fiscal.El banquillo se encuentra situado frente a la oficina de la Fiscalía de turno (el mismo banquillo tiene pegado un aviso que dice “arrestados” y solo es necesario ir a la Plataforma de Atención de la felcc para observar ese banquillo), ahí precisamente estará el adolescente de 14 años como presunto autor o partícipe de un delito. Esa es la realidad que se presentará con la vigencia del reciente Código Niña, Niño, Adolescente, promulgado por la Ley Nº 548 de 17 de julio de 2014, puesto en vigencia a partir del 6 de agosto de este año.El Código Niña, Niño, Adolescente, en su artículo 5, señala que son sujetos de derechos los seres humanos hasta los 18 años cumplidos; también define como etapas de desarrollo a la niñez, que comprende desde la concepción hasta los 12 años cumplidos, y a la adolescencia, desde los 12 años hasta los 18 cumplidos.Estos parámetros de desarrollo humano hasta los 18 años posiblemente tengan relevancia a efectos de la identificación e individualización del menor de edad, precisando y delimitando en la primera infancia a las niñas y niños comprendidos entre las edades de 6 a 12 años, conforme al artículo 6 de la Ley Nº 548.Además, posiblemente sirvan solo para destacar la tutela a la que se hacen merecedores bajo principios constitucionales, como los que se establecen y se han desarrollado en el ámbito de los derechos fundamentales a partir del artículo 58 de la Sección V, Derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud, Capítulo V de los Derechos sociales y económicos de la Primera Parte de la Constitución Política del Estado (cpe). En ese marco normativo constitucional de la concepción de los derechos fundamentales a favor de la niñez y adolescencia se puede subrayar, por ejemplo, el derecho a su desarrollo integral, el interés superior de la niña, niño y adolescente, el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, la prohibición y sanción de toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes o la prohibición del trabajo forzado y la explotación infantil.En conjunto, estos derechos se complementan con el respeto a la dignidad y reserva de la identidad del adolescente que se encuentre privado de libertad, previsto en el parágrafo II del artículo 23 del mismo texto constitucional, pero, sobre todo, en el ámbito internacional la niñez y adolescencia gozan de la protección que la comunidad internacional ha acordado a partir de significativos y sustanciales instrumentos jurídicos protectivos.Entre ellos están, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por nuestro país el 14 de mayo de 1990, mediante Ley Nº 1152, que se incorpora en el bloque de constitucionalidad conforme al parágrafo II del artículo 410, sin haber sido cuestionado, reclamado o modificado conforme a la Disposición Transitoria Novena, ambos de la cpe.También están como instrumentos procesales cardinales las Reglas Mínimas Uniformes de la Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como las Reglas de “Beijing”; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad; las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil, conocidas como las Directrices de “Riyadh”, y, complementariamente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos de 1969.La estructura del Código Niña, Niño y Adolescente en su Libro Primero presenta un primer ámbito de regulación normativa de los derechos, garantías, deberes y protección de las niñas, niños y adolescentes sistematizando la guarda, la tutela y la adopción, así como la protección de la niña, niño y adolescente en sus relaciones laborales; particularmente, en el Capítulo V establece el derecho a opinar, participar y pedir, como expresiones legítimamente democráticas en un Estado Constitucional de Derecho. Es una cuestión saber si las niñas, niños y adolescentes han ejercitado su derecho a opinar y a participar cuando particularmente era tratada la reducción de la edad penal para la imputabilidad. En el Libro Primero se establecen también los deberes de la niña, niño y adolescente y las políticas, programas y medidas de protección, así como la distribución de responsabilidades para la gestión del sistema de protección de la niña, niño y adolescente, considerando el nivel central, el departamental, el municipal y el indígena originario campesino. De manera novedosa y trascendente, también establece la conformación de comités de niñas, niños y adolescentes; en suma, el Código Niña, Niño, Adolescente establece derechos, deberes y mecanismos de protección institucional de la niñez y adolescencia fijando áreas competenciales institucionales.En el Libro Segundo, como un segundo ámbito de regulación normativa, se establece los alcances de la protección jurisdiccional de la niñez y adolescencia, estableciéndose la competencia de los órganos jurisdiccionales en procesos judiciales donde se encuentren comprometidos los intereses, derechos y deberes de la niña, niño o adolescente.En el Libro Tercero se establece la regulación normativa del sistema penal para adolescentes, vinculada a las funciones y competencias de los órganos de persecución penal como el Ministerio Público y la Policía y la función jurisdiccional penal de los órganos jurisdiccionales encargados de llevar adelante el proceso penal contra adolescentes, pretendiendo consolidar un sistema de administración de justicia para “menores de edad”.Por los antecedentes de este Código, se sabe que en el primer ámbito de regulación normativa de los derechos, deberes y mecanismos de protección institucional de la niñez y adolescencia habrían participado instituciones públicas y privadas tuteladoras del menor como actoras y operadoras de los mecanismos que pueden garantizar y hacer posible el desarrollo integral, la protección y la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente.Incluso se habrían realizado aportes para regular la protección jurisdiccional de la niñez y adolescencia, sin embargo, no se tiene evidencia sobre la participación de los menores de 14 años hasta los 18 (destinatarios de la ley penal) y menos se conoce si “opinaron” con respecto a la reducción de la edad penal.Es evidente que el Código Niña, Niño, Adolescente ha sido concebido y realizado por los “mayores” para los “menores”, apartando la legitimidad de estos últimos para contribuir sobre el conocimiento de la realidad de su formación y los requerimientos de su desarrollo integral, pero sobre todo para manifestarse sobre la edad de 14 años como límite para hacerse responsable penalmente frente a la comisión u omisión de un delito, precisamente atendiendo la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente.En la exposición de motivos de la Ley Nº 548 no existe tampoco un estudio justificado sobre la concepción de un sistema de administración de justicia para adolescentes, máxime si se toma en cuenta que se trata de temas de especialidad que involucran necesariamente ramas del conocimiento jurídico como el Derecho Penal, el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Penal.Aunque la concepción y funcionamiento de un sistema procesal penal para adolescentes o los procesos de criminalización secundaria para ellos y ellas exceden la intención del presente trabajo, es necesario atender sus debilidades, vacíos, justificaciones y alcances. Este es el otro problema de análisis que compromete el debate sobre un sistema procesal penal determinado para los adolescentes que cuentan con 14 años de edad, sistema procesal penal que no tiene que ser el mismo para “adultos”.Sin embargo, al plantearse un sistema de administración de justicia penal para adolescentes no es posible dejar de lado la visión de un proceso penal en el que se encuentren comprometidos los intereses y derechos del adolescente y, puesto que el Capítulo I del Título I del Libro III del Código Niña, Niño, Adolescente ha establecido un Sistema Penal para Adolescentes, una regulación de justicia especializada para adolescentes con responsabilidad penal, eso importa una aproximación a la concepción especializada de un sistema de administración de justicia penal que requiere de la concepción de un sistema procesal penal especial, cuyo sentido teleológico se concentre en el respeto a la dignidad e identidad del adolescente y en su desarrollo integral.También en la amplificación de sus derechos y garantías constitucionales dentro de un proceso penal en el que se encuentre involucrado el adolescente por la comisión de un presunto hecho delictivo y en el que eventualmente pueda ser privado de libertad o se encuentre ya privado de libertad a consecuencia del proceso penal, no bastando la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa irreconciliables con el cumplimiento de una pena privativa de libertad emergente de un proceso penal cuya meta será asignar responsabilidad penal, realizar o no el Derecho Penal, mediante la determinación de la culpabilidad del adolescente en los hechos y, consecuentemente, posibilitar la asignación de la pena que corresponda a la comisión u omisión del hecho delictivo. Además, aquellos mecanismos de justicia restaurativa requieren centros especializados y personal multidisciplinario y ya sabemos que el Estado no se encuentra en la capacidad de cumplir con aquellas condiciones. Pero, como se advirtió anteriormente, el análisis del sistema de administración de justicia penal para adolescentes excede el motivo de este trabajo que solo se concentra en aproximar las razones para contradecir la disminución de la edad en la responsabilidad penal de un adolescente de 14 años. A partir de la pretensión de establecer una justicia especializada para adolescentes con responsabilidad penal, de ahora en adelante la ley penal se aplicará a los adolescentes a partir de los 14 años de edad hasta los 18. Esta proposición conlleva expresamente la determinación de 14 años como la edad para hacer posible la responsabilidad penal del adolescente, modificando el artículo 5 del Código Penal en actual vigencia, del cual se concluía la asignación de responsabilidad penal a partir de los 16 años.Cuando se revisa la fuente material del Código Niña, Niño, Adolescente no se encuentra la motivación o justificación material para reducir la edad de la responsabilidad penal a los 14 años, esa fuente material particular o la exposición de motivos del legislador en la ley con respecto a la edad penal no existen; por tanto, no se conoce a ciencia cierta los motivos que indujeron al legislador o al proponente del Código Niña, Niño, Adolescente a disminuir la edad penal en la responsabilidad penal por un hecho ilícito penal.No existe una explicación sobre ese límite de edad a partir del cual se considera imputable y responsable penalmente al adolescente de 14 años, simplemente no tiene justificación en el Código Niña, Niño y Adolescente.En los antecedentes constitucionales de nuestro país se advierte que la libertad es uno de los valores incólumes de los modelos de Estado que hemos tenido, un valor primordial que justifica el sistema de garantías constitucionales para su efectividad; por tanto, la libertad es el valor más importante que tenemos después de la vida para que el Estado lo proteja de manera muy especial (artículo 22 de la cpe). A partir de esa apreciación específica de resguardar al máximo la libertad de las personas se ha reconocido ahora en nuestra Constitución mandatos específicos para el tratamiento de adolescentes en materia penal, evitándose la imposición de penas privativas de libertad y, en caso de ser aplicables, exigir en el ámbito del sistema penal el respeto a su dignidad y la reserva de su identidad, así como la necesidad de disponer de recintos distintos de los asignados para adultos. Sin embargo, un sistema “especializado” de administración de justicia penal para adolescentes de 14 años de edad no alcanza a cubrir este ideario de protección y restricción limitada de la libertad, no alcanza a cubrir el principio de prohibición de exceso como límites a la actividad y ejercicio punitivo del Estado, al contrario, su amplificación punitiva ahora alcanza a los adolescentes de 14 años, discrepando con los principios, valores y fundamentos constitucionales del Estado boliviano.En un recuento histórico de los códigos penales bolivianos para establecer las razones por las que el legislador determinó la disminución de la “edad penal” para responder por la comisión u omisión de un determinado delito, es pertinente recordar que la Asamblea Constituyente de 1825 autorizó la vigencia del Código Penal de España de 1822.Luego, desde 1826 hasta que el 2 de abril de 1831 entró en vigencia el primer Código Penal boliviano que estuvo en vigor por tres años y siete meses, hasta el 6 de noviembre de 1834, cuando fue promulgado el Código Penal denominado Código Penal Santa Cruz, texto punitivo que no modificó sustancialmente el Código español de 1822.El Código Penal de España no hizo distinción de niños o adolescentes, estableció que la edad para responder penalmente era a los 7 años, manejando el concepto de “exención de responsabilidad penal” hasta antes de esa edad, una forma de eximente de responsabilidad penal. El Código Penal de 1834, que tuvo vigencia hasta el 3 de abril de 1973, estableció que un niño de 10 años no tenía culpabilidad sobre un acto delictivo porque consideraba que los menores de esa edad obraban “sin discernimiento”, por lo que no se los considera responsables; al fundamentar la responsabilidad penal en el criterio de discernimiento, aparentemente, exigía que el menor tuviera juicio, sensatez cordura, comprensión o madurez para elegir o escoger algo, sólo así se hacían responsables penalmente los niños mayores de 10 años.Adempero, el Código Penal de 1834 determinó que en los menores con edad superior a 10 años e inferior a 17 el criterio del discernimiento era condicional y sujeto a prueba, pues, si se comprobaba que habían obrado sin “malicia” y “discernimiento” en la comisión de un delito, no se les imponía ninguna pena, es decir, obraba una eximente de pena, no obstante de existir el delito, determinándose únicamente la entrega a sus padres o progenitores para que lo corrigieran y cuiden.Alternativamente, ante la imposibilidad de entregar al menor a los progenitores o que éstos no pudieran llevar adelante sus deberes, el juez podía internarlos en una casa de corrección por el tiempo que considerará conveniente; de manera discrecional, el Código señalaba que esto ocurría siempre que no pase los 20 años de edad.Asimismo, el Código Penal de 1834 también señalaba que si se demostraba que los mayores de 10 años y menores de 17 habían actuado con discernimiento en el hecho delictivo, se les podía imponer la cuarta parte o la mitad de la pena señalada para el delito.Vinculados al menor o al adolescente, la historia normativa de los Códigos del Menor en Bolivia presenta algunas precisiones con respecto a la edad de la responsabilidad penal. El Código del Menor de 1966 modificó el Código Penal de 1834 estableciendo la inimputabilidad plena a los 17 años y dejó de lado el criterio del discernimiento como elemento para determinar la responsabilidad penal, instituyendo un modelo de protección y control sustentado en la “peligrosidad” del menor para la sociedad. El segundo Código del Menor en 1975, basándose en la modificación de la responsabilidad penal del Código Penal de 1972, que fijó la edad mínima de los 16 años (artículo 5), reguló insuficientemente el tratamiento especial en los procesos penales de los menores imputables de 16 a 21 años. El tercer Código del Menor en 1992 pretendió regular una administración de justicia de menores, manteniendo la edad de los 16 años para la responsabilidad penal.Por último, el Código del Niño, Niña y Adolescente de 1999 reguló el procesamiento de los menores estableciendo la competencia de los jueces para el procesamiento de infracciones atribuidas a los adolescentes entre los 12 y 16 años de edad.A estas infracciones se les asignó una responsabilidad denominada “responsabilidad social”, concluyendo que los niños y niñas hasta los 12 años quedaban exentos de responsabilidad penal y, con relación a los adolescentes mayores de 16 años, el Código de 1999 les asignó una “protección especial” en el ámbito de la aplicación de la legislación ordinaria.Sin embargo, ninguno de los códigos penales ni códigos del menor han establecido los fundamentos o las razones sociales “científicas” para considerar y justificar la edad fijada para la responsabilidad penal del menor de edad, tampoco la fuente real o material reflejada en la exposición de motivos de las leyes contiene algún razonamiento prudente, lógico y real vinculado a las condiciones biopsicosociales del desarrollo del menor que permitan justificar una edad penal. Tanto la determinación de la edad penal como su disminución en ámbitos internacionales han sido objeto de un debate doctrinal punitivo, biológico, psicológico y social y aun así no se ha llegado a conclusiones satisfactorias.El Código Penal de 1973, elevado a rango de Ley de la República por Ley Nº 1768, ha establecido que la edad para responder por la comisión u omisión de un delito es de 16 años; que, bajo las reglas del cómputo natural del tiempo, una persona que tiene 15 años, 364 días, 23 horas y 59 minutos de vida y que ha participado en presuntos hechos de carácter delictivo no es responsable penalmente porque no tiene 16 años cumplidos (a este efecto será determinante la hora y minutos precisos del nacimiento de una persona consignado en el certificado de nacimiento). Parece simplemente un cálculo aritmético vinculado al transcurso del tiempo para aplicar lógicamente la norma jurídica penal y aunque es ilógico desde el análisis de los procesos psicológicos del individuo, porque el menor abruptamente sería imputable al cumplir los 16 años, es determinante para sustraer o comprometer la aplicación del Código Penal y de las leyes penales especiales. Algunos autores han considerado que el eje central para considerar una edad penal se encuentra en la función preventiva de carácter general y de carácter especial que se le asigna a la pena y, aunque los efectos de la prevención se constituyen en un parámetro determinante desde la política criminal de un Estado, es un argumento insuficiente para determinar la edad penal. Considerando la prevención general, se ha dicho simplemente que “si se elevara la edad de 16 años” se dejaría sin control un espacio de criminalidad real que podría ser importante, aunque no se cuenta con datos o estadísticas criminales confiables o pronósticos reales si se elevara esa edad.Considerando la prevención especial, se argumenta que, como la persona de 16 años es adolescente, la pena privativa de libertad causaría daño con efectos nocivos para su desarrollo y formación integral, más aún si no existen medios ni recursos humanos y económicos para cumplir la finalidad de la sanción.Siguiendo una línea argumentativa con fundamento de razonabilidad lógica se ha señalado que la mayoría de edad penal no podía encontrarse alejada de la mayoría de edad civil, es decir que si para tener capacidad de contraer obligaciones se exige que el adolescente tenga 21 ó 18 años de edad es porque sus decisiones requieren suficiente “madurez” o capacidad para comprender las obligaciones contractuales o extracontractuales adquiridas y cumplirlas, por eso la mayoría de edad estaría fijada a los 18 años.Este es el mismo argumento de “madurez” que se requiere para comprender la ilicitud o antijuricidad de su conducta en la comisión u omisión de un determinado delito contando con la edad de 21 o 18 años; por eso quizá países como Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela han fijado la edad penal a los 18, antes de esa edad las personas serían inimputables, es decir, utilizando los conceptos de la teoría del delito, no serían capaces de comprender la antijuricidad de su conducta. La Convención de Derechos del Niño considera mayor de edad al que cumple 18 años. En conclusión, la lógica nos dice que si la mayoría de edad civil requiere decisiones con suficiente “madurez” y ésta se alcanza a los 18 años, entonces, con mayor razón la edad penal debería exigir esa “madurez” a los 18 años, porque sus decisiones importan la misma o mayor “responsabilidad” que la edad civil.Tal parece que la cuestión se encuentra en determinar “cierta capacidad” ya sea para comprender los alcances de una obligación contractual o los alcances de la antijuricidad de una conducta, bajo éste último enfoque interesa saber si frente a la comisión u omisión de un determinado delito es posible establecer algunas premisas básicas de la comprensión que debe poseer un ser humano frente a la realización de su conducta frente a lo que decide en un entorno cultural tan complicado como el nuestro, si entendemos comprensión como juicio, sensatez, reflexión y madurez para decidir. Indudablemente que estas premisas tienen un contexto sociocultural y psicológico que excede el marco de este trabajo, pero no dejan de ser referentes necesarios para encontrar los contenidos de aquella comprensión en el sentido y alcance permitido por el legislador con el artículo 17 del Código Penal al establecer la condicionante de “comprender la antijuricidad” para hacer responsable penalmente a una persona.La capacidad para comprender la antijuridicidad de una conducta supone, en términos de la teoría del delito, capacidad de culpabilidad, es decir, imputabilidad, pues quien no tiene alterada su estructura psíquica en sus elementos intelectivos, cognoscitivos, afectivos y volitivos básicos tendrá capacidad de llevar adelante una conducta y para entender la realización de esa conducta, por tanto, también tendrá capacidad para comprender los alcances de esa conducta.Sólo así se puede estructurar la comprobación de los elementos del delito, incidiendo en la capacidad para comprender las prohibiciones y los mandatos que el legislador ha establecido en el tipo penal como juicios de valor traducidos en normas no escritas que se encuentran por detrás o por encima del tipo penal.Estas prohibiciones y mandatos son exigencias valorativas para el comportamiento humano que el legislador espera de todos los destinatarios de la ley penal, es decir, espera que la conducta humana se desarrolle observando y acatando esas prohibiciones o esos mandatos que el legislador ha distribuido en los diferentes tipos penales de la legislación penal primaria y secundaria.Solo así es posible entender el alcance de una norma jurídica penal, por ejemplo, cuando el artículo 251 del Código Penal describe la conducta de matar y asocia a esa conducta una sanción, se espera que no se realice esa conducta, se advierte un mensaje motivacional para no tener esa conducta porque es nociva o dañina para un bien jurídico, la vida.Precisamente, en ese mensaje negativo de la prohibición y en ese mensaje positivo de respetar la vida, radica también la capacidad para comprender la antijuricidad de la conducta, por tanto, quienes son capaces de observar con suficiente “juicio”, “sensatez”, “reflexión” o “madurez” la realización de sus actos deben ser capaces de comprender la antijuricidad de su conducta y, si son capaces de comprender, entonces pueden ser responsables de sus actos. Este es el simple mecanismo con el que opera la ley penal en su dimensión valorativa al determinar, en base a la teoría del delito, la responsabilidad penal, exigiendo que el sujeto tenga capacidad de acción al realizar una conducta típica antijurídica y sea capaz de ser reprochado penalmente por no haber acatado las prohibiciones o mandatos contenidos en cada norma jurídica penal, pero ser reprochado penalmente o emitir un juicio de reproche sobre la conducta humana requiere, ineludiblemente, que la persona tenga capacidad de comprender la ilicitud de su acción.Por tanto, la cuestión es a qué edad se adquiere esa capacidad para comprender la antijuricidad de su conducta, a qué edad se debe advertir determinada capacidad de acción para sostener su imputabilidad no bastando que la persona solo sea capaz de distinguir si lo que hace está bien o está mal, por el grado de relatividad que tienen esos juicios de valor vinculados a determinadas creencias y comportamientos culturales.Por ejemplo, cuando se afirma que mentir está mal, cuando para otras personas en su vida social y cotidiana mentir no está mal todo dependerá del grado de asimilación cultural en el que se encuentre el sujeto, pero siempre responderá a sus propias creencias culturales y sociales, por tanto, no es suficiente distinguir el bien del mal, sino es a partir de una referencia hacia la norma jurídica, particularmente, a partir de las referencias esenciales que provee la norma jurídica penal con las prohibiciones o los mandatos que son las únicas a ser valoradas dentro de la obligatoriedad y vinculatoriedad de la norma jurídica penal. Si no es suficiente distinguir el bien del mal para responsabilizar por sus actos a una persona, ¿qué más se requiere para hacerlo responsable de sus actos? Motivación, porque la culpabilidad exige motivación, la culpabilidad es el juicio de reproche penal que se impone a quien se encuentre suficientemente motivado por la norma penal (núcleo esencial del juicio de reproche) y que será dado a conocer por el Juez en una sentencia penal condenatoria cuando se determine la responsabilidad penal como requisito para imponer una pena, pero no una motivación simple, sino “suficiente motivación” con las normas de prohibición o las normas de mandato, según se trate de un delito de comisión o de un delito de omisión que permita asegurar el juicio lógico de responsabilidad penal.Por eso es que no basta que el sujeto distinga el bien del mal en sus actos si no es a partir de una referencia jurídica normativa como la que se tiene del tipo penal para afirmar que una persona reúne las condiciones para que se les atribuya culpabilidad o responsabilidad penal y dado que la culpabilidad exige una “suficiente motivación” por las normas de prohibición o las normas de mandato, reitero ¿cuándo o a qué edad la persona estaría suficientemente motivada por la ley penal desde el punto de vista de la teoría del delito para justificar el reproche penal que trae consigo la culpabilidad?Bajo los parámetros de los derechos fundamentales en el estado constitucional de derecho y el desarrollo y la formación integral de la niña, niño o adolescente existen razones sobradas para no considerar suficiente la capacidad de un menor de 14 años para comprender la antijuricidad o ilicitud de su conducta, teniendo en cuenta su desarrollo humano mental, emocional y psicológico en la sociedad boliviana, carente de niveles de desarrollo humano adecuados y con déficits de carácter psicológico, educativo, formativo, laboral, social, económico e, incluso, déficits de salud.Por otro lado, desde el punto de vista de la sanción, considerando la finalidad de la pena y particularmente la orientación resocializadora que el parágrafo III del artículo 118 de la Constitución Política del Estado (cpe) imprime a la misma, no se puede tener la misma concepción cuando se trata de adolescentes.En otras palabras, la finalidad prevista constitucionalmente considera desde un plano general a los adultos formados, maduros y experimentados y no a los adolescentes, porque sancionar a los adolescentes de 14 años con las “penas de los adultos” invierte el proceso lógico de la función preventiva y la finalidad de la pena, doctrinal y tradicionalmente aceptada, aun cuando la pena para el adolescente sea “atenuada”.Esta atenuación, además, no se encuadra dentro de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal referidas a las condiciones objetivas y subjetivas concurrentes en la comisión u omisión del hecho delictivo, sino más bien en la simple consideración de la edad del adolescente, teniendo en cuenta incluso la tremenda carencia de infraestructura, de recursos humanos y de una política penitenciaria en nuestro país que, en conjunto, eclipsa la pretensión de utilizar mecanismos restaurativos sobre el menor, como una forma de distinguir y aplicar un tratamiento preventivo especial sobre el mismo.Las finalidades preventivo generales podrían quedar cubiertas mediante una legislación específica que establezca infracciones generales y sanciones a los adolescentes de 12 años a 16, pero no con penas privativas de libertad en recintos penitenciarios (aunque las “casas de internamiento” también representan formas de actuación punitiva con discurso no punitivo), sino con medidas socio-educativas como se encontraban previstas en el artículo 222 del anterior Código del Niña, Niño y Adolescente, excluyendo la responsabilidad penal de los adolescentes comprendidos 12 y 16 años y estableciendo responsabilidad social de los mismos al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o en las leyes penales especiales.El propio sistema procesal penal ajeno al desarrollo integral que se persigue sobre las niñas, niños y adolescentes es contraproducente frente a la protección integral que exige la Constitución cuando se rebaja la edad penal sin tomar en cuenta que no existe una justicia “especializada” para adolescentes con responsabilidad penal.Por tanto, no existe posibilidad de aplicar el “sistema procesal penal” vigente a los adolescentes sin generar consecuencias adversas e infortunadas en los procesos de criminalización secundaria a quienes en el momento del hecho tipificado como delito en el Código Penal o las leyes penales especiales tengan 14 años, porque la acción institucional que se ejerce con los procesos de criminalización secundaria desde que se denuncia o se pone en conocimiento la perpetración de un delito hasta que se concluye con una decisión jurisdiccional es por naturaleza “violenta” e inherente a los mecanismos de persecución y punición del sistema penal.Por ello no se logrará proteger o satisfacer el respeto a la dignidad e identidad del adolescente, su desarrollo y formación integral o el ejercicio pleno de sus derechos cuando un adolescente tenga alguna forma de participación criminal y se pretenda averiguar su responsabilidad penal.Por tanto, la incidencia del “sistema procesal penal” para adolescentes de 14 años requiere un análisis desde las bases ideológicas y políticas del estado constitucional de derecho, desde la teoría del delito en el nivel de culpabilidad, plataforma necesaria para ingresar al debate sobre la capacidad del menor de 14 años para comprender la antijuricidad de su conducta y que actualmente se encuentra en un debate doctrinal penal, social, psicológico y biológico, en otros países.Asimismo, el sistema de administración de justicia penal debe integrar y aplicar adecuadamente un conjunto específico de derechos y garantías procesales penales, concordantes con los principios y valores constitucionales bajo principios generales de administración de justicia y de la jurisdicción ordinaria, previstos en los artículos 8, 178 y 180 de la cpe, respectivamente.No obstante, es evidente que la cuestión de un “sistema procesal penal para adolescentes” es todavía objeto de múltiples críticas y, aunque sería apropiado, correcto y justo contar con una legislación procesal penal independiente para adolescentes, considerando los intereses, principios, identidad, derechos y garantías marcados por una concepción basada en el interés superior del adolescente y en su proceso de desarrollo y formación integral, en sujeción al sistema constitucional de garantías jurisdiccionales previsto en el Capítulo Primero, Título IV, Primera Parte de la Constitución Política del Estado, es muy posible que esa pretensión no pase de ser solamente un discurso jurídico que no logre integrar efectivamente el interés de justicia y el interés de los adolescentes para lograr una eficiente y efectiva administración de justicia penal para ellos.El Código Niña, Niño y Adolescente no se aparta del pensamiento lineal, reduccionista, cartesiano e individual que ha entrado en crisis, únicamente compatible con los modelos de Estado liberales y no compatible con la pluralidad del Estado boliviano.La nueva metodología en la construcción de leyes, en particular la definición de la edad de la imputabilidad y la utilización de las categorías de la teoría del delito como base de nuestro sistema penal debe obedecer a un proceso dinámico de construcción plural de leyes, adaptado al sistema constitucional vigente, al sistema democrático participativo, al principio democrático de la participación y control social previstos en los artículos 241 y 243 de la Constitución.

