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Processo Penal

Por Alexandre Morais da Rosa – 24/04/2017

Em 2016, assistimos e participamos, mesmo passivamente, do espetáculo do fanatismo. Entre “coxinhas” e “mortadelas”, qualquer opinião proferida em artigos, palestras, enfim, nas reuniões familiares, tão logo emitida, era taxada com uma das etiquetas. Defender garantias virou sinônimo de ser favorável à corrupção, como se as questões fossem antagônicas. A simplicidade do maniqueísmo (bem x mal) cobrou o preço de diversas amizades que se desfizeram em 2016.

O desafio é pensar, em 2017, o jurídico e o político com certa dose de ceticismo, sem perder a esperança. Quem sabe buscar um pouco de afastamento dos juristas do embate político consiga proporcionar uma leitura de autonomia do Direito Penal, do processo penal e do momento atual do país.

Amos Oz[1] argumenta que perseguir um punhado de fanáticos nas montanhas do Afeganistão é uma coisa bem distinta de lutar contra o fanatismo. Até porque o fanatismo se liga a outros motivos, nem todos racionalizáveis, a saber, inconscientes. De qualquer forma, caso se não o possa findar, pelo menos se pode buscar o controle dentro de limites democráticos. Esse é o desafio. Isso porque o pensamento fanático é maniqueísta. Escolhe uma posição se fincando com total rigor em suas predileções, aniquilando todo o demais, nem sequer ouvindo os demais. O discurso é fechado em sua própria verdade (eterna), não se combinando com outros campos do social.

Giorgio Agamben, por seu turno, aponta que o poder encontra-se na exceção, a saber, a possibilidade de que se exclua a regra de aplicação geral e se promova, para o caso, uma outra decisão. Esse poder encontra-se indicado pela estrutura, segundo a qual existe um lugar autorizado a escolher, o qual se encontra, ao mesmo tempo, dentro e fora do sistema jurídico, conforme o pensamento de Carl Schmitt[2], na interseção entre o jurídico e político. Esta distinção, todavia, entre jurídico e político precisa ser problematizada, não se podendo colocar, em absoluto, dissociados, apesar de ocuparem lugares diversos (Zizek). Neste pensar, segundo Agamben, “o estado de exceção apresenta-se como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal”[3].

Nesse sentido, aquele que denuncia o discurso do mestre (Lacan) acaba sendo tachado de traidor, justamente por ousar divergir da verdade dita e estabelecida, sem que muitos sequer se deem conta do caráter de exceção — econômica — que se estabeleceu no país. Para romper com este estado de coisas, é preciso trair, tomando o cuidado de não se tornar um fanático contra outros fanáticos.

Amos Oz afirma que somente o que ama é capaz de se converter em traidor, justamente por ser capaz de mudar aos olhos de quem não consegue mudar, odeiam quem muda e não podem conceber, portanto, a mudança de opinião. Em síntese: aos olhos do fanático, traidor é qualquer um que muda de opinião. Também reconhece que é dura a opção entre se tornar um traidor ou permanecer como um fanático. Este lugar de fanático, longe de precisar de vestes especiais, encontra-se adornado no lugar da verdade-senso-comum-da-punição, ou seja, no paradigma punitivista vigente, o qual adota uma postura de superioridade em relação aos demais que pensam diferente (com boas razões, ou não).

Que possamos trair nossas certezas, aceitar o dissidente, sem perder a ternura. Até porque diria uma vez mais Amos Oz: “Conozco a muchos vegetarianos que te comerían vivo por comer carne”.


Notas e Referências:

[1] OZ, Amos. Contra o Fanatismo. Trad. Daniel Sarasola. Barcelona: Siruela, 2005.

[2] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004.

[3] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 12.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-dez-24/diario-classe-processo-penal-fanatismo-coxinhas-mortadelas


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Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Jorge Coutinho Paschoal – 20/04/2017

A finalidade do processo penal consiste, em síntese, na averiguação da alegação feita acerca de um suposto fato, em tese, delituoso[1], procurando-se conferir a solução mais justa[2]. Certamente, quando se fala em verdade no processo, seja ele de natureza penal ou civil, pressupõe-se uma verdade que não seja absoluta, a qual, diga-se de passagem, como mencionado pela doutrina, é intangível[3].

A relativização da verdade, no processo, não implica a conclusão de que nunca se consiga chegar ao seu alcance, ou, mais equivocado ainda, que, ante a impossibilidade em se atingir uma verdade absoluta, o processo prescinda de sua busca[4].

Tanto será injusto o processo que busque uma verdade absoluta (a pretexto de promover a tortura ou outras violações de direitos fundamentais) como será arbitrário o processo que não se comprometa com qualquer pretensão de verdade.

O processo (e o próprio direito), por certo, não pode almejar o alcance da verdade absoluta, mas não pode abandonar a pretensão de um mínimo de verdade[5]; caso contrário, não haveria necessidade de direitos e garantias, tais como o direito à prova, o direito ao contraditório e à motivação das decisões.

No ponto, acerta Alberto M. Binder ao discorrer que a verdade, ao mesmo tempo em que impulsiona o motor da persecução, fundamenta e legitima grande parte dos direitos e garantias fundamentais[6].

Pois bem, para o correto acertamento do fato, objetivo do processo, faz-se imprescindível a produção e valoração de provas.

Prova advém do latim probatio, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, aprovação, confirmação[7]. O objetivo da prova é o de, justamente, trazer os elementos ao processo para a formação do convencimento judicial, a fim de se comprovar a veracidade da afirmação feita sobre um fato.

A prova é uma palavra dúbia, com diversos significados. Em estudo elaborado por Michele Taruffo, analisa-se prova em vários sentidos, sendo que ora a prova é lida como (i) demonstração, ora é vista como (ii) experimentação, ora como (iii) desafio[8].

Como demonstração a prova é interpretada e pensada na situação em que são fornecidos, pela parte, elementos para decidir se uma afirmativa é verdadeira ou não[9].

Como experimentação, tem-se a prova em sentido dinâmico, de teste, sendo um importante instrumento para atestar a consistência ou veracidade da alegação sobre um fato. Nesse sentido, corporificaria, mais propriamente, sua dimensão dinâmica no processo, em meio ao contraditório, para que a falsidade da alegação de uma parte seja demonstrada ou evidenciada pelo outro contendor.

Como desafio a prova tem uma acepção que estava presente ao tempo das ordálias, em que se testava a veracidade de uma afirmação colocando a pessoa propriamente à prova (jogavam-se as pessoas em água fervente, ao fogo ou em um rio, amarradas em uma pedra). Evidentemente, não tem mais sentido pensar-se na prova nessa acepção, nos ordenamentos jurídicos que se pretendem civilizados[10].

Corriqueiramente, prova pode ser entendida, de acordo com a doutrina, como: (1) fonte de prova; (2) meio de prova; (3) meio de obtenção de prova; (4) elemento de prova e, por fim, (5) resultado de prova.

No Código de Processo Penal vigente, o termo prova é utilizado sem qualquer rigor, ora sendo posto em um ou outro sentido.

Fonte de prova, como o próprio nome diz, indica a origem de onde provêm os elementos que servirão para confirmação ou rejeição da veracidade de uma alegação. Assim, a fonte será pessoal quando a prova for proveniente do testemunho de alguém.

Por seu turno, será real quando a prova for obtida através da análise de uma determinada coisa, mediante inspeção ou perícia sobre objeto ou pessoa[11].

Meio de prova é o procedimento pelo qual será produzida a prova. É dizer, indica a forma como a prova é admitida, realizada e introduzida no processo.

Assim, a prova será testemunhal se a sua produção se der com a oitiva da testemunha (esta é fonte de prova). A prova será documental (este é o meio) se a comprovação da alegação se der por documento (o que é a fonte de prova). A prova será pericial se o juiz precisar da análise de um experto em determinada matéria, o qual, através de conhecimento específico, poderá orientar o juiz na solução do caso.

Já meio de obtenção de prova ou, também denominado, meio de investigação[12], é o método pelo qual se visa a obter a própria uma ou mais fontes de prova. Assim ocorre com a busca e apreensão de determinado objeto, para instruir o processo; o mesmo ocorre com a quebra do sigilo bancário e fiscal, para obtenção dos dados que deem sustentação à alegação de uma das partes, bem como o mesmo valendo para a interceptação telefônica e a interceptação de conversa entre presentes[13], etc.

Ensina Luís Fernando de Moraes Manzano que, em regra, os meios de prova se obtêm no processo, isto é, são atividades processuais (endoprocessual), enquanto os meios de obtenção de prova são obtidos, em geral, fora do processo, com exceção da prova pericial, que, embora seja um meio de prova (mediante perícia), desenvolve-se fora do processo[14].

O elemento de prova é o dado objetivo obtido com o meio realizado, que se presta à confirmação, ou negação, de uma asserção. Pode-se citar o depoimento de uma testemunha sobre determinado fato[15]. As declarações da vítima reduzidas a escrito, etc. Já o resultado da prova seria a conclusão que se extrai dos diversos elementos de prova existentes a respeito de um determinado fato[16].

Com relação à perícia, poder-se-ia dizer, para exemplificar, que o laudo em que o perito exarou suas conclusões seria o elemento de prova, já que não vincula, em regra, o juízo, tendo que passar pela análise do magistrado; na hipótese de o magistrado ter se convencido das conclusões periciais, aí então o laudo passa, de elemento de prova, a resultado de prova[17].

A perícia é um meio de prova técnica ou científica que objetiva uma correta apreciação do fato, mediante um conhecimento especializado, seja técnico, científico ou artístico, de acordo com certo procedimento, realizado sobre pessoa ou coisa.

O termo perícia decorre do latim peritia, que indica justamente habilidade, saber, capacidade[18].

Em nosso ordenamento jurídico não se faz distinção entre perícia e exame, não obstante ensine a doutrina que exame diga respeito à mera verificação enquanto a perícia estaria relacionada à necessidade de conhecimentos específicos de alguém para avaliar o objeto a ser analisado. Assim, ensina-se: “uma autópsia é normalmente uma perícia; é no entanto um exame se se limitar à verificação de que o cadáver ficou carbonizado”[19].

Perícia também não se confunde com inspeção. A diferença reside em que a inspeção é realizada pelo juiz, ao passo que a perícia é feita por meio de perito.[20]

O perito é um auxiliar do juiz, sujeito às mesmas causas de impedimentos e suspeição que afetam o magistrado.

Pontua-se que uma das diferenças da prova pericial em relação à testemunhal é que, nesta, a testemunha é fonte de prova, ao passo que o perito é mero auxiliar do Juízo. Outrossim, é comum aduzir-se que, na perícia, há um dado subjetivo, pois a análise do fato perpassa pela ótica valorativa do perito[21], enquanto que o testemunho é um dado objetivo, pois a testemunha observa um fato e narra o que se passou[22].

Outrossim, não há um número máximo de peritos, ao passo que existe um número limite de testemunhas que podem ser arroladas e ouvidas, com exceção da possibilidade de o juízo acatar a ouvida de ofício.

Por fim, o perito, salvo raras exceções, é figura substituível, ao passo que a testemunha não é.

Em alguns ordenamentos jurídicos existe a figura da testemunha-perito, sendo aquela pessoa que, ao testemunhar o fato, possui conhecimentos especializados para explicá-lo, de forma que, ao narrá-lo, poderia até mesmo exarar opiniões e conclusões a respeito do evento. Cita Luís Fernando de Moraes Manzano que a testemunha-perito está prevista no art. 370.4 da Ley de Enjuiciamento Civil espanhola[23], sendo que, em nosso ordenamento, não há tal previsão, já que o perito não pode ser testemunha (artigo 279, II, CPP).

Prova pericial também não se confunde com documento.

O laudo não é documento, valendo lembrar que estão sujeitas a disciplinas díspares. O laudo, por exemplo, se sujeita a formalidades constantes do artigo 159, do Código de Processo Penal. Já o documento se presta à consubstanciação, ao passo que o laudo serve à explicação de um fato jurídico[24].

Ainda tratando da classificação da prova pericial, é comum dividir a perícia em prova técnica e prova científica.

A perícia como prova técnica ilumina a prova, na medida em que o exame é feito por técnico, que, por meio de sua experiência, auxilia o juiz. Já a perícia como prova científica constituiria meio conducente da fonte ao elemento em decorrência de um princípio científico, mediante aplicação do procedimento adequado[25]. A coisa em si não significaria nada, caso não houvesse a análise feita na perícia.

Sustenta Luís Fernando de Moraes Manzano que a perícia como prova técnica ilumina a prova, não sendo, efetivamente, um meio de prova, já que a convicção acerca da existência do fato se sustentaria com base nos vestígios materiais deixados; já a perícia científica seria meio de prova, na medida em que absolutamente necessária para o juiz chegar ao elemento de prova.

Dá-se o exemplo da falsidade, em que o exame para atestar a ocorrência do delito seria dispensável, assim ocorrendo na falsidade material, ao se colocar uma foto em cédula de identidade alheia: não há nenhum conhecimento científico necessário para a constatação de que uma fotografia está no lugar de outra[26].

Com relação à prova científica, em razão do avanço dos meios tecnológicos, surgiram diversas modalidades, sendo alguns exemplos: 1) perícia de voz, para comprovação de autoria no diálogo de interceptação telefônica, 2) exame de DNA, para comparação do material genético do acusado com material genético encontrado no corpo do ofendido (sêmen, em crimes sexuais) e 3) perícia em disco rígido do computador, para comprovação da prática de delitos virtuais[27].

Com isso, o direito tem que lidar com situações para as quais não havia um regramento mais detalhado, sendo que o progresso científico inviabiliza a pretensão de uma normatização completa da matéria, tendo os operadores do Direito que lidar com situações antes não previstas.

De acordo com Giulio Ubertis, “sarà pur vero che il diritto si comporta spesso, similmente a quanto Hegel diceva della filosofia, come la nottola di Minerva che ‘inizia il suo volo soltanto sul far del crepuscolo’: esso interviene cioè a regolare ‘qualcosa’ dopo che il problema è posto all’ attenzione della collettività. Ma occorre verificare se ciò accade anche riguardo alla disciplina della prova scientifica o se invece il vigente tessuto normativo inerente alle prove tipiche non sia già ora sostanzialmente in grado di fronteggiare direttamente in maniera adeguata la sfida che gli proviene dallo sviluppo scientifico”[28].

De acordo com o objetivo da perícia, esta poderá ser percipiendi ou deduciendi, sendo uma classificação decorrente da perícia ser qualificada como técnica e científica.

A perícia percipiendi seria mera declaração de ciência[29], ao passo que a deduciendi consistiria na apreciação e interpretação técnica ou científica de fatos ou circunstâncias, com a emissão de juízos valorativos[30].

Na perícia instrutória o perito ajuda o juiz a elucidar o caso, sendo que, contudo, sua análise não seria, de forma alguma, necessária, já que a coisa em si constituiria fonte ou elemento de prova.

Já a perícia integrativa seria meio de prova em que se visaria integrar os conhecimentos do juiz em casos nos quais, para a decisão da causa, haveria absoluta necessidade de conhecimentos especializados. Nesta, o elemento de prova é revelado, sendo que, sem ela, “a fonte, analisada isoladamente, constitui um nada jurídico, sem qualquer utilidade prática, inapta a influir na formação do convencimento racional do juiz”[31].

De todas as perícias, a mais importante diz respeito ao corpo de delito, isto é, aos vestígios que apontam para a prática de um crime e seu autor.

