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Processo Penal

Por Redação – 24/05/2017

Por unanimidade de votos, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, enquanto eventual ilegalidade da ordem de prisão preventiva não for reconhecida pelo próprio Poder Judiciário, o réu não pode alegar um suposto “direito à fuga” para pretender que sua condição de foragido seja desconsiderada como fundamento da medida cautelar.

De acordo com os autos do Habeas Corpus n. 337.183, a defesa alegou que o decreto prisional é ilegal, pois os requisitos da preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP) não estariam presentes. Além disso, afirmou que, se a ordem de prisão fosse revogada, o réu estaria disposto a se apresentar ao juízo responsável e se submeter a todas as imposições determinadas.

No entanto, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do caso no STJ, considerou não haver irregularidade na ordem de prisão nem em sua manutenção, pois o réu, mesmo tendo ciência da ação penal movida contra ele, permanece foragido, alegando que o faz em razão do seu próprio entendimento sobre a ilegalidade do decreto prisional. Para Schietti, “não se pode conceder ao réu a legitimação para deliberar se a prisão é ou não legal”.

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Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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Por Alexandre Morais da Rosa – 22/05/2017

Está muito difícil ensinar processo penal quando o juiz prende o paciente de um Habeas Corpus de ofício.

— Professor, o juiz pode decretar prisão preventiva em um Habeas Corpus que discute se o valor da fiança pode ser dispensado em face da situação econômica do acusado?

— Não poderia, mas faz, em nome da mentalidade inquisitória que ainda permeia a magistratura, como foi o tema do evento recentemente organizado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho na UFPR.

Tempos difíceis em que magistrados garantistas são perseguidos por levar a sério o processo penal. Estava conversando com um colega “perseguido” e nos demos conta de que na nossa adolescência, embora estivéssemos afastados geograficamente, ainda assim tínhamos uma razão, um ideal, alguma coisa em que acreditávamos; alguma coisa pela qual valia a pena viver, ou seja, aceitávamos lutar até a morte! Fazíamos parte da geração que não se acomodava com as aulas de “Educação Moral e Cívica (EMC)”, “OSPB” ou de “EPB”. Éramos, por assim dizer, gente contagiada por um “comum sonho ideal”. Lutamos por democracia, comemoramos a Constituição da República de 1988, fomos ingênuos de “cara pintada”, manipulados pelos media, acreditávamos em um mundo melhor e diferente. Outro mundo era possível! E, mesmo achando que o tempo não passava, ficamos velhos. Acreditamos, todavia, no Direito, e não em voluntarismos.

No atual estágio da “pragmatização eficiente” do mundo e, especialmente, do Direito Processual Penal, ainda acreditamos em ideais, a saber, ficções que nos dão os limites simbólicos do que chamamos realidade. Não se trata de viver no sonho, nem aceitar que se possa dar conta do Real, mas de pensar o quanto de ficção permanece na nossa realidade, como dizem Zizek e Lenio Streck. Essas coordenadas simbólicas no Direito andam se perdendo justamente pela funcionalização da “coisa julgada” que fazia do quadrado redondo e do redondo quadrado, apontando, na matriz, que há um limite que precisa ser aceito, acreditado e não racionalizado, dada a impossibilidade do todo. Porém, os “iluministas do discurso” acham que se pode chegar a acordos sobre tudo e aí, nesse lugar de mercado penal, somente se cria o jogador-processual-negociante capaz de apresentar o semblante de algo que não pode ser dito, mas aparenta ser; e convence os incautos de sempre.

Aliás, no Direito Processual Penal não se pode esperar muito de gente criada com os manuais de sempre, porque limitam a capacidade de compreensão constitucionalmente adequada. São manietados por uma visão caolha e iludida do processo e Direito Penal, lançados na moda do direito negociado até ao extremo.

Em nome da consequência, dos efeitos das decisões, o regime do devido processo legal, a congruência entre o pedido e a decisão, a reformatio in pejus, enfim, a lógica do sistema resta destruída por magistrados que desconsideram os limites processuais em nome do resultado do que acham certo. As regras servem para colocar limites em todos, especialmente magistrados. Enfim, respondendo ao aluno em dois momentos: a) não pode fazer, mas faz; b) está difícil ensinar processo penal no deserto do Real do voluntarismo.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-jun-11/diario-classe-ensinar-processo-penal-quando-juiz-decreta-prisao-hc


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Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Redação – 22/05/2017

O Ministro Edson Fachin encaminhou ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) o pedido feito pela defesa do Presidente da República, Michel Temer, de suspensão do Inquérito (INQ. n. 4483) instaurado no STF. De acordo com o gabinete da Presidente do Supremo, Ministra Cármen Lúcia, o colegiado irá analisar o pedido na sessão da próxima quarta-feira (24).

Em despacho proferido no último sábado (20), o Ministro Fachin também deferiu a realização de perícia na gravação de conversa entre Michel Temer e o empresário Joesley Batista e encaminhou os autos à Polícia Federal. Na decisão, Fachin assinalou que o artigo 175 do Código de Processo Penal determina que “serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência”.

Leia a íntegra do despacho.

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Fonte: Supremo Tribunal Federal


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Por Luciano Zanetti – 19/05/2017

Este pequeno artigo tem por objetivo, dentro do “espírito” que impulsiona o Empório, debater o tema da verdade real ou substancial (sim, aquela mesma que ainda insiste em permanecer adornando o artigo 566 do CPP!!!), e seus prejuízos ao acusado dentro do processo penal no regime constitucional e democrático, sendo apenas mais uma voz a fazer coro ao lado de tantas outras, ecoadas por autores infinitamente maiores do que o deste ensaio, na incessante luta contra o senso comum teórico.

A decisão de escrever acerca do assunto partiu de uma experiência em sala de aula, ministrando a “teoria geral do processo” – essa matéria que os processualistas penalistas tanto combatem por ela achar que tudo pode explicar no processo penal utilizando conceitos do processo civil – ocasião em que um aluno (um bom aluno, diga-se de passagem!), ao ser indagado qual seria o objetivo da prova no processo, sentenciou: – buscar a verdade real!!!

Vamos em frente, então!

Numa de suas músicas mais pitorescas, chamada As Aventuras de Raul Seixas Na Cidade de Thor, o “Magro Abusado” escreveu: – “Aos 11 anos de idade eu já desconfiava da verdade absoluta”.

A realidade jurídica brasileira demonstra que, se Raul Seixas fosse doutrinador de processo penal, o pensamento acima exposto encontraria muitas resistências. Mais, é provável que fosse muito pouco citado por uma boa parcela dos juízes e tribunais brasileiros em suas decisões.

Este artigo, por óbvio, não pretende fazer uma profunda, acabada e transcendental análise da categoria “verdade” como exposta pela religião, pela filosofia, ou pela ciência. O recorte é muito mais singelo, embora sejam utilizados, como base teórica, alguns conceitos filosóficos.

O que se pretende aqui é apenas desmistificar e incentivar a abolição do conceito de “verdade real”, procurando entender e expor as razões pelas quais, dentro do processo penal, a crença e a adoção dessa categoria se traduz em fonte de manifestos prejuízos ao acusado e à própria democracia a qual deve reinar no processo após a Constituição de 1988.