  E, em homenagem ao nosso adolescente poeta, concluo com outra poesia, esta de Chico Buarque:   “Quando, seu moço, nasceu meu rebento, não era o momento dele rebentar. Já foi nascendo com cara de fome e eu não tinha nem nome para lhe dar. Como fui levando, não sei lhe explicar, fui assim levando, ele a me levar e na sua meninice ele um dia me disse que chegava lá: olha aí! Ai o meu guri, olha aí! Olha aí! É o meu guri. E ele chega! Chega suado e veloz do batente, traz sempre um presente para me encabular: tanta corrente de ouro seu moço, que haja pescoço para enfiar; me trouxe uma bolsa já com tudo dentro, chave, caderneta. terço e patuá, um lenço e uma penca de documentos para finalmente eu me identificar. Olha aí! Ai o meu guri, olha aí! É o meu guri e ele chega! Chega no morro com carregamento, pulseira, cimento, relógio, pneu, gravador. Rezo até ele chegar cá no alto essa onda de assaltos está um horror. Eu consolo ele, ele me consola, boto ele no colo para ele me ninar, de repente acordo, olho para o lado e o danado já foi trabalhar! Olha aí! É o meu guri e ele chega! Chega estampado manchete, retrato, com venda nos olhos, legenda e as iniciais. Eu não entendo essa gente seu moço, fazendo alvoroço demais! O guri no mato, acho que tá rindo, acho que tá lindo, de papo para o ar; desde o começo eu não disse seu moço, ele disse que chegava lá! Olha aí! Ai o meu guri, olha aí. É o meu guri!” (“O Meu Guri “– adaptei para a prosa esta linda canção-poesia).