A origem mais remota do corpo de delito vem da doutrina do constare de delicto, que teve origem na Idade Média. Desenvolveu-se a partir do delito de homicídio (deveria haver a presença do corpus mortuum), em que, na primeira fase, no rito inquisitório, era indispensável a verificação da existência do cadáver, sobre o qual o juiz procedia à inspeção ocular. O juiz somente poderia proceder à inquisitio specialis, fase em que se analisava a autoria, após encontrar o cadáver da pessoa[32].

Com relação às fases da persecução, foi a partir do Papa Inocêncio III, sob o qual se estruturou o sistema inquisitório, que se introduziu a obrigatoriedade, nos crimes de homicídio, de inspeção judicial e perícia médica para constatar os traços materiais de crime, sendo que a prova não poderia ser suprida pela confissão; a regra que impunha a obrigatoriedade da constatação efetiva do delito conferia inquestionável função garantística, como discorre a doutrina[33].

Contudo, considerando-se a existência de casos em que não se lograva êxito encontrar o cadáver, bem como a ocorrência de delitos que não deixavam marcas, sendo que uma interpretação radical do constare de delicto levaria à impunidade desses delitos, houve progressiva desmaterialização dessa doutrina.

Sob esse contexto deve ser analisada a praxe então instalada, de se recorrer à fama e aos indícios como possíveis equivalentes aos traços materiais deixados pelo crime[34]. Assim, ainda que não se conseguisse encontrar rastros, pistas, traços materiais do delito, a confissão, obtida mediante tortura, somada à fórmula criada “saltem si per famam”, possibilitava a condenação[35].

 A expressão corpo de delito foi adotada, pela primeira vez, por Prospero Farinacio (corpus delicti), em 1581, expressão que passou, paulatinamente, a ser adotada pelos italianos a partir do século XVII, embora, atualmente, não tenha sido mais adotada pelos países, com exceção do ordenamento jurídico brasileiro.

Em nosso Código, está previsto no artigo 158, do Código de Processo Penal, que quando a infração penal deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

A doutrina classifica os delitos que deixam vestígios em permanentes e os que não deixam rastros, em transeuntes[36], conforme dado histórico, de catalogação feita por Giulio Claro, que, já no século XVI, distinguia os delitos em delicta facti permanentis e delicta facti transeuntis[37].

Evidentemente, tratando-se de crime material, que acarreta alteração no mundo sensível, os vestígios deverão ser perquiridos, de forma direta ou indireta.

Até para discorrer se o exame de corpo de delito pode ser feito, seja de forma direta, ou indireta, é imprescindível conceituar o que seja corpo de delito. Nesse ponto, discorre a doutrina que corpo de delito seria o aspecto externo do crime, as marcas deixadas pelo delito, havendo uma acepção mais ampla e outra restrita.

Por exemplo, no crime de homicídio, para a concepção restrita, corpo de delito seria, efetivamente, o corpo sem vida.

Para uma concepção mais abrangente, poder-se-ia considerar também como corpo de delito as eventuais marcas no local (sinais de briga, marcas de sangue), bem como até mesmo os instrumentos do crime (arma usada para matar ou ferir).

Esse parece ser o entendimento de José Frederico Marques, para quem o corpo de delito é formado pelo corpus criminis e pelo corpus instrumentorum[38].

Na medida em que se tem o corpo de delito, e o seu exame, como normas postas em função de garantia do indivíduo envolvido na persecução penal, entende-se que uma acepção abrangente do corpo de delito poderia implicar diminuição da garantia, tendo-se por formado um corpo de delito quando, em realidade, não há.

Por isso, a melhor opção seria adotar a concepção restrita[39].

Fortalece esse posicionamento a visão histórica do instituto, pois, ao se buscar nas fontes a identificação de corpo de delito, ele se refere ao cadáver, no caso do crime de homicídio, não tendo relação com outros elementos, como os instrumentos usados para a prática do crime. Contudo, ao se admitir exame de corpo de delito indireto, acabou-se adotando uma concepção ampla do instituto, em nosso sistema.

No exame de corpo de delito direto, analisa-se o próprio corpo de delito. Por exemplo, no crime de homicídio, para saber como se deu a morte, analisa-se o próprio cadáver. No exame indireto, ele não é feito com base no corpo de delito em si (caso contrário, seria exame direto), mas sim em relação a outros dados relacionados ao corpo de delito, que digam respeito aos vestígios.

Por exemplo, na hipótese de alguém sofrer uma lesão corporal, caso essa pessoa seja encaminhada a um hospital, o prontuário e fichas médicas poderão, eventualmente, servir de base para que o perito examine as lesões, na impossibilidade de analisá-las diretamente (em caso de consolidação da ferida, por exemplo).

O exame desses elementos constituirá o exame de corpo de delito indireto.

Enfim, com base em um documento, frise-se, elaborado por terceiros, o perito examina o caso e, se possível, emite um laudo conclusivo.

O que não pode ocorrer, para que não se incorra em erro, é afirmar que os próprios prontuários ou fichas médicas consubstanciam o exame indireto de corpo de delito, sob pena de transformar uma prova documental em prova pericial, hipótese que deve ser rechaçada, sendo este documento, em verdade, “prova” anômala ou sucedâneo de prova[40]. Não se trata de prova atípica, pois, sob as vestes de um determinado meio de prova, subvertem-se os requisitos essenciais para validação de seu rito probatório[41]. Portanto, esse elemento não pode ser valorado.

Também não se pode confundir o exame de corpo de delito indireto com a prova testemunhal. Equivocam-se, a respeito, Mirabete[42] e Magalhães Noronha[43], ao discorrer que o exame de corpo de delito indireto se formaria apenas pela tomada do depoimento da testemunha, por meio de prova testemunhal.

Guilherme de Souza Nucci, por seu turno, discorre que, quando se procede à oitiva de testemunha, pode-se falar em prova indireta, mas nunca em exame indireto, pois não houve perícia[44].

O exame de corpo de delito indireto pode ser feito pelo perito com base em testemunhos[45], mas não se pode confundir uma coisa com a outra, isto é, o exame indireto (que deve ser feito por perito) com os testemunhos em si, já que testemunha não é perito.

Aliás, a própria Lei diferencia uma coisa (exame indireto) da outra (substituição por prova testemunhal), ao discorrer sobre exame de corpo de delito, que pode ser direto ou indireto, como está no artigo 158, do Código de Processo Penal; no artigo 167, a Lei é muito clara ao estatuir que, não sendo possível o exame de corpo de delito (observe-se, direito ou indireto, como está no artigo 158), por haverem desaparecido os vestígios, aí então é que a prova testemunhal lhe poderá suprir a falta.

Há casos, contudo, em que, não havendo corpo de delito, na hipótese de sumirem os vestígios, é impossível o suprimento da prova pericial pela testemunhal, mesmo existindo esta. Imagine-se a hipótese de um tráfico de drogas, em que não há a apreensão da droga, mas apenas o testemunho de que o suposto autor comercializava droga. Evidentemente, o testemunho não pode atestar a qualidade de droga sem que haja uma apreensão e perícia acerca da substância[46].

Pois bem, deixando o delito vestígios, deve-se proceder ao exame de corpo de delito, de forma obrigatória.

A proposição é muito criticada, discorrendo-se que o exame de corpo de delito estaria em desconformidade com a busca da verdade, já que, em alguns casos, dificulta, em muito, o acertamento do fato. Por outro lado, a necessidade do exame de corpo de delito violaria o princípio do livre convencimento do magistrado, na medida em que, não havendo exame de corpo de delito, não se pode condenar, nem com base em confissão[47]. Há quem diga que o nosso sistema, por conta da necessidade de exame de corpo de delito, teria adotado o sistema da prova tarifada[48].

Em primeiro lugar, a necessidade de exame de corpo de delito não dificulta a busca ou o alcance da verdade, mas implica justamente o contrário, um melhor e correto acertamento do fato. Mesmo que os vestígios tenham desaparecido – e se o desaparecimento não se deu por inércia do Estado[49] – a prova pericial pode ser suprida pela prova testemunhal.

E mesmo que se cogite de caso sem corpo de delito e sem testemunha (um homicídio no alto mar, em que o corpo sumiu), em um Estado que se pretenda adepto de um Direito Penal Mínimo, é admissível que nem todos os criminosos venham a ser punidos, não podendo haver punições arbitrárias, à custa de inocentes.

Também não há violação ao princípio do livre convencimento do juiz, já que a conclusão do exame de corpo de delito, conforme se verificará, não vincula, via de regra, a decisão. Mesmo que se argumente que o juiz não poderia condenar, ficando de mãos atadas para decidir, isso não implica vulneração do seu livre convencimento, ou desse princípio, pois, a rigor, a necessidade de corpo de delito – aliás, como todos os regramentos, em se tratando de matéria relativa à prova – limitam o convencimento do juiz. Ora, a vingar tal entendimento, de suposta vulneração do princípio do livre convencimento, teremos que abolir toda a doutrina que construiu o postulado da inadmissibilidade das provas ilícitas. Teremos que abolir também todo e qualquer regramento probatório, que limita a atividade instrutória do magistrado, o que não faz o menor sentido.

Também não se sustenta o argumento de que nos aproximamos do sistema da prova tarifada. Em verdade, o sistema adotado pelo Código se aproxima da prova negativa, sem a qual é impossível condenar.

Ensina Antonio Magalhães Gomes Filho que a situação refere-se ao que “a doutrina alemã denomina proibição relativa de prova, pois o dado probatório só pode ser introduzido no processo por determinado meio”[50].

Trata-se de uma garantia. Não se adotou o sistema de prova positiva, em que uma prova tem determinado peso, valendo mais que outra. A conclusão do laudo não, obrigatoriamente, vincula o juiz.

Sem razão, portanto, as críticas de José Frederico Marques, de que o sistema adotado pelo Código, ao se aproximar do sistema legal de prova, seria uma “baboseira”[51]. Na verdade, as reticências ao sistema legal da prova, a nosso ver, mais se devem ao seu relacionamento com o sistema de cunho inquisitório. Não levam na devida conta, os seus críticos, de que o corpo de delito veio justamente imprimir uma garantia ao cidadão, assecuratória do direito de liberdade[52], de que só será apontado como autor de um delito se houver comprovação de corpo de delito.

Somente na hipótese de os vestígios terem sumido, ou terem sido “destruídos”, pelo autor do delito, é que se concebe a sua substituição por outro tipo de prova (a prova testemunhal), desde que idônea a comprovar a materialidade delitiva, não podendo, nunca, a confissão, por si só, isoladamente, sem outros elementos, levar à condenação[53].

O exame de corpo de delito é uma prova pericial, que serve de modelo para todas as demais perícias. Dispõe o artigo 159, do Código de Processo Penal, que o “exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior”.

Antes da reforma operada pela Lei 11.690/2008, havia-se necessidade de dois peritos realizarem a perícia, conforme redação legal dada pela Lei n. 8.862/1994.

Havia, inclusive, súmula bastante antiga, aprovada em 13 de dezembro de 1961, do Supremo Tribunal Federal (n. 361) prevendo nulidade da perícia realizada por apenas um experto.

Contudo, com o passar do tempo, com o número crescente de feitos, ainda mais os de natureza penal, verificou-se que, na maior parte das vezes, um único perito ficava encarregado de examinar o caso e de fazer o laudo, procedendo à verificação necessária, enquanto o segundo apenas avalizava o que tinha sido posto pelo colega[54], o que não representava qualquer garantia[55].

Ainda que os dois peritos examinassem o caso (o que, por razões práticas, dificilmente ocorria), a supressão de um perito, na reforma, não implicou redução de garantia. Como será exposto, com a mudança legal, previu-se a possibilidade, agora de forma expressa para o processo penal, de as partes indicarem assistentes técnicos, o que contrabalança a supressão da suposta garantia consubstanciada em perícia realizada por mais de um perito.

Dispõe o § 1º, desse artigo, que na falta de perito oficial, “o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”. No § 2º estatui-se que “os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo

Como mencionado, uma novidade introduzida pela Lei 11.690/2008 foi o § 3º, em que se previu a figura do assistente técnico, o que só era previsto, anteriormente, para o processo civil.

A admissão e a participação do assistente são importantes, modernamente, pois, segundo lembra Paolo Tonini, desde o pós-positivismo, a ciência não mais é vista como algo completo e infalível, de forma que “todas as partes do processo penal têm o direito de questionar as hipóteses formuladas pela parte contrária ou pelo perito nomeado pelo juiz”[56].

 Muito embora houvesse a possibilidade de, antes, se aplicar, analogicamente, o previsto no processo civil, cabe discorrer que é melhor haver a expressa previsão legal, no Código de Processo Penal, pois, ainda que possível a analogia, nem todos os magistrados consentiam com a possibilidade de admitir o assistente técnico[57].

Dispõe o § 3º, do artigo 159, do Código de Processo Penal, que “serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico”.

Uma questão importante refere-se à possibilidade, não contemplada em Lei, de a perícia realizada na fase de inquérito policial tornar-se, futuramente, irrealizável, quando do curso do processo.

Geralmente, o exame de corpo de delito deverá ser feito o quanto antes, logo em fase de investigação, sob pena de sumirem os vestígios do fato, até para conferir justa causa à eventual futura ação penal. Não por acaso o legislador discorreu, no artigo 161, do Código de Processo Penal, que “o exame de corpo de delito poderá ser feito a qualquer dia e a qualquer hora”, dada sua urgência.

Pelo Código de Processo Penal, em uma primeira leitura do dispositivo legal vigente[58], não poderia o assistente técnico atuar na fase de investigação criminal, a uma porque o inquérito é conduzido pela autoridade policial, sendo corrente ouvir que seria um procedimento inquisitivo e sigiloso. Importante esclarecer, no ponto, que o inquérito policial é um procedimento administrativo[59], com finalidade judiciária, visando investigar um fato, em tese, delituoso.

O inquérito, assim, tanto serve para a acusação, como forma acautelatória de elencar os elementos indiciários da prática de crime, quanto à defesa do indivíduo, para resguardá-lo de juízos levianos e apressados quanto ao cometimento da prática de crime, o que consta, aliás, da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal de 1941.  No ponto, ensina Marta Saad, ao discorrer que o inquérito tanto é base para a acusação como base para o arquivamento[60], devendo o fato ser investigado em toda a sua integralidade, como determina o Código de Processo Penal. Assim, plenamente possível haver direito de defesa, em sede de inquérito policial e, dizemos nós, até mesmo um mínimo de contraditório, mesmo que mitigado.

De nada serve o argumento da inquisitividade do inquérito para afastar o direito de defesa, pois, como discorre Rogério Lauria Tucci[61], a inquisitividade é ínsita a todo tipo de persecução penal, devendo conviver, harmonicamente, com o direito de defesa. Também, não se pode alegar o fato de o inquérito ser, essencialmente, sigiloso, pois, querendo, pode o investigado ter acesso aos autos da investigação, só não podendo ter acesso, evidentemente, ao teor dos autos e atos de investigação (diligências) que, por natureza, devem ser mantidos em sigilo (pedido de busca e apreensão, interceptação telefônica, etc.).

Assim, andou muito mal o legislador ao inviabilizar a assistência técnica durante o curso do inquérito. Contudo, se a perícia, por sua natureza, for irrepetível[62], pode ser aplicado o artigo 156, II, do Código de Processo Penal, que dispõe que o juiz poderá – frise-se, a pedido da parte[63] – “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”.

Pois bem, tanto o Ministério Público, como o ofendido[64] e o próprio investigado poderão formular quesitos e indicar assistente técnico ao juiz.