Nas mais variadas situações da vida, a “verdade” parece necessitar ser descoberta, tudo para que sejam mostradas as “coisas como realmente são”, contentando os desejos humanos de buscar o conhecimento e a compreensão do mundo. O homem sempre sentiu o desejo de descobrir, desbravar, de “saber a verdade”, como se ela o conduzisse – e em muitas vezes de fato assim o faz – a um estado mais elevado, evoluído e livre.

Um clássico exemplo disso está numa pintura, feita por um artista do Renascimento, chamado Sandro Botticelli, exposta na Galleria degli Uffizi, na cidade de Florença, Itália, nominada “A calúnia de Apeles”, na qual está retratada a Verdade, como explica Danilo Marcondes, representada por uma mulher nua, com o dedo indicador direito apontando para cima simbolizando elevação, pureza, inocência e transparência[1].

Na mesma tela, está uma anciã, toda coberta de panos, de aparência repugnante, direcionada para baixo. Trata-se da “Calúnia”, a qual, oculta pelas suas vestes, prefere ficar às escondidas, não esboçando qualquer desejo de aparecer, como o faz a outra protagonista do quadro[2].

A Verdade, então, segundo o pintor, teria o natural desiderato de se fazer mostrar.

Mas, então, o que é “o” verdadeiro? É possível alcançá-lo? Em que medida? Como se pode ter a certeza de que foi alcançado?

Para Marilena Chauí, a Verdade é o valor que está a orientar e a mover a própria Filosofia e, esse “verdadeiro”, é que “confere às coisas, aos seres humanos, ao mundo um sentido que não teriam se fossem considerados indiferentes à verdade e à falsidade”[3].

Para Giovanni Reale, o conceito de Verdade assume dois significados fundamentais: o primeiro, de ordem ontológica, está a indicar o próprio ser, a realidade; o segundo, de ordem gnosiológica, significa “a perfeita correspondência e a adequação do pensar ao ser”.[4]

Mas a discussão é muito mais antiga e encontrou morada na antiga filosofia ocidental. Conforme propunha Aristóteles[5], “A especulação acerca da verdade é, num sentido, difícil, noutro, fácil: a prova é que ninguém a pode atingir completamente, nem totalmente afastar-se dela…”.

Quando se pretende passar da Filosofia para o Direito (mormente para o Direito Processual Penal, que aqui nos interessa), é preciso compreender que a busca pela realidade dos fatos não dispensa a prova trazida pelas partes (a maioria pela acusação, que tem sobre si o ônus da prova) em contraditório e, partindo do que fora angariado no curso da instrução, o juiz emitirá o veredito, tudo temperado com a democrática especiaria chamada “presunção de inocência”.

Indaga-se: os juízos emitidos pelos tribunais de fato sempre se apoiam na verdade como realmente é? Será a verdade dos fatos, na forma como chega ao processo, um “dado” ou algo “(re)construído” e tomado como se realmente fosse “a” verdade? Em palavras mais simples, o juiz realmente sabe da verdade no momento de julgar?

Como aponta Danilo Marcondes, esse dilema é percebido por Platão, em Teeteto, ao afirmar que, a despeito de um determinado júri, ao ser instado a deliberar acerca da acusação de um crime, chegar a uma decisão condenatória, não se pode considerar que ele, o júri, realmente conhecia plenamente a situação fática, na medida em que tão somente ouviu testemunhas e examinou provas[6].

Um dos grandes processualistas do Século XX, Francesco Carnellutti, numa feliz e perfeita síntese de como o juiz e o conhecimento dos fatos que levarão à sentença se relacionam, disse: – Il giudice decide non perche sa ma come se sapesse[7]. Ou seja, o juiz decide não porque sabe, mas decide como se soubesse…

Deste modo, o juiz forma seu convencimento não a partir de um pleno conhecimento da verdade na sua real acepção, ou seja, dos fatos como efetivamente ocorreram mas, diversamente, só pode assim proceder tomando conclusões de acordo com as significantes que aportaram nos autos. Ele não sabe da verdade e nem nunca saberá. No entanto, decide como se ela fosse do seu inteiro conhecimento.

A essa conclusão chegou Paulo Rangel[8], quando disse:

A verdade é dentro dos autos e pode, muito bem, não corresponder à verdade do mundo dos homens. Até porque o conceito de verdade é relativo, porém, nos autos do processo, o juiz tem que ter o mínimo de dados necessários (meios de provas) para julgar admissível ou não a pretensão acusatória.

Em face disso tudo novas indagações emergem: uma sentença, então, estará justificada, malgrado suas conclusões possam, em tese, não corresponder à realidade fática? É suficiente, para um juízo condenatório, a realidade que veio para o processo pelos meios de prova? Se pode mesmo dizer que a sentença é um ato de certeza sobre os fatos, ou será um ato de puro convencimento? Por fim e mais importante: ter certeza para condenar e estar convencido para condenar é a mesma coisa?

Uma explicação para estas indagações está nos ensinamentos da Professora Maria Elizabeth Queijo, ao apontar, primeiramente, que no processo há uma estreita relação entre os conceitos de verdade e certeza e, em segundo lugar, agora citando Guglielmo Sabatini, que “a certeza e o convencimento surgem como dois aspectos da mesma coisa: a convicção de que foi atingida a verdade”[9].

Mais adiante, pondera que, diferentemente da verdade objetiva, a qual não comporta diferentes graus (ou “é”, ou “não é”!!!), o convencimento é livre para assim se manifestar, porquanto é subjetivo. Todavia, adverte, reproduzindo as palavras de Giovanni Carmignani, essa confusão terminológica entre conhecimento e realidade ocorre porquanto “no processo, a certeza mudou de nome e adotou o de verdade”[10].

Nada obstante, consoante a advertência de Paulo Rangel, não se pode concluir que o juiz estaria, desta forma, a decidir sempre baseado em mentiras. Nas palavras do autor[11]: “A verdade é processual. São os elementos de prova que se encontra dentro dos autos que são levados em consideração pelo juiz em sua sentença”.

Aqui reside um ponto deveras importante. Quando se critica o “culto” à verdade real, em nenhum momento se quer dizer que a convicção do magistrado esposada na sentença depende do acaso ou de invenções. Em absoluto.

O que se pretende combater é o inocente exagero de pensar o processo e a busca da prova como infalíveis e plenamente confiáveis para a (re)composição dos fatos que servirão de base para a motivação da sentença. Entre o que efetivamente aconteceu e o que chega(ou) nos autos não podem previamente ser admitidos como sendo o mesmo.

O professor Rubens Casara[12], nesta mesma trilha, mas indo bem mais além, dita algumas razões pelas quais poderá haver discrepância entre os fatos como ocorreram e como os mesmos vieram ao processo:

O conhecimento é, portanto, sempre parcial. Em que pese a existência de procedimentos de otimização do processo de reconstrução histórica dos fatos, o julgador e os demais atores jurídicos não podem ignorar a impossibilidade humana de descobrir a verdade. A existência de “falsas memórias” (que não se confundem com simulação e o falso testemunho, poso que, na “falsa memória”, o depoente acredita estar a descrever a verdade), a relação testemunha-autoridade (que pode fazer nascer na testemunha o desejo de relatar tão somente o que acredita ser o que a autoridade quer ouvir), a falta de estrutura da polícia técnica, dentre outros fatores, revelam a ingenuidade daqueles que buscam e acreditam descobrir a verdade.