Notas e Referências:

[1] In the most unequal region, Uruguay has highest human development index – MercoPress En.mercopress.com. Visitado em 12/02/2010.

[2] The 2010 Legatum Prosperity Index Prosperity.com. Visitado em 02/12/2010.

[3] O Estado de São Paulo, “Do divórcio ao aborto, Uruguai teima em estar na vanguarda“, edição do dia 04 de março de 2013.

[4] The EconomistEarth’s got talent (21 de dezembro de 2013). Visitado em 27 de janeiro de 2014. ‘Economist’ escolhe Uruguai como o país do ano (19 de dezembro de 2013). Visitado em 27 de janeiro de 2014.

[5] A despenalização traduz o princípio da intervenção mínima do Direito Penal, pelo qual “limita-se o poder punitivo do Estado, que com freqüência tende a se expandir, principalmente nas situações de crises político-institucionais e nas comoções de natureza sócio-econômica, quando a repressão procura ser uma barragem contra a revolta e a marginalidade que alimentam a delinqüência patrimonial violenta.” (crf. René Ariel Dotti, in Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 266).

[6] Idem.

[7] Bitencourt, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1.

[8] Hulsman, Louk e Celis, Jacqueline Bernat de, Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão, Niterói: Luam, 1997,  p. 69

[9] Karam, Maria Lúcia, De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: Luan, 1991, p. 177.

[10] Franco, Alberto Silva, Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000,  p. 97.

[11] Ciência Jurídica – Fatos – nº. 20, maio de 1996.

[12] O Judiciário e a Comunidade – Prós e Contras das Medidas Sócio-Educativas em Meio Aberto, Núcleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, São Paulo, 2000, p. 10.

[13] Em manifesto aprovado pela unanimidade dos presentes ao VIII Encontro Nacional de Secretários de Justiça, realizado nos dias 17 e 18 de junho de 1991, em Brasília, foi dito que havia no Brasil, segundo o Ministério da Justiça, milhares de mandados de prisão aguardando cumprimento, e que as prisões, em todos os estados da federação, estavam superlotadas, o que comprometia o tratamento do apenado e pavimentava o caminho para a reincidência (in Prisão – Crepúsculo de uma Era, Leal, César Barros, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 55).

[14] Fonte: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2014/10/21/presos-voltam-a-comer-em-sacos-plasticos-no-sistema-prisional-do-piaui.htm

[15] Fonte: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2012/08/27/presos-comem-em-sacos-de-plastico-e-dormem-em-jornais-em-presidio-do-piaui-mostra-video.htm

[16] Conversações Abolicionistas – Uma Crítica do Sistema Penal e da Sociedade Punitiva, São Paulo: IBCCrim, 1997, p. 275.

[17] idem

[18] Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 43.

[19] Marat, Jean Paul, Plan de Legislación Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000, p. 78 (tradução espanhola do original Plan de Legislation Criminelle, Paris, 1790).


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 27/03/2017

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº. 118.770/SP, cassando liminar concedida pelo Ministro Marco Aurélio, “acolheu a tese de que a condenação no júri abala fortemente a presunção de inocência (uns 8 graus na escala Richter, eu diria) e, com isso, fica autorizado o imediato início da execução penal, logo após a leitura da sentença. A razão de ser desse precedente do STF está no princípio da soberania dos veredictos. O min. Luiz Roberto Barroso, autor do voto divergente, consagrou essa posição, que tem assento constitucional (art. 5º, XXXVIII, letra c).”[1] (grifamos, com risos).

Esse entendimento do Supremo Tribunal Federal, aliás, na esteira do que fora decidido no Habeas Corpus nº. 126.292/SP, viola flagrantemente a Constituição Federal, especialmente porque faz tabula rasa do princípio do estado de inocência assegurado a todo acusado em processo criminal.

Nada obstante, surpreende esta decisão pela ousadia demonstrada em desafiar a Constituição de uma maneira tão vergonhosa. Afinal de contas, como uma decisão condenatória do Júri pode autorizar a execução imediata da pena?

Onde terá sido mesmo que o Ministro Barroso estudou? Pela idade, certamente não foi em uma dessas “fabriquetas” de bacharéis em Direito que pululam hoje em dia no Brasil. Portanto, há algo entre o Direito (Constitucional) e a Corte Suprema do Brasil que a nossa vã ingenuidade desconhece (“há mais coisas entre o céu e a terra do que pode imaginar nossa vã filosofia“, não é William?).

Para sermos fiéis aos fatos e à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é bem verdade que no julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade nºs. 43 e 44, o Ministro Roberto Barroso já havia sinalizado a sua posição contra a Constituição Federal, renegando o seu papel de Magistrado de uma Suprema Corte (de ser, por exemplo, contramajoritário), a saber:

A condenação pelo tribunal do Júri em razão de crime doloso contra a vida deve ser executada imediatamente, como decorrência natural da competência soberana do júri conferida pelo art. 5º, XXXVIII, d, da CF”.

Agora, a tese defendida pelo Ministro Barroso, que sempre se mostrou, antes de assumir a função de Ministro da Suprema Corte, um defensor dos direitos e garantias fundamentais, foi acolhida no julgamento do Habeas Corpus nº. 118.770/SP: “A prisão de réu condenado por decisão do Tribunal do Júri, ainda que sujeita a recurso, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não-culpabilidade (sic).”

A tese é absurda, pois viola a Constituição Federal, transgride o princípio da presunção de inocência e tergiversa com a liberdade humana, ignorando os princípios de um Processo Penal Democrático. Aproxima-se de um Processo Penal fascista e autoritário. Uma lástima!

O argumento de que “o tribunal de apelação não pode alterar o veredicto dos sete jurados. Ou seja, o tribunal togado não pode substituir a vontade do colegiado popular pela sua vontade[2] é fragilíssimo!

Claro que pode, cara-pálida! Pode anular o julgamento e determinar a realização de um outro julgamento, afirmando ter sido a decisão manifestamente contrária à prova dos autos. É pouco?

Utilizar-se da soberania popular para tergiversar acerca da presunção de inocência é de uma ignorância ímpar. Ou má-fé, conforme o sujeito. A propósito, vejam o que escreveu Aury Lopes Jr., que conhece muito mais de Processo Penal que o Ministro Barroso:

Não há como aceitar tal expansão da ´soberania` a ponto de negar a presunção constitucional de inocência. A soberania diz respeito à competência e limites ao poder de revisar as decisões do júri.[3]

Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº. 89544, tendo como relator o Ministro Cezar Peluso, assentou não haver violação à soberania popular a proibição da reformatio in pejus, decisão repetida no Habeas Corpus nº. 136.768. Boa lição…

A soberania popular aproveita ao réu, não à acusação! Não esqueçamos, outrossim, que as decisões do Tribunal do Júri são imotivadas. Sequer se exige grau de instrução aos jurados (confira-se o Código de Processo Penal). Como, então, podemos admitir que alguém, condenado pelo Conselho de Justiça, sem estarem presentes os requisitos da prisão preventiva, seja imediatamente forçado a cumprir uma pena? E se o Tribunal de Justiça ou o Tribunal Regional Federal anular o julgamento por entender, à vista das provas juntadas aos autos, que houve uma decisão manifestamente contrária à prova dos autos (portanto, não se trata apenas de análise de questão de Direito)? E se, depois do segundo julgamento, quando não mais haverá possibilidade de recurso sob o mesmo fundamento (art. 593, parágrafo terceiro do Código de Processo Penal), o réu for absolvido, quem arcará com o erro judiciário? Algum Ministro, certamente, colaborará com a indenização.

Sugiro ao Ministro Barroso a leitura de um clássico (os clássicos são sempre importantes, especialmente na literatura, ainda que haja o passar canalha dos tempos…):

O Júri, consagrado que está como garantia constitucional, é um órgão judiciário que a Constituição considerou fundamental para o direito de liberdade do cidadão. (…) Foi para garantir o direito de liberdade que o Júri acabou mantido pela Constituição vigente. Sendo assim, o que marca de maneira específica e própria, como órgão judicante, a atividade jurisdicional, é a sua qualificação de instituto destinado a tornar mais sólido e inquebrantável o direito individual de liberdade.”[4]

Será mesmo que, “doravante, ocorrerão com menor frequência as lamentáveis situações em que homicidas condenados pelos jurados saem pelas portas do tribunal do júri ao lado de seus julgadores e dos familiares de suas vítimas”?[5] Mas, quem os disse homicidas? Já existe uma decisão judicial transitada em julgado? Eis a questão!


Notas e Referências:

[1] https://vladimiraras.blog/2017/03/12/a-soberania-do-juri-e-a-execucao-penal-imediata/

[2] https://vladimiraras.blog/2017/03/12/a-soberania-do-juri-e-a-execucao-penal-imediata/

[3] Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 2015, 12ª. edição, p. 792.

[4] José Frederico Marques, A Instituição do Júri, Campinas: Bookseller, 1997, p. 100.

[5] https://vladimiraras.blog/2017/03/12/a-soberania-do-juri-e-a-execucao-penal-imediata/


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira e Fernando Hideo I. Lacerda – 20/03/2017

A decisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki na terça-feira (22/03/2016) apresenta-se como uma luz de racionalidade no fim do túnel sombrio por onde trafega o processo penal de exceção, sinalizando um lampejo de Estado de direito iluminado através do mínimo respeito às normas constitucionais e legais.

Determinou-se a suspensão e remessa ao Supremo Tribunal Federal do pedido de quebra de sigilo telefônico que teve como alvo principal o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e demais procedimentos relacionados, bem como a “sustação dos efeitos da decisão que autorizou a divulgação das conversações telefônicas interceptadas”.

Em linhas gerais, o Supremo Tribunal Federal liminarmente suspendeu e avocou as investigações que fundamentaram as interceptações telefônicas e em breve definirá o rumo da persecução criminal.

Sem emitirmos um juízo pessoal sobre a apreciação dos elementos informativos constantes do procedimento investigatório (até porque foi restabelecido o devido sigilo das investigações – art. 20 do CPP), mas apenas levando em consideração o pedido de interceptação formulado pelo MPF, as decisões proferidas pelo magistrado da 13ª Vara Federal de Curitiba e a lei das interceptações telefônicas (Lei nº 9.296/1996), podem ser definidas algumas perspectivas sobre o destino da investigação a partir de uma análise estritamente técnica, que ora propomos.