E frise-se, o investigado não precisa ter sido formalmente indiciado para fazer o pedido ou ter a prova produzida, como, de forma equivocada, afirma a doutrina[65], já que sobre o suspeito também há, de certa forma, um juízo (mesmo que incipiente) de imputação, tendo total interesse na correta apuração do caso.

Dessa forma, não se pode permitir que o direito da pessoa fique na dependência da realização do ato de indiciamento, até para evitar que se deixe de indiciar a pessoa, para não lhe conferir os correspondentes direitos.

Cabe ponderar que a atuação do profissional técnico, no processo penal, é bem precária, da forma como foi prevista, sendo que, praticamente, só se permite ao assistente atuar quando o laudo oficial já foi feito, podendo o profissional discorrer, quando muito, sobre o que já foi produzido.

Trata-se de contraditório sobre a prova (fraco), e não na (durante a) produção da prova (forte), como corretamente previsto para o direito processual civil.

Na verdade, o grande problema da Lei – qualquer que seja a fase da persecução – é que, conforme está posto no § 4º, o assistente técnico somente poderá atuar a partir de sua admissão pelo juiz, frise-se, após a conclusão dos exames e elaboração do laudo[66] “pelos peritos”[67].

O legislador não foi feliz ao possibilitar a atuação do assistente somente após a elaboração do laudo oficial. Ainda que se pudesse aventar que o assistente técnico viesse a atrapalhar a realização dos trabalhos da perícia, tal argumento não serve para, em absoluto, afastar o acompanhamento do assistente na realização da prova.

Com efeito, o afastamento do profissional técnico não deveria ocorrer a priori, abstratamente na lei, mas somente no caso concreto, isto é, na hipótese de atrapalhar ou mesmo conturbar os trabalhos da perícia oficial.

Durante o processo-crime, é permitido às partes: (1) requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou responderem quesitos, podendo o perito oferecer resposta, em laudo complementar e (2) a oitiva dos assistentes técnicos.

Entre nós, muito embora a doutrina aponte que o dispositivo legal seja uma novidade, deve-se consignar que, em verdade, já havia a possibilidade – para a defesa, sobretudo – de ouvir peritos, e outras pessoas que pudessem esclarecer os fatos – conforme previsto no Pacto de São José de Costa Rica[68].

Com relação à possibilidade de o perito oferecer a sua resposta em laudo complementar, em vez de ser inquirido, deverá o magistrado ouvir se a defesa concorda, pois o direito ao confronto está previsto no Pacto de São José da Costa Rica, até para a parte poder indagar com perguntas feitas na hora.

Por fim, sobre a conclusão pericial, dispõe o artigo 182 que o magistrado não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

Parte da doutrina interpreta que o juiz seria absolutamente livre para decidir de acordo ou não às conclusões periciais, como Magalhães Noronha, ao afirmar que “uma pessoa culta, como deve ser um juiz, está sempre à altura de compreender a exposição e opiniões em torno de um ponto científico”[69], tendo total liberdade para abraçar ou rejeitar a conclusão do exame pericial, o qual não vincularia o juiz.

Seria representação do brocardo latino judex est peritus peritorum.

Em que pese o respeito à opinião exposta, levando-se em conta a época em foi escrita, hoje não mais se sustenta a concepção de que o juiz, por ser magistrado, teria um conhecimento holístico, total das coisas (sequer, quando muito, tem da sua própria área, o Direito), quando se sabe que nem os cientistas, em uma área específica, o têm.

Aliás, é ínsita à concepção moderna de ciência a noção de que o conhecimento é sempre relativo, datado, limitado, falível e conjectural[70].

Por seu turno, em outra vertente, Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha afirma que o juiz, na sua decisão, só pode se afastar da conclusão pericial se tiver havido erro ou dolo[71], sendo que, por questão de coerência, “se lhe fosse possível chegar às suas próprias conclusões a perícia seria evidentemente desnecessária”[72].

O autor, em decorrência disso, afirma que, por tal razão, a perícia tem uma posição intermediária entre meio de prova e sentença[73].

Posição ponderada é a de Guilherme de Souza Nucci, entre nós, bem como a de Jorge de Figueiredo Dias, entre os portugueses.

Suas lições seguem abaixo, devendo ser acatadas:

“Cortando-se o excesso de liberdade na interpretação do art. 182, deve-se lembrar do disposto pelo art. 158 do CPP. Os crimes que deixam vestígios materiais não prescindem do exame de corpo de delito. Logo, se o juiz não concordar com as conclusões do perito, deve determinar a realização de outro laudo, mas não pode simplesmente afastá-lo, substituindo a prova legalmente apontada como legítima, para comprovar a materialidade, por qualquer outra. É inviável, ainda, aceitar-se que o magistrado invista-se na condição de perito, não importando o seu grau de conhecimento acerca de determinado assunto, rejeitando o laudo e dando o seu parecer técnico para fundamentar a decisão final. Juiz não é perito. Se agisse como tal, quebraria sua imparcialidade e impediria as partes interessadas de criticar o laudo ‘judicial’, pois estariam, na realidade, criticando o próprio julgador, algo que somente é possível fazer em sede recursal, após sentença”[74].

“Também em relação à prova pericial vem sendo sustentada entre nós a ideia da absoluta liberdade da sua apreciação pelo juiz. Ideia que parece confirmada pelo facto de hoje já ninguém sustentar – ao contrário do que sucedeu no deslumbramento conseqüente ao advento da ‘prova científica’ e entre nós, de forma particular, com Afonso Costa – que os pareceres dos peritos devam considerar-se como contendo verdadeiras ‘decisões’, às quais o juiz tenha inevitavelmente de sujeitar-se, pois que desta forma lhes competiria uma ‘irrevogabilidade’ que só o regime dos recursos poderia limitar, e estaria prejudicada a possibilidade de ‘novos exames’ nos termos do artigo I97.º do CPP. Não nos parece, porém, que a ideia apontada deva sufragar-se sem limitações: à peritagem há-de por sua própria natureza pertencer – em um certo sentido que precisaremos já – valor probatório diferente do de outros meios de prova (máxime da prova testemunhal), que faça dela, como dizem alguns autores, antes que um mero meio de prova, um verdadeiro ‘auxiliar’ ou ‘colaborador’ do juiz. Daí precisamente que, se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz – que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer -, já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sai inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal – salvo casos inequívocos de erro, mas nos quais o juiz terá então de motivar a sua divergência. A este nosso ponto de vista aderiu fundamentalmente o STJ, pelo seu Ac. de 2-I2-I970”[75].

Conforme o exposto, afastamo-nos de radicalismos; assim como o juiz não está, absolutamente, vinculado ao laudo do perito, tampouco está totalmente livre para ir contra o laudo. É óbvio que o juiz, em se tratando de uma pessoa – portanto, sujeita a falhas – de todas as ordens – pode decidir o caso de acordo com a argumentação que entenda melhor, já que vige a livre convicção do magistrado. Obviamente, não sendo razoável a motivação, cabe ao Tribunal rever a decisão.

Na verdade, aqui deve ser levada em conta a distinção feita entre perícia técnica e científica, entre perícia percipiendi e deducendi, pois enquanto em uma o perito joga luz sobre um fato cujos vestígios falam por si, na outra o perito, praticamente, revela o fato, sendo que os vestígios, sozinhos, não significariam nada.

Tratando-se de perícia percipiendi, de prova técnica que ilumina a prova, o juiz até poderia ir contra a conclusão do laudo, na medida em que teria condições de valorar os rastros. Não que a perícia seja desnecessária, pelo contrário, até mesmo porque a Lei a tem por importante, mas é mais fácil imaginar a hipótese de o juiz ir contra as conclusões no laudo, sem que isso implique arbitrariedade.

Em se tratando de perícia científica (por exemplo, no que concerne à identificação de uma ossada de pessoa a, b ou c, por meio de critério científico), evidentemente o juiz não teria condições de ir contra a afirmação constante no laudo pericial. Somente embasado em outro laudo, ou mesmo no parecer de apresentado pelo assistente técnico de uma das partes, é que o magistrado pode, por meio de argumentação idônea, afastar o laudo[76].


Notas e Referências:

[1] Ensina Maria Thereza Rocha de Assis Moura que a “procura da verdade material, esta, sem dúvida, o dado mais relevante do fundamento do processo penal. A perquirição da verdade restringe-se, porém à probabilidade de conceber uma idéia, mais ou menos exata, sobre a ocorrência de prática tida como delituosa, vale dizer, à certeza subjetiva, enquanto persuasão de uma verdade. A verdade que se atinge, outra não é que a verdade possível ou processual, e a certeza moral há de ser o critério da verdade para o juiz, já que, há muito, abandonada a fórmula da certeza legal” (MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009 [reimpressão], p. 1).

[2] “… o fim do processo é a pacificação social, a justiça, o que demanda, sem dúvida, a apuração mais acertada possível da verdade e a motivação da decisão proferida” (MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 01).

[3] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed. São Paulo: RT, 2009. pp. 41-42.

[4] “Nesse sentido, reconhecer a impossibilidade de obter a verdade absoluta não significa abandonar toda e qualquer verdade” (RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 13).

[5] “… mesmo que se aceite a impossibilidade de se atingir um conhecimento absoluto ou uma verdade incontestável dos fatos, não é possível abrir mão da busca da verdade” (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003. p. 24).

[6] “… a verdade cumpre uma função dual dentro do processo, por um lado é uma meta da indagação e, portanto, um motor da perseguição penal e, por outro, a verdade já não será um fim absoluto e sua busca estará rodeada de limites. O descobrimento de que a verdade permitia construir grande contribuição do pensamento iluminista, que dá origem a uma nova época para o direito penal e o processo penal. As garantias penais, que estabelecem requisitos mais rigorosos acerca do que é preciso averiguar e as garantias processuais que estabelecem mecanismos de comprovação rigorosa foram construídas em torno do conceito de verdade, mas agora a partir de uma visão política distinta” (BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: Elementos para uma Crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Penal. Tradução: Angela Nogueira Pessôa. Revisão: Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. pp. 54-55)

[7] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 02.

[8] TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffré, 1992. pp. 413-430.

[9] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”. In: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 305.

[10] Consulte-se, a respeito, adotando e explicando, de forma detalhada, a terminologia de Michele Taruffo a respeito da prova como demonstração, experimentação e como desafio: RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. pp. 26 e ss.

[11] A pessoa tanto poderá ser fonte real – quando submetida a exame – como pessoal – quando dá seu depoimento (RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 29)

[12] Ora a doutrina utiliza o termo meio de obtenção de prova, ora meio de investigação de prova. Parte da doutrina prefere este termo (meio de investigação), pois, nem sempre, através dele, será obtida a prova. No ponto, deve-se esclarecer que a não obtenção da prova, no sentido propriamente acusatório (incriminador), não impede a conclusão de que o meio tenha sido infrutífero, pois, na investigação, não se busca só a culpa, mas a apuração integral do fato, o que pressupõe, evidentemente, a pesquisa acerca da inocência. De forma que os resultados negativos (por exemplo, quando se vai apreender o objeto do crime e não se encontre), quando não forneçam provas de crime, podem e devem ser lidos como indícios da inexistência de culpa.

[13] A respeito do tema sobre interceptação de conversa alheia, vide: ARANTES FILHO, Márcio Geraldo Britto. A interceptação de comunicação entre pessoas presentes como meio de investigação de prova no direito processual penal brasileiro. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2011.

[14] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 05.

[15] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”. In: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 307.

[16] Proof, em inglês. Consulte-se: GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”. In: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 308.

[17] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 06.

[18] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 190.

[19] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 09.

[20] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 14.

[21] Discorre a doutrina que a perícia não se faz só de constatação, mas de juízo de valor, sendo prova eminentemente subjetiva, implicando um juízo valor, julgamento técnico. (ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. pp. 191-192).

[22] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 12. Na verdade, não se concorda com a afirmação, corrente na doutrina, pois a narração do fato nunca é puramente objetiva, pela testemunha; com relação a esta prova, poder-se-ia dizer ser até mais subjetiva que a prova pericial, na medida em que o perito está alicerçado a um dado até mais objetivo, isto é, à conclusão decorrente do resultado do procedimento técnico ou científico adotado. Ana Paula Romero Guerra (autora mexicana) defende que “la prueba pericial es la prueba objetiva por excelência, y si cumple com los requisitos de procedibilidad, supone información de buena calidad dentro del juicio oral” (GUERRA, Ana Pamela Romero. “La prueba pericial em el sistema acusatorio”. Iter criminis, Revista de Ciencias Penales, n. 6, cuarta época, s/d. p. 205)

[23] “Art. 370.4. Cuando el testigo posea conocimientos cintíficos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la matéria a que se reierem los hechos de interrogatório, el Tribunal admitirá las manifestaciones que em virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a SUS respuestas sobre los hechos” (MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 13).

[24] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 13.

[25] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 15.

[26] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. pp. 15-16. O autor cita o mesmo exemplo ao discorrer sobre extratos bancários demonstrativos das movimentações financeiras, sendo que os eventuais depósitos feitos dos cheques supostamente desviados, ao ver do autor, falariam por si, sendo dispensável a perícia. Por outro lado, se o exame visar a demonstrar que a movimentação financeira, num determinado período, era incompatível com sua renda, o que demandaria estudo contábil e financeiro, estar-se-ia diante de prova científica, indispensável.

[27] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy & GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Prova e sucedâneos de provas no processo penal brasileiro”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 65, mar.-abr. 2007. pp. 181-182; FERNANDES, Antonio Scarance. “Prova e sucedâneos de prova no processo penal”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 15, n. 66, maio-jun. 2007. p. 205.

[28] UBERTIS, Giulio. “La prova scientifica e la nottola di Minerva”. L’indice penale, n. 2, maggio-agosto 2006, p. 502.

[29] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 195.

[30] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 18.

[31] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 19.

[32] RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 49.

[33] RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. pp. 49-50.

[34] RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 51.

[35] RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 51.

[36] Guilherme de Souza Nucci refere-se também à terminologia vestígios materiais, no caso dos crimes permanentes e em vestígios imateriais, no caso dos transeuntes, de rastros passageiros (NUCCI, Guilherme de Souza. 2ª ed. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2011. p. 43).

[37] RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 52.

[38] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 3ª ed. Atualizadores: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. Campinas: Millennium, 2009. p. 360.

[39] Luciana Russo parece (não está suficientemente clara a sua opinião), a princípio, adotar uma concepção restrita, para quem: “Em outras palavras em processo penal, a expressão corpo de delito deve ser usada como a marca deixada pela conduta delitiva, e.g., o corpo no homicídio, as feridas na lesão corporal, o próprio documento na falsificação, o prédio destruído no incêndio. É sobre esta fonte de prova que poderá ser feito o exame” (RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 78).

[40] O termo “sucedâneo de prova” pode ser encontrado em: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy & GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Prova e sucedâneos de provas no processo penal brasileiro”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 65, mar.-abr. 2007; FERNANDES, Antonio Scarance. “Prova e sucedâneos de prova no processo penal”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 15, n. 66, maio-jun. 2007. p. 228.

[41] Vide: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. “Provas atípicas e provas anômalas: inadmissibilidade da substituição da prova testemunhal pela juntada de declarações escritas de quem poderia ser testemunha”. In: Maurício Zanoide de Moraes e Luiz Flávio Yarshell (orgs.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. pp. 344-345.

[42] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 418.