Mais adiante, o mesmo autor complementa, dizendo que a verdade no processo é sempre uma verdade aproximativa[13].

Apesar de todos os escritos acima aludidos, outra parcela da doutrina sustenta que o escopo do processo penal seja buscar a tão decantada “Verdade Real” ou “Substancial”.

Para Guilherme de Souza Nucci, o qual, embora reconheça que a verdade real é relativa, pois “o que é verdadeiro para uns, pode ser falso para outros”[14], aponta que, “ao cuidarmos de provas, voltamos os nossos olhos para a busca da Verdade, que, no processo penal, é denominada material, real ou substancial […]”[15].

A seu turno, Fernando Capez, falando dos sistemas de apreciação da prova, indica que o CPP adotou o da livre convicção, da verdade real, ou do livre convencimento ou persuasão racional, aduzindo que é o sistema que “atende às exigências da busca da verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado”[16].

Na mesma senda, Norberto Avena chega a falar que, a despeito de o sistema jurídico brasileiro erguer-se sob o modelo acusatório contemplado pela Constituição Federal, adotou o “princípio da verdade real como objetivo precípuo do processo penal”[17].

Vê-se facilmente, pois, uma grande crise ideológica dentro da doutrina processualista penal no tocante ao tema. Para uma parte dela, de índole mais democrática, a verdade real não passa de uma suposição falsa e inatingível. Para outra, se torna o oásis a ser buscado no deserto da dúvida, no qual o viajante processual fantasiosamente refrigera o espírito, tranquiliza a consciência e lá folgadamente repousa numa sensação de dever cumprido, até a próxima demanda, onde repetirá a conduta.

Mas essa gana de verdade real, como já apontado, já nos anos 1940 havia impulsionado o legislador brasileiro ao redigir o texto do Código de Processo Penal que, em seu artigo 566, sugere que: “Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

Trazendo a discussão para o âmbito da jurisprudência, cita-se aqui julgado proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. […] EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DE CULPA. CAUSA COMPLEXA. SEIS DENUNCIADOS. SETE DELITOS DE NATUREZAS DIVERSAS. EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS. PROLONGAMENTO EM VIRTUDE DA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E BUSCA PELA VERDADE REAL. TRÂMITE REGULAR. AUSÊNCIA DE CONSTRAGIMENTO ILEGAL. NECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DE MEDIDA EXTREMA. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.  (TJSC, Habeas Corpus n. 2015.052834-6, de Tubarão, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 15-09-2015). (grifos do autor). 

Os Superior Tribunal de Justiça, no REsp n. 221.231/PR, julgado em 21/03/2017, também fala em Princípio da Busca da Verdade Real. O Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição Federal (pasme o leitor!), também compartilhou desse entendimento, nos autos dos Habeas Corpus n. 84.858/RJ, da Relatoria do Min. Carlos Brito, publicado no DJ de 23.03.2007, à página 105.

No entanto, Alexandre Morais da Rosa tece ácidas críticas a essa categoria, aduzindo que: “A verdade real é empulhação ideológica que serve para acalmar a consciência de acusadores e julgadores. A ilusão da informação perfeita no processo penal recebe o nome de Verdade Real”[18].

A seu turno, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, em magistral artigo publicado aqui mesmo no Empório[19], adverte: A verdade, se assim o é, há de ser, ou melhor, é uma só; e aquela dita formal, por evidente, em sendo um mero reflexo no espelho, ‘não é a verdade’. O processo, porém, continua tendo conteúdo, mas é de outra coisa que se trata”.

Mas, então, se é certo que o juiz decide não necessariamente pelo que de fato ocorreu mas pelo que foi possível (re)construir a partir da instrução do processo, qual será o problema de se acreditar e, pior, de se colocar em prática a busca por pela “verdade real” dentro do processo penal?

Esta indagação é respondida por Ferrajoli[20]:

A verdade que aspira o modelo substancialista do direito penal é a verdade substancial ou material, quer dizer, uma verdade absoluta e onicompreensiva em ralação às pessoas investigadas, carente de limites e de confins legais, alcançável por qualquer meio, para além das rígidas regras procedimentais.

Ou seja, para buscar a (inatingível) verdade real, poderiam ser cometidas as mais vis e inconstitucionais violações no tocante ao devido processo legal e presunção de inocência que, ao fim, todos esses meios de encontrar essa tal verdade substancial estariam plenamente justificados. Afinal, os fins estariam a justificar os meios…

É evidente que não pode ser assim, sob pena de se retroceder aos tempos de Kramer e Sprenger, autores de O Martelo das Feiticeiras em que, sob o manto protetor da “sagrada missão” de expurgar as heresias e “em nome da fé” e com as “melhores intenções”, se cometeram as piores barbaridades para descobrir quem eram as bruxas as quais precisavam ser torturadas e mortas para realização da “limpeza social”.

Por isso adverte Aury Lopes Jr[21].

O maior inconveniente da verdade real foi ter criado uma “cultura inquisitiva” que acabou se disseminando por todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. A partir dela, as práticas probatórias mais diversas estão autorizadas pela nobreza de seus propósitos: a verdade.

Além disso, há outra questão de grande relevo, já tratada por Alexandre Morais da Rosa, em artigo publicado no dia 16/10/2015[22], chamado “Juiz não deveria ser xerife nem
detetive em busca da verdade real”
, afeta à “autorização”, em nome da verdade real, para que o magistrado possa ordenar a produção, oficiosamente, da prova no processo, violando o seu dever de imparcialidade, malferindo o princípio (constitucional!!!) acusatório e olvidando-se da presunção de inocência.

O juiz deve estar a uma distância segura da prova no momento da instrução, evitando-se julgamentos antecipados, porquanto, como bem advertem José Maria Rosa Tesheiner e Rennan Faria Krüger Thamay,“Certa álea, certa incerteza sobre a sentença que há de sobrevir, integra o próprio conceito de julgamento. Se a decisão já foi tomada antes de reunir-se o tribunal, ou fora dele, o julgamento não passa de uma farsa. (grifos do autor).[23]

Talvez a temática aqui tratada seja parte de algo muito maior, bem percebido pelo professor Juliano Keller do Valle, nos seus primeiros Paradoxos Penais[24], consistente na maximização do Direito Penal e do Processo Penal, o que chamou de “paranoia penal”, a significar o discurso da intervenção máxima desses dois ramos do Direito nas liberdades individuais, tendo como pano de fundo a ingênua e simplista ideia de que ambos integram a panaceia dos grandes problemas sociais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Com base nas questões acima suscitadas, pode-se chegar a algumas respostas ao problema proposto:

a) não há espaço para se falar em verdade real no processo (especialmente no penal!!!) mas, sempre, o que haverá é um juízo de verossimilhança da parte do juiz ao condenar;

b) a sentença condenatória, ainda que esteja justificada, não pode ser tida como ato de certeza, mas tão somente de convencimento sobre os fatos que chegaram ao conhecimento do magistrado no processo, pela via do sistema de produção de provas produzidas em contraditório, e desde que tenham sido obedecidos os preceitos constitucionais correspondentes;

c) dizer que o juiz não sabe da verdade real de forma alguma significa diminuir o seu trabalho que, a despeito de condenar com fulcro na verdade formalizada no processo, assim o pode fazê-lo, desde que as provas produzidas tenham sido obtidas com respeito (material e formal) ao contraditório, ampla defesa, presunção de inocência e demais direitos e garantias elencados na Constituição Federal;

d) como a verdade real é inatingível e, conforme se demonstrou, é um ente fictício e imaginário, não pode servir de base (ou será de desculpa?!) para autorizar o juiz a produzir prova de ofício, em razão das manifestas violações que o ativismo judicial produz no processo penal, especialmente no tocante à quebra da imparcialidade e ao esquecimento de que ainda existe presunção de inocência na Constituição Federal;

e) essa ficção da existência da verdade substancial não é desejável porque pode servir de fundamento para violações da Constituição em prejuízo do réu, emergindo a imperiosa necessidade de se enxergar as coisas além das frias e antiquadas regras do CPP;

f) viva Raul Seixas e sua desconfiança da verdade real!!!


