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Romulo de Andrade Moreira

Por Rômulo de Andrade Moreira – 20/09/2017

Há alguns dias nós que atuamos na Justiça Criminal fomos “brindados” com mais algumas pérolas, muito comuns nos dias de hoje, quando pululam as absurdidades das mais variadas espécies, como se estivéssemos habitando um ecossistema às avessas, causador de um enorme desequilíbrio normativo.

No dia 08 de setembro foi publicada a Resolução nº. 18 do Conselho Nacional do Ministério Público, revogando uma anterior (Resolução nº. 13/2006), dispondo sobre a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público.[1]

No mesmo período, fomos “presenteados” com uma série de Enunciados oriunda do 1º. Fórum Nacional de Juízes Criminais – FONAJUC, realizado em Florianópolis.

A referida Resolução, a propósito de disciplinar a atividade investigatória do Ministério Público, contém uma plêiade (no sentido inverso da palavra) de normas inconstitucionais. Não que sejamos contrários à investigação criminal pelo Ministério Público – matéria, inclusive, já decidida pelo Supremo Tribunal Federal e que, a nosso ver, encontra autorização na Constituição Federal. A questão não é essa.

Gravíssimo é o fato de uma mera Resolução de natureza administrativa, expedida por um órgão – o Conselho Nacional do Ministério Público – sem a legitimidade legislativa (em sentido formal) e a popular, tratar de matéria de Direito Processual Penal. Não são normas meramente procedimentais, e ainda que fossem!

Aliás, o Capítulo VII da Resolução trata de um tal “acordo de não-persecução penal”, dando ao órgão do Ministério Público a possibilidade (pasmen!) de “propor ao investigado acordo de não-persecução penal, desde que este confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento.”

Mandou-se, portanto, às favas o direito de não autoincriminação, consagrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (o Pacto de São José da Costa Rica) e a regra da obrigatoriedade da ação penal pública (art. 24 do Código de Processo Penal), que só encontra exceções na transação penal (art. 76 da Lei nº. 9.099/95), na delação premiada (art. 4º., § 4º., da Lei nº. 12.850/13) e no acordo de leniência (arts. 86 e 87 da Lei nº. 12.529/11). Ou seja, na lei!

Logo, o Conselho Nacional do Ministério Público ignorou solenemente, e a um só tempo, o princípio da legalidade e o art. 22, I, da Constituição Federal, arvorando-se legislador em matéria processual penal.

A propósito, analisando a possibilidade de se estabelecer um procedimento investigatório criminal no âmbito do Ministério Público, Ada Pellegrini Grinover, após questionar qual seria o instrumento normativo a ser observado, afirmou:

Somente a lei, é evidente. O princípio da reserva legal o impõe. E o § 5º do art. 128 da Constituição reforça o entendimento, quando estabelece que as atribuições do MP serão estabelecidas por lei, observe-se lei complementar. Servirá a esse objetivo a Lei Orgânica do Ministério Público – LOMP em vigor, que prevê algumas funções investigativas para o MP? Não. As referidas atribuições ligam-se ao exercício da ação civil pública, outra função institucional do MP, nos termos do art. 129, III, da Constituição. Só lei complementar, que atribuísse expressa e especificamente funções investigativas penais ao órgão ministerial, teria o condão de configurar o instrumento normativo idôneo para atribuir outras funções ao MP, não contempladas nos incs. I a VIII do art. 129, com base na previsão residual do inc. IX. Surge, portanto, outra conclusão: sem a lei complementar acima referida, o MP não pode exercer funções investigativas penais. Por via de conseqüência, são flagrantemente inconstitucionais e desprovidos de eficácia os atos normativos editados no âmbito do MP, instituindo e regulando a investigação penal pelos membros do Parquet.”[2]

Obviamente que o Conselho Nacional do Ministério Público não tem legitimidade para legislar em matéria processual, por óbvio! Cabe-lhe, tão-somente, nos termos do art. art. 130-A, § 2º., “zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.”

Aliás, nem mesmo o seu Regimento Interno concede-lhe tal atribuição, limitando-se apenas a estabelecer o procedimento interno dos respectivos projetos de Resolução (art. 64-A). Trata-se, portanto, de uma indevida e inaceitável usurpação da competência legislativa da União.

Mais uma vez, veja-se a lição de Ada Pellegrini Grinover:

Sem a lei complementar acima referida, o Ministério Público não pode exercer funções investigativas penais. Por via de consequência, são flagrantemente inconstitucionais e desprovidas de eficácia os atos normativos editados no âmbito do MP, instituindo e regulando a investigação penal pelos membros do Parquet.” (p. 5).

Quanto aos Enunciados do Fórum Nacional de Juízes Criminais – FONAJUC, os absurdos talvez sejam até em maior número. Há Enunciados cujo conteúdo é quase inacreditável. Uma verdadeira artilharia contra a lei, contra a Constituição Federal e, até mesmo, contra a jurisprudência dos Tribunais Superiores, como se se tratasse o FONAJUC de um órgão com poderes legislativos.[3]

A propósito de tais Enunciados, relevantes as observações de Lenio Luiz Streck:

Já discuti com dois magistrados sobre o significado histórico-ideológico de um “enunciado”. E de como ‘elaborar enunciados representa a repristinação do velho positivismo da Begriffjurisprudence’ (jurisprudência dos conceitos), como sempre tão bem denunciou Castanheira Neves. O sonho de quem ‘gosta de enunciados’ é fazer pequenas pandectas, só que sem a responsabilidade de um Windscheid ou um Puchta. Ou alguém pensa que os alemães se reuniam em workshop para fazer seus “enunciados”? Além disso, nossos neopandectistas esquecem a distância histórica-temporal. Chamei inclusive Müller à colação (ler aqui) no debate. Enunciados são tentativas de dar respostas antes das perguntas. E, bingo. Como bem perguntou Habermas, quando de sua estada na Dacha, ‘é o Fonaje o nome de vosso Parlamento?’. Será que é? Para ilustrar, é só recordar a coluna da semana passada, em que discuti uma decisão do STJ. Cabe como uma luva aqui. E, já que sofro de LEER, pela primeira vez coloco o ler aqui duas vezes. Também é relevante que os conjuristas leiam o artigo de Dierle Nunes, Jéssica Galvão Chaves e Giselle Santos Couy. Mais: em comentário a essa coluna, o advogado Maxuel Moura contou que fez uma audiência em um JEC, juntou procuração específica para o filho da proprietária da empresa representar a pessoa jurídica em audiência, como permite o artigo 334, parágrafo 10, do CPC/2015. Todavia, foi surpreendido pela informação do magistrado de que, nos JECs, quando a pessoa jurídica é parte autora, deve ser representada somente pelo empresário individual ou pelo sócio dirigente, consoante enunciado 141, do Fonaje, aprovado antes do CPC/2015. O advogado arguiu nada mais, nada menos, do que… o CPC. E o juiz brandiu o enunciado do Fonaje. Luta desigual, meu caro causídico. Perdeu. Enunciado 1º: juiz deve obedecer à lei que não ofende a Constituição. A propósito: que tal uma filtragem constitucional desses enunciados do Fonaje (e de outros feitos por aí)? Sugiro um: ‘O juiz deve cumprir a lei que não ofenda a Constituição’. Seria uma espécie de ‘enunciado fundamental’. Um ‘Grund’ enunciado. Que seria o fundamento de todos os demais enunciados. Uma norma fundamental dos enunciados (a Grundnorm dos enunciados). Parece-lhes bom?[4]

Pois é, do jeito que as coisas estão sendo feitas no Brasil e, sobretudo, aceitas passivamente, quaisquer dias desses não vamos mais precisar de leis; bastarão Enunciados, Resoluções e coisas que tais. Triste fim do Processo Penal brasileiro.


Notas e Referências:

[1] http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o-181.pdf

[2] GRINOVER, Ada Pellegrini, “Investigações pelo Ministério Público”, São Paulo: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, nº. 145, p. 4.

[3] http://amaerj.org.br/wp-content/uploads/2017/08/FONAJUC-enunciados.pdf

[4] STRECK, Lenio Luiz, Senso Incomum – Judiciário comete crime de obstrução hermenêutica com o CPC! http://www.conjur.com.br/2016-jul-14/senso-incomum-judiciario-comete-crime-obstrucao-hermeneutica-cpc, acessado em 19 de setembro de 2017.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Redação – 08/09/2017

A dica de hoje é o livro Da prisão preventiva, das medidas cautelares e da liberdade provisória: comentários à lei nº. 12.403/2011, de Rômulo de Andrade Moreira.

Confira abaixo a descrição da obra:

“A Lei nº. 12.403/2011 alterou substancialmente o Título IX do Livro I do Código de Processo Penal que passou a ter a seguinte epígrafe: “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”. Com a alteração legislativa, passaram a ser conhecidas mais de uma dezena de novas medidas cautelares diversas da prisão, afastando a possibilidade dos Juízes aplicarem o absurdo Poder Geral de Cautela no Processo Penal, como era bastante comum até então. Pela nova lei, as medidas cautelares previstas em todo o ordenamento jurídico brasileiro deverão ser aplicadas observando-se a necessidade e a adequação da respectiva medida. A obra é escrito sob a ótica da Constituição Federal, sempre fazendo uma interpretação dos dispositivos à luz das normas constitucionais e dos seus princípios, razão pela qual muitas das alterações sofrem críticas contundentes do autor. O livro está atualizado com a recente jurisprudência dos Tribunais, bem como com a doutrina mais autorizada. Em relação à prisão preventiva, faz-se, especialmente, uma crítica contundente, pois, lamentavelmente continuamos a ter como um dos requisitos para a sua decretação a “garantia da ordem pública”, conceito por demais genérico e, exatamente por isso, impróprio para autorizar uma custódia provisória que, como se sabe, somente se justifica no processo penal como um provimento de natureza cautelar (presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis). Decreta-se a prisão preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordem pública, quando, por exemplo, quer-se evitar a prática de novos delitos pelo imputado ou aplacar o clamor público. Não raras vezes vê-se prisão preventiva decretada utilizando-se expressões como “alarma social causado pelo crime” ou para “aplacar a indignação da população”, e tantas outras frases (só) de efeito.”


Leia também a entrevista com o autor sobre este livro aqui.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 16/08/2017

Como todos os anos, a então Presidenta da República, por meio do Decreto nº. 8.615, de 23 de dezembro de 2015, exercendo competência privativa que lhe confere o art. 84, caput, XII, da Constituição Federal, tendo em vista a manifestação do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, acolhida pelo Ministro de Estado da Justiça, e considerando a tradição, por ocasião das festividades comemorativas do Natal, concedeu indulto às pessoas condenadas ou submetidas a medida de segurança e comutou penas de pessoas condenadas.

No art. 1º., XIV do referido Decreto, concedeu-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras, condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2015, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes.

Julgando o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº. 5051763-44.2016.4.04.0000/TRF, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, por maioria, acolheu a arguição para declarar a inconstitucionalidade do inciso XIV do art. 1º. do referido Decreto nº. 8.615/2015.

Segundo a Corte Especial, o inciso questionado afronta a Constituição Federal, especialmente os arts. 2º., 5º., XLVI e 62, parágrafo primeiro, letra b, violando o princípio da separação dos Poderes e o da individualização das penas. Ademais, também fundamentou-se o acórdão em uma suposta violação ao princípio da vedação da proteção insuficiente.