[43] NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 105

[44] NUCCI, Guilherme de Souza. 2ª ed. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2011. p. 50. Tem razão o autor, pois prova direta (exame de corpo de delito direto) é aquela em que o fato é conhecido por meio de uma única operação inferencial (analisar o corpo de delito – prova direta – uma única inferência). Já na prova indireta (corpo de delito indireto), haveria duas inferências (por meio das testemunhas chega-se a uma conclusão que leva à outra). A diferença entre uma prova e outra (direta da indireta) não é ontológica, mas decorre da complexidade do raciocínio envolvido. A respeito do assunto, vide: GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”. In: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 310.

[45] Eugênio Pacelli de Oliveira discorre que, quando feito o exame indireto sobre testemunhos, há um conhecimento técnico por dedução (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13ª ed., 2ª tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 441). No mesmo sentido: ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 195.

[46] Vide: NUCCI, Guilherme de Souza. 2ª ed. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2011. p. 44. O autor também cita o exemplo do documento falso, em que, sem o corpo de delito, não há como comprovar o crime, nem por prova testemunhal.

[47] Com relação às críticas, vide: NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 105.

[48] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 199.

[49] No Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, Projeto de Lei do Senado Federal n. 156/ 2009, está expressa agora, no artigo 201, orientação firmada pelo Professor Vicente Greco Filho, de que se o perecimento da coisa se der em virtude de omissão da autoridade não será possível a substituição do exame de corpo de delito por prova testemunhal ou documental.

[50] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”. In: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 316.

[51] “Na verdade, fora do sistema legal, só um Código como o nosso, em que não há a menor sistematização científica, pode manter a exigibilidade do auto de corpo de delito sob pena de considerar-se nulo o processo. Que isso ocorresse ao tempo da legislação do Império, ainda se compreende. Mas que ainda se consagre tal baboseira num estatuto legal promulgado em 1941, eis o quem se não pode explicar de maneira razoável” (José Frederico Marques. Elementos de Direito Processual Penal. Atualizadores: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. 3ª Ed. Campinas: Millennium, 2009, p. 362).

[52] TUCCI, Rogério Lauria. Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 78.

[53] Na doutrina, critica-se que a confissão não possa suprir o exame de corpo de delito, quando revestida de credibilidade, em prol da verdade (real). Por exemplo, dá se o exemplo, para criticar o dispositivo: “se um homem, sobre cuja imputabilidade não paira a menor dúvida, confessa ter assassinado outro, v.g., afogando-o em pleno oceano e se essa confissão é corroborada por indícios, não pode o processo ser intentado, sob pena de nulidade – porque não há o exame de corpo de delito direito ou indireto” (NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 105).  O autor discorre que o preceito não estaria de acordo com a verdade real e violaria o livre convencimento do juiz, argumentos com os quais não se concorda, conforme já exposto.

[54] NUCCI, Guilherme de Souza. 2ª ed. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2011. p. 53.

[55] Além do mais “a exigência de dois peritos oficiais acaba por dificultar a realização de perícia em localidades em que há falta de peritos oficiais” (COSTA, Helena Regina Logo da. “Projeto de Lei n. 4.205/2001 – provas. In: Eduardo Reale Ferrari (coord.). Código de Processo Penal: comentários aos projetos de reforma legislativa. Campinas: Millennium, 2003. p. 114).

[56] TONINI, Paolo. “Direito de defesa e prova científica”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 48, abr./jun. 2004. pp. 200-201.

[57] “HABEAS CORPUS. CRIMINAL. ESTUPRO. PRODUÇÃO DE PROVAS DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. PERÍCIA. ASSISTENTE TÉCNICO PARA ACOMPANHAMENTO DE PERÍCIA. MODALIDADE NÃO PREVISTA NO PROCESSO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. EXAME APROFUNDADO DO MÉRITO E DA PROVA NO WRIT.  IMPOSSIBILIDADE. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. O Código de Processo Penal faculta ao Magistrado a produção de provas de ofício. Se as partes tiveram acesso a documentos juntados aos autos, antes das alegações finais, afasta-se o cerceamento de defesa. O processo penal não prevê a modalidade de assistência técnica para o acompanhamento de perícias em geral, já que estas são realizadas pelo Instituto de Criminalística, órgão idôneo oficial, ou, na sua ausência, por pessoas idôneas nomeadas pelo Magistrado. O habeas corpus não comporta exame aprofundado da prova e do mérito da imputação. A palavra da vítima é de alta relevância nos crimes de estupro, cometidos na clandestinidade. (Precedentes). Ordem denegada”. (STJ, HC 100.321/MT, Rel. MIN. JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 22/04/2008)

[58] Interessante observar que no Anteprojeto de Lei encaminhado ao Executivo, que se transformou no Projeto de Lei n. 4.205/ 2001, havia a previsão, no art.159, § 3º, de que haveria a possibilidade de também o investigado formular quesitos e indicar assistente técnico, que atuaria a partir de sua admissão pelo juiz. A possibilidade foi duramente criticada pelo Deputado Federal Luiz Antonio Fleury Filho, na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, que apresentou um Substitutivo, em 12 de março de 2002, aduzindo que “como poderia o investigado (fase preliminar), indicar assistente técnico que fosse admitido pelo juiz, onde o modelo consagrado é de investigação policial (art. 159, § 3º)? Afora a impropriedade jurídica da previsão, a possibilidade de assistente técnico na fase investigatória só beneficiaria acusados de alto poder econômico”

[59] Antonio Scarance Fernandes contesta que o inquérito policial seja um procedimento administrativo, sob o argumento de que não haveria uma linearidade na apuração do fato, não havendo uma ritualística. Para ele o inquérito “constitui um conjunto de atos praticados por autoridade administrativa, não configuradores de um processo administrativo. Sequer o inquérito é procedimento, pois falta-lhe característica essencial do procedimento, ou seja, a formação por atos que devam obedecer a uma sequência predeterminada pela lei, em que, após a prática de um ato, passa-se à do seguinte até o último da série, numa ordem a ser necessariamente observada” (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo, RT, 2007. p. 70). Entende que o inquérito é um procedimento e tem natureza administrativa: SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo, RT, 2004. p. 139

[60] SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo, RT, 2004. pp. 150-151

[61] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed. São Paulo: RT, 2009. p. 42.

[62] Se a perícia puder ser repetida no curso da ação, caso haja processo, a autoridade não está obrigada, por Lei, a admitir assistente técnico, no inquérito, muito embora a medida seja adequada, para apuração do fato. Mesmo porque pode acontecer algum fato superveniente que, mais tarde, pode tornar irrealizável a perícia (a fonte de prova não existe mais), durante o processo, ocasião em que, em homenagem ao contraditório, a “prova” produzida no inquérito não poderá ser aproveitada no processo, muito embora, nesse caso, haja entendimento em contrário, pelo aproveitamento da perícia, para efetividade do processo. Nesse último sentido, consulte-se: MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 94.

[63] Apesar de o dispositivo em comento falar que o juiz poderá, de ofício, entende-se, em homenagem ao sistema acusatório, que o juiz não poder ter, como regra, poder instrutório, sob pena de perder a sua imparcialidade e poder violar a presunção de inocência, em sua vertente in dubio pro reo; sem falar que, na fase de investigação, em que sequer há acusação formalmente apresentada, não cabe ao juiz produzir qualquer prova, mesmo porque caberá à acusação oferecer a ação.

[64] Aliás, o ofendido não está elencado na Lei sem propósito. Na verdade, a menção ao ofendido foi adequada, pois, na fase judicial, ele só atua tendo-se habilitado como assistente da acusação. Assim, sua menção deve ser reputada na intervenção na fase do inquérito, conforme discorre a doutrina. Vide: GALVÃO, Danyelle da Silva & VAZ, Denise Provasi. “Da atuação do assistente técnico no processo penal brasileiro”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 19, vol. 90, mai/jun. 2011. p. 237.

[65] Na doutrina, sustenta que o investigado deve ter sido indiciado, para que possa aferir sua legitimidade e interesse de agir: MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 75.

[66] Salvo engano, originariamente, o Projeto de Lei 4.205/2001, conforme apresentado ao Congresso Federal, pelo Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, não continha a limitação de que o assistente técnico só poderia atuar quando o laudo fosse realizado pelo perito.

[67] Aliás, onde está escrito “peritos oficiais”, no plural, em prol pela nova sistemática, seria melhor que estivesse redigido o termo, mas no singular, já que a perícia é realizada, atualmente, somente por um perito. De toda forma, pode-se interpretar o dispositivo em caso no qual haja a nomeação de mais um perito, haja vista a complexidade do caso (art. 159, § 7º, CPP) ou em caso de haver mais de uma perícia realizada, na hipótese de haver complementar ou substitutiva, havendo divergência, feita por outro perito (art. 180, CPP).

[68] Artigo 8 (das garantias judiciais): 2.f – “direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”

[69] NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 101.

[70] “… a certeza das ciências é sempre provisória, sujeita a sucessivas verificações, a tal ponto que já se disse ser próprio das asserções científicas a sua refutabilidade, realçando-se o seu viés conjetural” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 13).

[71] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 193.

[72] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 201.

[73] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. pp. 190-191.

[74] NUCCI, Guilherme de Souza. 2ª ed. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2011. p. 60.

[75] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. (Reimpressão de 1974). Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 208-210.

[76] José Frederico Marques afirma que o juiz, de fato, não está vinculado ao laudo oficial, podendo confrontá-lo com a opinião de parecer oferecido pela parte e acolher este: MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 3ª ed. Atualizadores: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. Campinas: Millennium, 2009. p. 358.


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Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP).
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Por Sergio Graziano – 17/04/2017

Escrevo estas breves linhas pelo simples fato de estar profundamente preocupado com o “andar da carruagem” do Processo Penal e, em especial, à forma vilipendiada das manifestações de membros de instituições sérias e historicamente comprometidas com o estado democrático, sobre a prática da condução coercitiva no Brasil.

Falo isso, pois fiquei curioso ao ler um artigo no site do Conjur, cujo título é “Governo e entidades de advocacia divergem sobre condução coercitiva”, no qual afirma que os pareceres tanto da Polícia Federal como da Advocacia Geral da União defendem a possibilidade da condução coercitiva como instrumento apto a manter a ordem constitucional.

A partir dos links que o próprio artigo do Conjur nos remete, li de forma atenta os dois pareceres, tendo a Advocacia Geral da União afirmado que a condução coercitiva não consiste em restrição à liberdade e o parecer da Polícia Federal afirmado que defender a impossibilidade do Poder Judiciário e Polícias realizar as conduções coercitivas “colocaria em risco a concretização da ordem constitucional” e que as conduções coercitivas servem para esclarecer melhor os fatos e “contribuir com a promoção da justiça”.

As conclusões dos dois pareceres são lamentáveis. Os textos estão repletos de incoerências, mas, fundamentalmente afirmam que i) a condução coercitiva é necessária, ii) não há restrição à liberdade da pessoa – neste ponto há uma contradição interna insuperável, pois como a condução obrigatória de uma pessoa pode não restringir sua liberdade? iii) é menos gravosa do que a prisão temporária ou preventiva, e, finalmente, iv) visa atender a diversas finalidades úteis à investigação criminal.

Desde logo quero deixar claro que o instituto da “condução coercitiva” existe no exatos termos contidos nos artigos do Código de Processo Penal citados nos referidos pareceres, contudo estes dispositivos sempre trazem expressões imperativas conforme demonstra-se a seguir: “Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo” (art. 201, parágrafo 1º); “Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado (art. 218); “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório” (art. 260); e “No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução (art. 278).

Deve-se observar que há um critério objetivo e claro à decretação da referida a condução coercitiva, isto é, a determinação de que a pessoa deve ser previamente “chamada” de alguma forma estabelecida pelo Código de Processo Penal para então, após o não atendimento ao chamamento, a autoridade deve proceder à condução daquela pessoa. Não há margem para dúvidas. Aliás, ambos os pareceres falam exatamente isso, citando os artigos. Não é crível que ambas as instituições pensem e divulguem esse tipo de análise da lei.

É fundamental perceber a forma com que os pareceres se apresentaram ao mundo jurídico, isto é, justamente no sentido de dar luzes ao entendimento do Poder Judiciário. Vejam só que ironia do destino: Polícia Federal e Advocacia Geral da União dando as cores à interpretação do texto legal. Curiosamente os textos são muito semelhantes!!

De qualquer forma, cabe acrescentar que esta forma quase irônica, senão trágica, de olhar o sistema de justiça criminal é o império de um eficientismo penal debruçado em fins perigosos, pois se de um lado temos a necessidade de se ter um Direito Penal e Processual Penal regrado a partir de garantias, temos de outro a possibilidade de ampliação desse mesmo sistema composto por mecanismos irreconciliáveis entre si, pois regado ao escrutínio moral de cada um.

Por fim, destaco trecho do parecer da Advocacia Geral da União, para finalmente questionar:

Trata-se, pois, de medida muito menos gravosa que a prisão temporária e visa atender diversas finalidades úteis para a investigação como garantir a segurança do investigado e da sociedade, evitar a dissipação de provas ou o tumulto na sua colheita, além de propiciar uma oportunidade segura para um possível depoimento, dentre outras.

Qual o sentido em dizer que a condução coercitiva é menos gravosa que a prisão temporária? Quais as finalidades úteis à investigação? É preciso conduzir coercitivamente para garantir a segurança do cidadão? Evita-se a dissipação de provas restringindo a liberdade de pessoas?

Esta é minha mais profunda preocupação: como traçar os limites ao processo penal em tempos de “fins justos e moralizantes”, tempos de “heróis de ocasião”, tempos de negação aos “princípios da legalidade e anterioridade”?

Lamentável os pareceres.


Sergio Graziano.
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Sergio Graziano é Advogado em Santa Catarina e Professor do Programa de Pós Graduação em Direito da Universidade de Caxias do Sul.
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Por Thiago M. Minagé – 17/04/2017

Talvez o ponto de maior convergência entre os estudiosos do processo penal é que a estrutura processual em vigor se apresenta nitidamente defasada. As reformas legislativas, mesmo que pontuais, não alcançam sequer uma aceitação clara, ou mesmo apresentam efetividade prática, seja na doutrina, seja entre aqueles que atuam no dia a dia forense. Na tessitura social, é disseminada a crença de que o processo criminal, como está posto, gera impunidade, transparecendo que se trata de verdadeiro impedimento para uma punição. E mais, o processo é também visto como obstáculo à efetividade da tão almejada segurança. Por isso é premente a necessidade de esclarecer que o processo é uma garantia dos direitos fundamentais individuais daquele que é submetido ao exercício do poder jurisdicional.

Desse modo, devemos desconstruir o modelo imposto pela jurisprudência[1] de saber interpretativo autocrático, que se autolegitima no exercício do poder, para efetivamente entendermos a diferença entre: legislação penal (ato político)[2]; poder punitivo (cautelaridade/pena)[3]; Direito Penal (Discurso dos juristas)[4]; e processo penal (exercício de poder jurisdicional)[5]. Ou seja, devemos entender o horizonte de projeção do modelo de criminalização[6], mesmo porque todo saber requer uma definição prévia à delimitação de seu horizonte, tornando o controle do raciocínio seguro e determinado.

Por isso, quando falamos em criminalidade, é necessário entender o ponto de partida dessa fala (o local da fala), principalmente na questão da criminalidade social e repressão estatal/controle social[7]. Não é uma simples questão de discordar ou concordar. É uma questão de não permitir a abertura de espaços para que o lado repressor (Estado, nas mais variadas formas de exercício do poder) viole cada vez mais os direitos daquele que suporta as consequências do exercício deste poder. A fala sobre criminalidade precisa partir, principalmente, de quem é o criminalizado[8].

