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Processo criminal

Por Cristiana Cordeiro – 20/03/2017

Em determinados segmentos da Justiça, descortina-se um (sub)mundo que passa longe do dia-a-dia do cidadão de classe média médio (categoria a que pertence, em regra, o próprio juiz, ou o promotor).

Na infância e juventude é assim. No crime é assim.

Existe um “lado B” da vida em que uma grande parte da população habita, existe o “lado A”, reservado aos poucos (pouquíssimos) privilegiados. Mas há algo que fica à margem dessa rotação (a imagem é dos LP’s: sou do tempo): são os que estão abaixo da linha da pobreza, marginalizados, invisíveis a maior parte do tempo, salvo quando “incomodam”.

As audiências de custódia são uma novidade no Brasil (apesar de termos pactuado fazê-las desde 1992, quando aderimos ao Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

Aqui no TJRJ, tiveram início em setembro de 2015. Desde outubro de 2016, tenho atuado na CEAC – Central de Audiências de Custódia do TJRJ, localizada no Fórum Central (já que, por ora, elas não foram interiorizadas).

Receber pessoas presas há 24, 48, 72 horas é muito diferente de vê-las na Vara Criminal, quando a audiência dificilmente ocorre no prazo menor que dois meses.

O contato com o que se chamaria de “preso in natura” evidencia as lesões causadas pelas polícias, guarda municipal, populares, “vítimas”, seguranças…

As pessoas chegam marcadas, feridas, doídas, ressentidas. E também sujas, famintas, desesperadas.

Muitas prisões poderiam cessar no fim de semana: pessoas primárias, com endereço fixo, fiança fixada em valor exorbitante pela autoridade policial…mas não há audiências de custódia a não ser nos dias úteis.

Segundo dados apresentados na última segunda-feira aos Juízes Criminais da Capital, Baixada, Niterói e São Gonçalo, existem hoje, no Rio, aproximadamente, 52 mil presos, sendo 21 mil provisórios, e um déficit de 18 mil vagas nos presídios. A construção de novas unidades prisionais para atender esta demanda importaria num custo de R$ 700 a R$ 800 milhões.

Conforme orientação dos ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Antonio Saldanha Palheiro e Sebastião Alves dos Reis Júnior, todos os atores do processo criminal devem adotar medidas na busca da redução da população carcerária: a prisão como última ratio.

Ontem, tivemos uma das audiências de custódia mais doídas.

O Defensor avisou que havia na carceragem uma presa muito machucada, usando uma fralda. E com histórico de dependência química e internações.

A presa não era primária: já tinha inclusive passado pela custódia anteriormente. Felizmente, a sensibilidade do Promotor de Justiça era diferenciada, e ele próprio já apontara, antes mesmo de a audiência começar, que seria o caso de entrega à família para tratamento.

O flagrante descrevia uma tentativa de furto em um supermercado. Não é incomum, nos dias de hoje, que os estabelecimentos “esquentem” a nota fiscal das mercadorias que seriam subtraídas, para aumentar o valor e, assim, afastar o reconhecimento, por exemplo, da insignificância.

Quem estava presente, desta vez, era a companheira da presa, há 02 anos. Descreve que a companheira se inscreveu em algum programa por indicação do Tribunal, distribuiu vários currículos mas não conseguiu nenhum emprego. Estava trabalhando no BRT, onde “rola muita coisa” (referindo-se a drogas).

Trouxe diversas imagens de tomografia feita pela presa no Hospital.

A presa foi trazida, algemada, com visível dificuldade para andar.

Começou relatando ter apanhado dos seguranças do supermercado, com uma escova de banho.

Como existia uma descrição de um curativo na região perianal, fui até a sala ao lado e conversei com o perito: ele confirmou ter visto o curativo e a narrativa da presa de ter sido espancada nas nádegas, porém não havia marcas visíveis.

Voltei à sala de audiências e o cenário realmente não era nada convidativo: uma mesa que coloca juiz e promotor vinte centímetros acima dos demais. Uma juíza mulher e os demais homens, inclusive um policial.

Falei com a presa sobre a importância de ela denunciar o que quer que tivesse ocorrido, para que outras pessoas não passassem pelo mesmo.

Ela estava muito assustada. E começou a chorar. Eu me senti impotente e só o que pude fazer foi me aproximar dela e dizer que ninguém merecia ser tratado de forma cruel, que nós não admitimos no nosso sistema jurídico o castigo físico, que mesmo que ela tivesse errado, nada justificava…

Ela descreveu que estava há dois dias fora de casa e muito drogada e tentara furtar asa de frango e dois pacotes de salgado para fritar.

Foi pega por um segurança que disse que estava olhando ela pela câmera de vigilância.

Foi levada a uma salinha, onde havia outros homens. Ali, foi colocada de cara para a parede.

Um homem (ela o descreveu), chegou, pegou a tal escova em cima de um armário e passou a lhe aplicar diversos golpes nas costas.

Ela ficou algum tempo caída no chão e depois foi arrastada de top e calcinha pelo estacionamento do supermercado até a cabine da polícia.

Esse relato foi feito aos prantos e sob incentivo da companheira. Mas eu sentia que havia mais.

Pedi à Escrivã que solicitasse uma equipe médica porque a dor da presa também era patente.

Já solta e liberada para atendimentos, a presa passou pela Psicóloga e lá admitiu o que tivera tanta vergonha de narrar naquele ambiente de sala de audiências inóspito, masculino e nada acolhedor.

Além de apanhar covardemente, foi brutalizada e estuprada.