Notas e Referências:

[1] MARCONDES, Danilo. A Verdade. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 9-10.

[2] Para visualizar a figura acima citada descrita, o leitor poderá acessar o link: https://pt.wikipedia.org/wiki/A_Cal%C3%BAnia_de_Apeles_(Botticelli)

[3] CHAUÍ, Marinela. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 2002, p. 90.

[4] REALE, Giovanni. História da Filosofia Antiga. São Paulo: Loyola, 1995, p. 267.

[5] ARISTÓTELES. Metafísica. Livro II. Capítulo I. Tradução Direta do Grego por Vinzenzo Cocco. Ed. Victor Civita. 1984, p. 39.

[6] MARCONDES, Danilo. A Verdade. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 49.

[7] CARNELUTTI, Francesco. Direito e Processo. Napoli: Morano, 1958, p. 265.

[8] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 21ª Edição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 7.

[9] QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de não Produzir Prova Contra si Mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 52.

[10] QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de não Produzir Prova Contra si Mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 53.

[11] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 21ª Edição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 7.

[12] CASARA, Rubens R. R..Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 178.

[13] CASARA, Rubens R. R..Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 178.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10ª Edição rev. atualiz. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 398.

[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10ª Edição rev. atualiz. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 397.

[16] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 383.

[17] AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 6ª Edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 462.

[18] ROSA, Alexandre Morais da. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. 2ª Edição. Rei dos Livros, 2015, p. 117.

[19] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/glosas-ao-verdade-duvida-e-certeza-de-francesco-carnelutti-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/. Data da consulta: 1º/11/2015.

[20] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão : teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 38.

[21] LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 566.

[22] Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-out-16/limite-penal-juiz-nao-deveria-xerife-nem-detetive-busca-verdade-real. Data da consulta: 31/10/2015.

[23] Teoria Geral do Processo Em Conformidade com o Novo CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 66

[24] Paradoxos Penais. Vol. 1: ensaio sobre arbítrio estatal versus garantismo. 1ª Edição. Florianópolis, Empório do Direto, 2015, p. 36-37.


Luciano Zanetti.
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Luciano Zanetti é Professor de Direito Civil das Faculdades IES/FASC e Servidor do TJSC..
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Por Redação – 16/05/2017

O Moraes Pitombo Advogados iniciou as atividades do Humanar Cultura, escola de formação profissional privada, aberta para atender os integrantes do escritório de advocacia, com foco em direito e processo penal. O primeiro curso de processo penal – com 20 participantes – está em andamento e o grupo de estudos sobre lavagem de dinheiro caminha na elaboração do livro de comentários.

Segundo o idealizador da escola, o Advogado Antonio Sergio Altieri de Moraes Pitombo, a Humanar alinha encontros culturais para discussão de temas jurídicos diversos, o aprimoramento profissional que tem realizado por meio de cursos e debates e, destaca, as reflexões sobre as concepções do Prof. Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, no qual a nova escola vai permitir que se continue debatendo as suas ideias. “Diante das dificuldades que vivem as faculdades de direito buscou-se criar um centro de excelência voltado a lapidar os conhecimentos na dogmática do direito penal e do processo penal. Além disso, é um centro para estudo de direito penal econômico, que agora se dedica ao tema do crime de “lavagem de dinheiro”.

Ele explica que a concepção da Humanar se inclui em tendência contemporânea para criação de centros de desenvolvimento intelectual capazes de proporcionar uma melhor formação de equipes profissionais. O Humanar desenvolve suas atividades de modo a atender a demanda dos advogados que se organizam para aulas em nível de pós-graduação.

O Moraes Pitombo Advogados é um dos escritórios mais bem reconhecidos nas análises do mercado nacional e ganhou diversos prêmios como o melhor do Brasil na especialidade “White Collar Crimes”. Além disso, o fundador Antonio Sergio A. de Moraes Pitombo foi este ano listado entre os 100 melhores advogados do mundo em pesquisa internacional.

Cursos:

PROCESSO PENAL

Com a finalidade de aprimorar conhecimentos nessa importante área do Direito, o Humanar Cultura desenvolve este curso destinado a dar continuidade aos estudos de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Rogério Lauria Tucci e Sérgio Marcos de Moraes Pitombo. O curso almeja mostrar a originalidade de pensamento dos três professores, bem assim contrapor a visão destes com os problemas contemporâneos da Justiça Penal. O curso tem a duração de um ano e meio. São encontros mensais, com tempo suficiente para leitura de textos e preparação das aulas/debates.

Módulo 1: Introdução e aspectos gerais da advocacia criminal (fevereiro, março e abril/2017);

Módulo 2: Princípio e regras do Processo Penal (maio, junho e julho/2017);

Módulo 3: Temas Fundamentais de Processo Penal (agosto, setembro e outubro/2017);

Módulo 4: Prova no Processo Penal (novembro e dezembro/2017);

Módulo 5: Procedimento (fevereiro, março e abril/2018);

Módulo 6: Colaboração processual (maio e junho/2018).

(Inscrições esgotadas)

LAVAGEM DE DINHEIRO

São seis encontros mensais de um grupo de estudos voltado a examinar sentenças e julgados sobre aplicação da Lei de Lavagem de Dinheiro. O grupo deve se reunir para organizar o material e elaborar a crítica às decisões judiciais – tudo com o fim de elaborar um livro quanto ao estado atual da interpretação e aplicação da aludida lei federal.

1. Conceito de Lavagem de Dinheiro;

2. Bem jurídico e interpretação legal;

3. Tipo objetivo;

4. O crime antecedente e a acessoriedade material;

5. Tipo Subjetivo;

6. Problemas processuais.

Saiba mais em www.humanarcultura.com.br.

Fonte: Instituto Humanar


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Por Fernando Parente – 13/05/2017

Um dia desses, após finalizar uma das minhas aulas, um aluno me fez a seguinte pergunta: “Professor, afinal, o que é processo penal?”. A par da amplitude da pergunta, confesso que cocei a cabeça e silenciei. Fiquei mudo. Não soube o que dizer para aquele estudante que queria sair das trevas da ignorância jurídica neste ponto específico. Um silêncio escandaloso. Inspirado pela lembrança da propaganda de uma famosa rede de combustíveis no Brasil (com a qual não possuo vinculação alguma e dela não recebo qualquer valor), senti vontade de responder: pergunta lá no Posto Ipiranga.

Explico!