Desde o vazamento ilegal dos áudios interceptados, que inclui alguns interlocutores detentores de foro estabelecido por prerrogativa de função (presidente da república, ministro de estado e governador) e diálogos alcançados pelo sigilo profissional (advogados), os holofotes se voltaram para a arbitrariedade consistente na divulgação pública de tais comunicações.

O Ministro Teori Zavascki parece estar alinhado com os críticos da decisão, ao sublinhar a necessidade de apuração das “eventuais consequências no plano da responsabilidade civil, disciplinar ou criminal” na conduta do juiz Sergio Moro.

Em todo caso, as arbitrariedades não se limitam à divulgação do conteúdo sigiloso. Tanto mais graves são as ilegalidades cometidas na própria determinação e realização da interceptação telefônica, em nítida violação à Lei nº 9.296/1996.

Propondo-se à regulamentação do art. 5°, inciso XII, da Constituição Federal (sigilo das comunicações telefônicas), a mencionada lei estabelece requisitos para se admitir a interceptação: (i) deve haver indícios razoáveis de autoria ou participação do interceptado em crime punido com pena de reclusão e (ii) demonstrar-se que a prova não poderia ser obtida por outros meios disponíveis (art. 2º).

Exige-se, ainda, que seja “descrita com clareza a situação objeto da investigação” (art. 2º, parágrafo único) e limita-se temporalmente a interceptação das comunicações telefônicas “que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova” (art. 5º).

Vejamos o teor da decisão proferida no dia 19 de fevereiro de 2016, pelo juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, no Pedido de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico nº 5006205-98.2016.4.04.7000/PR para analisar a sua (in)compatibilidade com os dispositivos da Lei nº 9.296/1996.

Com efeito, há algumas considerações relevantes em relação aos requisitos necessários para se admitir a interceptação das comunicações telefônicas. Destaquem-se, detalhadamente, trechos da decisão que identificam:

(i) os alvos das interceptações: “trata-se de pedido de interceptação telefônica formulado pelo MPF em relação a pessoas associadas ao ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva”;

(ii) os crimes apurados: “podem os fatos configurar crimes de corrupção e de lavagem de dinheiro no contexto do esquema criminoso que vitimou a Petrobrás”;

(iii) a situação objeto da investigação: “necessidade de também aprofundar as relações entre as empreiteiras envolvidas no esquema criminoso da Petrobrás com o Instituto Lula e a empresa LILS Palestra, bem como em relação a associados do ex-Presidente” e “esclarecer a relação do ex-Presidente com as empreiteiras e os motivos da aparente ocultação de patrimônio e dos benefícios custeados pelas empreiteiras em relação aos dois imóveis”;

(iv) a insuficiência das provas obtidas até então: “apesar do MPF ter reunido um acervo considerável de provas, especialmente em relação ao apartamento e o sítio, a complexidade dos fatos, encobertos por aparentes falsidades e pela utilização de pessoas interpostas, autoriza a utilização da interceptação telefônica para a completa apuração dos fatos”; e

(v) a inexistência de outros meios para a obtenção da prova: “não vislumbro no presente momento outro meio para elucidar tais fatos salvo a interceptação ou outros métodos de investigação mais invasivos”.

Em primeiro lugar, a decisão demonstra o seu verdadeiro propósito já nas linhas iniciais. Ao invés de identificar individualizada e fundamentadamente os investigados alvos da interceptação telefônica, menciona que se trata de procedimento destinado a afastar o sigilo de “pessoas associadas ao ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva”. É dizer que o mais relevante não parece ser os indivíduos interceptados em si, pois todos seriam meio para se chegar à pessoa do ex-presidente, que sequer teve seu número pessoal interceptado na aludida decisão.

Em segundo lugar, a legislação estabelece que deve haver indícios razoáveis de autoria ou participação dos indivíduos interceptados em crimes sujeitos à pena de reclusão. Embora o magistrado estabeleça os tipos penais de corrupção e lavagem de dinheiro, a determinação das interceptações foi destinada a pessoas cuja conduta sequer estava sendo apurada.

Após adotar o método de conduções coercitivas de investigados que sequer foram intimados, aparentemente fora instituída uma nova forma de obtenção da prova: a interceptação telefônica de testemunhas.

Em detalhe: “A interceptação deve abranger as entidades controladas pelo ex-Presidente e igualmente seus auxiliares mais próximos. Deve ser deferida igualmente em relação ao caseiro do sítio, não porque ele estaria envolvido nos crimes, mas para buscar esclarecer o real proprietário”.

Não obstante, a inovação arbitrária atingiu também o sigilo das comunicações telefônicas do escritório de advocacia que representa o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, num grave atentado às prerrogativas profissionais e ao direito de defesa ― não apenas de Lula, mas de todos os clientes atendidos pela banca.

Determinar interceptações difusas (direcionada a pessoas jurídicas, “auxiliares mais próximos”, testemunhas e advogados), sem a identificação de um alvo específico para que se lhe possam atribuir indícios de autoria ou participação, afronta a necessária individualização do investigado sujeito ao afastamento do sigilo de duas comunicações telefônicas, tornando nula a decisão sob exame.

Em terceiro lugar, a situação objeto das interceptações deve ser descrita com clareza para que se possa estabelecer um vínculo entre a prova que se pretende produzir e a excepcionalidade da medida (que só pode ser decretada pelo prazo de “quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”), identificando-se um nexo de causalidade entre os indícios de autoria apontados no procedimento e o meio investigatório utilizado.

Em outras palavras, não se pode determinar a interceptação sem que esteja identificada a necessidade e adequação da medida para apuração dos fatos apurados. Neste sentido, veja-se o art. 282, do CPP (com as devidas ressalvas). Deve haver uma fundada razão para se acreditar que nos 15 dias interceptados (prazo máximo autorizado para o afastamento do sigilo das comunicações telefônicas) haverá obtenção de provas relevantes para esclarecimentos dos fatos.

Ocorre que os indícios apresentados para justificar a situação objeto da investigação referem-se ao período compreendido entre os anos de 2002 a 2006 (delação de Fernando Antônio Falcão Soares), 2007 (depoimento de Salim Taufic Schahin), 2011 a 2014 (quebra do sigilo bancário e fiscal do Instituto Lula e da empresa LILS Palestras, Eventos e Publicações Ltda.), 2011 e 2014 (petição apresentada pela OAS sobre o apartamento no Guarujá e reforma cozinha, respectivamente) e 2010 (registros de matrícula do sítio de Atibaia).

Ora, procedeu-se à interceptação das comunicações telefônicas, no dia 19 de fevereiro de 2016, pelo prazo de 15 dias, visando à obtenção de provas de fatos ocorridos entre os anos de 2002 a 2014, relacionados a tipos penais de corrupção e lavagem de dinheiro pela ocultação de patrimônio, para os quais eventual prova testemunhal sequer bastaria para comprovação das práticas delitivas e cujos indícios apontados datam de década e anos atrás!

Não apenas a interceptação telefônica não se presta à obtenção de provas dessa natureza, como o lapso temporal existente entre os indícios da prática delitiva e o momento da realização das interceptações torna a medida ilógica e absolutamente ilegal. Especialmente quando se encaixam as peças desse quebra cabeça: vazamento seletivo de provas à mídia, condução coercitiva de Lula, interceptação dos advogados e identificação da estratégia de defesa, encontro “fortuito” de provas relacionadas a outras pessoas e situações, afastamento do sigilo e divulgação pública dos áudios em momento politicamente oportuno.

Nesse contexto, uma vez constatada a ilegalidade e nulidade da decisão que determinou a interceptação telefônica de “pessoas associadas ao ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva”, há de se responder tecnicamente à questão inicialmente colocada: caso seja mantido o respeito às normas vigentes, quais as perspectivas para o rumo desta investigação?

Podemos respondê-la a partir de duas constatações.

(1) O Ministério Público Federal tem sua conduta orientada pelas regras da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública incondicionada (arts. 24 e 42 do CPP). Ou seja, caso estejam presentes prova do crime e indícios suficientes de autoria, há o dever de ajuizamento da ação penal. Como, no caso em questão, ao invés de oferecer denúncia requereu-se a interceptação das comunicações telefônicas, restou demonstrado que não havia prova do crime ou indício suficiente de autoria, necessitando-se das interceptações como último recurso na obtenção de provas para esclarecimento dos fatos.

(2) O juiz Sergio Moro entendeu que, “apesar do MPF ter reunido um acervo considerável de provas, especialmente em relação ao apartamento e o sítio”, a “completa apuração dos fatos” dependeria do êxito na obtenção de elementos a partir da interceptação das comunicações telefônicas, justificada pela “complexidade dos fatos”. Nesse contexto, a decisão demonstra que o magistrado não vislumbrou outros meios de prova salvo a interceptação telefônica para elucidação dos fatos (art. 2º da Lei nº 9.296/1996).

Ora, se o MPF e o magistrado reconhecem, por um lado, que os fatos não estão completamente apurados e, de outro, que não se vislumbram outros meios de prova senão a interceptação das comunicações telefônicas para sua completa elucidação, é legítimo concluir que não há mais diligências a serem realizadas caso as interceptações se mostrem infrutíferas aos propósitos concebidos.

Com efeito, os áudios amplamente veiculados após a divulgação pública das comunicações interceptadas não comprovam (e nem poderiam) a ocultação de patrimônio e não detalham qualquer prática atinente ao tipo penal de corrupção cujos indícios de autoria teriam sido identificados nas investigações, sendo juridicamente irrelevantes aos fatos que justificaram a determinação das interceptações telefônicas.

Diante do quadro apresentado, considerando-se que o próprio MPF e o magistrado responsável pelas investigações consideraram incompletos os fatos apurados até então e a interceptação das comunicações telefônicas (vislumbrada como última tentativa de se obter elementos probatórios) não foi apenas ilegal, mas infrutífera aos propósitos jurídicos a que se destinavam (embora seu uso desvirtuado para fins políticos ainda esteja pendente de apuração civil, disciplinar ou criminal), afasta-se a justa causa para a continuidade das investigações, não restando alternativa ao Supremo Tribunal Federal senão promover a extinção do procedimento investigatório em relação aos fatos que motivaram as interceptações telefônicas, com a ressalva de que a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia (art. 18 do CPP) e o Ministério Público oferecer denúncia se houver “justa causa”, nos termos do Enunciado 524 da súmula do Supremo Tribunal Federal.

Aliás, nesse processo, e com esse magistrado em particular, sempre são possíveis as mais teratológicas decisões, muitas delas proferidas ao arrepio das leis processuais e, especialmente, da Constituição Federal, sempre à luz dos holofotes da grande mídia e da inebriante repercussão “positiva” da opinião pública. Goza-se, ao que parece (Lacan explica!).

Nada obstante, nesse episódio em particular, ele se superou. Decididamente estamos vivendo dias muito estranhos (para dizer o mínimo). É preciso atentarmos para o que Bobbio escreveu: “Os direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais. Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas[1].

Não é possível que assistamos passivamente a esse estado de coisas. Rasga-se solenemente a Constituição Federal todos os dias, especialmente na 13ª. Vara Criminal de Curitiba e em Brasília. O juiz Sérgio Moro faz do processo penal o que ele quer, o que ele acha que deve fazer, o que agrada a população e a grande mídia (que lhe premia, inclusive). Impressiona a sua ousadia. O seu destemor (nesse sentido). Não é possível que a cúpula do Poder Judiciário brasileiro, seja o Supremo Tribunal Federal, seja o Conselho Nacional de Justiça, não imponha um freio a esse pernóstico ativismo judicial curitibano.

Como pode um juiz de primeiro grau ter acesso a uma conversa privada de uma Chefe de Estado e, simplesmente, com uma canetada espúria, divulgá-la? Em nome de quê? Do interesse público? Qual interesse público? Desestabilizar o Governo, as instituições, a nação? Ele não tem responsabilidade? Havia outras autoridades na República com competência para fazê-lo. Não ele.

Lembremos que Hitler praticou as suas atrocidades, em certo aspecto e para os seus propósitos, também em nome do interesse público e “los profesores de derecho desempeñaron un papel importante en el declive del derecho durante el tercer Reich. Brindaron un ropaje filosófico a los actos arbitrarios y los crímenes de los nazis, que sin esse disfraz se habrían reconocido claramente como actuaciones ilegítimas. Prácticamente no hubo desafuero alguno perpetrado por los nazis que no hubiese sido reconocido durante el régimen como ´supremamente justo` y que no hubiese sido defendido después de la guerra por los mismos académicos, valiéndose de los mismos dudosos argumentos en cuanto a su ´justificación` o incluso su ´conveniencia` desde un punto de vista jurídico.” [2] Será que não vamos aprender com a História?