Quando o Estado fala pelo objeto ou pessoa criminalizada, ou seja, colocando a visão que possui daquilo que ele não vive e de quem desconhece a origem e a realidade, certamente desvirtuará o sentido da fala. Nossa realidade é mascarada. A ideia de estado falando por, ou sobre aquilo, daquele ou sobre aquele que criminaliza, estará satisfazendo as necessidades, anseios, desejos e medos da classe que está no poder[9] (dos falantes). Tal circunstância se arrasta em nossa história desde a Idade Média, passando pelo feudalismo, emergindo na burguesia, onde o objetivo do sistema de prova, e vitória na guerra legislativa e processual, não era o de provar a verdade e sim de constatar a força, o peso e a importância de quem dizia (testemunha) ou daquele que pleiteava um direito (o lesado ou quem pretendia proteger seu patrimônio)[10].

A necessidade de superação do princípio do bem e do mal, aceitando que o crime é um fenômeno que decorre normalmente do convívio em sociedade[11], é fundamental para o equilíbrio social, cujo alcance, na verdade, decorre da distribuição isonômica de meios legítimos para a realização de metas culturais e o consequente sucesso. Até porque a desigualdade na distribuição estrutural de mecanismos de acesso a essas metas cria as denominadas subculturas[12], conduzindo minorias desfavorecidas para os modelos de comportamentos anormais/desviantes/criminosos estabelecidos pela classe dominante justamente por expor ao conflito seus distintos valores e normas, muitas vezes contrapostos e divergentes daqueles interiorizados em seus contextos micro sociais, nos quais as contextualizações de comportamentos valorativos e normativos se chocam entre o oficial e o subcultural talvez como forma de rebeldia, face aos valores comuns dominantes estabelecidos.

Assim, é de extrema importância e inegável necessidade proceder-se à análise do processo de criminalização. Como bem definido por Zafaronni e Nilo Batista, “todas as sociedades contemporâneas que institucionalizam ou formalizam o poder (estado) selecionam um reduzido número de pessoas que submetem à sua coação com o fim de impor-lhes uma pena”[13]. Logo é imprescindível que a avaliação passe desde a formalidade abstrata legislativa programática do dever ser apenado – através de um método que coloca em prática o deve ser cumprido pelas agências estatais – até a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas, privando-as de seus direitos e, cada vez com mais frequência, de sua liberdade antes mesmo do término do processo criminal.

Com a ideia de que a violência é uma realidade social, na qual o crime existe pela própria existência e vivência em sociedades organizadas, cujos estamentos estabelecem comportamentos padronizados que devem ser seguidos[14], é necessário identificar quem será eleito como criminoso oficial. Descartando a origem ontológica, ao menos por enquanto, atribui-se o status de criminoso ao sujeito eleito pelo sistema penal. O comportamento criminoso, como comportamento rotulado, resulta do papel da estigmatização penal na produção do status de criminoso, consolidando a imagem do “mal” atribuída ao escolhido pelo sistema repressor[15].

O exercício do poder jurisdicional subordina aqueles eleitos como criminosos como forma de contenção dessa classe, utilizando as medidas cautelares pessoais e reais – principalmente aquelas – como forma de controle do comportamento[16] em âmbito social, impondo comportamentos padronizados e punindo de forma correcional aqueles que porventura violem ou contrariem o padrão estabelecido[17], com um detalhe: esse método de contenção é utilizado como principal instrumento de política de controle social.

A ideia de emergência, conforme explica Fauzi Hassan Choukr[18] é habitualmente atrelada ao sentido de “crise” e crise é algo que surge repentinamente e desestabiliza o ‘status quo ante’ colocando em risco os padrões de comportamento aceitos como “normais”, podendo, por consequência, corroborar com a “manutenção das estruturas”. Neste aspecto exige-se uma resposta “imediata” ao “súbito” que deve perdurar pelo tempo que for necessário para atender o estado emergencial, Nunca haverá Lei penal suficiente para conter a criminalidade, isso porque o Direito penal não é remédio para todos os males, nem “mágica moralizadora”. Sabemos que nesta constatação, nada há de novo. Ainda assim, precisa ser dito. Se o agravamento das penas solucionasse o problema da violência, certamente, “insegurança pública” seria um sentimento esquecido pelo povo brasileiro.

Não precisamos de Leis de Emergência, mas sim de políticas públicas, fazer valer a Lei é fundamental para o controle da criminalidade, não por vingança ou mesmo para subverter o sentido da norma. Talvez, quem sabe, um dia, poderemos nos orgulhar de insistir na luta pela defesa das garantias e direitos constitucionais.


Notas e Referências:

[1] FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. 2 ed. Pontifícia Universidade Católica – Departamento de Letras.Rio de janeiro, 2001, p.46

[2] Elaboração de leis em sentido formal.

[3] Aplicação de pena ou restrição de direitos no curso de investigação criminal ou processo.

[4] ZAFFARONI. Eugênio Raul. BATISTA. Batista. Direito Penal Brasileiro, 1 ed, Revan. Rio de Janeiro. 2003, p. 38.

[5] Exercício de jurisdição é exercício de poder, conforme veremos no decorrer desse trabalho.

[6] DE GIORGI. Alessandro. A Miséria Governada Através da Miséria Penal. Tradução. Sérgio Salomão. ICC Editora Revan. Rio de Janeiro. 2006, p.83 “persistência de modelos, estratégias, práticas e instituições que parecem atestar uma substancial continuidade entre passado e presente…” nessa passagem que mais a frente será melhor explorada De Giorgi fala que, mesmo com o passar do tempo, a evolução industrial e social, as práticas de controle estatais continuam as mesmas de forma coativa e correicional”

[7] GAVAZZI. Giacomo. Il concetto di controllo sociale è indubbiamente di origine sociologica. L’importanza di questa prospettiva per descrivere e per afferare il significato di quel complesso intrecciarsi di azioni e di  reazioni proprie di ogni gruppo sociale, fu esplicitamente teorizzato de E.A. Ross. Gli studi controllo sociale si sono poi arrichiti venendo a contatto con lántropologia culturale e hanno prodoto una letteratura sterminata”, p.145.

[8] Por criminalizado me refiro aos que são alcançados pelo exercício do poder jurisdicional, seja processado ou mesmo condenado.

[9] MARX. Karl. ENGELS. Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. Clássicos Penguim Companhia das Letras, 2015.

[10] FOUCAULT, op. cit. 2001, p.57. Cada vez que, sobre as ruínas do Império Romano, um Estado começa a se esboçar, cada vez que uma estrutura estatal começa a nascer, o Direito Romano, velho direito de estado, se revitaliza. É assim que, nos reinos merovíngeos, sobretudo na época do Império Carolíngeo, o Direito Romano sobrepujou, de certa forma, o Direito Germânico. Por outro lado, cada vez que há dissolução desses embriões, desses lineamentos de estados, o velho Direito Germânico triunfa e o velho Direito Romano cai por vários séculos no esquecimento, só reaparecendo lentamente no fim do século XII e no curso do século XIII. Assim, o direito feudal é essencialmente do tipo germânico. No direito Feudal o litígio entre dois indivíduos era regulamentado pelo sistema da prova (tfpreuve). Quando um indivíduo se apresentava como portador de uma reivindicação, de uma contestação, acusando o outro de ter matado ou roubado, o litígio entre os dois era resolvido por uma série de provas aceitas por ambos e a que os dois eram submetidos. Esse sistema era uma maneira de provar não a verdade, mas a força, o peso, a importância de quem dizia.

[11] BARATA. Alessandro. Criminologia Critica e Crítica ao Direito Penal. Introdução à sociologia do Direito Penal. Editora Revan: Rio de Janeiro, 2011.

[12] SUTHERLAND, Edwin H. Princípios de Criminologia. Tradução de Asdrúbal Mendes Gonçalves. São Paulo: Livraria Martins, 1949.

[13] BARATA. Alessandro. Ibid, p 43

[14] GAROFALO. Raffaele. CARELLI. L. Riforma Della Procedura Penale In Itali. Fratelli Bocca Editori. Torino. 1889. “…La Società, che si organizza politicamente con la costituzione dei pubblici poteri per la tutela degli interessi individuali e colletivi dai pericoli internied esterni, quella società che diventa Stato, e consolidatasi la mercè della organizzazioni politica, presuntuosa del suo potere colletivo e delle sue forze, pretende persino di sostituirsi alle private iniziative pel conseguimento del benessere individuale, dovrà seguire una linea di condota, dettata da condannevole impreveggenza o da incoerenza volgare? Eppure a prevenire i pericoli degli operai sono dettati regolamenti di ogni genere ogni giorno più restrittivi…” e mais a frentre arrematam “…che assicuri meglio ancora la società dal rinnovamento di un fatto perturbatore dei suoi sentimenti umani e dei suoi legittimi interessi.”  p. CLXXII e CLXXIII.

[15] Labeling approach caracterizada e marcada pela ideia de que as noções de crime e criminoso são construídas socialmente a partir da definição legal e das ações de instâncias oficiais de controle social a respeito do comportamento de determinados indivíduos. Segundo esse entendimento, a criminalidade não é uma propriedade inerente a um sujeito, mas uma “etiqueta” atribuída a certos indivíduos que a sociedade entende como delinquentes

[16] GAVAZZI. Giacomo. L’onere Tra la Libertà e L’obbligo. Stamperia Editoriale Rattero – Via Piria II, Torino. Página 146.  Il merito della prospecttiva del Social Control consiste da una parte nell’aver messo in chiara luce che il diritto non è l’unico mezzo di controllo sociale; e dall’atro che anche nell’interno stesso del diritto esistono varie techiche giuridiche di controllo del comportamento, p. 146

[17] DE GIORGI, 2006, p. 83  “…ainda no terreno do controle social, do mesmo modo que ocorre no contexto da produção, muitas vezes encontramos, à frente de processos de mudança que prefiguram horizontes completamente inéditos, a persistência de modelos, estratégias, práticas e instituições que parecem atestar uma substancial continuidade entre passado e presente. No fundo, política, tribunais e cárcere ainda constituem, praticamente em toda a parte, as instituições fundamentais do controle social.

[18] CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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Por Eduardo Januário Newton e Thiago M. Minagé – 12/04/2017

O pano de fundo deste texto reside em uma “inusitada” decisão proferida em determinado processo penal e que chegou ao conhecimento da comunidade jurídica. Após o oferecimento da denúncia, quando então foi imputada a prática de crime previsto na Lei de Drogas, foi determinada, tal como prescreve o artigo 55 daquele diploma legal, a notificação do denunciado para oferecimento da defesa preliminar. Até aí, nada demais, a questão surgiu no tópico seguinte da decisão:

Defiro os requerimentos ministeriais, se existentes. (destacamos)

O assombro inicial poderia ser traduzido em uma irônica assertiva: nem sabe o que foi pedido, logo, consequentemente, sequer o que foi deferido, mas decidiu positivamente. Contudo, é preciso ir além desse raso exame crítico, sendo certo que, pelo menos, três eixos se mostram pertinente nesse esforço analítico.

O primeiro dos tópicos consiste na necessidade de desvelar a persecução penal no Brasil, sendo certo que, para tanto, não se pode esgotar ao exame do catálogo de direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Sim, essas normas jurídicas são importantes e vinculativas, logo, devem ser irrestritamente respeitadas. Não se despreza o avanço estabelecido com a promulgação do Texto Constitucional; porém, se restringir a esse aspecto certamente consistirá em uma visão míope sobre o estado das artes do processo penal.

Torna-se, então, imprescindível apontar para o autoritarismo ainda presente na sociedade brasileira, mais especificamente a mentalidade autoritária, vide a recente pesquisa pela Universidade Cândido Mendes[1] em que um terço da população da cidade do Rio de Janeiro aprova a máxima de que “bandido bom é bandido morto”. Além desse aspecto, não se pode ignorar a reconhecida dificuldade em se interpretar o CPP à luz do Texto Constitucional. Rubens Casara, com extremo rigor científico, define esse cenário como próprio do desenvolvimento da interpretação retrospectiva.

Sempre é imperioso destacar que o exercício do poder jurisdicional subordina aqueles eleitos como criminosos como forma de contenção dessa classe, utilizando as medidas cautelares pessoais e reais – principalmente aquelas – como forma de controle do comportamento[2] em âmbito social, impondo comportamentos padronizados e punindo de forma correcional aqueles que porventura violem ou contrariem o padrão estabelecido, com um detalhe: esse método de contenção é utilizado como principal instrumento de política de controle social. Logo, a regulamentação e controle devem ser amplos, para evitar abusos e ilegalidades como essa que estamos comentando.

Assim, esses dois aspectos permitem, e de maneira segura, apontar para o abismo existente entre uma concepção constitucional de que o processo penal é compreendido como um instrumento racional de controle do poder punitivo e a realidade da vida que indica para uma expansão do sistema punitivo, mesmo que isso proporcione uma relativização dos direitos e garantias fundamentais.

O segundo ponto desta análise, e que possui íntima relação com essa lógica de flexibilização das garantias fundamentais, se encontra no mais completo desrespeito ao dever de fundamentar as decisões judiciais.

Toda decisão é um político, que, por conseguinte, deve seguir regras previamente estabelecidas. Diga-se ainda mais. A correta compreensão da história do exercício do poder e contenção de pessoas e massas através do direito, tendo como instrumento de guerra o poder jurisdicional, nos permite perceber de forma mais clara a sua grande valia e a necessidade de sua plena observância para entendimento.

O artigo 93, inciso IX, Constituição da República aponta para esse dever. Cumpre assinalar que não se exige a apresentação de tratados científicos para justificar uma decisão judicial. No entanto, não pode se admitir que esse dever seja realizado de qualquer maneira, uma vez que a partir da fundamentação as partes do processo poderão exercer o posterior questionamento. Há, ainda, uma responsabilidade do magistrado – accountability – que, no caso em tela, passou ao largo do exercício da parcela do poder jurisdicional. Por qual razão se deferiu os requerimentos que sequer são sabidos? Porque sim! Oportuna se mostra a crítica realizada por Lenio Streck sobre o decisionismo no universo jurídico:

Tem uma propaganda na TV que mostra bem o grau zero de sentido e a ausência de fundamento desse (e nesse) arremedo de pós-modernidade que vivemos. É a da cerveja Schin. ‘— Por que você paga um ano de academia e não frequenta’? Resposta: ‘— Porque sim’! Hum, hum. ‘— Por que você abraça um gordinho suado no futebol sem conhecê-lo’? ‘— Porque sim”! Hum, hum e hum. ‘— E por que você toma cerveja Schin’? ‘— Porque sim’! Bingo! Não precisa motivo. Você possui grau zero. Você nomina as coisas! Por mais néscias que sejam. Assim é no Direito.”[3] (destacamos)

Há, ainda, uma derradeira questão a ser enfrentada e que será tratada a partir da teoria dos jogos aplicada no processo penal. Subsiste uma notória confusão entre os papeis de julgador e jogador, uma vez que a autoridade jurisdicional, ao que tudo indica, não compreendeu o seu lugar no processo, isto é, o de sujeito imparcial. Esse conluio entre acusador e julgador pode se efetivar até mesmo de maneira inconsciente. Alexandre Morais da Rosa, ao tratar da teoria dos jogos no processo penal, aborda um importante aspecto que se mostra adequando para a análise da heterodoxa decisão:

Para alguns acusadores/defensores, em nome da vitória, não há limites. Reconhecer essa possibilidade é um ganho estratégico. Por outro lado, poderemos estar diante de jogos viciados pelo conluio (formal ou informal, entre julgador e jogadores (acusação ou defesa). E o conluio, entendido como o acordo sobre o final, torna a interação entre os jogadores uma fraude performática. Precisamos, assim, colocar em suspenso muitas de nossas certezas ingênuas, típicas do processo penal baunilha, dentre elas a Verdade Real e outros mantras entoados no Processo Penal.”[4] (destacamos)

Esse cenário não pode ser desprezado pela defesa, quando da elaboração de sua estratégia e das táticas que serão empregadas no curso da ação penal. Simplesmente insistir no estado de inocência poderá representar uma atuação desastrosa, já que, ao que tudo indica, subsiste uma interpretação inautêntica da paridade de armas por parte do julgador. Uma postura ativa da defesa se mostrará mais eficiente do que unicamente assinalar que não há qualquer ônus probatório defensivo.