O relator da Arguição de Inconstitucionalidade, Desembargador Leandro Paulsen, fez o seguinte questionamento: “A questão subjacente ao agravo apresentado pelo Ministério Público Federal é a seguinte: há limites materiais para a concessão de indulto pelo Presidente da República em nosso Estado de Direito Democrático ou ainda estamos diante do mesmo instrumento irrestrito de intervenção do monarca, vinculado exclusivamente à sua própria consciência, típico do Estado absolutista?

Segundo o relator, “o princípio da individualização da pena encontra assento constitucional expresso e reclama atuação institucional harmônica, independente e autônoma dos Três Poderes, conforme o art. 2º. da Constituição. Assim, toda e qualquer atuação de um poder na seara de competência do outro reclama pressupostos constitucionais muito específicos, sob pena de interferência ilegítima.”

Discordamos absolutamente dessa decisão por não encontrarmos no inciso do referido Decreto qualquer óbice na Constituição Federal, muito menos mácula a qualquer princípio do Direito, como veremos a seguir.

Com efeito, o art. 2º. da Constituição Federal estabelece serem Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, consagrando-se “um princípio geral do Direito Constitucional que a Constituição inscreve como um dos princípios fundamentais que ela adota.” Importa aqui, conforme ensinamento de José Afonso da Silva, “não confundir distinção de funções do poder com divisão ou separação de poderes, embora entre ambas haja uma conexão necessária.”

Como anota Afonso da Silva, essa separação de poderes admite, na própria Constituição Federal, determinadas exceções como “a permissão de que Deputados e Senadores exerçam funções de Ministro de Estado, que é agente auxiliar do Presidente da República, Chefe do Executivo, bem como de Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Prefeitura de Capital ou de missão diplomática temporária (art. 56); também o é a regra do art. 50 que autoriza a convocação de Ministros de Estado perante o plenário das Casas do Congresso ou de suas comissões, bem como o seu comparecimento espontâneo para expor assunto relevante do seu Ministério. As exceções mais marcantes, contudo, se acham na possibilidade de adoção pelo Presidente da República de medidas provisórias, com força de lei (art. 62), e na autorização de delegação de atribuições legislativas ao Presidente da República (art. 68).[1]

Como se sabe, o art. 84 da nossa Constituição estabelece expressamente que compete privativamente ao Presidente da República, dentre outras atribuições, conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (inciso XII). Ora, onde estaria então a invasão de competência do Poder Executivo nos demais Poderes? Trata-se, na verdade, de uma faculdade quase sempre exercida durante o período do Natal, sendo uma “tradição mundial o apelo ao Chefe da Nação. Cabe a ele, qualquer que seja o sistema, examinar se seria ou não o caso de indulto.” Trata-se, como se vê, de um “gesto de magnanimidade do Chefe da Nação“, sendo conhecido “de priscas eras, tendo a Constituição de 1988 incorporado regra que não é novidade no direito pátrio e no comparado.[2]

Ao conceder o indulto, o Presidente na República não está aplicando pena, tampouco executando-a, muito menos julgando o condenado que, aliás, já foi processado, julgado e condenado definitivamente pelo Poder Judiciário, em razão de ter infringido uma norma penal oriunda do Poder Legislativo.

O indulto, como já ensinava Basileu Garcia, objetiva “simplesmente – ou a correção de erros ou demasias do rigor da Justiça, ou premiar o sentenciado exemplar, para quem a pena, antes do livramento condicional, já se mostrou manifestamente desnecessária (…) ou acomodar situações que normas penais inadequadas tornaram iniquamente gravosas.”[3]

Constitui o indulto, como bem salientou Aníbal Bruno, “instrumento de moderação e equilíbrio à atuação do Poder judicante, que, estritamente sujeito aos termos da lei, não pode atender as circunstâncias que singularizam o fato e reclamam para ele tratamento diverso do normal.”[4]

Tampouco afrontou-se o art. 5º., XLVI, da Constituição Federal que trata da individualização da pena. Lembre-se que a individualização da pena engloba a sua aplicação propriamente dita e a sua posterior execução, com a garantia, por exemplo, da concessão de graça, anistia ou indulto. Assim, não podemos admitir que, a priori, alguém seja impedido de ser beneficiado pelo indulto.

Como ensina Luiz Luisi, “o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (grifo nosso). Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.”(…) “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução.” (…) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.”(…) “Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa.

E conclui o autor: “De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinquente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.”[5] (grifos nossos).

A decisão do Tribunal Regional Federal também indica que o art. 62, parágrafo primeiro, letra b, da Constituição, também teria sido molestado, afirmando-se que o “Presidente da República, ao estabelecer normas redutoras de pena, de cunho geral e abstrato, mediante decretos de indulto editados periodicamente, viola a norma constitucional que lhe proíbe legislar sobre Direito Penal: art. 62, parágrafo primeiro, letra b, da Constituição.”

Tal artigo constitucional, trata-se, às escâncaras, de norma que, claramente, regula a adoção pelo Presidente da República de medidas provisórias, com força de lei. Ora, o ato jurídico concessivo do indulto é um Decreto, não uma Medida Provisória. Aqui, ao que parece, fez-se uma analogia inteiramente despropositada e, sobretudo, in malam partem.

Por fim, afirma-se na decisão que o “Decreto de indulto que retira a eficácia da resposta penal ao reduzi-la a níveis desproporcionalmente brandos, com a dispensa do cumprimento de mais da metade das penas aplicadas, viola o princípio constitucional da vedação da proteção insuficiente, que é uma garantia da sociedade.” Nada mais absurdo!

Aliás, o próprio relator afirmou que o indulto é um “instrumento excepcional para a afirmação de valores constitucionais, com destaque para a dignidade da pessoa humana.” Se assim o é, como pode, ao mesmo tempo, tratar-se de uma afronta ao princípio constitucional da vedação da proteção insuficiente? Portanto, nada mais contraditório, também!

O princípio constitucional da vedação da proteção insuficiente aplica-se, especialmente, em favor do cidadão, e não o contrário. Deu-se-lhe, portanto, uma interpretação às avessas.

Esquece-se que o modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na ideia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.

Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção.”[6]

Hoje, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial é no sentido de alternativizar este modelo clássico, pois a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes.

Jean Paul Marat, em 1790, advertia que “es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación.” A preocupação, vê-se, é antiga.[7]

Lembremos que o próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 347, decidiu no sentido de determinar aos Juízes e Tribunais que considerem, fundamentadamente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de concessão de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal; e que estabeleçam, quando possível, penas alternativas à prisão.

O Ministro Marco Aurélio observou que o Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo, que ultrapassava, em maio de 2014, 711 mil presos: “Com o déficit prisional ultrapassando a casa das 206 mil vagas, salta aos olhos o problema da superlotação, que pode ser a origem de todos os males”, disse, assinalando que a maior parte desses detentos está sujeita a condições como superlotação, torturas, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida imprestável, falta de água potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle quanto ao cumprimento das penas, discriminação social, racial, de gênero e de orientação sexual. Diante disso, segundo o relator, no sistema prisional brasileiro ocorre violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade. “O quadro é geral, devendo ser reconhecida a inequívoca falência do sistema”, afirmou.

Nesse contexto, o Ministro declarou que, além de ofensa a diversos princípios constitucionais, a situação carcerária brasileira fere igualmente normas reconhecedoras dos direitos dos presos, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção contra a Tortura, além da própria Lei de Execução Penal. De acordo com o relator, a violação aos direitos fundamentais nas prisões tem reflexos também na sociedade e não serve à ressocialização. “A situação é, em síntese, assustadora: dentro dos presídios, violações sistemáticas de direitos humanos; fora deles, aumento da criminalidade e da insegurança social”, disse.

Para o Ministro Marco Aurélio, o afastamento do estado de inconstitucionalidade pretendido na ação só é possível diante da mudança significativa do Poder Público. “A responsabilidade pelo estágio ao qual chegamos não pode ser atribuída a um único e exclusivo Poder, mas aos três – Legislativo, Executivo e Judiciário –, e não só os da União, como também os dos estados e do Distrito Federal”, afirmou. Há, segundo ele, problemas tanto de formulação e implementação de políticas públicas quanto de interpretação e aplicação da lei penal. “Falta coordenação institucional”. Afirmou, ainda, ser papel do Supremo diante desse quadro é retirar as autoridades públicas do estado de letargia, provocar a formulação de novas políticas públicas, aumentar a deliberação política e social sobre a matéria e monitorar o sucesso da implementação das providências escolhidas, assegurando a efetividade prática das soluções propostas. “Ordens flexíveis sob monitoramento previnem a supremacia judicial e, ao mesmo tempo, promovem a integração institucional”, concluiu.

O Ministro Luiz Fux seguiu integralmente o voto do relator, considerando que alguns Juízes não motivam suas decisões, apesar da exigência legal. “Portanto, há um estado de coisas inconstitucional”, disse o Ministro, ao ressaltar a importância de o Supremo analisar a questão, uma vez que o acórdão da Corte deve ter efeito pedagógico.

Ao votar no mesmo sentido do relator, a Ministra Cármen Lúcia reafirmou que “os números demonstram o estado de coisas inconstitucional.” O Ministro Gilmar Mendes afirmou não haver dúvida de que os Juízes devem considerar a situação prisional na decisão judicial. Nesse sentido, propôs a criação de plano de trabalho para oferecer treinamento aos juízes sobre o sistema prisional e medidas alternativas ao encarceramento. O Ministro Ricardo Lewandowski seguiu totalmente o voto do relator. Assim como outros Ministros, ele reconheceu, no caso, o “estado de coisas inconstitucional“, ao explicar que essa foi uma medida desenvolvida pela Corte Nacional da Colômbia a qual identificou um quadro insuportável e permanente de violação de direitos fundamentais a exigir intervenção do Poder Judiciário de caráter estrutural e orçamentário. “Essa é uma interferência legítima do Poder Judiciário nessa aparente discricionariedade nas verbas do fundo penitenciário brasileiro”, afirmou.

É induvidoso que o cárcere deve ser concebido como última via, pois não é, nunca foi e jamais será solução possível para a segurança pública de um povo. A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de uma tal forma estigmatizados que se tornam reféns do seu próprio passado. Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer).


Notas e Referências:

[1] SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros Editores, 1995, 10ª. edição, páginas 107, 109, 112 e 113.

[2] MARTINS, Ives Gandra, Comentários à Constituição do Brasil, Volume IV, Tomo II, São Paulo: Saraiva, 1997, 1ª. edição, página 315.

[3] GARCIA, Basileu, Instituições de Direito Penal, Volume I, Tomo II, São Paulo: Max Limonad, 1962, 4ª. edição, página 672.

[4] BRUNO, Aníbal, Direito Penal, Parte Geral, Tomo III, Rio de Janeiro: Forense, 1967, 3ª. edição, páginas 204 e 205.

[5] LUISI, Luiz, Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.

[6] “Pena de morte para os traficantes de drogas?”, publicado no Boletim da Associação Internacional de Direito Penal (Grupo Brasileiro), ano 1, nº. 01 (maio de 2005), p. 04.

[7] Plan de Legislación Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000, p. 78). Leia-se Michel Foucault, no indispensável “Vigiar e Punir – História da Violência nas Prisões”, Rio de Janeiro: Vozes, 1998, 18ª. edição.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Rômulo de Andrade Moreira – 12/08/2017  [1]

Lendo a longa decisão proferida pelo Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, titular da 13ª. Vara Federal de Curitiba, aquela mesma onipotente, onissapiente e, sobretudo, onipresente – portanto, presidida por um Deus!, alguns trechos revelaram-se de uma impropriedade técnica do ponto de vista processual penal quase inacreditável.

O Magistrado, simplesmente, ignorou os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos acusados e, em sentido contrário, supervalorizou os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, inclusive delatores já condenados.