Definitivamente chegamos ao fundo do poço. Tudo é possível. Infelizmente, a razão está com Giorgio Agamben:

“O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como a instauração, por meio do estado de exceção, de uma guerra civil legal que permite a eliminação física não só dos adversários políticos, mas também de categorias inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pareçam não integráveis ao sistema político. Desde então, a criação voluntária de um estado de emergência permanente (ainda que, eventualmente, não declarado no sentido técnico) tornou-se uma das práticas essenciais dos Estados contemporâneos, inclusive dos chamados democráticos. (…) O estado de exceção apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo.”[3]

Aqui merece destaque analisar o papel da mídia no atual contexto político brasileiro. O Brasil atravessou um período relativamente longo no qual as liberdades públicas estiveram sacrificadas em razão de um regime político não democrático que se instaurou no país quando os militares depuseram um governo civil legitimamente eleito. Um golpe, não uma revolução. A partir desta ruptura institucional (ilegítima), o país passou a viver à margem da democracia, respirando um ar poluído pelo medo, pela desesperança, pelo arbítrio, pela desconfiança, pelas deslealdades, onde preponderavam as delações, premiadas ou não, a tortura, a corrupção, o coronelismo, a burocracia estatal, o emperramento da máquina administrativa, a incompetência na gestão pública, etc., etc. Salvava-se o futebol…

No plano internacional, enquanto o mundo dividia-se entre as duas superpotências, envoltas em uma perigosa guerra (fria), cada vez mais, e para sempre, obedecíamos às ordens dos Estados Unidos (até o nosso sistema jurídico, nada obstante a tradição do civil law, vive a copiar o common law: delação premiada, barganhas penais, relativização das provas ilícitas, privatização das prisões, etc.).

Naquele ambiente absolutamente sombrio, a imprensa sofria reveses cotidianos, subjugada pelo governo que dispunha de um órgão especialmente designado para fiscalizá-la, situação que se agravou sobremaneira após a publicação do Ato Institucional nº. 5, em 13 de dezembro de 1968, só revogado em 13 de outubro de 1978, com a promulgação da Emenda Constitucional nº. 11. Mesmo com a revogação do AI 5, a liberdade de imprensa continuou manietada. Os mais diversos meios de comunicação seguiram monitorados pela Censura Federal. Telenovelas não foram ao ar, mesmo após já gravados capítulos, redações de jornais foram invadidas, outros ficaram inviabilizados financeiramente, até fecharem as portas, jornalistas ameaçados e mortos, outros fugiram do país. Enfim, não havia liberdade de imprensa. Fingia-se que se informava e o povo fingia que era informado. E o governo militar, hipocritamente, flertava com alguma mídia em troca de algumas concessões.

Com a redemocratização do país, a partir da promulgação da Constituição, as liberdades públicas, em particular, a liberdade de imprensa, destacou-se. E era natural que assim o fosse. Era mesmo um desejo de todos nós, carentes que estávamos de uma informação livre, liberta dos grilhões dos militares. A imprensa libertou-se e isso foi muito bom. No texto constitucional ficou consignado: “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.” (art. 5º., XIV). Também: “É livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato.” (inciso IV), assim como “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.” (inciso IX).

É certo que há o interesse público em saber o resultado de um determinado processo judicial. Também está na Constituição que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos. Correto. Tudo faz parte do jogo democrático. Mas, é preciso que outras peças deste jogo sejam manejadas dentro do mesmo tabuleiro. É o mesmo jogo, são as mesmas peças, os mesmos jogadores e o mesmo tabuleiro. Vejamos, por exemplo, o que está escrito no art. 5º., X da Constituição: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação“.

Também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada no Brasil pelo Decreto Presidencial nº. 678/92 (com status de norma supralegal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal), após estabelecer no art. 13 que “toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão“, afirma que o seu exercício estará sujeito “a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas.

E o que vemos e lemos hoje, e há muito, nos telejornais, nas revistas, nos jornais, nas redes sociais, nos blogs, enfim, nos mais diversos meios de comunicação? Trechos de delações premiadas que deveriam estar, por força de lei, sob absoluto sigilo nos autos da investigação criminal, partes de depoimentos de testemunhas, de interrogatórios de indiciados, fragmentos de interceptações telefônicas e escutas ambientais também cobertas pelo sigilo (nem sempre autorizadas pela Justiça, portanto, às vezes clandestinas, criminosamente conseguidas) etc. E sempre material seletivamente fornecido pelos órgãos do Estado que têm a guarda dos documentos. Isso é fato. Réus (mais) pobres e ricos. Brancos e (mais) negros. Incluídos e (mais) excluídos.

E mais: até o cotidiano de pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais, onde se encontram sob custódia do Estado e, portanto, sob a responsabilidade do governo brasileiro, é devassado e vendido nas bancas de revista e exposta gratuitamente na rede mundial de computadores.

E há algo ainda mais grave. Se tais fatos não fossem um agravo absurdo do ponto de vista da vida privada e da intimidade da pessoa (que na esmagadora maioria das vezes ainda nem foi julgada), o prejuízo do ponto de vista processual é imenso, incomensurável, pois esta exposição midiática põe e expõe o julgador (e também o acusador) em uma situação de pressão junto à opinião pública da qual dificilmente ele se libertará corajosamente. O ato de acusar e o de julgar já estão viciados, contaminados pela pressão da mídia, pelo fato noticiado, pela capa da revista, pela manchete do jornal, pelos comentários dos amigos, enfim…

Ao final e ao cabo, condena-se não em razão das provas, mas em virtude das evidências noticiadas. A condenação impõe-se, não porque o Direito assim o exige, mas porque é preciso que o leitor e o telespectador tenham uma resposta (de preferência rápida, daí a razão das prisões provisórias infindas) acerca da informação dada, pois não é possível que depois de tantos fatos postos, tantas fotos postadas, não haja uma sentença dada, um castigo imposto! É assim a lógica do sistema, não? Esta foi a razão pela qual começamos lembrando os tempos difíceis do regime político comandado pelos militares brasileiros e como foi importante o papel da imprensa, seja resistindo (pelo menos uma parte dela, veja, por exemplo, o Pasquim), seja, após o fim da ditadura, fortalecendo o agora regime democrático.

A liberdade de imprensa é um valor a ser a todo instante preservado e conquistado. Os profissionais da imprensa devem ser sempre valorizados. Mas, é preciso, por outro lado, que sejam também respeitadas outras liberdades, também fundamentais. É a Constituição que exige. A democracia custa muito caro para todos. São ônus e bônus. São deveres e direitos. É um verdadeiro “toma lá, dá cá” ético (se bem nos entendem). Tanto não é possível uma liberdade de imprensa que não encontre freios, como, obviamente, não se pode admitir censura à imprensa.

Não dá para admitir que trechos de uma delação premiada documentada em autos de uma investigação criminal estejam no dia seguinte estampadas na capa de jornal de circulação nacional ou em telejornal de grande audiência. Diga-se o mesmo em relação às interceptações telefônicas ou escutas ambientais. Não é possível! Pessoas presas, algemadas, que sequer foram indiciadas formalmente, não podem ser expostas publicamente. É óbvio que isso gera um sentimento negativo que seguramente implicará, também negativamente, no momento de se fazer o juízo de acusação e, mais tarde, o juízo de condenação. Não, não é chegada a hora. Já passou o momento de repensarmos este modo de atuar. Nós que fazemos parte desta engrenagem chamada justiça criminal: integrantes da polícia, do ministério público, advogados, magistrados e todos os outros.

Nós estamos lidando com gente e não estamos mais no século XVIII, quando “o povo reivindicava seu direito de constatar o suplício e quem era supliciado”, pois o “condenado era oferecido aos insultos, às vezes aos ataques dos espectadores.” Afinal de contas, “as pessoas não só tinham que saber, mas também ver com seus próprios olhos. Porque era necessário que tivessem medo; mas também porque deviam ser testemunhas e garantias da punição, e porque até certo ponto deviam tomar parte nela. Ser testemunhas era um direito que eles tinham e reivindicavam; um suplício escondido é um suplício de privilegiado, e muitas vezes suspeitava-se que não se realizasse em toda a sua severidade. Todos protestavam quando no último instante se retirava a vítima aos olhares dos espectadores.” Tudo muito parecido com o momento atual, só que este é um relato de Michel Foucault, da França, do século XVIII[4].

Somos seres racionais, trabalhamos com leis, normas jurídicas, princípios e regras, com uma Constituição, sobretudo. A imprensa, por sua vez, tem o dever republicano (e fundamental) de informar fatos efetivamente relevantes e importantes para a sociedade, além, claro, de entreter, divertir, etc., sem desabonar a honra das pessoas, desacreditá-las, ainda que, supostamente, tenham praticado algum delito. Isso se chama credibilidade. Um dia pode se perder.

Se formos realmente contra a corrupção devemos lutar pelo bom combate, que respeite a Constituição Federal e os parâmetros fixados pelo legislador. Não se pode transigir com o domínio da persecução penal pela luta política, munido do arbítrio seletivo e legitimado pelo espetáculo. Fica-se com a lição de Nietzsche[5], que sabiamente alertou aqueles que se propõem a combater monstros a se acautelarem para não se tornar monstros também, pois ― se ao olhar muito tempo para dentro de um abismo, o abismo olha dentro de você ― o combate ilegal, partidário, inconsequente e espetacularizado da corrupção acaba por corromper o próprio Estado de Direito.


Notas e Referências:

[1] BOBIO, Norberto, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, páginas 01 e 05.

[2] MÜLLER, Ingo, Los Juristas del Horror, Bogotá: Inversiones Rosa Mística Ltda., 2009, p. 101.

[3] Estado de Exceção, São Paulo: Boitempo Editorial, 2004, p. 13.

[4] Vigiar e Punir – História da Violência nas Prisões, Petrópolis: Vozes, 1998, p. 49

[5] Além do bem e do mal, Curitiba: Hemus, 2001, p. 89.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 07/02/2017

Ontem, dia 06 de fevereiro de 2017, Temer fez mais uma escolha ruim; se não bastassem alguns Ministros que, escolhidos por ele, já deixaram compulsoriamente o Governo, e outro tanto há a exigir tal providência, ele agora indica ao Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes.

A escolha é um verdadeiro acinte à cultura jurídica brasileira, ao Poder Judiciário e à própria Suprema Corte, algo parecido com o que se deu quando da opção presidencial pelo Ministro Dias Toffoli.

Ela fere a Constituição Federal, pois o art. 101 de nossa Carta exige que o escolhido para Ministro da Suprema Corte deve ser possuidor de “notável saber jurídico“, e é muito pouco provável, pouquíssimo! que alguém da Academia admita, com isenção, honestidade intelectual e uma dose de seriedade, tratar-se Alexandre de Moraes de um homem dotado de “notável saber jurídico”. Segundo Aurélio, notável é aquilo “digno de louvor“, algo “eminente, ilustre, insigne, extraordinário.” Definitivamente, são adjetivos que não se aplicam a Alexandre de Moraes.

É bem verdade que ele andou escrevendo sobre Direito Constitucional: trata-se de um manual bem básico (que serve modestamente para auxiliar no estudo para algum concurso público no qual não sejam exigidos maiores conhecimentos teóricos da matéria) e um outro, uma mera compilação de julgados referentes aos dispositivos constitucionais. Ora, é muito pouco para atestar a notabilidade jurídica de um postulante a Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Vejamos, a propósito, algumas passagens de Alexandre de Moraes pela Academia:

No ano de 2003, concorrendo com o atual Ministro Ricardo Lewandowsky, ele perdeu o concurso para Professor Titular da Universidade de São Paulo – USP, ficando em último lugar, com nota de 8,66 (o vencedor obteve 9,82).

Também foi reprovado pela Professora Odete Medauar, examinadora em outro concurso na mesma Universidade, o de livre-docência, obtendo naquela oportunidade exato ZERO! A Mestre Odete Medauar, segundo lembram docentes, “entendeu que a tese de Moraes não tinha consistência teórica.” Neste concurso, a média geral de Moraes foi de 7,08, contabilizando-se as demais notas dos outros quatro examinadores. Aos outros candidatos foram atribuídas as notas 9,7 e 9,6.

Aliás, antes ele já havia perdido o concurso de ingresso naquela Universidade, tendo sido aprovado em seu lugar o constitucionalista Virgílio Afonso da Silva.

Em 2004, durante uma aula, após introduzir uma discussão sobre o uso da tortura, saiu-se Alexandre de Moraes com uma capciosa e infeliz indagação: “Sabendo-se que há uma bomba em plena praça São Pedro, por onde passará o Papa, e é preso um terrorista que se recusa a falar onde ela está, no limite, é admissível a obtenção de informação mediante tortura a fim de evitar a morte das pessoas na praça?

Não satisfeito, fez uma outra pergunta: “Sendo um dos integrantes de um grupo de sequestradores detidos pela polícia e estando a vítima ainda em poder dos demais, no limite é admissível torturar o detido a fim de que se descubra o local em que a vítima e os demais sequestradores se encontram?

Seria mais ou menos o que ocorreria em uma mesa de botequim de quinta categoria quando, após noticiar-se na televisão a ocorrência de um estupro, um bêbedo perguntasse ao outro: “se fosse com a sua filha, você faria o quê mano?

Evidentemente, houve protesto dos alunos que entenderam tratar-se de uma relativização da proibição da tortura, o que é inadmissível, posto que se trata de um crime, segundo a Constituição Federal, inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (art. 5º.). Esta “notória” aula teve uma repercussão tão negativa que o plenário do Senado, à época, vetou o nome de Alexandre de Moraes para o Conselho Nacional de Justiça. Depois, a Casa voltou a examinar sua indicação e a aprovou. Alguns viram, então, uma manobra política capitaneada pelo PSDB e PFL, para que o seu nome voltasse a ser examinado e, finalmente, aprovado.[1]

A propósito de sua escolha, o futuro Ministro defendeu, em uma tese acadêmica, “que o Presidente da República não possa indicar ao Supremo quem exerce cargos de confiança, como é o seu caso, para evitar ´demonstração de gratidão política.`[2] Ao que parece, Temer, outro sofrível constitucionalista, não leu a lição do seu Ministro.