É difícil responder à indagação inicialmente aludida nessas linhas quando se tem execução provisória da pena autorizada frente a um princípio constitucional que exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; quando a delação premiada é proposta ou aceita após longo período de prisão preventiva, que é revogada logo após a assinatura do acordo e sua homologação pelo juiz competente (também ocorre após a condenação, com alteração do regime de cumprimento da pena imposta e/ou sua redução); quando para que algumas nulidades classificadas de absoluta sejam declaradas se exige a prova do prejuízo para a parte que alega tal vício procedimental; quando se exige que uma nulidade classificada como absoluta tenha sido prequestionada pelo acórdão recorrido, sob pena de não conhecimento do recurso especial e/ou extraordinário neste ponto, mesmo sendo matéria cognoscível de ofício e a qualquer tempo; quando a inovação de tese, e não de fato, é vedada em sede de tréplica na sessão plenária do Tribunal do Júri, mesmo diante da possibilidade de a acusação assim proceder na réplica (momento anterior à tréplica, e que por isso daria oportunidade do contraditório à defesa, o que não ocorre quando a novel interpretação dos fatos surge em tréplica, segundo a jurisprudência); quando para se impugnar uma decisão o recorrente deve combater todos os fundamentos que por si só sustentam a decisão recorrida mas o judiciário não está obrigado a responder todos os fundamentos elencados pelas partes em defesa do seu direito; quando se admite a citação de réu de um processo penal em juízo diverso do processante com base apenas em acordo de cooperação entre os Tribunais de Justiça, a partir de aplicação subsidiária do antigo CPC (vigente à época), mesmo diante de regra expressa do CPP (art. 366) exigindo Carta Precatória para tal ato; quando a palavra da vítima, e por vezes da testemunha, é a rainha das provas (mormente em crimes sexuais e de roubo), como ocorria antigamente com a confissão; quando o procedimento da Lei de drogas mantém o sistema presidencialista da audiência e o interrogatório como primeiro ato de prova, antes das oitivas das testemunhas, mesmo ele sendo ato de defesa desde a Lei n.º 10.792/03; quando o juiz destitui o Núcleo de Prática Jurídica da defesa do réu e dos demais feitos patrocinados por este em seu juízo em razão de um dos advogados membros rejeitar fazer audiência para oitiva de testemunhas sem a presença do réu, que, preso, não foi conduzido ao juízo devido à greve dos agentes penitenciários, em nítida desobediência à ordem judicial emanada; quando em sede de audiência de custódia é oferecida e recebida a denúncia, apresentada a resposta à acusação, rejeitada hipótese de absolvição sumária, produzidas as provas e sentenciado o feito, em verdadeiro processo penal fast food; quando vemos propostas de alteração processual penal que ferem de morte a Constituição Federal, que criam um sistema inquisitorial há muito vencido por nosso sistema processual penal e reduzem direito e garantias de todo e qualquer cidadão (de bem ou não) brasileiro, serem propostas e defendidas a ferro e fogo por diversos membros do Ministério Público, tido pela mesma Constituição Federal como fiscal da lei; dentre outros fatos que nos foram contados por Marcelo Feller (10 verdades e nenhuma mentira sobre o nosso sistema de Justiça criminal) e que fazem parte das histórias vivenciadas pelos atores processuais.

Apesar de termos no processo penal nacional autores e professores fantásticos, dentre eles Aury Lopes Jr., Alexandre Morais da Rosa, Luiz Lênio Streck, Nereu Giacomolli, Ada Pelegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Guilherme de Souza Nucci, Maurício Zanoide, Marcos Zilli, Eugenio Pacelli, Frederico Marques, e tantos outros que aqui não são possíveis de menção, todos eles (re)pensadores e excelentes expositores do processo penal pátrio, é difícil dar uma resposta correta e exata à pergunta do aluno. E isso não se deve à pluralidade de opiniões de tal conjunto de pensadores, mas sim ao que se vê ser praticado como se processo penal fosse, quer pelo judiciário pátrio, quer pela “sabedoria popular” brasileira.

Com feito, não obstante a qualidade dos autores nacionais, que vão além da doutrina pátria e fazem estudos comparados com legislações e autores estrangeiros de sistemas jurídicos iguais e distintos do nosso; o nível altíssimo dos concursos públicos para carreiras jurídicas (técnico judiciário, analista judiciário, promotor/procurador da república, juiz) e de professor de universidade pública; da já habitual exigência de mestrado e doutorado para ser professor em instituições de ensino privadas; de termos atualmente uma sociedade mais estudada e melhor preparada intelectualmente[1]; dentre outros fatos relevantes que merecem ser sopesados, vivenciamos diuturnamente a prática de anomalias processuais penais no judiciário brasileiro e o clamor social por punitivismo, o que faz com que a sociedade e o “cidadão de bem” batam palmas para o atropelo processual penal do judiciário pátrio.

Diante disso à pergunta o que é processo penal, e às suas variações (onde está, quem é, como se desenvolve, quando se desenvolve, por que e para que), dá-se a seguinte resposta: pergunta lá no Posto Ipiranga!

Isso porque parece que, tal qual o “Olho da Providência” – que é aquele que tudo vê – e a propaganda veiculada pela rede de postos de gasolina, o Posto Ipiranga sabe tudo.

A questão agora é outra: quem é o Posto Ipiranga?

Será o “cidadão de bem”? A sociedade? O judiciário atolado de processos? O judiciário acomodado? O judiciário acovardado? A doutrina nacional? Os advogados? Os promotores de justiça e procuradores da república? Os professores? Todos esses graduandos de outrora ou os graduandos de agora? Todos esses? Ou o próprio Posto Ipiranga?

Conforme o sujeito, diferente será a resposta.

É preciso queimar muito combustível (sem trocadilhos) cerebral para se provocar combustão (novamente sem trocadilhos) processual penal e jurídica que capacite responder à indagação que deu causa a essas linhas. Pensar é preciso!


Notas e Referências:

[1] http://agenciabrasil.ebc.com.br/educacao/noticia/2015-04/data-popular-escolaridade-do-brasileiro-sobe-8-pontos-percentuais-em-dez


Fernando ParenteFernando Parente é Mestre em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB, pós graduado em Direito Médico pelo Centro Brasileiro de Pós Graduações – CENBRAP, pós graduado em Direito (lato sensu) pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – FESMDFT, graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Advogado sócio fundador do escritório Guimarães Parente Advogados, Professor do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Advogado criminalista.


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Por Redação – 12/05/2017

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, mesmo que existam motivos válidos para a decretação de prisão durante a audiência, o Juiz deve permitir sempre que o Advogado de defesa se manifeste, para só então decidir sobre o pedido de prisão cautelar formulado pelo Ministério Público.

O posicionamento foi adotado em decisão prolatada nos autos Recurso em Habeas Corpus nº 75.716, no qual a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais (DPEMG) impugnou decisão de uma magistrada que, apesar de o acusado não estar presente à audiência de instrução, decretou sua prisão preventiva e indeferiu o pedido de manifestação prévia da defesa por entender que a intervenção não tinha amparo legal. Segundo a DPEMG, a decisão cerceou ilegalmente o direito de defesa do cidadão.

Em voto acompanhado pela maioria do colegiado, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator da matéria, afirmou que “beira o autoritarismo a decisão do magistrado que, em uma audiência, não permite à defesa se pronunciar oralmente sobre o pedido de prisão preventiva formulado pelo agente do Ministério Público”. Para o relator, não há “qualquer justificativa plausível para a conduta judicial de obstruir qualquer pronunciamento da defesa do acusado, frente à postulação da parte acusadora”.