Em relação aos delatores, o próprio Juiz assim o diz quando escreveu, às fls. 152, não haver “nenhuma dúvida de que os depoimentos de (…) e de (…) são questionáveis, pois são eles criminosos confessos que resolveram colaborar a fim de colher benefícios de redução de pena.”

Ah é!, e desde quando depoimento prestado por delator (trancafiado em uma cela) serve como prova para uma condenação? O próprio Supremo Tribunal Federal entende que não serve.

Na verdade, admitindo-se a validade jurídica de uma delação premiada – questão que não cabe agora enfrentar, poder-se-ia classificá-la tecnicamente com um meio de obtenção de prova, como ocorre com a busca e apreensão ou a interceptação telefônica, por exemplo.

Mas, não é só.

Na sentença ignorou-se, outrossim, que um famoso doleiro (o primeiro dos delatores no processo da Lava Jato), “declarou não ter conhecimento de solicitação ou pagamento de vantagem indevida ao ex-Presidente da República.” (fls. 179).

Em outros fragmentos da decisão, às fls. 145, por exemplo, o julgador admite expressamente haver “diversas contradições entre os depoimentos, entre os dos acusados, entre os das testemunhas e entre os dos acusados com os das testemunhas.” Segundo ele, “parte das divergências pode ser explicada por um imperfeito conhecimento dos fatos.” (sic).

Ainda na mesma página, admite-se também que “alguns depoimentos de executivos e empregados da OAS Empreendimentos nestes autos parecem ter sido afetados por algum receio de auto incriminação.” E, mais: “Ainda que as contradições possam ser parcialmente explicadas, elas existem.”

Na folha subsequente, lê-se a seguinte pérola:

Há outros depoimentos que não são conclusivos em um sentido ou no outro, uma vez que o depoente teria somente um conhecimento limitado dos fatos ou afirmou que não conheceria detalhes deles.” Também nesta folha afirma-se que a “prova oral não é uníssona.”

Ora, se assim o é, como expressamente afirmado, tudo levaria a uma sentença absolutória, pelo menos em relação ao ex-Presidente da República, por força do art. 386, VII do Código de Processo Penal, pois, como se aprende logo nos primeiros anos da faculdade de Direito, na sentença final deve o Juiz observar o princípio do in dubio pro reo, e não o inexistente in dubio pro societate, como parece ter sido o caso.

A propósito, importante trazer à baila a lição sempre precisa de Aury Lopes Jr.:

Contribui para a posição tradicional, com raras exceções, o famigerado ‘in dubio pro societate’, com a equivocada exigência de que o réu deve fazer prova integral do fato modificativo sem que a revisão seja acolhida quando a questão não superar o campo da dúvida. Essa problemática costuma aparecer quando o fundamento da revisão situa-se na dimensão probatória (‘evidência dos autos’, ‘novas provas de inocência’, ‘depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos’ etc.). Nesses casos, cumpre perguntar: a) Onde está a previsão constitucional do tal ‘in dubio pro societate’? (…) O sistema probatório fundado a partir da presunção constitucional de inocência não admite nenhuma exceção procedimental, inversão de ônus probatório ou frágeis construções inquisitoriais do estilo in dubio pro societate. Portanto, ainda que tradicionalmente somente a sentença condenatória frontalmente contrária à evidência dos autos seja passível de ser revisada, pensamos que o processo penal democrático e conforme à Constituição não mais admite tal reducionismo. (…) Entendemos que se a prova nova for apta a gerar uma dúvida razoável, à luz do in dubio pro reo (que segue valendo), o acolhimento da revisão é imperativo. Não incumbe ao réu, em nenhum momento e em nenhuma fase, ter de provar cabalmente sua inocência, senão que a dúvida razoável sempre o beneficia, por inafastável epistemologia do processo penal.[2]

Destarte, afirmar a culpa de um acusado nestes termos representa uma valoração meramente especulativa, eis que se está presumindo – à míngua de prova cabal e conclusiva, a autoria do crime. E, bem se sabe, o juízo da condenação deve deitar raízes no campo da certeza, pois qualquer dúvida capaz de comprometer a estabilidade e segurança de um pronunciamento condenatório há de resultar, invariavelmente, na aplicação do princípio in dubio pro reo.

Como afirma Renato Brasileiro, “o in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois o imputado não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora (Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída.”[3]

Vejamos outro exemplo: às fls. 151, afirma-se que “não foram, por outro lado, localizados quaisquer documentos e nem há depoimentos nesse sentido de que teria havido qualquer discussão com (o ex-Presidente) ou com (sua esposa) pela OAS Empreendimentos acerca da necessidade de pagamento por eles do custo da reforma havida, de R$ 1.104.702,00.” Mais dúvidas, portanto!

Logo, como escreveu Jescheck, “havendo dúvidas sobre a ocorrência de um fato juridicamente relevante, a resolução deve ater-se sempre à possibilidade mais favorável ao acusado, expressa no ‘in dubio pro reo’.[4]

Veja-se que o Tribunal Regional Federal da 2ª. Região já decidiu “descaber presunção relativa em favor da acusação. A garantia constitucional do in dubio pro reo implica que todos os elementos do delito devem ser provados pela acusação, pois a dúvida sobre sua ocorrência levará à absolvição do acusado. A sentença condenatória exige a certeza quanto à ocorrência do crime e à participação do agente no fato delituoso, sob pena de afronta ao princípio constitucional do in dubio pro reo.” (Processo nº: 2003.51.01.542040-0 – Relatora: Desembargadora Liliane Roriz).

Esse acórdão sim! obedece a Constituição Federal, ao contrário da sentença que ora se analisa, pois, “estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia“.[5]

O mesmo Tribunal Regional Federal, em outro julgado, deixou asseverado:

Dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo réu, todas idôneas, extraem-se relatos que coadunam com sua tese, contribuindo para que se presuma sua inocência em definitivo. Dessa forma, diante da incerteza quanto a autoria do crime, por respeito ao princípio do in dubio pro reo, às normas penais e aos dispositivos constitucionais, deve ser mantida a absolvição do apelado. Apelo improvido.” (ACR – 3699/RJ, Processo: 200251015064767, 4a. Turma. Rel. Juiz Federal Rogério Carvalho, DJU:19/04/2004, pág: 274).

Definitivamente, o Juiz Sérgio Moro, que no caso Banestado já havia demonstrado seus pendores para acusador e sua incapacidade para presidir um processo complexo e de apelo midiático, neste caso da Lava Jato comete erros a mancheias, cada vez mais grosseiros e recorrentes.

Já foram vários, a começar por se arvorar Juiz competente para processar e julgar todo e qualquer caso penal relativo à corrupção que envolva a Petrobrás, independentemente do local onde o suposto crime tenha se consumado, afrontando as regras impostas pelo Código de Processo Penal (o art. 70, acima referido). Ele sustenta uma conexão processual entre inúmeros crimes e dezenas de acusados, fenômeno jurídico nem sempre existente, usurpando a competência de outros Juízos federais.

Outro absurdo que esse Magistrado pratica é o abuso na decretação de prisões preventivas e temporárias, com fundamentações muitas vezes genéricas, quando sabemos que as prisões provisórias – anteriores a uma sentença condenatória definitiva – devem ser decretadas excepcionalmente. O Juiz Sérgio Moro, ao contrário, transformou em regra o que deveria ser uma exceção, o que é um retrocesso em relação à Constituição Federal. E o mais grave: tais prisões, revestidas de uma suposta legalidade, são decretadas, na verdade, na maioria das vezes, com uma finalidade: coagir o preso, ainda sem culpa certificada por uma sentença condenatória, a delatar. Isso é fato e é gravíssimo. Deixa-se o investigado ou o réu preso durante meses, trancafiado em uma cela minúscula, praticamente incomunicável, sem que se demonstre legalmente a necessidade da prisão, pressionando-o a firmar um “acordo” de delação. Ora, quem não se submeteria? E quem não falaria o que os inquisidores queriam? Isso é muito complicado.

A Lei nº. 12.850/13, que trata da delação premiada, exige expressamente a voluntariedade do delator. Será mesmo que estas delações que estão sendo feitas em Curitiba são voluntárias no sentido próprio do vernáculo? Se não o são, até que ponto podem ser críveis? Vejam os benefícios que estes delatores estão tendo em relação às suas penas. Sem falar em outros que sequer estão previstos em lei, contrários à lei, inclusive.

O Juiz Sérgio Moro deslumbrou-se! Muito difícil para um jovem não sucumbir a tantos holofotes e ao assédio da grande mídia e de parte da população, especialmente da classe média, da qual ele faz parte. Mas, isso não o isenta e a História não o perdoará, ao contrário do que ele e muitos acreditam. Assim, ficou difícil impedi-lo de tais abusos. Tudo que ele faz, todas as suas decisões têm uma presunção de legalidade e de justeza, o que é um equívoco, obviamente. Como frear um “salvador da pátria”, o redentor! E é óbvio que assim o sendo, a tendência é que as decisões do Juiz Sérgio Moro sejam confirmadas pelos demais órgãos do Poder Judiciário que, muitas vezes, não ousam ser contra majoritários, como tinham que ser em uma República e em um Estado Democrático de Direito. O Magistrado, ao contrário do que já se disse, não tem que decidir conforme “a voz das ruas” ou para atender ao clamor popular. Magistrado tem que ter compromisso, exclusivamente, com a Constituição Federal, isso é o que o legitima, já que ele não tem a legitimidade popular. Os Juízes brasileiros têm que ter essa consciência: como eles não são votados, a sua legitimidade decorre da fundamentação de suas decisões e tal fundamentação, por sua vez, decorre da observância das leis e das regras e dos princípios constitucionais. Passar em um concurso público, marcando um “x” e discorrendo sobre a doutrina do jurista “A” ou “B” ou sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre tal ou qual matéria, não lhes dá nenhuma, absolutamente nenhuma, legitimidade constitucional para exercer a sua jurisdição. Neste sentido, considero que, ao ratificarem as decisões do Juiz Sérgio Moro, todas as demais instâncias do Poder Judiciário brasileiro, inclusive o Supremo Tribunal Federal, cometem abusos. E, repito: a História não os perdoará!

Claro que a prática de um delito exige a punição pelo Estado (até que se encontre algo mais humano para se fazer com quem o fez e se procure entender porquê o fez), mas não se pode punir a qualquer custo. Há regras a serem observadas. Regras e princípios constitucionais. E no Brasil, hoje, isso não ocorre. E a Operação Lava Jato é um exemplo muito claro disso. Vivemos um verdadeiro período de exceção. Hoje, não há Estado Democrático de Direito. Isso é balela! Conduz-se coercitivamente que não pode sê-lo. Invade-se domicílio que não pode ser invadido. Determina-se interceptações telefônicas de quem não pode ser interceptado. Prende-se quem tem imunidade constitucional. Aqui faz o que o Judiciário quer ou o que o Ministério Público pede. Dane-se a Constituição Federal! Estamos vivendo dias verdadeiramente sombrios. A nossa única esperança, que era o Supremo Tribunal Federal, virou uma desesperança. Apelar mais para quem? Isso sem falar na pauta conservadora que assola o País.