Pois bem.

Se não tem aquela notabilidade jurídica, possui o futuro Ministro, induvidosamente, imensa notoriedade, especialmente adquirida quando Secretário de Estado da Segurança Pública em São Paulo e, depois, Ministro da Justiça.

Sem o compromisso de exaurir todos os espetaculares lances da carreira arrojada do ex-Promotor de Justiça, relembremos alguns fatos que, se não fossem trágicos, seriam pitorescos.

Como Ministro da Justiça, por exemplo, protagonizou uma cena, no mínimo ridícula, ao se deixar filmar, como se estivesse atuando como um ator coadjuvante de uma película trash:

Munido de um facão, de forma desajeitada, cortando pés de maconha em solos paraguaios. A cena é tão non sense que vale a pena o registro.” À época, as imagens do pastelão “irritou estudiosos especialistas em políticas de drogas. Para Gabriel Santos Elias, Coordenador de Relações Institucionais da Plataforma Brasileira de Política de Drogas, Alexandre de Moraes foi para o Paraguai ´enxugar gelo`. Elias explica que há métodos mais eficientes, econômicos e sérios de lidar com o problema ao invés de mandar o Ministro para o Paraguai cortar pés de maconha com um facão.[3]

Alexandre de Moraes também foi acusado de praticar ato de improbidade administrativa, desde uma notificação dirigida à Advocacia Geral da União e assinada pelo Procurador da República, Dr. Matheus Magnani.

No documento, ao qual a CartaCapital teve acesso, o procurador afirma que o escritório de advocacia do ministro foi contratado pela Polícia Militar de São Paulo para ingressar com uma ação criminal, quando a obrigação é da Procuradoria Geral do Estado.Ações movidas por órgão públicos contam com a advocacia pública tanto nos municípios, nos estados, quanto na União e dispensam o uso de advogados particulares. A ação criminal, que foi assinada pelo ministro, foi ingressada em 2012 e teve como alvo o próprio procurador federal.O ministro advogou para a PM após a corporação alegar ter sido ofendida por Magnani durante uma audiência pública naquele ano. O procurador fez críticas quanto aos excessos praticados pela PM durante a crise da segurança pública na capital em 2012.Depois do assassinato de 18 criminosos em três operação da Rota, o PCC decidiu reagir e ordenou o assassinato de dois policiais para cada integrante da facção executado. A reação da polícia provocou uma série de chacinas nas periferias de São Paulo, ônibus foram incendiados e uma onda de terror tomou conta da capital. Segundo o procurador, os oficias da PM haviam perdido o controle sobre a tropa. “O praça hoje se transformou numa máquina de matar descontrolada”, afirmou durante o encontro.Magnani tinha razão: com o agravamento do confronto, em 2012, foram registrados 1.497 homicídios, aumento de 40% na capital paulista após 13 anos de redução. O governo acusou o golpe e admitiu a existência de uma crise na segurança pública. Toda a cúpula da área acabou afastada.O integrante do MPF acabou alvo de diversas ações cíveis e criminais além de representações no Conselho Nacional do Ministério Público por comandantes e entidades ligadas a PM. Os processos tinham o objetivo de constrangê-lo e intimidá-lo, segundo o procurador. O procurador venceu em todas as instâncias e teve a conduta elogiada tanto pelo CNMP quanto pelo Tribunal de Justiça paulista. No documento encaminhado ao STF, o procurador afirma ´tratar-se de ato de improbidade flagrante, no qual um órgão público militar associou-se a um particular (art 3º lei 8429) para, provavelmente mediante pagamento em dinheiro (ou favorecimento político) , criar passivo judicial em desfavor de um procurador da República por ato praticado no exercício de sua função. Nada foi feito pelo MPF a esse respeito até o momento e eu peço justiça à Advocacia Geral da União. É inconcebível que episódio tão grave seja alvo de ouvidos moucos por parte de agentes do Estado. O MPF, que por razões que ignoro, deu de ombros para tal situação`. A opinião é a mesma dos desembargadores Hélio Nogueira, Tânia Marangoni e David Dantas na sessão que julgou improcedente a ação penal movida contra o procurador.  Eles pediram que fossem encaminhadas cópias de peças dos autos ao Ministério Público Estadual e à Ouvidoria ou à Corregedoria da Polícia Militar para apuração de eventual ato ilegal ou de improbidade quanto à contratação de advogado particular para promover a queixa-crime. No entanto, acabaram vencidos pelo plenário.[4]

Um dia antes de o Senado decidir afastar a Presidente da República, Dilma Rousseff, o Ministro da Justiça “afirmou que as manifestações contrárias ao impeachment eram criminosas e atos de guerrilha, segundo a Folha de S. Paulo: ´Eu não diria que foram manifestações. Foram atos que não configuram uma manifestação porque não tinham nada a pleitear. Tinham, sim, a atrapalhar a cidade. Eles agiram como atos de guerrilha. Nós vamos identificar [as pessoas], porque há atitude criminosas, inclusive colocando em risco outras pessoas, como no caso da 23 de Maio e em outros locais onde pneus foram queimados. Eu tenho absoluta certeza que é fogo de palha isso, até porque o pequeno número de manifestantes demonstra isso, e, se eles se tornarem violentos, serão tratados como criminosos, não como manifestantes.”

Ainda agora, durante a recente agudização da crise crônica do sistema penitenciário brasileiro, “documentos divulgados pelo Governo de Roraima revelaram que o Estado pediu em novembro do ano passado o reforço da Força Nacional devido a problemas no sistema penitenciário, e que o Ministro da Justiça, Alexandre de Moraes, negou o envio. O pedido ocorreu cerca de um mês após dez presos terem sido mortos na unidade em um confronto de facções rivais na Penitenciária Agrícola de Monte Cristo. Nos ofícios divulgados, a Governadora solicitou no dia 21 de novembro de 2016, em caráter de urgência, apoio do Governo Federal e da Força Nacional devido às ´proporções dos últimos acontecimentos no Sistema Prisional do Estado de Roraima` e tendo em vista o ´grande clima de tensão` vivido pela população do Estado. A Governadora ressaltou que a situação ´requer atenção especial`. Em ofício com data de 26 de dezembro de 2016, enviado pelo Ministério da Justiça, o Ministro Alexandre de Moraes alegou que ´apesar do reconhecimento da importância do pedido`, ´infelizmente` não poderia atendê-lo. Segundo o Ministro, a Força Nacional estava ´em fase de preparação para enfrentamento de homicídios e violência doméstica cujo plano está em desenvolvimento neste Ministério, destinado, a priori, a atuação nas Capitais dos 26 estados e no Distrito Federal.`”[5]

Quando exerceu a função de Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo, subordinado ao seu padrinho político, o Governador Geraldo Alckmin (PSDB), Moraes acumulou uma série de “atuações contestáveis, como nas ocupações dos estudantes paulistas.”

Com efeito, no dia 02 de dezembro do ano de 2016, “a Agência Brasil relatou que após mais um enfrentamento entre estudantes e policiais militares, Moraes tomou o lado da Polícia Militar, dizendo não ter visto excessos na ação: ´Não é possível que 30 ou 40 pessoas obstruam toda uma cidade. Deve sempre se deixar uma ou duas faixas livres. Como hoje por exemplo, em uma região de hospitais, 30 alunos se negaram a deixar uma faixa livre. Quem assistiu hoje viu que a polícia agiu na legalidade. É essa a indicação. A polícia fica mais de uma hora negociando com os manifestantes para que eles desobstruam a via e se eles se negam não é possível que poucas pessoas atrapalhem milhões de pessoas que estão indo trabalhar, estudar, que chutem e batam cadeiras nos carros. Isso é baderna e crime.`”

Aliás, “em matéria de janeiro de 2015, o jornal O Estado de S. Paulo afirmou que Alexandre de Moraes apareceria no Tribunal de Justiça de São Paulo como advogado em pelo menos 123 processos na área civil da Transcooper. A cooperativa é uma das cinco associações e empresas citadas em investigação que apura suposta formação de quadrilha e lavagem de dinheiro do Primeiro Comando da Capital (PCC).”[6]

Portanto, como diria Sócrates, resta-me ordenar: tragam-me a cicuta!


Notas e Referências:

[1] http://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/02/1856222-na-usp-moraes-perdeu-concursos-e-foi-acusado-de-defender-tortura.shtml

[2] http://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/02/1856222-na-usp-moraes-perdeu-concursos-e-foi-acusado-de-defender-tortura.shtml

[3] http://justificando.cartacapital.com.br/2016/08/03/ministro-da-justica-cortando-pes-de-maconha-no-paraguai-sera-a-coisa-mais-ridicula-que-voce-vera-hoje/. Neste link, é possível acessar o vídeo.

[4] http://www.cartacapital.com.br/blogs/direto-de-sao-paulo/procurador-acusa-ministro-da-justica-de-improbidade-administrativa.

[5] http://g1.globo.com/rr/roraima/noticia/2017/01/mj-negou-envio-da-forca-nacional-penitenciaria-de-roraima.html

[6] http://www.huffpostbrasil.com/2016/05/12/ministro-da-justica-estudantes_n_9910658.html


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Redação – 02/02/2017

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela absolvição em um caso de desacato a autoridade pelo entendimento que a tipificação é incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). A decisão foi unânime.

Confira o parecer do Procurador de Justiça Rômulo de Andrade Moreira:

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL 

 

PROCESSO Nº. 0324660-16.2013.8.05.0001 – APELAÇÃO CRIMINAL

ORIGEM: SALVADOR – BA

ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL – PRIMEIRA TURMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

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PARECER Nº. 479/2017

Trata-se de uma apelação criminal interposta por …, irresignado com a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº. 0324660-16.2013.8.05.0001, que tramitou perante o Juízo de Direito da 2ª. Vara Criminal de Salvador, cujo teor o condenou a uma pena de sete meses e vinte e cinco dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática da conduta tipificada no art. 331 do Código Penal.

Recebida a denúncia em 08 de abril de 2013 (fls. 62) e apresentada resposta à acusação (fls. 137). Ademais, procedeu-se a audiência de instrução e julgamento, na qual ocorreu a oitiva da vítima, bem como, em seguida, o interrogatório (fls. 150/153).

Ultimada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, do Ministério Público às fls. 159/162 e do apelante às fls. 165/169, sobreveio sentença (fls. 171/173), que julgou procedente o pedido formulado na denúncia.

Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso (fls. 184), pleiteando, em epítome, nas razões recursais de fls. 191/193, a sua absolvição.

Por sua vez, em sede de contrarrazões (fls. 199/205), o Ministério Público entendeu que a sentença não deve ser reformada, pugnando seja negado provimento ao recurso de apelação interposto, ratificando in totum a decisão condenatória do Juízo a quo.

Eis um sucinto relatório.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.

Compulsando os autos, entendemos que não pode subsistir o édito condenatório no caso dos autos, em razão da incompatibilidade da tipificação do crime de desacato (art. 331 do Código Penal) com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ratificada pelo Brasil (Decreto nº. 678/92):

Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão. 1.Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar: a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou  b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.”

Nesse sentido, por unanimidade, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) descriminalizou a conduta tipificada como crime de desacato a autoridade, por entender que a tipificação é incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). A decisão, tomada na sessão do dia 15 de novembro, acompanhou parecer do Ministério Público Federal. A manifestação do MPF foi apresentada no Agravo em Recurso Especial (AREsp) 850.170/SP, porém, a Corte Superior decidiu julgar o agravo como Recurso Especial para permitir a sustentação oral das partes. Nesse sentido, o processo foi alterado para REsp nº 1640084/SP. O ministro relator do recurso, Ribeiro Dantas, confirmou os argumentos apresentados pelo Ministério Público Federal (MPF) de que os funcionários públicos estão mais sujeitos ao escrutínio da sociedade, e que as “leis de desacato” existentes em países como o Brasil atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação. O magistrado apontou que a descriminalização da conduta não significa liberdade para as agressões verbais ilimitadas, já que o agente pode ser responsabilizado de outras formas pela agressão. O que foi alterado é a impossibilidade de condenar alguém, em ação penal, por desacato a autoridade. A decisão ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) já firmou entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil têm natureza supralegal. Para a turma, a condenação por desacato, baseada em lei federal, é incompatível com o tratado do qual o Brasil é signatário. Parecer – Para o subprocurador-geral da República Nívio de Freitas Filho, autor do parecer do MPF, a Comissão Americana de Direitos Humanos já se pronunciou sobre o assunto, no sentido de que a criminalização de tal conduta contraria a liberdade pessoal e a de pensamento e expressão. Conforme o subprocurador-geral, a “Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão” da CIDH estabelece o mesmo tratamento para funcionários públicos e a sociedade. “Mesmo com as reiteradas manifestações da CIDH, permanece em vigor no Código Penal o crime de desacato que, para este órgão ministerial, configura omissão legislativa”, ressaltou. A lei de desacato também visa silenciar ideias e opiniões impopulares, inibir as críticas e reprimir o direito ao debate crítico, ponderou Nívio de Freitas. Destacou, ainda, que tal norma confere maior proteção aos funcionários públicos do que aos cidadãos comuns, permitindo que possam praticar abuso de seus poderes coercitivos. Além disso, o subprocurador-geral ressaltou que já há no STF o entendimento de que tratados internacionais ratificados pelo Brasil e incorporados ao direito interno tem natureza supralegal (RE nº 466.343). “Se alguma norma de direito interno colide com as previsões da Convenção para restringir a eficácia e o gozo dos direitos e liberdade nela estabelecidos, as regras de interpretação aplicáveis demandam a prevalência da norma do tratado e não a da legislação interna”, concluiu.[1] (Grifos nossos).