Leia a íntegra do acórdão.

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Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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Por Alexandre Morais da Rosa – 11/05/2017

O processo penal se desenrola pela construção de imagens retrospectivas do acontecido, a saber, da conduta imputada, no qual um personagem figura como protagonista, em duas perspectivas: interna e externa. Ao mesmo tempo em que se discute a realização da ação/omissão internamente, intra-autos, os aspectos externos (biografia do acusado: vida, aparência, status, vida pregressa etc.) servem como mecanismos cognitivos (des)confirmatórios (confira aqui). No dispositivo do processo penal incidem múltiplas variáveis, e quem focaliza somente na perspectiva interna, em geral, perde a dimensão do jogo processual[1].

O jogo, portanto, se dá em dois tabuleiros — o subjetivo, que leva em conta aspectos externos, periféricos ao processo (da interação pessoal, rápida, de grande poder, implícita, em que a metacognição assume grande importante no autocontrole e estratégias com visão de possíveis resultados, o que se aproxima grandemente de partida de xadrez), e o tabuleiro do jogo objetivo, em que a perspectiva externa, do processo em si, das regras processuais (as quais se deve dominar completamente para que se possa jogar plenamente no tabuleiro subjetivo). Veja-se que a fusão entre os dois planos de atuação é a chamada interação, situada no tempo-espaço determinado, daí se falar na importância do momento certo, do tempo, para as viradas argumentativas e estratégicas. Um realismo fenomenológico, portanto, esse que leva em consideração o plano da jogada no tabuleiro subjetivo — externo. Assim, dado que a formação do convencimento do julgador se dará por processos cognitivos, importa a formação coerente de argumentação que não tenha brechas de hipóteses contrárias[2]. Ou importa inverter de modo que se aponte as brechas nas pretensões acusatórias. O que ocorrerá é o desenho retrospectivo da conduta do suposto acusado: aliás, o desenho da conduta parece muitas vezes uma foto em panorama, em que apenas o agente entra com o rosto na cena a ser fotografada. Daí que a tomada de decisão é um mecanismo manifestamente visual, uma vez que se trata de uma narrativa escrita, que se acudirá de representações mentais na tentativa de se investigar sua probabilidade ou não.

O que se passou com o acusado e a vítima desde a conduta criminalizada deve compor os trunfos narrativos dos jogadores de acusação/defesa (confira aqui). Em relação ao acusado, a dimensão profissional, ou seja, formação, profissão, reputação e colegas de trabalho influenciam na credibilidade da imputação e de sua versão, assim como sua condição familiar, sem ser piegas, mas demonstrando o entorno social em que se verificou a conduta imputada, justamente para tentar situar o julgador no seu lugar (se estivesse no lugar dele o que teria feito, considerando as circunstâncias pessoais?). Além disso, no ambiente privado, cabe situar quais as motivações e necessidades relativas aos fatos discutidos nos autos.

Um dos caminhos é situar os obstáculos que o acusado teve que superar e a motivação do ato, dado que poderão ser consideradas para ambos os lados (acusação e defesa), conforme a estratégia. O silêncio, ao contrário do senso comum, torna-se um vazio a ser preenchido[3] por imagens. Não se pode confundir vazio com nada. A defesa cai muitas vezes na armadilha cognitiva de que o silêncio auxilia a compreensão, embora se saiba que será preciso dar sentido à narrativa, e os fragmentos precisam ser encadeados. Daí os riscos de operar com o silêncio. O silêncio, afinal, pode ser preenchido com o sentido da acusação, numa teia que no plano externo, do tabuleiro subjetivo, da interação, é tão contrário ao acusado, operando no senso comum, nas denominadas every day theories (Baratta[4]) como aquele que se permitiu o prazer do crime, esse prazer que, via de regra, recalca-se, deve-se recalcar em nome da civilização (Freud[5]). Daí o peso simbólico daquele que não se conteve, que leva então sobre si todos os impulsos daqueles que operam com o sistema criminal — essa interação psicológica não pode ser olvidada, e dela, salvo muita análise, é difícil fugir dada a força do inconsciente[6]. Esse, aliás, é o palco da mentalidade inquisitiva, vide as confissões da rainha Isabel a Católica a Torquemada, o inquisidor.

Assim, nos aspectos externos, que terão relevância na dimensão do tabuleiro subjetivo do jogo processual, a ação será um engate social do acusado, e o julgamento passa por sua situação no tempo e no espaço, com os contornos emocionais que não são dados, e sim construídos discursivamente. Se nada é dito, o silêncio é preenchido pelo senso-comum, e as imagens mentais são transportadas em geral para motivações típicas dos compêndios acerca de autores de condutas criminais.

Ser capaz de construir os dilemas do acusado e da vítima é um ganho argumentativo, demonstrando as motivações, necessidades, finalidades e sentido da ação julgada. O julgamento, por sua vez, está para além do campo exclusivamente interno, intra-autos, e normativo. Exige sempre uma tomada de posição sobre a relevância, importância e coerência com seu modo de vida. Enfim, coordenar o discurso é para quem sabe como se produz convicção no processo penal, com a capacidade de informar de modo claro e sedutor o encadeamento de situações sociais e emocionais dos protagonistas (acusado e vítima, se houver), no momento em que a ação/omissão é tomada.


Notas e Referências:

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

[2] LOPES JR, Aury. Direito Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2017.

[3] ORLANDI, Eni. As formas do silêncio. Campinas: Unicamp, 2007, p. 12: Há um sentido no silêncio. O silêncio foi relegado a uma posição secundária, como excrescência, como o ‘resto’ da linguagem. Nosso trabalho o erige em fator essencial como condição do significar”.

[4] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 177: “O insuficiente conhecimento e capacidade de penetração no mundo do acusado, por parte do juiz, acaba por desfavorecer os indivíduos provenientes dos estratos inferiores da população, haja vista a ação exercida por estereótipos e preconceitos, mas também pela exercida por uma série das chamadas ‘teorias de todos os dias’, que o juiz tende a aplicar na construção da verdade judicial”.

[5] FREUD, Sigmund. O Mal-Estar da Civilização. Trad. Jayme Salomão. In: Obras psicológicas completas. São Paulo: Imago, 1996, p. 73-148, v. XXI.

[6] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1998, p. 139-140. Ver também: CASARA, Rubens R.R.; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. DIVAN, Gabriel. Decisão Judicial nos crimes sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; MARCOS DA SILVA, Cyro. Entre autos e mundos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; MELCHIOR, Antonio Pedro. O juiz e a prova. Curitiba: Juruá, 2013; AZEVÊDO, Bernardo Montalvão Varjão de. O Ato de Decisão Judicial: uma irracionalidade disfarçada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Direito e Psicanálise. Florianópolis: Empório do Direito, 2016; SILVA, Cyro Marcos. Meritíssimo por que tantos méritos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016; BRAGA, Júlio Cézar de Oliveira. Abandono afetivo: do Direito à Psicanálise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014; BITTENCOURT, Elisabeth. Rumores internos…: Entre o mal-estar, a Psicanálise e o Direito. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-abr-14/limite-penal-construir-imagens-tabuleiro-jogo-penal


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Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Afranio Silva Jardim – 09/05/2017

BREVE EXPLICAÇÃO:

A realidade é muito instigante e nos faz refletir. Ela desperta a nossa consciência e também, em uma perspectiva mais crítica, nos faz ver melhor a verdade que se oculta por trás dos fatos e atos do nosso cotidiano.