Por fim, recordo da Operação Mãos Limpas, na Itália. Lá, como aqui, pretendeu-se acabar com a corrupção e, tal como na Itália (um dos Países mais corruptos do mundo, que o diga Berlusconi, filhote da Operação Mãos Limpas), a Operação Lava-Jato não vai acabar com a corrupção, muito pelo contrário. Se ela vai acabar com alguma coisa é com algumas das maiores empresas brasileiras (e, consequentemente, com o emprego de nossos trabalhadores – o que vai permitir que as empresas estrangeiras voltem ao Brasil com os seus empregados ou pagando uma miséria à nossa mão de obra) e com os direitos e garantias individuais arduamente conquistados com a redemocratização. Há outra semelhança: pretende-se acabar também com um partido político, como ocorreu na Itália (Partido Socialista Italiano). A corrupção, ao contrário do que muitos pensam, não é um problema do Sistema Jurídico, mas do Sistema Político e do Sistema Econômico, daí porque serem fundamentais reformas políticas e econômicas. O neoliberalismo é perverso e o nosso modelo político favorece a corrupção.


Notas e Referências:

[1] Este artigo compõe a obra coletiva “Comentários a uma sentença anunciada: o processo Lula”, organizada por Carol Proner, Gisele Cittadino, Gisele Ricobom e João Ricardo Dornelles, lançado no dia 11 de agosto na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

[2] Direito Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 11ª. edição: 2014, páginas 1348 e 1351.

[3] Manual de Processo Penal, Salvador: Editora Juspodivm, 2ª. edição, 2014, p. 51.

[4] Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª. edição, Granada: Comares Editorial, 1993, p. 127.

[5] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 7ª. edição, 2003, p. 35.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Redação – 10/08/2017

O entrevistado de hoje é Rômulo de Andrade Moreira. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador. Especialista em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade Salvador – UNIFACS e pela Universidade de Salamanca. Ex-Procurador da Fazenda Estadual. Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e autor da Empório do Direito!

Confira:

Por que começou escrever?

Para deixar escrito o que pensava a respeito da vida e do Direito, especialmente do Direito Processual Penal.

Qual é a importância do livro na vida das pessoas?

A mesma importância que tem para o homem qualquer manifestação artística, ou seja, possibilitar a sua libertação a partir de um determinado saber e de um dado conhecimento. Em suma: livrar-se do seu opressor, seja ele quem for, mesmo ele próprio.

Sentiu diferença em sua produção após o “boom” da internet e de arquivos digitais?

Muitíssima. A divulgação das ideias passou a ser infinitamente maior, o que não significa que devamos abandonar, muito pelo contrário, as publicações impressas. Até porque a rede internacional de computadores, ao lado de permitir o acesso a boas publicações, também possibilita a divulgação de uma pletora de mediocridades, em todas as áreas do conhecimento humano. Lê-se – e se vê – de absolutamente tudo.

Qual é o diferencial do livro físico?

O manuseá-lo, o passar das folhas com os dedos, o cheiro, o fechar e o abrir, o marcador de texto… Isso é impossível diante de uma tela de computador. É tal como se dá com um namoro virtual. Não há toques, só no teclado. Tocar em um livro é uma experiência fantástica.

Qual é o foco do seus livros?

O Direito, especialmente o Direito Processual Penal.

De que maneira a temática que você aborda contribui com a área jurídica?

Tento colaborar para que tenhamos um Processo Penal garantista, humano, democrático e menos fascista.

Quanto tempo leva para escrever um livro?

O tempo todo. Um livro nunca se termina. Estamos sempre começando o próximo.

Qual é a sensação de saber que alguém aprendeu sobre determinado assunto através do seu livro?

De um gozo.

Se já publicou mais de um, qual é o livro preferido que publicou? Por quê?

O meu preferido é “Uma crítica à Teoria Geral do Processo”, também pela Editora Empório do Direito. É no que mais acredito.

Qual é o ônus e o bônus de ser autor?

O ônus é o erro. O bônus é o acerto.

Já escreveu sobre algum tema no qual não tinha muito conhecimento? Se sim, como foi?

Várias vezes. Uma temeridade! Uma tremenda irresponsabilidade.

Para quem tem medo de escrever, qual é o conselho?

Estude muito, depois reflita mais ainda e, finalmente, comece.

Qual é a situação atual do Brasil na literatura jurídica?

Muito sofrível. Muitas páginas e pouco conteúdo.

Qual é a importância da leitura sobre o processo penal brasileiro?

Depende da leitura. Se estivermos falando de bons autores, a importância é enorme: torná-lo mais humano e consentâneo com a Constituição Federal e os Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos.

Qual era o seu objetivo com o livro “Estudos Críticos sobre o Processo Penal Brasileiro e outros ensaios”?

Reunir, em um primeiro volume – pois ao todo serão três tomos -, estudos críticos em relação ao Processo Penal brasileiro, além de outros ensaios, escritos nestes últimos anos.

Como você caracteriza o processo penal brasileiro?

Passa pelo seu pior momento, em termos de reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais. Um retrocesso incrivelmente inacreditável. Ignora-se, solenemente, a Constituição Federal e os Tratados Internacionais. Ignora-se o homem. Privilegia-se a punição. Desencoraja-se o sentir humano. Recrudesce-se o pensamento fascista. Restaura-se a ideia de vingança e de ódio contra os réus. Um horror!


Confira a mais nova obra do autor publicada pela Editora Empório do Direito: Estudos críticos sobre o Processo Penal brasileiro e outros ensaios – Livro 1


Por Redação – 04/08/2017

O Procurador de Justiça na Bahia, Rômulo de Andrade Moreira, é o autor de mais um lançamento da Editora Empório do Direito “Estudos críticos sobre o Processo Penal brasileiro e outros ensaios – Livro 1”.

“Incisivo, audaz, impetuoso, ardente, instigante, enérgico, corajoso, atrevido, eloquente, cortante e, acima de tudo, um arrebatador poético. Todos os adjetivos que se possa sublinhar são insuficientes para apresentar a trajetória de Rômulo de Andrade Moreira, de que somente uma obra igualmente viva poderia resultar. Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, como poucos ergue a voz contra a mordaça, não compactua com o autoritarismo do silêncio, coloca os oponentes no mesmo plano e procura dialogar, desde um ponto de vista visceral e honesto. Tem a capacidade de escrever diversos artigos em uma semana, desde a atitude inquieta de quem vive integralmente sua posição, enfrentando as questões de frente e dizendo mais do que o “jurista baunilha” pode aceitar. Logo, recebe o tratamento de um outsider. Identifico-me com ele, justamente porque não aceitamos a punição fora das regras em nome do resultado, muito menos advinda de um moralismo pedante e de calças curtas. Sou admirador do modo com que diz – mesmo – para quem não quer ouvir, para aqueles convencidos pelo canto da sereia – os fascinados, para evocar Peter Sloterdijk –, a quem a subjetivação crítica sucumbiu ao fascínio da punição a qualquer preço ou em nome de uma causa. Espero que o leitor tenha coragem de ler e, não concordando, escreva ao autor. Ele responde e dialoga. Coisa rara hoje em dia. Parabéns ao parceiro Rômulo de Andrade Moreira, com quem espero ver tempos melhores no e pelo Direito, campo que ainda acreditamos. Não temos alternativa democrática. Boa leitura.”

Alexandre Morais da Rosa


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 20/07/2017

Acabei de ler um pequeno grande livro de Timothy Snyder: “Sobre a Tirania”[1]. Um livro curto no tamanho, mas enorme no conteúdo, com muitíssimas afirmações pertinentes e profundamente atuais, que levam o leitor a reflexões sobre os tempos atuais, inclusive os que vivemos no Brasil.

A obra foi escrita a partir de um texto que o autor postou no Facebook dias depois da eleição de Donald Trump. Logo após publicado na rede social, o texto foi compartilhado por dezenas de milhares de pessoas.

O livro consequente, por sua vez, tornou-se um dos mais vendidos nos Estados Unidos e já foi traduzido para várias línguas, inclusive para o português.[2] O autor, Professor de História em Yale e membro do Instituto de Ciências Humanas em Viena, indica, em vinte capítulos, além do prólogo e do epílogo, duas dezenas de lições extraídas ao longo do século XX para as quais devíamos atentar, evitando-se, já agora no século XXI, a repetição dos erros de outrora.

Vejamos, resumidamente, as vinte lições extraídas desse extraordinário ensaio sobre a tirania, desde as suas origens mais recentes até os perigos do seu retorno.

1) “NÃO OBEDEÇA DE ANTEMÃO”

Neste primeiro capítulo, Snyder alerta que “a maior parte do poder do autoritarismo é concedido voluntariamente“, ou seja, “as pessoas calculam com antecedência o que um governo mais repressivo pode querer, e muitas vezes oferecem sua adesão sem que sejam solicitadas.”

Mostrando exemplos históricos, ele adverte que “a obediência por antecipação é uma tragédia política“, como foi na Alemanha logo após a vitória de Hitler em 1932. Também na antiga Tchecoslováquia, em 1946, assim como na Áustria, em março de 1938, quando o território austríaco foi entregue quase sem resistência aos nazistas[3]. A própria SS alemã, motu proprio, “tomou a iniciativa de formular os métodos de massacre em massa mesmo sem ordens nesse sentido“, presumindo seus integrantes “o que seus superiores queriam e demonstraram o que era possível.”

É preciso, portanto, uma atenção enorme para evitar essa “obediência por antecipação” que, além de perigosa – porque sutil e dissimulada -, é altamente confortável para os interesses opressores do Estado.

2) “DEFENDA AS INSTITUIÇÕES”

Agora o autor faz uma afirmação com a qual é preciso ter algum cuidado: “São as instituições que nos ajudam a preservar a decência.” Bem, claro que continuando a leitura desse segundo capítulo vê-se porque essa afirmação faz algum sentido, visto que, infelizmente, muita vez, as instituições acabam por degenerar a decência, seja lá o que se entenda por decência e por instituição.

A Igreja Católica, por exemplo, durante quase seis séculos, apoiou a Inquisição. Nada mais indecente, portanto! Na própria família, uma “instituição” por excelência, encontramos exemplos de perversa indecência. E não estamos aqui falando de moralismos!

Na verdade, o que o autor quer dizer é que “as instituições não se protegem sozinhas. Desmoronam uma depois de outra se cada uma delas não for defendida desde o início. Por isso – diz ele -, escolha uma instituição que você aprecia – um tribunal, um jornal, uma lei, um sindicato – e aja em seu favor.”

Evidentemente que não se está fazendo apologia a qualquer tipo de corporativismo. Não se pode confundir a defesa de uma instituição com a defesa dos interesses corporativistas e individualistas de seus respectivos membros, como hoje se vê no Brasil, por exemplo, no seio do Ministério Público, da Polícia, do Poder Judiciário, do Congresso Nacional, etc.

 Muito ao contrário, Timothy Snyder adverte, para o perigo das instituições perderem “a vitalidade e a função“. Se isso ocorre, “são transformadas em simulacros do que foram um dia, passando a fortalecer a nova ordem, em vez de atuarem como um foco de resistência.”

Eis a razão pela qual devemos sim defender as instituições, lutando para que atuem com firmeza, com respeito aos seus membros e, principalmente, aos demais integrantes da sociedade. Que não sirvam, tão somente, como meros cabides de empregos ou como instrumentos opressores do próprio Poder.

3) “CUIDADO COM O ESTADO DE PARTIDO ÚNICO”

Claro que esse não é um problema que possa afligir o cidadão brasileiro, do ponto de vista do nosso esclerosado Sistema Político. Aliás, muito pelo contrário, temos uma pletora de partidos políticos que não só não servem para a Democracia – porque nada acrescentam em termos de representatividade política -, como acabam por erodi-la, sejam porque servem a interesses escusos (pessoais ou de determinados grupos), sejam porque se prestam aos partidos políticos de maior envergadura.