Com efeito, resta evidente o acerto da decisão acima transcrita do Superior Tribunal de Justiça, porquanto a conduta tipificada no art. 331 do Código Penal não pode subsistir como crime em um Estado Democrático de Direito, inclusive nos termos do artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

É bem verdade que a doutrina se debate a respeito da posição hierárquica que ocupam as normas advindas de tratado internacional. Parte dela entende que caso a norma internacional trate de garantia individual, terá ela status constitucional, até por força do § 2º., do art. 5º., da CF/88, segundo o qual “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Fábio Comparato, por exemplo, informa que “a tendência predominante, hoje, é no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado. (…) Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflitos entre regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico[2]: é o chamado princípio da prevalência da norma mais favorável.[3]

Hoje, com a Emenda Constitucional 45, temos uma disposição constitucional, contida no art. 5º., 3º., da Constituição Federal, segundo a qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” Caso não passem pelo procedimento do art. 5º., § 3º., da Constituição Federal, os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos ingressam no nosso ordenamento jurídico como normas supralegais.

Destarte, deve prevalecer o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), descriminalizando, assim, a conduta tipificada como crime de desacato a autoridade.

A propósito, transcrevemos trecho da decisão do Magistrado Alexandre Morais da Rosa, no julgamento dos autos nº. 0067370-64.2012.8.24.0023, da comarca da Capital de Santa Catarina – Florianópolis -, no qual efetuou controle de convencionalidade e reconheceu a inexistência do crime de desacato em ambiente democrático:

Isso posto, importa destacar, de início, que o controle de compatibilidade das leis não se trata de mera faculdade conferida ao julgador singular, mas sim de uma incumbência, considerado o princípio da supremacia da Constituição (http://www.conjur.com.br/2015-jan-02/limite-penal-temas-voce-saber-processo-penal-2015). Cabe ainda frisar que, no exercício de tal controle, deve o julgador tomar como parâmetro superior do juízo de compatibilidade vertical não só a Constituição da República (no que diz respeito, propriamente, ao controle de constitucionalidade difuso), mas também os diversos diplomas internacionais, notadamente no campo dos Direitos Humanos, subscritos pelo Brasil, os quais, por força do que dispõe o art. 5º, §§ 2º e 3º, da Constituição da República, moldam o conceito de “bloco de constitucionalidade” (parâmetro superior para o denominado controle de convencionalidade das disposições infraconstitucionais). Nesse sentido, como bem anota Flavia Piovesan: O Direito Internacional dos Direitos Humanos pode reforçar a imperatividade de direitos constitucionalmente garantidos – quando os instrumentos internacionais complementam dispositivos nacionais ou quando estes reproduzem preceitos enunciados na ordem internacional – ou ainda estender o elenco dos direitos constitucionalmente garantidos – quando os instrumentos internacionais adicionam direitos não previstos pela ordem jurídica interna. No que concerne especificamente ao chamado controle de convencionalidade das leis, inarredável a menção ao julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual ficou estabelecido o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à hierarquia das normas jurídicas no direito brasileiro. Assentou o STF que os tratados internacionais que versem sobre matéria relacionada a Direitos Humanos têm natureza infraconstitucional e supralegal – à exceção dos tratados aprovados em dois turnos de votação por três quintos dos membros de cada uma das casas do Congresso Nacional, os quais, a teor do art. 5º, §3º, CR, os quais possuem natureza constitucional. (…) Por conseguinte, cumpre ao julgador afastar a aplicação de normas jurídicas de caráter legal que contrariem tratados internacionais versando sobre Direitos Humanos, destacando-se, em especial, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC), bem como as orientações expedidas pelos denominados “treaty bodies” – Comissão Internamericana de Direitos Humanos e Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, dentre outros – e a jurisprudência das instâncias judiciárias internacionais de âmbito americano e global – Corte Interamericana de Direitos Humanos e Tribunal Internacional de Justiça da Organização das Nações Unidas, respectivamente. Nesse sentido, destaque-se que no âmbito da Comissão Interamericana de Direitos Humanos foi aprovada, no ano 2000, a Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão, tendo tal documento como uma de suas finalidades a de contribuir para a definição da abrangência do garantia da liberdade de expressão assegurada no art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos. E, dentre os princípios consagrados na declaração, estabeleceu-se, em seu item “11”, que “as leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como ‘leis de desacato‘, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação.” Considerada, portanto, a prevalência do art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos sobre os dispositivos do Código Penal, é inarredável a conclusão de Galvão de que “a condenação de alguém pelo Poder Judiciário brasileiro pelo crime de desacato viola o artigo 13 da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, consoante a interpretação que lhe deu a Comissão Interamericana de Direitos Humanos”. Em que pese reconhecer-se a inexistência, a priori, de caráter vinculante na interpretação do tratado operada pela referida instituição internacional, filio-me ao entendimento apresentado, considerando, antes de tudo, os princípios da fragmentariedade e da interferência mínima, os quais impõem que as condutas de que deve dar conta o Direito Penal são essencialmente aquelas que violam bens jurídicos fundamentais, que não possam ser adequadamente protegidos por outro ramo do Direito. Nesse prisma, tenho que a manifestação pública de desapreço proferida por particular, perante agente no exercício da atividade Administrativa, por mais infundada ou indecorosa que seja, certamente não se consubstancia em ato cuja lesividade seja da alçada da tutela penal. Trata-se de previsão jurídica nitidamente autoritária – principalmente em se considerando que, em um primeiro momento, caberá à própria autoridade ofendida (ou pretensamente ofendida) definir o limiar entre a crítica responsável e respeitosa ao exercício atividade administrativa e a crítica que ofende à dignidade da função pública, a qual deve ser criminalizada. A experiência bem demonstra que, na dúvida quanto ao teor da manifestação (ou mesmo na certeza quanto à sua lidimidade), a tendência é de que se conclua que o particular esteja desrespeitando o agente público – e ninguém olvida que esta situação, reiterada no cotidiano social, representa infração à garantia constitucional da liberdade de expressão. É certo que, paulatinamente, o entendimento emanado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos deverá repercutir na jurisprudência interna dos Estados americanos signatários do Pacto de São José da Costa Rica – sobretudo em Estados que, como o Brasil, são também signatários da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, cujo art. 27 prescreve que “uma Parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado.” A título de exemplo, destaco que, precisamente pelos fundamentos alinhavados pela Comissão, a Suprema Corte de Justiça do Estado de Honduras, em 19 de maio de 2005, e a Corte de Constitucionalidade da República de Guatemala, em 1º de Fevereiro de 2006, julgaram inconstitucionais os tipos penais dos respectivos ordenamentos jurídicos correlatos ao crime de desacato previsto na legislação brasileira. (…) Por fim, cabe mencionar que a comissão de juristas brasileiros responsável pela elaboração do anteprojeto do Novo Código Penal deliberou, por maioria de votos, em sessão havida em 07 de maio de 2012, por sugerir a revogação do crime de desacato da legislação penal brasileira, ante a sua incompatibilidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos.”.[4] (Grifos nossos).

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Ante o exposto, pugnamos pela absolvição do apelante. 

Por fim, prequestionamos, para efeito de recurso especial, o art. 331 do Código Penal.

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Salvador, 27 de janeiro de 2017.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

Procurador de Justiça


Notas e Referências:

[1] http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/stj-segue-entendimento-do-mpf-e-decide-que-desacato-nao-e-crime. Acesso em 27 de janeiro de 2017.

[2] Apud Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua Integração ao Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 91.

[3] Este princípio, perseguido pelo direito internacional geral, e vigorosamente defendido por setores da doutrina brasileira, parece não haver ganho, até o presente, expressiva concreção na jurisprudência brasileira, devendo ser lembrada a questão do depositário infiel.”  (Bahia, Saulo José Casali, Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 116).

[4] http://emporiododireito.com.br/desacato-nao-e-crime-diz-juiz-em-controle-de-convencionalidade/. Acesso em 27 de janeiro de 2017.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 30/01/2017

Quem veio de Portugal para o Brasil foram degredados, criminosos. Quem foi para os Estados Unidos foram pessoas religiosas, cristãs, que buscavam realizar seus sonhos, era um outro perfil de colono.”

Essa frase, imbecil, preconceituosa, desinformada, estúpida e ignorante (a frase, não quem lha disse, por óbvio), foi dita em uma palestra em uma Igreja Batista, em fevereiro do ano passado, pelo Procurador da República, Deltan Dallagnol, esse “sub-herói” brasileiro, considerando que o super-herói nacional é o Moro, como gozo (Lacan explica).

A questão é que o pastor Deltan não é dado muito à leitura. Se, realmente, conhecesse a história dos Estados Unidos, país que ele, estupidamente, venera e idolatra, saberia que “a ideia de que para a América do Norte dirigiu-se um grupo seleto de colonos altamente instruídos e com capitais abundantes é uma generalização incorreta.[1]

Não sabe ele, porque nunca leu nada a respeito, que “o processo de êxodo rural na Inglaterra acentuava-se no decorrer do século XVII e inundava as cidades inglesas de homens sem recursos. A ideia de uma terra fértil e abundante, um mundo imenso e a possibilidade de enriquecer a todos era um poderoso imã sobre essas massas.”

Ora, Deltan, “meu pastor”, como “as autoridades inglesas viam com simpatia a ida desses elementos para lugares distantes“, as treze colônias americanas (gênese dos Estados Unidos da América) serviram, meu pop-star, “como receptáculo de tudo o que a metrópole não desejasse.” Aprendeu?

Então, vejamos: “Ao contrário de Portugal, nação de pequena população, a Inglaterra já vivia problemas com seu crescimento demográfico no momento do início da colonização dos Estados Unidos“, razão pela qual, meu caro pastor, o objetivo era “a remoção da sobrecarga de pessoas necessitadas, material ou combustível para perigosas insurreições e assim deixar ficar maior fartura para sustentar os que ficam no país.

Por isso, a Inglaterra fez, ao contrário do que Deltan, “o puro”, sabe, “da colonização um meio de descarregar no Novo Mundo tudo o que não fosse mais desejável no Velho.” Você não sabe, Deltan, mas a Inglaterra mandou cem órfãos para a Virgínia (isso em 1620): “Da mesma maneira, mulheres eram transportadas para serem leiloadas no Novo Mundo.”

Ora, meu querido ignorante (da história americana, óbvio), estas pobres mulheres, evidentemente, “dispostas a atravessar o oceano e vendidas na América como esposas, não eram integrantes da aristocracia intelectual ou financeira da Inglaterra.

E os puritanos chegados à América que você, meu lindo mancebo, tanto idolatra, tinham uma moral de oração e trabalho tão forte “que os jovens não podiam, por exemplo, praticar esportes de inverno como patinar, pois isso era considerado imoral.”

O seus puritanos, ó menino!, “tinham em altíssima conta a ideia de que constituíam um grupo escolhido por Deus para criar uma sociedade de eleitos.” Saiba, portanto, que essa “ideia de povo eleito e especial diante do mundo é uma das marcas mais fortes na constituição da cultura dos Estados Unidos.

Saiba (nem um pouco) caríssimo colega de Ministério Público, para não falar mais bobagens, que “nesse grande contingente, embrião do que seria os Estados Unidos, misturam-se inúmeros tipos de colonos: aventureiros, órfãos, membros de seitas religiosas, mulheres sem posses, crianças raptadas, negros e africanos, degredados, comerciantes e nobres.”

Portanto, é de uma tremenda estupidez, “tomar, assim, os peregrinos protestantes como padrão.” Reforça “uma parte do processo e ignora outras.” Imperdoável! E o que dizer da opinião do seus “exemplos” americanos em relação aos povos indígenas?

Veja, e se envergonhe deles, o relato de Jonas Michaëlius, em 1628:

Quanto aos nativos deste país, encontro-os totalmente selvagens e primitivos, alheios a toda decência; mais ainda, incivilizados e estúpidos, como estacas de jardim, espertos em todas as perversidades e ímpios, homens endemoniados que não servem a ninguém senão ao diabo. É difícil dizer como se pode guiar a esta gente o verdadeiro conhecimento de Deus e de seu mediador Jesus Cristo.” O que diriam os seus colegas que lutam pelos direitos indígenas, hein Deltan?

Aliás, meu (nem um pouco) caro colega, “embora o fato seja bem pouco conhecido da História norte-americana, os índios também foram escravizados“, sabia? Certamente não! Os puritanos não fariam algo assim.

Então saiba que “em 1708 a Carolina do Sul contava com 1.400 escravos índios“, prática que permaneceria até a independência. Eis a razão pela qual, “mais de uma vez, historiadores empregaram a expressão genocídio para caracterizar o massacre de populações indígenas na América do Norte.” Esse fato você também, certamente, ignora. Você sabia que “muitos autores costumam considerar a escravidão norte-americana como a mais cruel que a América registrou?, fazendo “do escravo mais um objeto do que um ser humano“?

No fundo, no fundo, Deltan, eu gosto de você. Só lhe advirto que “se persistir nesse caminho, arrisca-se a ser (mais) um idiota útil da mercadoria.[2]


Notas e Referências:

[1] História dos Estados Unidos – Das Origens ao Século XXI, Karnal, Leandro (e outros), São Paulo: Editora Contexto, 3ª. edição, 4ª. reimpressão, 2016. As outras citações são da mesma obra.