O deferimento de requerimentos sequer conhecidos fere mortalmente o Texto Constitucional e demonstra um forte resquício de um autoritarismo. Resta saber o que daí fazer? Nessa hora se mostrará possível diferenciar os jogadores amadores dos profissionais. Não será uma atividade diletante, pois a liberdade de alguém estará em jogo. Enfim, este texto é traz em seu fechamento um novo questionamento: de que forma jogaria o nosso leitor? Outras questões poderiam ser apresentadas. Para que serve a defesa em um processo criminal? Seria ela um empecilho suportado? Se tudo se defere para uma acusação e todo atuar defensivo é sempre colocado sob suspeita, o que fazer com o contraditório? Esquecê-lo? Logo ele que deve funcionar como núcleo do processo de delineará toda a estrutura processual. Pois bem, de nada adianta estudar, falar e escrever se todos os personagens jurídicos que deveriam velar pela regularidade procedimental que decorre e funciona quando em contraditório acabam por perder-se no exercício do poder. Estaríamos perdidos? A nossa resposta, infelizmente, indica que sim.


Notas e Referências:

[1] Matéria disponível em: http://brasil.estadao.com.br/noticias/rio-de-janeiro,mais-de-um-terco-dos-cariocas-concorda-que-bandido-bom-e-bandido-morto,70001727577

[2] GAVAZZI. Giacomo. L’onere Tra la Libertà e L’obbligo. Stamperia Editoriale Rattero – Via Piria II, Torino. Página 146.  Il merito della prospecttiva del Social Control consiste da una parte nell’aver messo in chiara luce che il diritto non è l’unico mezzo di controllo sociale; e dall’atro che anche nell’interno stesso del diritto esistono varie techiche giuridiche di controllo del comportamento, p. 146

[3] STRECK, Lenio. Em concurso público, princípio vira regra estática! Por quê? Porque sim! Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-ago-14/senso-incomum-concurso-publico-principio-vira-regra-estatica-porque-sim

[4] ROSA, Alexandre Morais. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 75-76.


Eduardo Januário Newton.
Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).
E-mail: newton.eduardo@gmail.com
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Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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Por Alexandre Morais da Rosa – 10/04/2017

Quem é o protagonista do processo-crime? A resposta intuitiva à primeira pergunta é a de que é o acusado. Nem sempre. Em alguns casos, o foco principal pode estar na vítima, em suas qualidades ou defeitos, bem assim em jogadores processuais externos, dentre eles a mídia. Na leitura que se deve fazer do jogo processual singularizado[1], a saber, a partir do julgador, do acusador, defensor, acusado e vítima, será necessário estabelecer os que detêm poderes processuais e qual o foco de atuação: a narrativa da conduta se dirige a quem?

Em princípio, é o julgador que deve ser convencido. A questão a seguir é: qual o mapa mental do julgador. Diretamente: como ele pensa, quais seus autores prediletos e quais suas recompensas no contexto proposto — que podem ser da ordem de tempo, prestígio, aprovação de diversos outros atores ou instâncias, ideológicas, e até mesmo religiosas. Trata-se de verdadeiros hábitos mentais, percursos percorridos conforme aquelas premissas conscientes e inconscientes.

A comprovação — no contexto do processo — da conduta narrada na inicial demanda a superação do obstáculo probatório e, no embate entre acusação e defesa, localizam-se regras formais e informais de resolução dos respectivos impasses de sentido.

O processo penal é sinônimo de enfrentamento. Sem enfrentamento, não há processo em contraditório e, por via de consequência, inexiste processo democrático. Nem sempre os jogadores terão as mesmas capacidades e recompensas. Mas, sem um mínimo de luta pela vitória, o processo como procedimento em contraditório (Fazzalari[2]) se transforma em simulacro do que poderia ser.

A postura e a tática argumentativa variam justamente porque a acusação deve expor o trajeto que pretende comprovar, antecipando os passos principais, sem prejuízo de guardar trunfos e cartas probatórias de valor para momentos adequados. A defesa, por sua vez, poderá adotar táticas de enfrentamento bem como poderá, também, flanquear, costurando incertezas na busca da instauração da dúvida razoável.

O resultado de um processo penal não significa a recuperação dos fatos in natura, dado que o discurso sobre os fatos pretéritos acontece no presente, ou seja, lança-se para o contexto atual a narrativa histórica[3], que é sempre eclipsada num viés — o olhar do que narra é construção, porque, além de carregado de subjetividade, é impossível que apreenda o todo. Longe de ser o fim, definitivo, o resultado abre-se para um futuro não sabido, em que a defesa poderá, no caso de condenação, manejar revisão criminal, enquanto a acusação só pode lamentar a perda de uma chance probatória a tempo e modo adequados. A decisão penal é a resolução do caso com estrutura de ficção, estabelecida pelo narrador público (julgador), que estabelecerá a versão oficial do acontecimento, sem que possa alterar o passado — a história do processo[4]. A vida continua e, mesmo que a prova seja convincente, nunca — nunca mesmo — se saberá como — e às vezes nem se — tudo aconteceu. Quem já foi acusado sabe que os deslizamentos probatórios conduzem a debate de questões aparentemente irrelevantes, por exemplo, as qualidades e comportamentos da vítima ou do acusado. Ademais, um detalhe pode modificar o julgamento (efeito borboleta), principalmente num contexto em que a presunção de inocência, garantia constitucional/convencional, é subvertida na intimidade do mapa mental dos jogadores previamente convencidos da culpa.

A narrativa acusatória parte de um conforto probatório advindo da investigação preliminar e da decisão que reconhece as condições para o exercício da ação, especificamente a justa causa (confirmation bias). Logo, para a acusação, a corroboração linear da investigação é a tática dominante. Junte-se a esse benefício da linearidade da corroboração o do viés cognitivo dos jogadores, que tende a se inclinar para a presunção da culpa. Diz-se desse estado de mentalidade inquisitório e, mesmo, toda a estrutura é montada para que o produto do serviço a ser entregue, o produto bem-sucedido, seja a condenação; a absolvição parece ter sido um insucesso dos operadores do sistema — um dia ruim de expediente, uma falha da engrenagem, quando justamente o contrário é o significado de se pagar o preço para que um inocente não esteja preso. É esse o contexto em que a defesa procura proporcionar um ponto de virada (plot point), a partir do qual a narrativa acusatória se perde na coerência. É justamente aí, no momento em que a narrativa desalinha, ou seja, separa-se da linha da coerência e do provável, que opera o mecanismo de giro cognitivo. A defesa precisa de um evento que transforme a corroboração convergente em divergente. O evento precisa abalar as coordenadas capazes de manter a captura cognitiva do julgador.

A forma com que a defesa tende a operar demanda o preenchimento de conteúdo, no qual o protagonismo do jogador deve — e precisa — fazer a diferença. Jogadores profissionais precisam dominar as fórmulas de montagem dos discursos, sob pena de perderem o momento em que a narrativa pode proporcionar reviravoltas. A preclusão do momento certo de rompimento da narrativa acusatória faz com que a consonância cognitiva prevaleça[5]. O que conta em uma condenação/absolvição é o efeito cognitivo da narrativa coesa. A argumentação jurídica, nesse pensar, deve operar pela estrutura lógica do discurso capaz de (des)arrumar a linearidade, a ordem e a coesão aparentes da narrativa acusatória. Sem uma estratégia bem definida, com início, meio e fim pretendidos, opera-se com a sorte. É possível preparar-se melhor e antecipar as expectativas de comportamento dos jogadores processuais singulares, prevendo o que pode convencer o julgador singularizado (o juiz do caso), e não o juiz que queremos/imaginamos. Saber quem você deve convencer e como ele pensa, portanto, deve ser o ponto de partida da estratégia processual, ciente, ainda, de que outros jogadores podem roubar a cena.


Notas e Referências:

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

[2] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1994, p. 85-86. Consultar: GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 102-132; CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo Constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; REZENDE, Marcos. A contribuição da teoria estruturalista para o processo constitucional no Estado Democrático de Direito brasileiro – Reflexões sobre a crítica de Hermes Zaneti Júnior à teoria de Fazzalari. Revista Brasileira de Direito Processual: RBDPro. – ano 22, n. 87, p. 31-59, jul/set 2014; BARROS, Flaviane de Magalhães. O processo, a jurisdição e a ação sob a ótica de Elio Fazzalari. Virtuajus, a. 2, n. 1, agosto 2003.

[3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2017; MARTINS, Rui Cunha. O paradoxo da demarcação emancipatória. Revista Crítica de Ciências Sociais, n. 59, fev. 2001, p. 37-63. A reinvenção da ideia de fronteira é fundamental para que a crítica possa ser realizada na fronteira e sua mobilidade constitutiva, isto é, como uma questão de heteronímia posicionar. Conferir: MARTINS, Rui Cunha. O Método da Fronteira. Coimbra: Almedina, 2008.

[4] STRECK, Lenio. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015; TRINDADE, André Karam. “A ‘doutrina’ de Paolla Oliveira e a lição de Julia Roberts. In: MORAIS DA ROSA, Alexandre; TRINDADE, André Karam. Precisamos falar sobre Direito, Literatura e Psicanálise. Lisboa/Florianópolis: Rei dos Livros/Empório do Direito, 2015, p. 81-84.

[5] CALLEGARO, Marco Montarroyos. O novo inconsciente. Porto Alegre: Artmed, 2011, p. 93; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. lPrisões cautelares,confirmation bias e o direito fundamental à devida cognição no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 117, ano 23, p. 263-286, São Paulo: RT, nov-dez, 2015, p. 276: “Basicamente, a teoria da dissonância cognitiva trata com relações entre objetos e preferências, a partir do quadro de experiência acumulado pelo intérprete. Um evento que confirma as pressuposições e que faz parte, assim, do conjunto de expectativas do intérprete produz um sentimento de consonância. Quando alguém, por exemplo, encosta sua mão no fogo e queima, ocorre uma relação de consonância entre o intérprete e aquela situação vivida. Entretanto, quando, por exemplo, encosta a mão no fogo e por algum motivo não se queima, ocorre uma situação de dissonância, geradora de intenso mal-estar, uma vez que o evento acaba fraturando o conjunto de experiências acumuladas pelo sujeito, que pressuporiam um acontecimento diverso. Tem-se então uma relação dissonante”.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-mar-17/limite-penal-inverter-linearidade-acusatoria-plot-point-interacao-narrativa


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Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Redação – 30/03/2017

Segundo os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o fato de um Juiz homologar acordo de colaboração premiada e tomar os respectivos depoimentos não é motivo suficiente para que se reconheça seu impedimento para processar e julgar ação penal contra pessoa citada na delação.

De acordo com os autos do Habeas Corpus nº 221231, ao rejeitar pedido feito por doleiro envolvido no caso Banestado, o colegiado afirmou que a atuação do Juiz Federal Sérgio Moro ao homologar delações não configurou seu impedimento, de acordo com o que está previsto no artigo 252 do Código de Processo Penal (CPP).

“Não faz presumir que tenha desempenhado (o juiz) função equivalente à de um membro do Ministério Público Federal ou delegado da Polícia Federal, ao revés, sua atuação decorrera de imposição legal para fins de homologação do acordo de colaboração premiada a fim de constatar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, sem a qual o respectivo acordo não surtiria os efeitos almejados pelos colaboradores”, concluiu o relator do HC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

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Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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Por Antonio Graim Neto – 24/03/2017

Recentemente nos deparamos com uma desastrosa publicidade de uma investigação da Polícia Federal, operação denominada “carne fraca”. As informações que vem sendo veiculadas desde a última sexta-feira, 17, é que haveriam problemas na produção de carnes bovinas, suínas e de frango brasileiro, além de outros produtos preparados como a salsicha. O grande mal causado é que a forma como foi dado publicidade a este procedimento provocou um abalo, até agora, milionário no mercado interno e externo, haja vista que o Brasil é um grande exportador desta matéria prima alimentar.

Depois de terem noticiado que se misturava ácido ascórbico (lendo assim, dá a impressão de ser algo corrosivo como uma soda caustica, mas é a Vitamina C que pode ser comprada em qualquer farmácia sem receita médica) e até mesmo papelão no processo de preparo da carne. Além disto, também havia a acusação de utilização de carnes com prazo de validade vencido e mascaradas para retornarem ao consumo. Os países importadores da carne e do frango brasileiro trataram logo de fechar as portas ao Brasil.

A gravidade das acusações bem como a falta de verossimilhança de algumas, como a mistura de papelão, além do prejuízo ao mercado, levou o Governo Brasileiro, em especial o Ministério da Agricultura, a cobrar explicações dos envolvidos e rapidamente se começou a descobrir uma enxurrada de equívocos primários no processo investigativo e, sobretudo, na publicidade que foi dado ao mesmo.

Depois da Operação Lava Jato, há a sensação de que todos querem ganhar os holofotes a qualquer custo e esse seria o único fator de mérito ou destaque na condução de funções públicas de fiscalização em geral. Porém, o custo, neste caso, foi catastrófico e a irresponsabilidade na publicização dos atos de investigação nos fazem voltar a refletir sobre a importância de ser o processo penal público, em todas as suas fases.

A título de prévio esclarecimento, a Associação Nacional dos Peritos Criminais Federais já se manifestou em nota (leia aqui) afirmando que a utilização dos laudos realizados se deu de forma errada e que os mesmos não tem condições científica de apontar um problema agudo de saúde pública, revelando que se trata da identificação de uma irregularidade pontual incapaz de desacreditar todo o sistema de vigilância sanitária praticada no Brasil que, diga-se de passagem, já fora auditado inúmeras vezes pelo mercado internacional. Quem também se manifestou foi o Ministério da Agricultura em nota conjunta com a própria Polícia Federal (leia aqui), informando que “tais fatos se relacionam diretamente a desvios de conduta profissional praticados por alguns servidores e não representam um mau funcionamento generalizado do sistema de integridade sanitária brasileiro”.

Diante deste cenário, a pergunta que persiste é: a quem interessa a publicidade dos processo penal Brasileiro? A priori, ser um procedimento público serviria ao controle externo da atividade jurisdicional praticada, com vistas a evitar abusos de poder, decisões arbitrárias e desvios de condutas que fossem convertidos em constrangimento ilegal. Os traumas da ditadura contribuíram sobremaneira para que tivéssemos portas abertas a informação dos processos criminais, permitindo com que a sociedade e a imprensa pudessem cobrar providências das autoridade públicas pela resolução de conflitos em matéria penal, o que, diga-se de passagem, não poderia representar uma cobrança exclusiva por punições, salvo se já constatado a culpabilidade do réu por meio de sentença condenatória irrecorrível.

Diante deste contexto, questiono quem amanheceu, hoje, com o intuito de ir ao Fórum Criminal, bater de porta em porta das Secretarias e Cartórios das Varas, para perguntar se todos os processos estão caminhando corretamente, se não tem nada parado, se não está sendo praticada nenhuma ilegalidade ou se não esqueceram de acusar nem de absolver ninguém. Qual é o cidadão de bem que faz isso?