Para nós, a questão é outra, bem lembrada neste terceiro capítulo: “Com certeza enfrentamos, como os antigos gregos, o problema da oligarquia – cada vez mais ameaçadora à medida que a globalização faz crescer a desigualdade econômica. A peculiar ideia americana de que doar dinheiro para campanhas políticas equivale à liberdade de expressão faz com que os muitos ricos tenham muito mais expressão, e, na prática, muito mais poder de voto do que os outros cidadãos.”

E vaticina, como se escrevendo para nós brasileiros: “Podemos ter certeza de que as eleições de 2018, se ocorrerem, serão um teste das tradições americanas. Por isso, há muito o que fazer nesse meio-tempo.”

4) “ASSUMA SUA RESPONSABILIDADE PARA COM O MUNDO”

Nessa parte do livro, o escritor que mostrar o perigo que os símbolos podem representar para a realidade futura. Usando o exemplo da suástica e de outros sinais representativos de ódio, adverte que não devemos desviar “o olhar, nem se acostumar com eles. Remova-os você mesmo e dê o exemplo para que outros também o façam.”

Individualizando a sua análise para o que ele chama de “política do dia a dia“, afirma que “as pequenas escolhas que fazemos são também uma espécie de voto, tornando mais provável que eleições livres e honestas ocorram no futuro“, pois “nossas palavras e gestos, ou nossa omissão, fazem muita diferença.

Cita como um dos exemplos do século passado, as lojas dos judeus que, na Alemanha, após a ascensão do Partido Nazista, passaram a ser sinalizadas como “judia” ou “ariana”, “pintadas à tinta nas janelas ou nas paredes.” Uma loja assim marcada “não tinha futuro. Tornou-se alvo fácil de roubos.”

Assim, “é possível que um dia seja oferecida a você a oportunidade de exibir símbolos de filiação. Certifique-se que esses símbolos incluam seus concidadãos, em vez de excluí-los.”

5) “LEMBRE-SE DA ÉTICA PROFISSIONAL”

Neste quinto capítulo, Snyder trabalha a questão da ética profissional, mostrando a importância que os Juristas, Advogados, membros do Ministério Público, Magistrados – os atores do Sistema Jurídico, enfim – têm para a consecução de um Estado Democrático de Direito, ou de um Estado totalitário, pois os “governantes autoritários precisam de funcionários públicos obedientes.”

Daí porque “a ética profissional deve nos guiar precisamente quando nos dizem que a situação é excepcional“, e não o contrário. Isso quer significar que se vivemos tempos “excepcionais” – e vivemos mesmo! -, ainda mais por isso precisamos de profissionais eticamente comprometidos com o Estado Democrático e não o inverso. Portanto, ao contrário do que já se disse recentemente em uma decisão de uma Corte brasileira, tempos excepcionais exigem, ainda mais, respeito às leis e à Constituição Federal, sem desvirtuamentos ou exercícios hercúleos e desonestos de interpretação.

6) “CUIDADO COM GRUPOS PARAMILITARES” e 7) “SE VOCÊ TIVER DE PORTAR ARMA, REFLITA”

Esse certamente é um grande alerta para nós. Sabe-se, por exemplo, que no Estado do Rio de Janeiro há, desde muito tempo, milícias formadas, em sua maioria, por policiais ou ex-policiais, que extorquem supostos traficantes de drogas, pequenos comerciantes, etc.[4]

Para Timothy Snyder, “a maior parte dos governos, durante a maior parte do tempo, procura deter o monopólio da violência. Se apenas o governo pode, legitimamente, usar a força, e se esse uso for regido pela lei, as formas de política que aceitamos como naturais tornam-se possíveis.” Do contrário, degenera-se para a violência não institucionalizada.

O autor americano, então, analisa o seu próprio País, concluindo que o “o uso da violência nos Estados Unidos está demasiadamente privatizado, isso porque o governo federal americano se vale dos serviços de mercenários em guerras e os governos atuais pagam a empresas para administrar prisões.” A propósito, aqui no Brasil inicia-se uma perigosa tendência para um arremedo de privatização das prisões (as chamadas Parcerias Público-Privadas). Sobre esse assunto já escrevemos, eu e o Alexandre Morais da Rosa.[5]

Portanto, “se você é obrigado a portar uma arma no serviço público, que Deus o proteja e guarde. Mas saiba que males do passado envolveram policiais e soldados que um dia se viram cometendo atos irregulares.

Mais uma vez, o autor lembra o Holocausto e o período do Grande Terror na União Soviética. Aqui, segundo ele, a matança não teria ocorrido “sem a assistência de forças policiais municipais, de profissionais do direito e de funcionários públicos de toda a União Soviética. (…) Os policiais não eram os encarregados da matança, mas eram uma mão de obra indispensável.”

Já na Alemanha, o Horror “teve início não nos fornos crematórios, mas nas valas comuns em que eram sepultadas as vítimas de execuções a tiros no Leste Europeu.”

Tais constatações fazem-nos refletir até que ponto devemos focar a violência policial apenas e exclusivamente nos executores diretos, nos soldados, nos puxadores dos gatilhos, sem pensar até quando também não há responsabilidade dos seus superiores, seja nas ordens emitidas, seja na própria formação que eles proporcionam aos seus futuros subordinados.

Aliás, convenhamos que a existência de uma organização policial responsável pelo policiamento civil (ostensivo e preventivo, como é a nossa Polícia Militar), mas com uma formação rigidamente militar, é inteiramente inadequada em um Estado Democrático de Direito.

O funcionário público que cuida do policiamento urbano, da segurança pública, não pode ter uma formação militar. Quem desta necessita são os integrantes das Forças Armadas de um País, responsáveis que são, precipuamente, pela defesa da Pátria (art. 142 da Constituição Federal).

8) “DESTAQUE-SE”

Então, o autor conclui, ainda que na metade de sua pequena grande obra, que “alguém precisa tomar a frente“, pois é “fácil acompanhar a maioria“, a opinião pública, digo eu (ou seria a opinião publicada?).

Para ele, “pode parecer estranho fazer ou dizer algo diferente. Mas sem essa inquietação não existe liberdade. No momento em que você dá o exemplo, quebra-se o encanto exercido pelo statu quo, e os outros o imitarão.”

Não há dúvidas de que “os que hoje recordamos e admiramos são aqueles que eram considerados excepcionais, excêntricos ou mesmo insanos em sua época.” Vale a pena, portanto, buscar um Direito Processual Penal mais ajustado com a Constituição Federal e também tentar alcançar uma Justiça Criminal mais humanizada, ainda que hoje isso pareça ser uma excentricidade, uma insanidade, ou mesmo uma excepcionalidade, como diria Snyder.

No entanto, nunca é tarde, estejamos onde estivermos, seja atrás de uma mesa de Magistrado, seja na cadeira de um Acusador ou na tribuna de um Advogado. Eis a utopia de que falava Galeano.

9) “TRATE BEM A LÍNGUA” e 10) “PRESTE ATENÇÃO A PALAVRAS PERIGOSAS”

Sempre “evite proferir as frases que todo mundo usa. Reflita sobre sua maneira de falar, mesmo que apenas para transmitir aquilo que você acha que todos estão dizendo“, ainda que para tanto se faça “um esforço para afastar-se da internet” e da televisão, afinal de contas, “em nossa época, os políticos levam seus chavões para a televisão, onde até aqueles que desejam discordar os repetem. E, “quando repetimos as mesmas palavras e frases que aparecem nos meios de comunicação diários, aceitamos a ausência de um quadro referencial maior. Dispor desse quadro referencial exige mais conceitos, e ter mais conceitos exige leitura.”

Leia livros“!, brada o autor.

Afaste-se das “telas de sua vida e cerque-se de livros“, lembrando que “há mais de meio século, os romances clássicos sobre o totalitarismo advertiram quanto à dominação das telas, à supressão dos livros, ao estreitamento do vocabulário e às dificuldades subsequentes de pensar“, citando especialmente as obras de Ray Bradbury (“Fahrenheit 451”), publicada em 1953, e de George Orwell (“1984”), de 1949.

E, sobretudo, cuidado quando se ouve ou se lê algumas palavras, tais como: “extremismo”, “terrorismo”, “emergência” e “exceção”. É muito fácil, a partir da linguagem e da propaganda falsa, traiçoeira e alarmista construir uma “convicção geral de que o presente momento é excepcional e, depois, transformar esse estado de exceção numa emergência permanente“, forçando os cidadãos a trocarem “a liberdade real por uma falsa segurança.”

E nota o autor não haver nenhum conflito “entre os dois valores“, razão pela qual “as pessoas que lhe garantem que você só ganha segurança em troca da liberdade em geral querem negar-lhes ambas.” Muito pelo contrário, cabe “ao governo ampliar a liberdade e a segurança.”

11) “ACREDITE NA VERDADE”

Para o autor há quatro modos de matar a verdade:

11.1) Mentindo, óbvio!, isto é, “apresentando invenções e mentiras como se fossem fatos.”

11.2) Por meio do “encantamento xamanista” que nada mais é do que – citando Viktor Klemperer – produzir uma “repetição interminável, destinada a tornar o ficcional plausível e a conduta criminosa, desejável.”

11.3) O uso do “pensamento mágico ou a adoção aberta da contradição.” Em outras palavras: é o prometer sabendo que não vai cumprir, até porque, muitas vezes, umas promessas estão em total contradição com outras mesmas. Assim, “aceitar inverdades tão radicais exige um abandono flagrante da racionalidade.” É quando se diz e se repete – e o exemplo é meu: “bandido bom é bandido morto!”. Então, ele conta um exemplo: ao final da guerra, Klemperer encontrou um soldado amputado que lhe disse: “Hitler nunca disse uma só mentira. Eu acredito em Hitler.

11.4) Explorando a fé alheia, inclusive, muitas vezes, com “afirmações autodivinizantes.” Lembra, então, “que os fascistas desprezavam as pequenas verdades da experiência cotidiana, amavam palavras de ordem que ressoavam como uma nova religião e preferiam mitos de criação à história ou ao jornalismo. Usavam os novos meios de comunicação, representados na época pelo rádio, para criar uma propaganda que apelasse aos sentimentos antes que as pessoas tivessem tempo para pensar.

Por fim, após dizer que hoje preocupa-se muito com uma “pós-verdade“, afirma que “a pós-verdade é o pré-fascismo.”

12) “INVESTIGUE”, 13) “FAÇA CONTATO VISUAL E CONVERSE SOBRE GENERALIDADES” e 14) “PRATIQUE A POLÍTICA CORPO A CORPO”

Nestes capítulos o autor investe mais uma vez contra a internet – “parte do que a internet oferece está ali para enganá-lo“, afirma -, pugnando por leituras mais longas em jornais e revistas, pois “o indivíduo que investiga é também o cidadão que constrói” e o “governante que deprecia quem investiga é um tirano em potencial.

Uma tal atitude é sempre importante, pois, “mesmo nas épocas mais perigosas, em geral, aqueles que escapam e sobrevivem, conhecem pessoas nas quais podem confiar. Recorrer a velhos amigos é a última das alternativas.” Logo, nada melhor do que levar “seu corpo a lugares desconhecidos, onde vivem pessoas desconhecidas. Faça novos amigos e se manifeste junto deles.”

Mas, …

15) “PRESERVE SUA VIDA PRIVADA”

… isso é fundamental, pois “governantes maliciosos vão querer usar o que sabem a seu respeito para intimidá-lo.” Lembra-nos, por exemplo, que “o e-mail é uma correspondência quase pública.” Logo, “tenha conversas pessoais tête-à-tête“, já que “o roubo, a discussão ou a publicação de comunicações pessoais destrói um fundamento básico de nossos direitos” e “qualquer pessoa que viole sua privacidade pode humilhá-lo e prejudicar seus relacionamentos à vontade.”