Recentemente, foram amplamente divulgadas, pela grande imprensa, algumas notícias que, se bem compreendidas, demonstram que o nosso “sistema de justiça penal” está ideologicamente assumindo “partido”. Vale dizer: “escola sem partido” e “justiça penal com partido” …

Como tenho constantemente salientado, a estratégia punitivista de se socorrer da grande mídia para lograr punições, previamente desejadas, está dando bastante certo.

Aliás, esta estratégia perversa, encontra agora um “terreno fértil”, pois os nossos órgãos de persecução penal e do Poder Judiciário, com as costumeiras exceções, são compostos por pessoas de formação conservadora, acríticas e, por vezes, profundamente elitistas.

A falta de cultura geral torna polícias, membros do Ministério Público e do Poder Judiciário em “presas fáceis” do autoritarismo, de posturas simplistas e mais voltadas para o “senso comum”.

Na verdade, são raros os profissionais do Direito que, aprovados nos respectivos concursos públicos, continuam estudando e lendo sistematicamente. Os motivos desta “letargia” são vários e não cabe aqui elencá-los e comentá-los.

De qualquer forma, entendo que há um certo despreparo para o desempenho mais consequente destas relevantes funções, mormente quando se deflagra um ativismo judicial desmedido, quando se busca ampliar a discricionariedade no processo penal e quando somos dominados pelo poder econômico, que se utiliza da grande imprensa para padronizar comportamentos e pensamentos conservadores.

Dentro desta perspectiva, reproduzo três breves reflexões sobre acontecimentos muito recentes, como forma de “gritar socorro”, pois estamos perdendo as garantias prometidas – e nunca efetivamente concretizadas – pelo chamado Estado Democrático de Direito.

O pior é que as pessoas não se dão conta disso. Os próprios protagonistas desta grave situação não se dão conta disso. Muito agem ou se omitem sem perceberem a quem estão servindo …

Esclareço, finalmente, que, de há muito, passei a ver a importância de se atingir o chamado “grande público”. Por este motivo é que veiculo meus singelos textos pela internet.

Desta forma, afasto-me do academicismo, de enfoques herméticos e formas de escrita rebuscadas. Não me move qualquer pretensão de demonstrar erudição, aprofundando temas para exibir uma cultura que efetivamente não possuo.

Na verdade, o momento de crise social que estamos vivenciando exige que estejamos presentes “na luta” e não dela distantes com “elucubrações abstratas”, que não têm qualquer conexão com a vida das pessoas.

Nós, do Direito, também precisamos nos tornar ativistas e militantes em prol de uma sociedade verdadeiramente justa. Aposentado no Ministério Público, assumo o pretensioso cargo de promotor de justiça social …

1 – CASO DO EX-MINISTRO JOSÉ DIRCEU. O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTÁ DEIXANDO DE SER MINISTÉRIO PÚBLICO.

Dentre outros, um dos aspectos mais negativos da atuação dos Procuradores da República de Curitiba, que fazem parte da “Força Tarefa da Lava Jato”, é que eles pensam que o Ministério Público deve assumir uma “obrigação de resultado” no processo penal.

Desta forma, atuam como se fossem “advogados de acusação” !!!

Em meus 31 anos do Ministério Público no E.R.J., sempre tive compreensão distinta: a nossa “obrigação é de meio e não de resultado”. Vale dizer, devemos atuar com absoluta diligência, empenho, seriedade, ética e competência no processo penal. O resultado desta atuação fica por conta do Poder Judiciário.

Nunca persegui réus e nunca tive interesse em atuar neste ou naquele processo específico, mesmo em se tratando do Tribunal do Júri. A atuação dos membros do Ministério Público deve ser impessoal e desinteressada.

Acho que este é o grande equívoco do atual Ministério Público, que achou por bem “combater” isto ou aquilo. Fazendo o papel de polícia judiciária, passa a ver tudo com “olhos” de polícia.

Ademais, o Ministério Público, ao se envolver com a mídia e se preocupar com opinião pública, julga ter de alcançar resultados persecutórios determinados, para não se desmoralizar. Desta forma, perde o necessário equilíbrio.

Enfim, o Ministério Público está deixando de ser o verdadeiro Ministério Público, que deve se limitar a promover efetiva justiça, e não ser um “heroico e messiânico combatente” de crimes.

Em tempo: está sendo doloroso eu ter de concordar com um pronunciamento do Ministro Gilmar Mendes.

2 – NEM TUDO QUE É LEGAL (OU REGIMENTAL) É LEGÍTIMO OU ÉTICO.

A decisão do ministro Fachin do S.T.F. não chega a ferir o princípio do “juiz natural” e pode até encontrar respaldo na lei ou no regimento interno do referido tribunal.

Entretanto, no mínimo, pode ter a sua legitimidade questionada, questionamento este inclusive sob o aspecto ético.

Sabendo que, provavelmente, a sua segunda turma do S.T.F. concederia Habeas Corpus ao ex-ministro Palocci, tendo em vista os julgamentos anteriores, o ministro Fachin optou por submeter o mérito deste processo constitucional ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, onde, provavelmente, será julgado improcedente o pedido de liberdade do aludido impetrante.

Tenho escrito que a ética do Poder Judiciário e do Ministério Público, no processo penal, deve ser distinta da ética dos representantes das partes, vinculados a interesses pessoais ou individuais.

Coloco aqui um exemplo de cunho pessoal, do qual muito me orgulho: por mais de uma vez, em plenário do Tribunal do Júri, exortei que o advogado do réu preso desistisse do seu requerimento de adiamento do julgamento, porque eu iria opinar pela absolvição do acusado, como efetivamente opinei, não lhe prolongando a prisão.

Não me parece adequado a utilização de estratégias, ainda que legais, para obter determinado resultado deste ou daquele julgamento. Se isto não fica bem para o Ministério Público, que é parte (embora também fiscal da lei), com mais razão não fica bem para os magistrados.

Enfim, não me parece correto um magistrado provocar a alteração da competência de um órgão jurisdicional, ainda que tenha apoio em seu regimento, para evitar um resultado provável de um determinado julgamento, diverso do seu entendimento.

3 – O SIGNIFICA ESTA AFIRMAÇÃO DA MINISTRA CARMEN LÚCIA, PRESIDENTE DO S.T.F.???

“A Lava-Jato não está ameaçada e não estará”. 

Será que o Supremo Tribunal Federal está assumindo que deve “combater a corrupção”?

Será que agora o S.T.F. vai virar um “combatente”?

Será que o nosso Poder Judiciário tem lado, está do lado da persecução penal?

Será que o tribunal não mais se colocará “entre as partes”?

Será que não mais teremos a imparcialidade do Poder Judiciário como um instrumento de garantia? E o Estado de Direito?

Tudo isto remete à minha mensagem acima.

Esta insólita afirmação da ministra Carmem Lúcia foi proferida em um sofrível programa veiculado pela TV Globo, oportunidade em que concedeu uma longa entrevista. Na minha opinião, o teor do que foi perguntado e as respostas foram, sob certo aspecto, inadequados ao relevante cargo desempenhado pela magistrada.