A realidade é que o público em geral, muitas vezes, nem sabe o endereço do fórum e, quando muito, alguns familiares de vítimas se dirigem até lá para cobrar resultados. A imprensa também se faz presente, mas apenas em casos selecionados, que tiveram algum destaque, os famosos casos de repercussão. Mas vamos arriscar dizer que tais casos não representam nem mesmo 1% dos processos criminais em andamento, então quem, na verdade, faz o controle de ilegalidades praticadas no bojo do processo penal são as partes, seja a defesa ou o próprio Ministério Público, na função de fiscal da lei.

Isso porque os 99% dos processos criminais representam a criminalidade tosca da sociedade e que não gera um interesse real de cobrança. Há, sim, o sentimento de que esses réus devem ser expurgados da sociedade porque representam o mal. Agora, uma coisa é certa, quando o réu recebe a notícia de ser réu e, aqui, não estou falando da citação, mas da publicidade da sua condição de réu, a receptividade geral desta informação pela sociedade é de que o sujeito é culpado e nem mesmo a sentença absolutória é capaz de apagar essa crença por completo.

O que é rotineiro é identificarmos nas pessoas o sentimento de reprovação pela condição de acusado do indivíduo e, quando absolvido, atribuem naturalmente este resultado a alguma forma de corrupção, falha no sistema, incapacidade dos julgadores ou qualquer tipo de condição negativa em ser brasileiro. Afinal, aqui é o país da esculhambação e quando podemos manifestar nossos desejos inconscientes de vingança ou de frustrações através da punição alheia, ponto para nós.

De outro lado, temos que registrar que a publicidade do processo penal significa apenas não negar acesso a informação dos procedimentos que não estão sujeitos ao sigilo, ou seja, não significa fazer um escarcéu ou transformar uma ação penal em um evento. O que se percebe é que a publicidade vem sendo travestida de instrumento de promoção profissional, o que desvirtua toda a proposta original e nos faz refletir sobre a utilidade da mesma.

Há países em que o processo penal só ganha publicidade após o reconhecimento da culpabilidade do acusado. Assim também o é, por exemplo, processos éticos-disciplinares em instituições de respeito como, por exemplo, a OAB. Isso garante que aquela acusação que precisa ser instruída e comprovada não se transforme em um instrumento de punição por si só. É muito comum fazer do processo a própria pena, no Brasil, por isso que a condição de réu é rigorosamente controlada, ao menos do ponto de vista legal e doutrinário, para que acusações levianas não sejam utilizadas como a forma de se alcançar o desgaste da imagem e da vida civil de um acusado.

Muitos reclamam pela ausência de pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro. Abstraindo a hipótese de guerra declarada, é possível afirmar que existe, sim, pena de morte. Primeiro porque a pessoa que entra no sistema penal não será, jamais, a que sai, além disso, só a condição de acusado já acarreta a morte civil do indivíduo, que dirá a condenação. A sociedade não quer receber o egresso e em casos mais graves, a única alternativa daquele que cumpriu pena, ou mesmo daquele que foi absolvido, é mudar de cidade e recomeçar a vida, pois a etiqueta de réu lhe acompanhará eternamente no meio social em que vive.

É por isso que ainda precisamos nos questionar a quem serve a publicidade dos atos processuais penais. Entendo que a precariedade da condição de réu exige que seja dado maior proteção ao mesmo contra os efeitos colaterais do processo penal. É, inclusive, uma das preocupações da teoria agnóstica da pena a de que as dogmáticas penal e processual penal sejam pensadas e aplicadas a partir de uma matriz interpretativa que são as finalidades da pena, sob o risco de termos uma estrutura que apenas aplicará intervenção punitiva desprovida de um fundamento válido de legitimidade.

Quanto à operação “carne fraca”, algo é certo, vai demorar para que, principalmente o mercado interno retome a confiança no produto brasileiro, já que aqui há um incomodo pensamento de que o que é bom vem necessariamente de fora. Já o mercado internacional, penso que será brevemente resgatado, pois as informações técnicas que vem sendo prestadas já estão desmistificando os efeitos negativos da operação, bem como os sistemas de controle sanitários tem rigor que permite abstrair os problemas da má publicidade do processo penal.

Uma última pergunta: alguém aí sabe quem foi preso em flagrante ou as audiências de instrução que estão sendo realizadas, hoje?!


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Confira aqui a obra Punir É Um Direito Fundamental? Fundamentos da Pena a Partir da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais do autor Antonio Graim Neto publicada pela Editora Empório do Direito!


Antonio Graim Neto.
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Antonio Graim Neto é Advogado Criminalista. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia. Mestre em Direitos Fundamentais.
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 Por Philipe Benoni Melo e Silva – 20/03/2017

1. Introdução

Dentre os princípios que regem o processo penal, é de interesse aqui o da obrigatoriedade e o da indisponibilidade da ação pública incondicionada, com o objetivo de perscrutar se o depoimento de uma hearsay witness é suficiente para embasar o juízo de admissibilidade da pronúncia.

O jus puniendi do Estado e a pretensão de liberdade do réu resolvem-se no âmbito do processo penal. O constituinte de 1988 elegeu o Ministério Público como o dominus litis da ação penal pública.[1] No processamento e julgamento dos crimes sob essa condição, incidirão, dentre outros, os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. Pelo primeiro, o órgão ministerial é obrigado a oferecer a denúncia quando existentes provas de materialidade e indícios suficientes de autoria, em homenagem ao princípio da legalidade e da máxima nec delicta maneant impunita, isto é, não haverá crime que permaneça impune. Em relação à indisponibilidade, é defeso ao Ministério Público transigir, dispor ou desistir da ação penal pública incondicionada.[2]

Este artigo, observados o jus puniendi do Estado, o dominus litis da ação penal pública incondicionada por parte do Ministério Público e a pretensão de liberdade do réu, propõe-se a examinar a (in)suficiência da oitiva de uma hearsay witness para admitir a pronúncia e mobilizar a estrutura do Poder Judiciário estatal, na especialidade do Tribunal do Júri.

Com esse norte e sem a pretensão de esgotar a matéria, este artigo, valendo-se das lições da doutrina e da jurisprudência, defende a impossibilidade de, em um Estado Democrático de Direito, prevalecer o princípio do in dubio pro societate, nos casos em que a pronúncia de um acusado, sem qualquer lastro probatório, é fundada exclusivamente em elementos informativos, mormente quando essa prova diz respeito a depoimentos de uma hearsay witness.

2. A hearsay witness e a decisão judicial de pronúncia do acusado

Por hearsay witness, entende-se a testemunha que não teve contato direto com a coisa ou fato discutido no processo, mas que somente “ouviu dizer” de outras pessoas sobre o que de fato ocorreu, sendo que, a partir daí, ingressa no processo, na qualidade de “testemunha”, e reproduz em juízo o que ouviu de terceiros. Trata-se, portanto, de conteúdo testemunhal indeterminado, solto e vago, desprovido de convicção do fato, fundado em uma suposta conversa ocorrida com pessoa ausente do processo ou que, mesmo presente, deixa de confirmar o teor propalado pela hearsay witness.

De acordo com Badaró,[3] as regras probatórias em geral, especialmente a proibição do testemunho de “ouvir dizer”, têm origem no Direito anglo-americano, em meados do século XVIII, quando, diante das regras de exclusão, inadmitia-se a hearsay witness, com base na pressuposta supervalorização que o julgador poderia fazer de sua oitiva, em especial, no Tribunal do Júri. Desse modo, desde a sua origem, a hearsay witness não era admitida, tendo em vista que a ausência de uma testemunha sem conhecimento direto dos fatos inviabiliza o exercício do direito de defesa e torna impossível o cross-examination, comprometendo, assim, a qualidade do interrogatório.

Era exatamente com essa crítica que, ainda no século XVIII, Gilbert[4] tratava o instituto da hearsay witness nos julgamentos criminais. Esse autor concluiu o seu raciocínio, evidenciando a distinção entre o Direito Civil e o Direito Penal e defendendo que o sistema probatório aceito por aquele não poderia ser utilizado para este, pois, no campo do Direito Penal, o que está em risco é a liberdade de uma pessoa em particular.

É bem de ver que, em nosso sistema processual penal, admite-se a testemunha direta e a indireta, vale dizer: aquela que sabe dos fatos porque os viu diretamente, a denominada testemunha de visu; e aquela que faz declarações a respeito daquilo que ouviu dizer, e não a respeito do que viu diretamente, a denominada testemunha de auditu.

Em função disso, Renato Brasileiro de Lima, ao examinar o art. 202 do CPP, considera que testemunha é “a pessoa desinteressada e capaz de depor que, perante a autoridade judiciária, declara o que sabe acerca de fatos percebidos por seus sentidos que interessam à decisão da causa”.[5] Assim, o conhecimento da testemunha sobre o fato em julgamento deve derivar de suas funções sensoriais que tiveram relação com a causa. Se não sabe o que, de fato, aconteceu, não pode ser testemunha.

Esse entendimento se harmoniza com a lição de Manoel Antônio Teixeira Filho, para quem testemunha é “toda pessoa física, distinta dos sujeitos do processo, que, admitida como tal pela lei, é inquirida pelo magistrado, em Juízo ou não, voluntariamente ou por força de intimação, a respeito de fatos controvertidos, pertinentes e relevantes, acerca dos quais tem conhecimento próprio”.[6]

Nada obstante, cumpre reconhecer que parte da doutrina admite a oitiva da hearsay witness, na qualidade de testemunha indireta. É essa a lição que se colhe de Renato Brasileiro de Lima.[7]

Daí porque, conquanto permitido o depoimento da testemunha indireta, a regra geral da universalidade da testemunha, de que trata o art. 202 do CPP, deve ser obtemperada com o princípio da objetividade da testemunha, disciplinado no art. 213 do CPP. Segundo essa norma, a testemunha não deve se manifestar sobre suas opiniões pessoais, exceto quando inseparáveis da narrativa do fato. Ocorre que a hearsay witness arremete-se contra o princípio da objetividade, na medida em que o seu depoimento vale-se da opinião e da informação de terceiro, que pretende fazer prevalecer.

Conforme Ferrajoli,[8] quando um juiz impõe a uma testemunha o compromisso de dizer a verdade (CPP, art. 203), não exige que ela não entre em contradição, mas que diga o que sabe sobre como ocorreram os fatos. Ainda que o depoimento da testemunha seja plausível, o juiz não deve se contentar com meras justificações, pois o depoimento deve corresponder àquilo que realmente seja do conhecimento da testemunha. Por certo, tudo o que alguém apenas ouviu dizer sobre determinado fato, não teve contato direto com o que ocorreu e, portanto, não conhece a verdade sobre o fato. O que ela conhece são as impressões de um terceiro observador que repassou para a hearsay, de acordo com suas próprias valorações.

Em função disso, não se sustenta a decisão do juiz, na primeira fase do procedimento do júri, que pronuncia o acusado, na condição de autor ou partícipe em crime doloso contra a vida, fundamentada apenas no que alguém ouviu dizer a respeito do crime, ao argumento de que, na primeira fase do procedimento do júri, deve prevalecer o princípio in dubio pro societate. O status de Estado Democrático de Direito, conferido à República Federativa do Brasil pelo constituinte de 1988, não pode consentir com a prevalência do in dubio pro societate em detrimento da proteção dos direitos do cidadão.

De fato, a Constituição Federal consagra, em seu art. 5º, XXXVIII, a instituição do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, assegurando a plenitude de defesa, a soberania dos veredictos e o sigilo das votações.

Como se sabe, o procedimento do júri é bifásico, pois escalonado em duas fases distintas: a primeira, denominada iudicium accusationis, inicia-se com o oferecimento da denúncia e vai até a decisão de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação; a segunda, denominada iudicium causae, que só ocorrerá se houver a pronúncia do acusado, inicia-se com a preparação do processo para o julgamento pelo plenário do júri.

Assim, para que o acusado se submeta a julgamento pelo plenário do júri, é necessário que o juiz fundamente sua decisão de pronúncia. Segundo o art. 413 do CPP, o juiz, motivadamente, conforme exige o art. 93, IX, da CF, pronunciará o acusado, somente se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

Ocorre que o depoimento de uma hearsay witness não é argumento autônomo capaz de emprestar robustez a ponto de configurar o quadro legalmente previsto de “indícios suficientes de autoria ou de participação” e, assim, servir de fundamento irrepreensível para o juiz pronunciar o acusado e submetê-lo ao julgamento pelo Tribunal do Júri.

A indisponibilidade dos bens jurídicos tutelados que, em regra, predomina no Direito Penal, não é suficiente para autorizar o Estado-Juiz a dar início à persecução penal, valendo-se, unicamente, do depoimento de uma testemunha indireta, que não presenciou a ocorrência dos fatos.

A dificuldade de aceitação da hearsay witness é justamente a grave possibilidade de se aceitar uma imputação criminal sobre uma pessoa, tão somente com base, nos dizeres de Gilbert, em conspirações ou tramas.[9] Para lá das violações ao contraditório, do direito ao confronto (right of confrontation) e do sistema de apreciação da testemunha, não se pode dar lastro a acusações criminais baseadas em boatos.

3. A inexistência de conflito entre o princípio do in dubio pro societate e a hearsay witness

A aplicação do brocardo in dubio pro societate, que tem a sua matriz normativa no art. 413 do CPP, no juízo de probabilidade da autoria, tem por objetivo preservar a competência constitucional reservada ao Tribunal do Júri, deixando que a causa seja resolvida pelo seu juiz natural.

Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal[10] tem entendido que a fundamentação do juízo de admissibilidade da denúncia estruturada de forma alheia às contingências fáticas dos autos, de modo a dar de ombros à garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, insculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, desautoriza a prevalência da máxima in dubio pro societate.

É também do Supremo Tribunal Federal[11] o entendimento de que a máxima in dubio pro societatejamais vigorou no tocante à existência do próprio crime, em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido”. Em função disso, a Suprema Corte adotou o entendimento de que a convicção do juiz da pronúncia não é a convicção íntima do jurado, mas o convencimento fundado na prova.

Assim é que a máxima in dubio pro societate tem sido resistida no campo doutrinário. Aury Lopes Jr. defende que basta uma leitura refletida na Constituição Federal para observar que o “princípio” do in dubio pro societate não subsiste a uma filtragem constitucional, além de ser incompatível com as cargas probatórias definidas pela regra da presunção de inocência.[12]

Nessa mesma linha, ao destacar que inexiste dispositivo legal que autorize a aplicação desse brocardo, Paulo Rangel afirma que ele “não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus”,[13] magistério esse que se harmoniza com o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Ainda que o Ministério Público maneje denúncia desprovida do êxito em comprovar a acusação, é defeso ao juiz utilizar-se simplesmente de uma testemunha que ouviu dizer, exarando sua decisão de pronúncia motivada exclusivamente no depoimento de uma testemunha indireta. Por isso, insiste Aury Lopes Jr. em defender que “o sistema probatório fundado a partir da presunção constitucional de inocência não admite nenhuma exceção procedimental, inversão de ônus probatório ou frágeis construções inquisitoriais do estilo in dubio pro societate”.[14]

Em outro giro, há, também no campo doutrinário, os que pensam de forma diversa. Dentre esses, está Saulo Brum Leal, para quem, em caso de dúvida, o juiz decide a favor da sociedade. Segundo ele, a doutrina e a jurisprudência tradicionais estão repletas de exemplos fundados no “interesse da sociedade” e na “soberania do júri” para, negando a presunção de inocência, justificar a decisão de pronúncia.[15]

Penso, contudo, ser desnecessário esgrimir armas intelectuais em defesa deste ou daquele princípio. Na verdade, inexiste conflito entre o in dubio pro societate e a hearsay witness.