[2] MARTINS, Rui Cunha, A Hora dos Cadávares Adiados, Atlas, 2013, p. 77.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito. 


Por Rômulo de Andrade Moreira – 09/01/2017

No dia 09 de março do ano de 1762, o francês Jean Calas, um pequeno comerciante de tecidos da cidade de Toulouse, há mais de quarenta anos, sexagenário, foi condenado à morte pelo assassinato do seu filho mais velho, Marc-Antoine Calas, um jovem forte e saudável de 28 anos.

Tratou-se de um dois maiores erros judiciários que se conhece. Um caso emblemático. Tão significativo que levou o filósofo iluminista francês Voltaire a escrever um livro: Tratado sobre a Tolerância.

Voltaire começou a escrevê-lo em outubro de 1762, mas a impressão do livro deu-se apenas em abril do ano seguinte. Sua divulgação foi imediatamente proibida na França. A propósito de contar a saga da família Calas, Voltaire trata de um tema extremamente delicado até hoje: a questão da intolerância religiosa entre os homens.

É preciso observar, ao ler a obra, que, à época, em França, “o poder se arrogava mui normalmente o direito de atormentar homens por suas crenças“, especialmente durante os reinados de Luís XIV e Luís XV. Leis previam expressamente a “pena capital contra os pastores surpreendidos no exercício de seu ministério; quanto aos protestantes presos em flagrante delito de praticar o culto, galés perpétuas para os homens, prisão perpétua para as mulheres.” Mais particularmente os protestantes (chamados, então, pelos católicos de huguenotes) “estavam sujeitos a medidas discriminatórias muito penosas. Não tinham estado civil. Seus nascimentos, seus casamentos fora da Igreja não eram reconhecidos legalmente. Seus filhos eram considerados bastardos, com todas as consequências daí decorrentes, notadamente no que tange à transmissão das heranças.

Estes fiéis da “religião pretensamente reformada” “eram excluídos de grande número de profissões“, razão pela qual muitos calvinistas “resignavam-se a atos puramente formais de catolicidade“, tais como o batismo e o casamento católicos. Eram os chamados “católicos novos.”

Logo depois de sua ascensão ao Poder, Luís XV, influenciado pelo seu Primeiro-Ministro, o Duque de Bourbon, declara oficialmente “que o desígnio do rei da França continuava a ser o de extirpar a heresia“, aumentando a intolerância e as punições.[1] O livro de Voltaire, então, “evoca as fases de crise desse enfrentamento prolongado.”

Em resumo, deu-se o seguinte infortúnio com os Calas: no dia 13 de outubro de 1761, jantavam na residência da família o pai, Jean Calas, 64 anos, sua esposa, seus filhos Marc-Antoine Calas (o mais velho, com 28 anos) e Pierre Calas, além de um amigo da família, Gaubert Lavaisse, de 19 anos, todos protestantes.[2]

Na casa também estava uma velha criada que trabalhava com a família há trinta anos, Jeanne Viguière, “dedicada empregada católica que ajudara a criar todos os filhos.”[3]

Após o jantar, levantaram-se todos e foram para uma sala contígua, com exceção do primogênito, Marc-Antoine, que se dirige em direção à loja do pai. Pensam, então, que irá dar uma volta pela cidade, como de costume.

Por volta das 21h30, o amigo Gaubert Lavaisse despede-se e é acompanhado por Pierre Calas. Ao se aproximarem da saída avistam o corpo de Marc-Antoine, estendido ao chão, com sinais de estrangulamento e com o pescoço com marcas de uma corda. Encontrava-se vestido com um camisolão “em perfeito estado; os cabelos continuavam bem penteados; não havia no corpo nenhum ferimento, nenhum machucado“, segundo escreveu Voltaire.

O amigo e o filho saem de casa à procura de ajuda médica e da Justiça, enquanto os pais e a empregada desesperam-se diante do corpo. Neste momento, alertados pelos gritos de sofrimento vindos da casa, populares dirigem-se para a residência dos Calas. É um “povo supersticioso e violento; vê como monstros seus irmãos que não são da mesma religião que ele.” Um deles, então, “gritou que Jean Calas havia enforcado seu próprio filho. Esse grito, repetido, logo tornou-se unânime; outros acrescentaram que o morto pretendia fazer abjuração no dia seguinte; que sua família e o jovem Lavaisse o haviam estrangulado por ódio contra a religião católica. Um momento depois, ninguém duvidava mais.” Sentencia Voltaire: “Uma vez excitados, os espíritos não mais se detém.[4]

Pois bem. Poucas horas depois, todos já estavam presos, inclusive a empregada católica, por ordem do Magistrado David de Beaudrigue, a quem lhe pareceu convincentes os “boatos e mexericos” vindos do povo. Ele, que também era chefe de Polícia, “excitado por esses rumores e querendo valorizar-se por uma ação imediata, fez um processo contrário às normas, encarcerando a todos até o julgamento final.[5]

Ignorando todas as evidências (por exemplo, “como é que todos juntos teriam podido estrangular um jovem tão robusto quanto eles todos, sem um combate longo e violento, sem gritos terríveis que teriam alertado a vizinhança, sem golpes reiterados, sem ferimentos, sem roupas rasgadas?[6]), sem qualquer prova do parricídio, a Justiça de Toulouse, cinco meses depois, profere uma sentença condenatória, decretando a pena de morte para o pai da vítima, um velho “de pernas inchadas e fracas.”[7] Um processo feito a partir de “uma instrução dominada pela prevenção e, por isso, mal conduzida.”[8]

No dia seguinte o comerciante é executado em plena praça Saint-Georges de Toulouse, após um suplício de duas horas na roda. Após “ser quebrado vivo, foi estrangulado e atirado em uma fogueira ardente. Assim, Jean Calas foi condenado a uma morte atroz com base numa mera verossimilhança“: a suposta escolha da religião feita pela vítima.[9] Portanto, “a pressão da opinião pública supriu a falta de provas.”[10] Nada tão atual!

Na verdade, esperavam os algozes que o acusado, durante o suplício na roda, confessasse o crime, legitimando a sentença de morte, inclusive em relação aos demais (tal como ocorre hoje, guardadas as devidas proporções, por óbvio, com a delação premiada). Nada obstante a tortura e os pedidos do Juiz para que, finalmente, confessasse o assassinato, o pai não o faz, repetindo até o último suspiro que era inocente e pedindo a Deus que perdoasse os seus algozes. Um padre católico que esteve durante as duas horas de sofrimento, atestou “lealmente a firmeza de alma de Jean Calas.”[11]

Tampouco conseguiram os Juízes a confissão ou a delação do jovem Lavaisse, apesar de o terem ameaçado de tortura e morte. Ao contrário, ele “preferiu expor-se ao suplício do que pronunciar essa palavra (que havia se afastado dos Calas por um momento, quando mataram o filho e o irmão), que teria sido uma mentira.”[12]

Diante da ausência de confissão, os Juízes, contraditoriamente, deixam de condenar os demais acusados à pena de morte, o que seria o óbvio, já que todos haviam sido acusados pelo mesmo crime. O filho Pierre é condenado ao banimento (e depois encarcerado em um convento de dominicanos) e os demais são postos “para fora do tribunal; noutras palavras, absolvem-nos. Era reconhecer implicitamente o erro judiciário.” A mãe, depois de ver as duas filhas obrigatoriamente postas também em um convento católico, ficou “só no mundo, sem pão, sem esperança e sucumbindo ao peso de sua infelicidade.[13]

Tomando conhecimento do absurdo erro judiciário, Voltaire (que até então não conhecia a família Calas) dedica-se a provar a inocência do pai, advogando perante “a Europa das luzes” a causa dos Calas, “movido apenas por um espírito de justiça, de verdade e de paz.” Após três meses de estudo do caso, interrogatórios, diligências e investigações, o filósofo consegue, em 09 de março de 1765 (exatos três anos depois da primeira decisão), por unanimidade, uma sentença de reabilitação da memória do pai. Também toda a família foi declarada inocente, reconhecendo-se que o julgamento foi “iníquo e abusivo“, levado por “indícios equívocos e pelos gritos de uma multidão insensata“, causando “a ruína inteira de uma família inocente.”

As filhas, então, foram devolvidas à mãe. A família foi autorizada a processar os Juízes tolosanos, responsabilizando-os por perdas e danos, “por conta própria.” O Rei mandou entregar trinta e seis mil libras à mãe e aos filhos, três mil das quais para ser dada à empregada “que defendera constantemente a verdade ao defender seus patrões.”[14]

Descreve Voltaire: “Foi uma grande festa em Paris; as pessoas reuniam-se nas praças públicas, nos passeios; todos queriam ver essa família tão infortunada e tão bem justificada; os juízes eram aplaudidos, cumulados de sentimentos de gratidão.”[15] 

O processo de reabilitação durou, como se nota, muito mais tempo do que o de condenação. Como escreveu Voltaire, “tanto é fácil ao fanatismo arrancar a vida à inocência, como é difícil à razão restituir-lhe a justiça. Foi preciso suportar demoras inevitáveis, necessariamente ligadas às formalidades. Quanto menos essas formalidades foram observadas na condenação de Calas, tanto mais deviam sê-lo rigorosamente pelo Conselho de Estado (no processo de revisão da sentença).”[16]

Quanto à vítima, demonstrou-se que se tratava de “um homem de letras: diziam-no um espírito inquieto, sombrio e violento.” Impedido de ser um advogado (como desejava), em razão da religião que professava, inapetente para comércio e tendo perdido uma pequena fortuna no jogo (no mesmo dia do suicídio, inclusive), “decidiu acabar com sua vida e fez pressentir esse propósito a um de seus amigos; firmou-se em sua resolução através da leitura de tudo o que até então se escrevera sobre o suicídio.

Enfim, trata-se de um livro especialmente dedicado ao estudo da tolerância religiosa e da liberdade de pensar do Homem. Como escreveu, ao final, o autor, “é uma petição que a humanidade apresenta muito humildemente ao poder e à prudência. Semeio um grão que algum dia poderá produzir uma grande colheita.”[17]

Infelizmente, a semente, ao que parece, não fez produzir uma grande colheita como queria Voltaire. Hoje, em pleno século XXI, mata-se em nome de Deus, persegue-se quem não professa determinada religião, tortura-se a partir de um fundamentalismo religioso inaceitável e fanáticos religiosos desprezam a vida humana.


Notas e Referências: 

[1] René Pomeau, na introdução da obra (Editora Martins Fontes, São Paulo, 2ª. edição, 2000).

[2] O outro filho, Louis Calas, não mais vivia com a família, pois, alguns anos antes, convertera-se ao catolicismo, com a aprovação do pai, inclusive. Vivia, desde então, à custa de uma pensão paga pelo pai após a abjuração, obrigação imposta pelo Bispo da Igreja Católica (que também o obrigou a quitar todas as dívidas do filho). “Levava uma vida preguiçosa, incapaz de ocupar um emprego fixo, subsistindo apenas da mesada paterna.” (René Pomeau). Um outro filho, o mais jovem, Donat Calas, também ausente do jantar naquele dia, estava como aprendiz em Nîmes. O casal também tinha duas filhas, Rosine e Nanette, respectivamente, com 20 e 19 anos, ambas também ausentes, pois tinham ido ao campo colher uvas, como todos os anos faziam.

[3] Voltaire, página 4.

[4] Páginas 5 e 6.

[5] Página 6.

[6] Página 10.

[7] Página 9.

[8] René Pomeau, na apresentação.

[9] Idem.

[10] Idem.

[11] Idem.

[12] Página 141.

[13] Página 11.

[14] Página 143.

[15] Página 142.

[16] Página 139.

[17] Página 136.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Redação – 06/01/2017

Uma das obras de Rômulo de Andrade Moreira publicada pela Editora Empório do Direito é o livro Uma Crítica a Teoria Geral do Processo.

Abaixo, a sinopse:

Este trabalho tem como finalidade oferecer uma significativa contribuição para a desconstrução da ideia de que existiria uma Teoria Geral do Processo.

Pretende o autor tecer uma crítica respeitosa, porém contundente, à chamada Teoria Geral do Processo ou, como alguns preferem, à Teoria Unitária do Processo. A razão pela qual Rômulo de Andrade Moreira se debruçou sobre o tema é que entende ter o Direito Processual Civil conteúdo próprio, que o difere substancialmente do conteúdo do Direito Processual Penal, motivo pelo qual não é possível aplicar princípios e regras do Processo Civil ao Processo Penal, sob pena de compor-se uma verdadeira e odiosa “processualização civil” do Processo Penal.

Por óbvio que conceitos genéricos, tais como os de jurisdição (nada obstante, no Processo Penal não se poder falar em lide), processo, órgãos judiciários, competência (com muitas ressalvas), procedimento (idem), atos processuais, prova etc, servem para as duas disciplinas. Porém, ainda que alguns conceitos sejam únicos, à medida que se aprofunda o estudo do Processo Penal torna-se possível identificar com facilidade diferenças tão contundentes, que inviabilizam por completo a admissão de uma Teoria Unitária do Processo, cuja abordagem crítica constitui o verdadeiro escopo da presente obra.


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As outras obras de Rômulo de Andrade Moreira publicadas pela Editora Empório do Direito são: 

O Procedimento Comum: Ordinário, Sumário, Sumaríssimo  

Da prisão preventiva, das medidas cautelares e da liberdade provisória: comentários à lei nº. 12.403/2011.


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