Valendo-se de famosa obra de Hannah Arendt, lembra o autor que é típico do totalitarismo eliminar “a diferença entre o privado e o público não só para pôr fim à liberdade das pessoas, mas também para afastar toda a sociedade da política normal e encaminhá-la para as teorias conspiratórias.”

Vejam, por exemplo, o que ocorre no caso brasileiro com vazamentos de delações premiadas, de interceptações telefônicas, de gravações e filmagens ambientais clandestinas, de interrogatórios de investigados e acusados, muitas vezes com fins sabidamente pouco republicanos, fins políticos mesmos.

16) “CONTRIBUA PARA AS BOAS CAUSAS”

Timothy Snyder entende que o cidadão deve participar “de modo ativo de organizações, políticas ou não, que expressem a sua postura em relação à vida.” Para ele, é fundamental ter uma participação na sociedade civil, apoiando-a e participando “de atividades que interessem a nós, nossos amigos e nossas famílias. Tais atividades não precisam ser necessariamente políticas.”

Não à toa que no século passado, lembra-nos, “todos os principais inimigos da liberdade eram hostis a organizações não governamentais, entidades beneficentes, etc“, tal como ocorre neste século em regimes autoritários como na Índia, na Turquia e na Rússia, conforme assinala o autor.

Somente assim se constrói verdadeiramente a sociedade civil, na exata medida “em que nos orgulhamos dessas atividades e passamos a conhecer outras pessoas que fazem o mesmo.”

Obviamente nada impede, muito ao contrário que se…

17) “APRENDA COM PESSOAS DE OUTROS PAÍSES”

…, pois, “sozinho, nenhum país há de encontrar uma solução.”

Aliás, nós, latino-americanos, temos um potencial enorme para, juntos, crescermos e nos identificarmos com nós mesmos, inclusive em relação ao Direito.

18) “MANTENHA A CALMA QUANDO O IMPENSÁVEL CHEGAR”, 19) “SEJA PATRIOTA” e 20) “SEJA O MAIS CORAJOSO POSSÍVEL”

Então, aconselha o autor, que quando tudo parecer perdido, quando estivermos sob tempos sombrios, em época de exceção, mantenha-se calmo, pois “os autoritários de hoje também são gestores do terror, e se há alguma diferença é o fato de serem mais criativos.”   Não nos enganemos, pois!

Outrossim, sejamos patriotas, o que significa, em síntese apertada: 1) Desejar que a nação corresponda a seus ideais; 2) Preocupar-se com o mundo real e 3) Ter valores universais.

Também atuemos com coragem, escreveu ele, o que não significa que não devamos ter medo ou guardar luto. Ao contrário, “significa reconhecer e resistir à gestão do terror imediatamente, a partir do momento do ataque, justamente quando isso parece mais difícil.”

Enfim, “se nenhum de nós estiver disposto a morrer pela liberdade, todos morreremos sob a tirania.” Para evitá-lo é preciso conhecer a história e aprender com os erros outrora cometidos, afinal de contas “a história nos dá a companhia daqueles que fizeram e sofreram mais do que nós.”

 Recomendo a leitura desse livro.


Notas e Referências:

[1] Título original: “On Tyranny: Twenty Lessons from the Twentieth Century.

[2] Editado pela Companhia das Letras, 2017 (tradução de Donaldson M. Garschagen).

[3] Logo depois, em agosto, o famoso Adolf Eichmann concebeu, criou e pôs para funcionar o terrível Escritório Central de Emigração Judaica. Nesta época, segundo Hannah Arendt, “judeus austríacos começaram a se suicidar.”

[4] O filme brasileiro “Tropa de Elite 2: O Inimigo Agora É Outro” mostra bem essa realidade. Produzido em 2010, foi dirigido por José Padilha, que também escreveu seu roteiro, com Bráulio Mantovani, e estrelado por Wagner Moura.

[5] http://emporiododireito.com.br/a-ocasiao-faz-o-ladrao-invista-no-setor-hoteleiro-prisional-que-esta-em-franca-ascensao-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 13/07/2017

A Secretaria de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça divulgou, no último dia 10 de julho, quatro novos temas na mais recente edição do projeto Pesquisa Pronta (cfr. http://www.conjur.com.br/2017-jul-10/conversao-flagrante-preventiva-dispensa-representacao-mp).

Em um deles, afirma-se que a decisão do Juiz que converte a prisão em flagrante em prisão preventiva dispensa o prévio requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial.

Vejamos, então, o absurdo da tese.

O art. 282, parágrafo segundo, do Código de Processo Penal, dispõe, rigorosamente, em sentido contrário, ao afirmar “que as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes OU, QUANDO NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, POR REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL OU MEDIANTE REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.”

Seria preciso uma redação mais clara?

Por óbvio, as medidas cautelares (e, com muito mais razão, uma prisão preventiva) só poderão ser decretadas de ofício pelo Juiz durante a fase processual (o que já é de se lamentar, inclusive – não deveria nem ser o caso também). Antes, no curso de uma investigação criminal (que é o caso ocorrente quando estamos diante uma prisão em flagrante – de natureza meramente pré-cautelar), a decretação de qualquer medida cautelar somente poderá ser decretada quando o Juiz é instado a fazê-lo, seja pelo Ministério Público, seja pela Polícia. Nesse sentido, a exigência é imposta pela lei processual penal expressamente, não havendo margem para dúvidas quaisquer.

Aliás, o impedimento decorre muito menos da lei, e muito mais do Sistema Acusatório, portanto, da própria Constituição Federal que o adotou.

Se já é sempre inoportuno deferir ao Juiz a iniciativa de medidas persecutórias durante a instrução criminal, imagine-se na fase de investigação criminal! O caso torna-se mais grave e o erro mais grosseiro.

É absolutamente desaconselhável permitir-se ao Juiz a possibilidade de, ex officio, ainda que em Juízo, decidir acerca de uma medida cautelar de natureza criminal (restritiva de direitos, privativa de liberdade, etc.). Admitir-se o contrário é sucumbir aos velhos paradigmas do Sistema Inquisitivo.

Portanto, essa posição do Superior Tribunal de Justiça demonstra um total desconhecimento e um perverso distanciamento dos postulados do Sistema Acusatório, que não se coadunam com a determinação pessoal, direta e de ofício de nenhumas medidas cautelares.

Com efeito, “este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales. En la práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales”, como bem acentua Alberto Binder (Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43).

Nele estão perfeitamente definidas as funções de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório (e, sobretudo, na gestão da prova), decretando aqui e acolá prisão preventiva, já que está proibido “al órgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora” (Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64).

Um dos argumentos mais utilizados para contrariar a afirmação anterior é a decantada busca da verdade real, verdadeiro dogma do processo penal medievo e “católico”. Ocorre que a “verdade” a ser buscada é aquela processualmente possível, dentro dos limites impostos pelo sistema e pelo ordenamento jurídico. Não se pode, por conta de uma busca de algo inatingível (a verdade…) permitir que o Juiz saia de sua posição “supra partes” (ou para além dos interesses das partes – como bem prefere o Mestre Jacinto Coutinho), a fim de (ele próprio e de ofício – como se de um deus tratasse-se – já que onisciente e onipotente), avaliar necessária, adequada e proporcional (em sentido estrito) a prisão preventiva.

A propósito, sobre a tal verdade material, ensina Ferrajoli, ser aquela “carente de limites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. Es evidente que esta pretendida ´verdad sustancial´, al ser perseguida fuera de reglas y controles y, sobre todo, de una exacta predeterminación empírica de las hipótesis de indagación, degenera en juicio de valor, ampliamente arbitrario de hecho, así como que el cognoscitivismo ético sobre el que se basea el sustancialismo penal resulta inevitablemente solidario con una concepción autoritaria e irracionalista del proceso penal”.

Para ele, contrariamente, a verdade formal ou processual é alcançada “mediante el respeto a reglas precisas y relativa a los solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes. Esta verdad no pretende ser la verdad; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal; está condicionada en sí misma por el respeto a los procedimientos y las garantías de la defensa. Es, en suma, una verdad más controlada en cuanto al método de adquisición pero más reducida en cuanto al contenido informativo de cualquier hipotética ´verdad sustancial´”.

Vê-se, portanto, que se permitiu um desaconselhável “agir de ofício” pelo Juiz. Não é possível adotar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, agora sufragado, em um sistema jurídico de modelo acusatório, pois, como já afirmado acima, lembra o Sistema Inquisitivo caracterizado por “una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad”, ou seja, este sistema “confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga” (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, páginas 44, 45 e 604).

Há, efetivamente, uma mácula séria aos postulados do Sistema Acusatório. Com inteira razão Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (…) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime. (O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11).

De toda maneira, não há surpresas no front jurídico brasileiro. Seria estranho o contrário, ou seja, o Superior Tribunal de Justiça entender que o Juiz não poderia converter de ofício a prisão em flagrante em prisão preventiva. Mas, então, já seria exigirmos muito!


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 29/05/2017

Foi amplamente divulgada pela imprensa a intervenção policial na chamada Cracolândia, local onde, desde o início dos anos 90, reúnem-se viciados em drogas. Com a ajuda do Governador, o Prefeito da capital paulista utilizou-se da Polícia Militar e da Polícia Civil para realizar uma tentativa de “higienização” da área onde vivem miseravelmente os drogaditos.

Evidentemente que a operação policial não cumpriu a sua finalidade, pois as pessoas enxotadas pela irresponsabilidade de um gestor público insensível, midiático e dado a factoides, foram se alojar nas proximidades da Cracolândia, ocupando outro espaço urbano. Obviamente, não tinham para onde ir e são dependentes químicos.

O ato incivil do Poder Público ainda foi complementado por um inusitado pedido judicial de internação compulsória das pessoas e, pior: a Justiça paulista concedeu a interdição obrigatória, rechaçada apenas em segundo grau, após vigorosa e atenta reação do Ministério Público e da Defensoria Pública paulistas. Como é possível acreditar que alguém pode ser tratado a partir de uma medida de força? Claro que a abordagem tem que ser de outra natureza. Afinal, “polícia para quem precisa, polícia para quem precisa de polícia”, já cantaram os Titãs.

Repetiu-se, mais uma vez, o erro de considerar a questão das drogas como um problema a ser resolvido pela Polícia e pela Justiça criminal. Ora, ora, droga não é assunto de Polícia! Trata-se de questão muito mais sensível e que passa muito longe da repressão e do simplório proibicionismo.

Aliás, o uso de drogas é mais antigo do que supomos. É conhecida a hipótese do macaco bêbado (40 milhões A.C.), criada por Robert Dudley, da Universidade da Califórnia em Berkeley, segundo a qual os macacos, ao comerem as frutas caídas ao sol, ficavam entorpecidos, em virtude dos açúcares contidos nas frutas que, ao fermentarem, transformam-se em álcool, que evapora, indicando que a fruta está madura. Os primatas teriam desenvolvido uma atração pelo álcool que os colocariam na frente da corrida evolutiva, pois sentiam o cheiro da fruta madura permitindo o encontro dos melhores alimentos.

Na China, em 2.700 A.C., já se usava a cannabis; em 1.300 A.C., também na Assíria; no ano 1.000 A.C., o povo egípcio conhecia o ópio; na Grécia, em 500 A.C., consumia-se vinho a rodo. Nas Américas a cannabis chegou em 1492; em 1600 os árabes já usavam o haxixe. Duzentos anos depois, é conhecida a guerra ao ópio, na China. Em 1885, Sigmund Freud utilizou-se da cocaína, em auxílio aos seus estudos sobre psicanálise, mesma substância usada pela medicina, durante a 1ª. Guerra Mundial.