Como se sabe, a fonte decisória do juízo de pronúncia é diferente da fonte decisória dos membros do Tribunal do Júri.

O juiz de pronúncia deve desincumbir-se do seu papel, limitando o seu convencimento à materialidade do fato e à existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Inexistindo prova capaz de levá-lo a esse convencimento, deve exarar a impronúncia do acusado. Não se deve descurar, ainda, que, nos casos previstos na legislação de regência, o juiz de pronúncia pode, desde logo, absolver o acusado. Nada disso, em tese, é sinônimo de invasão de competência das atribuições do Tribunal do Júri, máxime porque da sentença de impronúncia ou de absolvição sumária cabe recurso de apelação; máxime porque o espaço de competência do juiz de pronúncia não pode ser invadido pelo Tribunal do Júri.

O Tribunal de Júri, por sua vez, desenvolve as suas atribuições, na forma disciplinada pela legislação processual penal, culminando com a votação dos quesitos, pelo Conselho de Sentença, cuja decisão se dará por maioria.

Trata-se, pois, de campos de atuação distintos. Sobre a necessidade de que esses órgãos judiciais atuem no interior dos limites legalmente circunscritos às suas respectivas esferas de competência, já disse o Supremo Tribunal Federal[16]que “extravasa de sua competência o juiz que, ao prolatar o despacho de pronúncia, aprecia com profundidade o mérito, perdendo-se em estudo comparativo das provas colhidas, repudiando umas e, com veemência, valorizando outras, exercendo atribuições próprias dos jurados“.

Conquanto o juízo de admissibilidade da acusação deva evitar a denominada eloquência acusatória, sob pena de nulidade da pronúncia, não é menos verdade que a autoridade competente para exarar essa admissão demonstre convicção firme sobre a existência do crime e de indícios da autoria imputada ao réu.

Estabelecidas, pois, as balizas legais de atuação do juiz responsável pelo juízo de pronúncia e do Tribunal de Júri, desaparece o alegado conflito entre o princípio do in dubio pro societate e a hearsay witness.

Nesse passo, para bem desincumbir-se da competência catalogada no art. 413 do CPP, deve o juiz aferir se determinado meio probatório é apto para provar a imputação que está sendo feita ao réu e escusar-se de validar exames subjetivos autônomos para caracterizar o crime. Nesse campo, o Supremo Tribunal Federal validou expediente do juiz que, tendo em conta o descompasso das versões dos envolvidos, entendeu imprescindível, para assentar indícios de autoria, examinar a prova oral, vindo, com isso, a concluir, não pela culpa dos envolvidos, mas pela admissibilidade da acusação.[17]

Em outro giro, cumpre evidenciar que indício de autoria diz respeito à existência de elementos bastante capazes de conduzir à convicção de suspeita contra o denunciado.[18]

Estruturadas essas premissas, é forçoso reconhecer que o depoimento autônomo de uma hearsay witness não tem o condão de ser utilizado como instituto constituidor de dúvida capaz de acessar as atividades do Tribunal de Júri. É que o autor de tal depoimento autônomo não presenciou o fato e nada sabe sobre ele. E não sabe por que é uma testemunha de auditu e não de visu.

Nessa esteira, Hélio Tornaghi, apesar de reconhecer que não existe impedimento legal da tomada de depoimento da hearsay witness, sustenta que “não se pode tolerar que alguém vá a juízo repetir a vox publica. Testemunha que depusesse para dizer o que lhe contou, o que ouviu, sem apontar seus informantes, não deveria ser levada em conta”.[19]

Sobre esse tema, é lapidar o entendimento expresso pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que deixa registrado em ementa que “o juízo da acusação (iudicium accusationis) funciona como um filtro pelo qual somente passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis, idôneas a serem objeto de decisão pelo juízo da causa (iudicium causae)”. E assim procede porque o testemunho de uma hearsay witness, além de ser um depoimento pouco confiável, visto que os relatos se alteram quando passam de boca a boca, o acusado não tem como refutar, com eficácia, o que o depoente afirma sem indicar a fonte direta da informação trazida a juízo”.[20]

Inexiste, pois, conflito entre o princípio do in dubio pro societate e a hearsay witness. Os expedientes próprios dos procedimentos iudicium accusationis e iudicium causae encontram as suas balizas de atuação estabelecidas na lei, tendo, cada um deles, o seu campo próprio de atuação. É assim que funciona um Estado Democrático de Direito. E, por isso mesmo, afronta a orientação constitucional e infraconstitucional o juízo de admissibilidade da pronúncia que se sustenta, única e exclusivamente, no testemunho de uma hersay witness. Não se justifica, então, em homenagem aos princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência, que as estruturas públicas, o Tribunal de Júri, e social, os membros do Conselho de Sentença, sejam mobilizadas por algo que alguém ouviu dizer.

4. Conclusão

A vida e a liberdade são os dois mais preciosos bens do ser humano. A privação do primeiro põe fim, de forma definitiva, à existência e tudo o mais que dela decorra. A perda do segundo cria barreiras intransponíveis, ainda que temporariamente, à celebração da vida. Aqui, é do nosso interesse a liberdade, visto que inexiste a pena de morte entre nós.[21]

No nosso caso, tratando-se de ação penal pública, o Estado é o protetor desses bens, sendo o Ministério Público o detentor do dominus litis dessa ação, o qual, ao atuar nesse mister, subordina-se aos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade.

Nada obstante, o arcabouço constitucional e infraconstitucional que autoriza e justifica o jus puniendi do Estado, as potências estatais não devem ser arregimentadas para esse fim quando, até a fase final dos procedimentos iudicium accusationis, nada mais se conseguiu amealhar, exceto o testemunho de uma hersay witness.

A hersay witness não deve ter força capaz de pretender subtrair do ser humano um de seus mais preciosos bens da existência: a liberdade.


Notas e Referências:

[1] Art. 129, I, da CF. “São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”.

[2] Art. 42 do CPP. “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal”. Art. 576 do CPP. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

[3] Badaró, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A utilização da hearsay witness na Corte Penal Internacional. Estudo sobre sua admissibilidade e valoração. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 4/2014, p. 177.

[4] Gilbert, The Law of Evidence, 1791, v. 2, p. 890.

[5] Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. ed. Salvador: Juspodium, 2014. Volume único, p. 651.

[6] Teixeira Filho, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 327.

[7] Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal cit., p. 658.

[8] Ferrajoli,  Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 54

[9] Gilbert, The Law of Evidence, 1791, v. 2, p. 891.

[10] HC 95.068.

[11] HC 81.646.

[12] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 853.

[13] Rangel, Paulo. Direito processual penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 98.

[14] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal cit., 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 855.

[15] Leal, Saulo Brum. Júri popular. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 31.

[16] HC 68.606.

[17] HC 99.182.

[18] ROHC 115.229.

[19] Tornaghi, Helio. Instituições de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IV, p. 461.

[20] RE 1.444.372.

[21] Art. 5.º, XLVII, a, da CF.


Philipe Benoni Melo e Silva.
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Philipe Benoni Melo e Silva é Mestrando em Políticas Públicas, Processo e Controle Penal pelo Uniceub. Especialista em Direito Público. Advogado. benonix@gmail.com
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Por André Sampaio – 19/03/2017

Não se pode negar que o processo penal se encontra diante de um tensionamento inexorável: ao tempo que precisa prover o acusado de todas as garantias necessárias com o escopo de evitar a condenação do inocente, necessita, outrossim, buscar fornecer, dentro do mais breve espaço de tempo possível, uma resposta institucional ao caso penal a ele trazido.

Não quero aqui reduzir a complexidade do fenômeno processual à pobre e falaciosa dicotomia interesse público versus interesse privado,[1] porém, tratam-se de elementos que devem estar presentes diante de qualquer questionamento acerca da duração razoável do devido processo penal, tal qual pretendo fazer: está o inciso LXXVIII do artigo 5ª de nossa Carta Magna[2] a serviço de quem?

Caso respondamos “da sociedade”, chegaríamos à inelutável conclusão de que o processo deve sempre ser o mais breve possível, e às favas com as garantias do acusado – afinal de contas são excessivas e só protegem bandidos, diriam os incautos. Tal perspectiva demandaria que, tomando a liberdade de usar expressão cara a Lênio Streck, exclamássemos “Alvíssaras!” ao magistrado da Comarca de Xapuri, no Acre, que conseguiu concluir um processo em míseros três dias. Resultou em uma condenação, alguma surpresa?

O adjetivo “razoável” opera, no mencionado inciso, em uma dupla função: ele clama por um processo penal que não se estenda excessivamente, mas que tampouco seja um processo “drive thru” – denuncia em uma cabine, “prova” na outra, e retira a sentença pronta e acabada na terceira. Ambas as funções aqui servem tanto ao interesse público quanto ao particular, insistindo na distinção com a qual iniciei esse texto.

O processo não pode durar demais, porque tanto a sociedade precisa de respostas institucionais com certa brevidade, até mesmo para evitar “reações informais”,[3] como também o réu, que submetido à inevitável dimensão penalógica imanente à liturgia processual, terá seu prolongamento desnecessário como mero incremento de dor.[4] Entretanto, ele também não pode ser excessivamente célere, visto que o processo – cuja semântica já traz inerente a chaga do desdobramento temporal – precisa de tempo de maturação para evitar a condenação do inocente, e é também do interesse social que este não seja condenado por um crime que não cometeu. Pelo menos assim quero crer eu.

Quando Bruno, o goleiro, é posto em liberdade em virtude de uma apelação que não fora julgada há quatro anos, o STF não faz nada além de corrigir, com as ferramentas legais à disposição, a injustiça da mora processual com a qual nem o réu e nem sua defesa compactuaram. Sim, o óbvio precisa ser dito: Bruno não terminou de cumprir sua pena, nem ao menos progrediu de regime, ele simplesmente não teve ainda sua culpa formada com o devido processo penal, visto que este impende um duplo grau de jurisdição jamais realizado.

Nem mesmo a (ilegal) pseudodromologia posta em prática pelo STF no julgamento das ADCs (Ações Declaratórias de Constitucionalidade) 43 e 44, quando autorizou a execução provisória da sentença penal após condenação em segunda instância, foi capaz de saciar a voracidade das massas, quando o assunto é pulsão vingativa. Quem sabe se os “dromólogos” de plantão não fizerem mais uma pequena perversão na cláusula pétrea já vilipendiada? Talvez pudessem criar um, apenas um precedente: deixemos como está, mas para o Bruno não.

Talvez (e frisemos o “talvez”), se puséssemos no plano ideal os elementos presentes na situação – réu, condenado por um júri (juízo de primeiro grau), tendo apelado, há quase 7 anos preso, desses, 4 apenas aguardando o julgamento de sua apelação – conseguíssemos certa compreensão social para o fato de que não seria o réu quem deveria arcar com o dano ocasionado pela lerdeza institucional. “Mas ele cometeu um crime fria e cruelmente!”, bradarão alguns, “além do mais ele confessou!”, complementarão outros. Como explicar a estes que nem a gravidade do crime e tampouco a confissão possuem o condão de manter alguém preso aguardando eternamente o Estado se lembrar de seu recurso?

Trabalhar com categorias abstratas permite a utilização de uma dose maior de racionalidade, se comparado à sua aplicação a casos concretos, quando a dimensão afetual,[5] com todas as suas pulsões, as rasga, clamando sempre por aquele preciso elemento que poderá sutilmente dobrar a regra posta e fazer emergir glamourosamente o reino da exceção,[6] só para esse caso, ao menos para o Bruno, pelo menos por hoje…

Outro aspecto relevante revelado pelo episódio aqui explorado diz respeito à leve sacolejada do manto da hipocrisia que recobre pulsões vingativas com o verniz da ressocialização: “o preso precisa trabalhar para se tornar um cidadão de bem (mas não o Bruno)!”, “precisa estudar para se ressocializar (mas não a Suzane)!”. Lembra-me vividamente o preso normalmente entrevistado por um programa policial de quinta, que ao ser interpelado pelo repórter, se chorar são lágrimas de crocodilo, se sorrir é cinismo, se permanecer inerte é frieza, e eis que não há resposta certa! O preso é posto em um lugar de fala no qual está errado, sempre, perpetuamente.

Um outro ponto absolutamente diferente é a reação de acolhimento ou até mesmo de idolatria exarada por alguns em relação a Bruno. Fotos, autógrafos, aclamações públicas, tudo isto pode perfeitamente ser objeto – como tudo em sociedade – de censura moral, mas vejamos melhor, por que censurar? Se partirmos do pressuposto de que podem ser pessoas verdadeiramente abnegadas, que compreendem com perfeição seu erro, o qual ainda está, e provavelmente continuará por algum tempo, pagando e decidiram espontaneamente perdoá-lo? Devemos censurar o livre exercício do perdão? Submetê-lo ao enquadramento da normalização social?

E a vítima? Estaríamos esquecendo dela? Bruno terá uma segunda chance quando a vítima não teve, verdade. Isso se chama “opção político-criminal”; entre se igualar ao infrator, sobre quem debruçamos nossa censura jurídica e moral, e preservar axiomas mais “elevados” – cientes de que esse tipo de gradação moral se dá através de referenciais prévios, como nossa matriz social judaico-cristã ou nosso débito com a filosofia kantiana – optamos, enquanto corpo social, por este último.

Desde outra perspectiva, pode-se argumentar também que ainda que Bruno fosse açoitado em praça pública, desmembrado lentamente e, por fim, fosse queimado até a morte, Eliza não regressaria; a única mudança concreta para nosso modelo político-criminal seria, talvez, uma maior possibilidade de gozo do ódio ao infrator. Seria, então, mais interessante uma sociedade erigida por valores desse jaez?

Parece-me que todos somos livres para odiar o infrator ou para amá-lo, para perdoá-lo ou não, tudo isso se encontra inserido no campo das liberdades civis, mas a execração pública da opção pelo perdão revela mais de quem execra do que de quem é execrado. É estranho, de fato, que um réu de um crime tão bárbaro, ainda mais após sua confissão – meio de prova que, para a sociedade em geral, corresponde à culpa indubitável –, seja alvo de certa “idolatria” por certa parcela da população.

É perfeitamente possível, até extremamente provável, que nessa conduta haja a interferência do fator “ex-goleiro de um dos maiores clubes de futebol do Brasil”. Mas o que tudo isso nos revela, ao cabo? Hipocrisia. A hipocrisia de quem “perdoa” o goleiro do flamengo por homicídio triplamente qualificado, mas não perdoa o desconhecido por furto; a hipocrisia de quem quer fazer valer a ressocialização e acredita que valores capitalistas como o trabalho e educação) é a via, mas para o Bruno não.


Notas e Referências:

[1] Cf. LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[2] “LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

[3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. trad. Ana Paula Zomer Sica, et. al..2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

[4] No mesmo sentido, cf. LOPES JR. Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

[5] Sobre o “afetual”, cf. MAFFESOLI, Michel. O tempo das tribos. 5ª Ed. São Paulo: Forense Universitária, 2014.

[6] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder sobrenao e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo. 2. Ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010.


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André Sampaio é Doutor em Ciências Criminais pela PUCRS, Mestre em Direito pela UFAL, Especialista em Ciências Criminais, Professor de Processo Penal da UNIT/AL, Advogado criminalista.
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