Na nossa sociedade de hoje, todos querem estar em evidência, todos querem aparecer ou, como dizem os teóricos, “todos querem visibilidade”. Entretanto, poucos conseguem aparecer bem, poucos têm experiência, cultura e maturidade para aparecer satisfatoriamente. A toda evidência, aqui não estamos nos reportando à entrevista acima referida.

Já que cheguei a este ponto, já que estou radicalizando com a finalidade de alertar para este indesejável “estrelismo”, termino com uma “frase de efeito”: abaixo as entrevistas coletivas para a imprensa!!!


Afranio Silva Jardim

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Afranio Silva Jardim é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.

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Imagem Ilustrativa do Post: Temple // Foto de: ivan marianelli // Sem alterações

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Por Afranio Silva Jardim – 25/04/2017

Muito tenho escrito sobre a importação acrítica de institutos e princípios processuais dos países que adotam o chamado “sistema adversarial”.

Vários destes breves e singelos estudos estão registrados neste site do Empório do Direito. Alguns antecedem mesmo à criação desta coluna.

Sempre invocando o magistério do grande mestre José Carlos Barbosa Moreira, consubstanciado em inúmeros de seus trabalhos publicados em sua vasta obra “Temas de Direito Processual”, tenho criticado a amplitude dos trazidos ao processo penal desde a lei n.9.099/95 e, principalmente, pela lei n.12.850/13, que disciplinou – muito mal – os acordos de cooperação premiada (delações premiadas).

O novo Código de Processo Civil também outorgou às partes processuais amplos poderes dispositivos, inclusive em relação ao próprio procedimento em juízo.

Saliento que a minha crítica, vinculada ao processo penal, tem sido mais contundente em relação às interpretações ampliativas das regras jurídicas que disciplinam estes acordos e em relação à sua aplicação nos casos concretos.

Tenho dito que tudo isto retrata o neoliberalismo econômico, trazido para o nosso sistema jurídico. Caminhávamos para uma salutar publicização do Direito em geral. Agora, com o novo e perverso modelo econômico, retrocedemos na direção de uma perspectiva privatista do nosso Direito. Privilegia-se a vontade das partes privadas – nem sempre livre e consciente – em detrimento de normas jurídicas, algumas até públicas, por isso de eficácia cogente …

Este fenômeno corrobora a assertiva de Karl Marx de que a estrutura econômica de uma determinada sociedade acaba condicionando a sua cultura, onde está inserido o próprio Direito.

Ouso dizer que a grande maioria dos nossos juristas hoje está vinculada ao pensamento liberal. Seu textos acríticos refletem esta falta de conexão com a realidade social.

Entretanto, como, nesta vida, nunca tudo está perdido, como diz o grande poeta, compositor e cantor Zé Geraldo, ainda encontramos alguns juristas modernos mais críticos em relação a esta tendência privatista.  Minha alegria e grata surpresa é que, dentre eles, encontramos renomados professores de Direito Processual Civil. São eles os doutores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero.

Aliás, peço licença para deixar consignado que, já nos idos de 1982, publiquei a minha dissertação de mestrado com o sugestivo título “Da Publicização do Processo Civil”, pela antiga editora Liber Iuris.

Após advertirem que muitos dos países que têm ampliado o cabimento dos “acordos processuais” têm organização diversa da nossa e que as matérias vinculadas ao Direito Público são destinadas a julgamento de órgãos judiciais ou administrativos diversos, os supra citados autores escreveram o que vai transcrito abaixo, com meu integral endosso:

“Essa privatização do processo civil desconsidera todos os outros compromissos da jurisdição com seus mais elevados fins. Ao eleger a tutela do interesse das partes como primordial, o Código menospreza todos os outros valores que conformam o Estado e a atividade jurisdicional. Recorde-se que o processo civil brasileiro tem premissas muito diferentes, por exemplo, do processo civil estadunidense (pautado em grande parte pelo ‘adversary system’), em que se valorizam extraordinariamente a iniciativa e a condução da parte em favor da autonomia da vontade”. (Novo Curso de Processo Civil, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2015, vol.1, p.533).

Mais adiante, após algumas relevantes considerações críticas a esta tendência de privatização do processo civil brasileiro, asseveram Marinoni, Arenhart e Midiero:

“Em conta disso, é preciso tomar com cautela a tendência à contratualização do processo civil, a fim de que esse não se converta em mero instrumento privadode solução de litígios. Lembre-se que de que mesmo países tradicionalmente ligados ao ‘adversarial system’, em que exaltam os poderes de disposição processual das partes, diante das injustiças que esse sistema é capaz de produzir, optaram por outorgar maiores poderes de condução do processo ao juiz (case management). O ideal, portanto, é que se possa prestigiar a autonomia das partes sem negar ao processo sua função de tutela dos direitos na dimensão da Constituição”. (obra citada, p.533, in fine).

Ora, se esta crítica vale para o novo Código de Processo Civil, o que dizer de determinadas práticas privatistas utilizadas no processo penal em nosso país, ainda que com bons propósitos?

Importante notar que aqui, no processo penal, estão privilegiando “o negociado em detrimento do legislado”, como se costuma falar em face da nefasta reforma trabalhista que se pretende implantar no país.

Notem que aqui estamos tratando de regras de processo penal e de Direito Penal, vale dizer, estamos cuidando de Direito Público. Como aceitar que seja ele negociado por um membro do Ministério Público e por um réu, que confessa crimes graves, inclusive no seio de organizações criminosas? Como aceitar que um criminoso – posso assim falar, em razão da sua confissão – tenha poderes para negociar sua pena e criar regimes de cumprimento de pena de prisão não previstos na legislação e também em circunstâncias que violam o que está disposto nela?

Desta forma, o máximo que se pode admitir é que o “prêmio” do delator seja restrito apenas aos benefícios expressamente previstos no art.4º da lei n.12.850/13.

Ademais, como já me opus em alguns dos trabalhos referidos no início deste texto, alguns juristas e profissionais do Direito buscam mitigar drasticamente o princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública, porta aberta para o deletério instituto da “play barganing”. Há propostas legislativas admitindo que, em futura legislação, possa o Ministério Público escolher, discricionariamente, que acusações fará ou não.

Aliás, tal danosa seletividade já se manifesta na escolha dos casos em que o Ministério Público faz o “papel de polícia”, através da chamada “investigação direta” …

Enfim, entendo que o Estado Democrático de Direito exige que tenhamos um Direito Penal e um Direito Processual Penal com o mínimo de discricionalidade, onde os direitos das pessoas não fiquem ao sabor de “negócios processuais” ou de vontades discricionárias de agentes públicos ou políticos.

Notem que estou apenas pugnando pelo primado da legalidade, colocado em risco pelo exagerado, voluntarioso e perigoso “ativismo judicial”.

Repito, mais uma vez: o excesso de poder discricionário, no chamado “sistema de justiça criminal”, não é compatível com o Estado Democrático de Direito. Isto vale também para o Ministério Público e para as polícias, quando estão desempenhando a necessária atividade de polícia judiciária.


Afranio Silva Jardim

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Afranio Silva Jardim é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.

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Imagem Ilustrativa do Post: “The Justice” – San Francesco di Paola Church in Naples (1817-1836) // Foto de: Carlo Raso // Sem alterações

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