Em 1920, conhece-se, possivelmente, o primeiro grande fracasso no combate às drogas: a chamada Lei Seca, decretada pelo governo americano que, além do vertiginoso aumento da criminalidade (inclusive com o surgimento da máfia), proporcionou a elevação no consumo de álcool, milhares de mortes e de casos de cegueira por envenenamento em virtude do uso de produtos falsificados.

Essa equivocada política de guerra às drogas, cuja ação na Cracolândia é exemplo, iniciou-se, efetivamente, em 1971, nos Estados Unidos, no governo do Presidente Richard Nixon (1969/1974), tendo sido reiterada no início da década de 80, com o também Republicano Ronald Reagan (1981/1989). Em continuação, George (pai) Bush incrementou a mesma política, durante os anos 1989/1993. A propósito, certa feita, perguntado a respeito do aumento das prisões decorrente da política de drogas, Bush (pai) afirmou: “Criaremos espaços nas cadeias“, iniciando-se, então, o lucrativo negócio da privatização das prisões. Aliás, consta que os Estados Unidos já gastaram mais de um trilhão de dólares no combate às drogas.

Ao contrário de copiarmos esta política nociva, desumana e inútil, precisamos estudar as experiências exitosas de outros países que passaram a tolerar o uso de drogas e a enfrentar a questão sob um posto de vista mais humano e mais inteligente, vendo a drogadição como um problema médico e de ordem privada (o que não impede, muito pelo contrário, a intervenção dos serviços públicos de saúde).

Podemos, assim, citar a Holanda, onde são conhecidos os coffes shops, lugares em que se vende determinadas quantidades de droga a maiores de 18 anos. Neste País, o consumo de drogas é menor quando comparado com outros países, como a França e todo o Reino Unido, sendo as taxas de mortalidade uma das menores da Europa. Apostou-se em uma política de redução de danos, implementou-se as chamadas “salas de consumo” e o oferecimento pelo Estado de drogas aos dependentes. Enquanto na Holanda, aproximadamente, 9,5% dos jovens adultos consomem drogas leves uma vez por mês, na Itália esse número é de 20,9%, na França, 16,7% e na Inglaterra, 13,8%. Lá, 90% dos dependentes são auxiliados nos programas estatais de desintoxicação.

Na Suíça, após o fracasso dos “Parques das Seringas” (em Berna e em Zurique), foram criados espaços reservados para usuários. Em dez anos o número de usuários de drogas injetáveis portadores de HIV diminuiu em 50% e a taxa de mortalidade por overdose entre usuários de drogas injetáveis também diminuiu em mais de 50%. Em 60% dos tratamentos os médicos de família prescrevem substitutos aos opiáceos.

Portugal também optou pela descriminalização, criando as “Juntas de Toxicodependência”, onde são realizadas audiências para o usuário em tratamento. Clínicas são mantidas gratuitamente pelo Poder Público para tratamento dos dependentes químicos. Em dez anos diminuiu o uso de drogas entre os adolescentes e as taxas de HIV e o consumo de maconha é um dos mais baixos da União Europeia.

Mesmo nos Estados Unidos, pelo menos 16 Estados já legalizaram o uso medicinal da maconha. Na Califórnia, os moradores aprovaram a liberação da maconha para uso recreativo. Também no Oregon, no Alasca, no distrito de Columbia e na capital federal foi autorizado o uso recreativo da maconha. As medidas no Oregon e no Alasca vão mais longe e estabelecem uma rede de lojas de maconha regulares, similares àquelas que já operam nos Estados do Colorado e em Washington.

Na Dinamarca foram destinados 857 milhões de coroas dinamarquesas (algo em torno de US$ 145 milhões) para projetos de pesquisa na área de saúde, incluindo os usos medicinais da maconha. Tratou-se de uma iniciativa inédita no País, onde a maconha, apesar de proibida, é bem tolerada (na comunidade de Cristiania, nos arredores de Copenhagen, por exemplo, o uso de drogas, não apenas a maconha, é praticamente legalizado).

No Canadá, a Suprema Corte declarou inconstitucional lei que restringia o uso medicinal da maconha e vedava a utilização da planta em outras formas. A Itália passou a permitir o uso medicinal da cannabis (Decreto: Gazzetta nº. 33 del 8 febbraio 2013 – Ministero della Salute – Decreto 23 gennaio 2013).

Na América Latina, o Uruguai foi o pioneiro a admitir que os seus cidadãos consumam e cultivem a cannabis no âmbito de clubes devidamente autorizados e fiscalizados pelo Estado. Na Argentina, também a Corte Suprema declarou inconstitucional a criminalização de pequenas quantidades de droga para consumo próprio.

Portanto, ao invés de combater as drogas via sistema criminal é preciso que avancemos, ao menos para que o debate fuja um pouco do lugar-comum, ainda mais que, ao que parece, a posição da Suprema Corte brasileira, será pela descriminalização do porte da maconha para consumo próprio (o que, convenhamos, é muito pouco!).

Creio ser preciso levar o debate adiante, no sentido mesmo da legalização das drogas, de toda e qualquer droga, e não somente do porte e do consumo, mas da produção e do comércio. Devemos considerar que a partir do instante em que a produção e o comércio de drogas passem a ser regulamentados, controlados e fiscalizados pelo Estado, a tendência será a eliminação gradativa do mercado ilegal do tráfico (seja a produção, seja o comércio). Transferindo-se este rendoso mercado de bilhões de dólares para o Estado e retirando-o das mãos do crime organizado, ficará este órfão, forçando-o a deixar este tipo de ilícito, extremamente violento. O Estado passaria, então, a regular o mercado, controlando as vendas, a produção, a propaganda, os locais de consumo, etc.

Com a eliminação, ainda que a longo prazo, do tráfico ilícito, haveria induvidosamente uma diminuição vertiginosa da prática de outros delitos conexos, pois muitos usuários ou dependentes (é preciso fazer esta distinção) furtam, roubam e até matam para conseguirem a droga ilícita, vendida a preços mais caros no mercado clandestino.

Ademais, sendo enorme a procura por drogas ilícitas e o mercado sem nenhuma regulação estatal, a tendência é que o valor da droga (nem sempre de boa qualidade) seja alto, o que leva o consumidor a praticar crimes para conseguir dinheiro, a fim de sustentar o seu vício (no caso dos dependentes químicos). É possível que a regulamentação do comércio, além de garantir produtos sem impurezas e, portanto, menos nocivos à saúde, estabelecesse preços mais baixos para as drogas em geral. É o que ocorre, por exemplo, com o cigarro (tabaco) e o álcool, cujos usuários não precisam recorrer ao furto ou ao roubo para consumirem a droga lícita.

Ao assumir esta responsabilidade, o Estado passaria, consequentemente, a se comprometer em prestar todos os esclarecimentos à população acerca dos efeitos do uso de drogas, como hoje é feito com o cigarro e o álcool. Ao contrário, com a atual política proibicionista[1], dificulta-se enormemente que adolescentes e jovens tenham acesso a informações corretas e científicas sobre o assunto (e não se confundam com tabus). Ignorantes, o risco para estas pessoas é muito maior. O sofrimento dos amigos e da família, devastador.

Nesta questão, a informação séria (sem moralismo e sem infantilismo) e a boa educação são fundamentais. O respeitado neurocientista da Universidade Columbia, Carl Hart, crítico veemente da política antidrogas de seu País (EUA), adverte que “nossas políticas para drogas baseiam-se, em grande parte, em ficção e desconhecimento. A farmacologia – ou, em outras palavras, os reais efeitos das drogas – já não desempenha papel tão relevante quando se estabelecem essas políticas.[2]

Também não se pode negar, pelo menos na minha visão, que o proibicionismo leva à marginalização e à estigmatização do usuário ou dependente, dificultando (e até impedindo) que o sistema público de saúde chegue até ele, facilitando a proliferação de doenças, especialmente entre os usuários de drogas injetáveis. Aqui, muito mais eficaz, é uma política realmente séria de redução de danos. A propósito, “los llamados Programas de Reducción de Riesgos son, y han sido, el marco de los diversos planteamientos y programas de atuación que en estas últimas décadas han pretendido dar una respuesta a las diferentes problemáticas asociables a las formas de uso de ciertas drogas, a las patologías concomitantes y a las conductas de riesgo. La reducción de daños se há convertido en la alternativa a los enfoques basados en la abstinencia y centrados en un modelo punitivo, sea por el paternalismo médico sea por la aplicación de la ley.[3] 

É preciso também refletir exatamente a quem interessa efetivamente a proibição das drogas. Como disse acima, o mercado de drogas ilegais envolve bilhões de dólares por ano. Será que esta política de combate às drogas não serve para que alguns Países continuem a estabelecer uma relação de domínio absoluto sobre outros Estados, especialmente aqueles periféricos, produtores da droga? Parece-me que com a legalização, o dinheiro que hoje vai para estes Países (que, por exemplo, vendem armas e tecnologia bélica e de inteligência a propósito de combater o narcotráfico) ficaria naquele próprio País, a partir da cobrança de impostos, por exemplo.

A atual política criminal de drogas, liderada estrategicamente pelos Estados Unidos, comprova o seu próprio fracasso, com a superpopulação carcerária e um processo crescente de criminalização da pobreza. Este País, sem dúvidas, foi o “generador y promotor del movimiento antidroga y del discurso respectivo, y porque se há colocado siempre a la vanguardia de ´la lucha contra los demonios del tráfico internacional de drogas`[4]

Um outro aspecto relevante sobre o tema é o jurídico. Definitivamente, quem consome drogas não afeta a saúde de outrem, mas a sua própria (quando afeta…). Ora, em um Estado Democrático de Direito não é possível punir uma conduta que não atinja terceiros, razão pela qual, por exemplo, não se pune a autolesão ou a tentativa de suicídio, estando tais condutas inseridas dentro da esfera de privacidade do sujeito, sendo ilegítima a intervenção do Direito (seja para criminalizar, seja para tornar ilegal a produção, o consumo e o comércio das drogas).

Nós que atuamos no Sistema Jurídico precisamos enxergar para além do Direito. O homem, ao longo da vida, depara-se com graves questões existenciais e adversidades próprias da existência humana, levando-o a tentar suprir a sua incapacidade de enfrentar tais questões com o uso de drogas, que é um dos meios para se chegar à felicidade plena, sem dúvidas. Ora, como pode o Estado punir esta busca, ainda que possa ser uma procura vã? É preciso que se respeite a opção individual e as escolhas de cada um, desde que tais opções e escolhas não venham a atingir outrem.

Como escreveu Freud, “existem muitos caminhos que podem levar à felicidade, tal como é acessível ao ser humano, mas nenhum que a ela conduza seguramente.” Um deles é a droga: “Mas os métodos mais interessantes para prevenir o sofrimento são aqueles que tentam influir no próprio organismo. Pois todo sofrimento é apenas sensação, existe somente na medida em que o sentimos, e nós o sentimos em virtude de certos arranjos de nosso organismo. O método mais cru, mas também mais eficaz de exercer tal influência é o químico, a intoxicação. Não creio que alguém penetre inteiramente no seu mecanismo, mas é fato que há substâncias de fora do corpo que, uma vez presentes no sangue e nos tecidos, produzem em nós sensações imediatas de prazer, e também mudam de tal forma as condições de nossa sensibilidade, que nos sentimos incapazes de acolher impulsos desprazerosos. Os dois efeitos não só acontecem ao mesmo tempo, como parecem intimamente ligados.[5]

Corretíssimo, portanto, Salo de Carvalho quando afirma que “a incapacidade do humano de estar frente à diversidade e a sua impossibilidade de realizar acontecimentos trágicos com sujeitos que o desestabilizam talvez possam explicar a necessidade de manutenção da lógica proibicionista com seus perversos efeitos.[6]

O sociólogo argentino Alberto Calabrese, responsável pelo curso de Especialização em Adições da Universidade Nacional de Tucumán e Diretor do Mestrado sobre Uso Indevido de Drogas da Faculdade de Psicologia da Universidade de Buenos Aires, nota que em relação ao usuário das drogas, o “primer contacto tiene que ver con el placer. (O usuário) no consume pensando que va a consumir para que le haga mal. Decide consumir eso porque cree que le va a hacer bien o le va a dar placer. Que después se equivoque porque él tiene una relación distorsionada con ese objeto o sustancia, es otra historia. Pero lo primero que va a buscar es sustentar el placer.”[7]

Aqui uma pergunta: por que não se proíbe o uso de bebida alcoólica ou do tabaco, drogas supostamente danosas para a saúde? Segundo o “The Lancet Medical Journal”, dentre todas as drogas, o álcool está atrás, em termos de prejuízos para a saúde, apenas em relação à heroína, cocaína, barbitúricos e à metadona. O tabaco causa mais danos à saúde do que a buprenorfina e a maconha, cujo uso medicinal é comprovadamente exitoso no tratamento da esclerose múltipla, de tiques nervosos e para diminuir os efeitos causados pelo tratamento do câncer.

É preciso ficar atento para os chamados “empresarios de la moral“, uma espécie de “mediador entre los sentimientos públicos y la creación de la ley“, e, principalmente, para os “empresarios de la represión, ejemplificados en los cuerpos de seguridad que se ocupan de implementar la política criminal.[8]

O proibicionismo só atrai ainda mais as pessoas (principalmente as mais jovens) para o consumo que, por sua vez, sendo ilegal, leva os usuários a uma situação de marginalização e de estigmatização, inserindo-os no sistema penitenciário que, como é notório, longe de ressocializar, criminaliza e violenta ainda mais. É um verdadeiro círculo vicioso. A questão das drogas não pode ser resolvida pelo sistema de Justiça Criminal: Polícia, Ministério Público, Poder Judiciário. Outros atores devem ser chamados: assistentes sociais, pedagogos, médicos, psicólogos, família, igrejas, escolas, etc. A legalização teria este outro efeito positivo: a descarcerização.

Acho muito pertinente esta consideração de Maria Lúcia Karam: “Talvez o caminho seja mais árduo. A fantasia é sempre mais fácil e mais cômoda. Com certeza é mais simples para os pais de um menino drogado culpar o fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vício, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vício. Como, certamente, é mais simples para a sociedade permitir a desapropriação do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora intervenção do sistema penal.[9]

Diz ela:

Libertadas dos negativos efeitos da criminalização, as drogas hoje etiquetadas de ilícitas, certamente se mostrarão menos danosas. Libertados do proibicionismo, certamente, seremos mais capazes não só de encontrar formas mais saudáveis de usá-las, como também de regulamentar o seu uso”.[10] Ademais, “a simples posse de drogas para uso pessoal, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam perigo concreto para terceiros, são condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado o Estado – e, portanto o Direito – penetrar. Assim como não se pode criminalizar e punir, como, de fato, não se pune, a tentativa de suicídio e a autolesão, não se podem criminalizar e punir condutas, que menos danosas do que aquelas, podem encerrar, no máximo, um simples perigo de autolesão”.[11]

Não esqueçamos, outrossim, que o art. 3º., I, da Constituição Federal estabelece como objetivo da República Federativa do Brasil estabelecer uma sociedade livre, justa e solidária, onde deve ser respeitada a intimidade e a vida privada dos cidadãos (art. 5º., X). Também é necessário observar o princípio constitucional do desenvolvimento livre da personalidade.

Ademais, por certo que o combate às drogas tem um inimigo preferencial: os excluídos. Em depoimento no documentário “Quebrando o Tabu” (de onde extraímos parte dos dados referidos neste texto)[12], o ex-Presidente americano Jimmy Carter (1977/1980) alertou para a questão da criminalização das drogas estar relacionada com o racismo, exemplificando: a punição pela posse de uma onça de crack (usado por pessoas pobres e negras) era igual à punição de cem onças de cocaína (usada por pessoas brancas e ricas).

Para concluir, pergunto: a proibição tem surtido algum efeito positivo, sob algum aspecto? E tem gerado efeitos negativos? Vamos, então, refletir sobre tais consequências e avaliar se não é chegada a hora de procurarmos uma política alternativa, uma terceira via, ao menos mais democrática, mais racional, mais humana e mais eficaz.


Notas e Referências:

[1] O sociólogo argentino Alberto Calabrese, responsável pelo curso de Especialização em Adições da Universidade Nacional de Tucumán e Diretor do Mestrado sobre Uso Indevido de Drogas da Faculdade de Psicologia da Universidade de Buenos Aires, observa que “la prohibición tiene apenas 55 años de producción a nivel mundial y surge de una resolución de Naciones Unidas del año 1961. O sea que la cocaína, la morfina, la heroína y otro tipo de sustancias psicoactivas no están prohibidas desde que Adán y Eva salieron del paraíso, aunque podemos hacer un parangón entre la salida del paraíso y el consumir la única cosa que no estaba permitida de ser consumida. Esto demuestra que las drogas han cumplido otras funciones: control poblacional y un gran negocio. Un negocio que involucra dos billones de dólares anuales. Es decir, una estructura que se hace difícil de desactivar porque supone e involucra muchos intereses. Formalmente, todos dicen que hay que acabar con el tema, pero la realidad es que ese tema hoy tiene tal importancia en la producción económica, que favorece a muchos que la producción se mantenga en términos de negocios.” (http://www.revistaajo.com.ar/notas/4232-el-unicornio-azul-no-nos-salvara-de-las-drogas.html, acessado dia 19 de janeiro de 2016).

[2] HART, Carl, Um preço muito alto, Rio de Janeiro: Zahar, 2014, p. 310.

[3] MARKEZ, Iñaki, PÓO, Mónica e ETXEGOIEN, Rebeca, “Nuevos tiempos, nuevas políticas, nuevos modelos de intervención: disminución de riesgos”, capítulo do livro Drogas: cambios sociales y legales ante el tercer milenio, Madrid: Dykinson, 2000, p.273.

[4] OLMO, Rosa del, “Las drogas e sus discursos”, Direito Criminal, Vol. 05, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 121.

[5] FREUD, Sigmund, Obras Completas, Volume 18, O Mal-Estar na Civilização, Novas Conferências Introdutórias à Psicanálise e Outros Textos, São Paulo: Companhia das Letras, 2010, páginas 32, 33 e 42.

[6] A Política Criminal de Drogas no Brasil, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2013, p. 459.

[7] http://www.revistaajo.com.ar/notas/4232-el-unicornio-azul-no-nos-salvara-de-las-drogas.html, acessado dia 19 de janeiro de 2016.

[8] OLMO, Rosa del, “Las drogas e sus discursos”, Direito Criminal, Vol. 05, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 121.

[9] De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67.]

[10] Proibições, Riscos, Danos e Enganos: As Drogas Tornadas Ilícitas – Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2009, p. 65.

[11] Revisitando a sociologia das drogas. Verso e reverso do controle penal, p. 136.

[12] Produzido pela Spray Filmes, Start e Cultura, 2011.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rômulo de Andrade Moreira – 17/05/2017

A 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº. 138.697, realizado na sessão do último dia 16 de maio, reformou decisão do Superior Tribunal de Justiça e concedeu a ordem, determinando o trancamento do processo em que o réu era acusado de furto de um telefone celular, avaliado em R$ 90,00.

A 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça havia determinado a execução imediata da pena sob a alegação de que o celular tinha um valor superior a 10% do salário mínimo, além de ser reincidente o acusado. O Ministério Público Federal, naquela oportunidade, acolhia a mesma tese.

O voto do relator do caso no Supremo Tribunal Federal, Ministro Ricardo Lewandowski, foi em sentido contrário, tendo sido acompanhado pelos demais integrantes da Turma.

Agora, e mais uma vez, prevaleceu a tese de que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância. Em seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou:

Destarte, ao perceber que não se reconheceu a aplicação do princípio da insignificância, tendo por fundamento uma única condenação anterior, na qual o ora paciente foi identificado como mero usuário, entendo que ao caso em espécie, ante inexpressiva ofensa ao bem jurídico protegido, a ausência de prejuízo ao ofendido e a desproporcionalidade da aplicação da lei penal, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.”

Aliás, este entendimento já havia sido exposto pela mesma Turma no Habeas Corpus nº. 137.290, julgado em fevereiro deste ano. Na ocasião, por maioria de votos, concedeu-se a ordem para reconhecer a atipicidade da conduta da paciente que havia tentado subtrair de um supermercado dois frascos de desodorante e cinco frascos de goma de mascar, avaliados em R$ 42,00, mesmo o paciente possuindo registros criminais.

Pois bem.

Acertada foi a decisão da 2ª. Turma e oxalá este entendimento vingue, contaminando os demais integrantes da Corte.

Como se sabe, o princípio da insignificância foi pensado por Claus Roxin, na década de 60, a partir do princípio da adequação social, anteriormente criado por Welzel. Segundo Roxin, em linhas gerais, era necessário introduzir no sistema penal um outro princípio que permitisse, em alguns tipos penais, excluir os danos de pouca importância, pois, como diz, Ferrajoli, “la necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. Palabras como ‘lesión’, ‘daño’ y ‘bien jurídico’ son claramente valorativas.”[1]

Ora, se a conduta do agente não lesa (ofende) o bem jurídico tutelado, não causando nenhum dano, ou, no máximo, um dano absolutamente insignificante, não há fato a punir por absoluta inexistência de tipicidade, pois “la conducta que se incrimine ha de ser inequivocamente lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuínos ‘bienes juridicos’.[2]

Como dissemos acima, “el origen del estudio de la insignificancia se remonta al año 1964, cuando Claus Roxin formuló una primigenia enunciación, la que fuera reforzada – desde que se contemplaba idéntico objeto – por Claus Tiedemann, con el apelativo de delitos de bagatela.”[3]

Assim, como ensina Cezar Roberto Bitencourt, “a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico.”[4]

Na verdade, trata-se da aplicação no Direito Penal do velho adágio latino minima non curat praetor.

O saudoso penalista e Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Francisco de Assis Toledo, já ensinava que, nada obstante Welzel considerar que “o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes“, Claus Roxin “propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas.”[5]

Por fim, observa-se, mais uma vez, que a 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça já havia determinado a execução imediata da pena, o que demonstra a absurda temeridade da admissibilidade da execução provisória da pena, possibilidade reconhecida, desgraçadamente, pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº. 126282.


Notas e Referências:

[1] Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 467.

[2] Antonio Garcia-Pablos, Derecho Penal – Introducción, Madrid: Servicio Publicaciones Facultad Derecho Universidad Complutense Madrid, 1995, 265.

[3] Enrique Ulises García Vitor, La Insignificancia en el Derecho Penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 20.

[4] Manual de Direito Penal – Parte Geral – São Paulo: Revistas dos Tribunais, 4ª. edição, p. 45.

[5] Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 4ª. edição, 1991, p. 132.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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