E ameaçada de morte, caso revelasse algo às autoridades.


cristiana-cordeiro.
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Cristiana Cordeiro é juíza titular da 7a Vara Criminal de Nova Iguaçu – Mesquita, tutora da ENFAM (Escola Nacional de Formação de Magistrados) e membro da AJD.
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Por Thiago M. Minagé – 29/12/2016

A estrutura do Código Penal de 1940 traz os ideais produzidos por Enrico Ferri[1], que trabalhava uma classificação do criminoso como ser anormal, insensível e imprevisível, de atitudes covardes e incapaz de perceber o amor fino e delicado, tendo ainda o absurdo de considerar o criminoso com tendências homossexuais e apetite sexual elevado. Absurdo? Não para a estrutura legislativa que originou nosso código penal àquela época. Vide a antiga previsão dos Crimes contra os Costumes que hoje felizmente foi alterado e recebe a denominação de Crimes contra a Dignidade Sexual.

A base axiológica[2] regente na elaboração do Código de Processo Penal de 1941, inevitavelmente pautada em um sistema inquisitório, criou todos os institutos de forma déspota, com os olhos fincados apenas para os atos do criminoso, tendo como exemplo o tratamento dado à prisão preventiva, considerando-a como verdadeiro instrumento persecutório, eis que a cautelaridade prisional, conforme utilizada, está nitidamente relacionada a uma forma de política repressiva com intuito de controle da normalidade pretendida pela classe dominante, a partir de estratégias de combate à criminalidade[3]. A intenção não é o combate à criminalidade e sim o controle da massa.

O sistema atual trazido pela CRFB de 1988, que é imposto a todos os processos criminais desde então, era o acusatório[4] e agora em fase evolutiva para o democrático[5], que tem como base valorativa o respeito aos direitos inerentes ao indivíduo e principal finalidade evitar as atrocidades anteriormente experimentadas em regimes totalitários. Trata-se de sistema totalmente oposto ao sistema influenciador do código de processo penal em vigor. Principalmente em matéria de exercício do poder jurisdicional, com gravidade maior no tema cautelaridade prisional.

Para essa compreensão, é indispensável que se considere o contexto em que esses institutos foram constituídos, ou seja, de acordo com o sistema processual adotado à época da elaboração do Código de Processo Penal, e os fundamentos teóricos e contexto social inspirador da década de 30 do século XX, há de se entender a discrepância de tratamento dispensado pelos respectivos estatutos quando confrontados com os mandamentos da Carta de 1988.

O período de concepção de nossos códigos penal e de processo é marcado pela ideia de eficácia da lei e da periculosidade ou temibilidade dos criminosos deflagrada pelos estudos lombrosianos do homem criminoso, ou seja, daqueles que teriam uma tendência para o crime. Nessa moldura, as diferenças sociais são consideradas como resultantes da evolução social natural, cujo resultado seria uma classe de pessoas que representariam um fracasso evolutivo, seres carentes de honestidade, miseráveis moral e materialmente, logo inferiores, em contrapartida a outra classe naturalmente superior, constituída por pessoas honestas, de senso moral elevado, detentoras de condições favoráveis de existência social[6]. Essa é a ideia que permeia os códigos elaborados à época e que, infelizmente, ainda estão em vigor[7].

Destarte, a cautelaridade no Processo Penal deve ser entendida como uma sequência de atos de puro exercício de poder, seja pela submissão de uma pessoa a jurisdição, seja por restringir algum direito inerente ao indivíduo[8], seja pela privação da liberdade[9] – mediante apresentação e conhecimento de fatos por parte dos órgãos repressivos de controle da massa –, efetivando um verdadeiro processo de criminalização dos integrantes das classes hierarquizadas[10], e justificando, precariamente, a prática do respectivo ato cautelar pela possibilidade de análise sumária[11] dos fatos apresentados e supostamente conhecidos sem um procedimento próprio previamente estabelecido. Assim, decreta-se prisões preventivas.

Ocorre que tais decisões carregam em si uma carga exorbitante de dúvidas quanto ao alegado e ao decidido – e não necessariamente conhecido por aquele que decide, e, talvez, sequer pelo que alega – justamente pela falta de aprofundamento do conteúdo fático da questão, deixando claro que apenas os vulneráveis ao furor estatal serão alcançados.

Nesse sentido, é necessário entender como se perfaz esse processo sequencial de práticas de atos de dominação pelo poder, para só então se buscar uma hipótese de contenção da forma como se exterioriza a atuação da intervenção estatal no controle social, eis que, esta é, desde sempre, de cunho punitivista, arbitrário e sem objetivo delimitado, concretizando-se através de atos cautelares que antecedem toda e qualquer forma lógica de tratamento baseado na presunção de inocência[12]. Da forma que está, seja como interpretação, disposição legal ou práticas jurisdicionais, apenas contribui para o aumento da violação de direitos individuais, utilizando o processo criminal como verdadeiro instrumento repressor, tendo como principal “arma” a utilização da prisão cautelar como forma de concretização do processo criminalizante[13] sem perceber que o tratamento a ser dispensado ao submetido perante o exercício do poder jurisdicional é o de inocente.

A consequência se perfaz na constatação de que não só o estereótipo acaba por ser o verdadeiro e principal critério do processo de criminalização, mas que também se torna uma forma de contenção de determinados setores, classes, grupos ou qualquer outro nome que queiram dispor, deixando claro que o criminoso tem características físicas e sociais bem delineadas, como também uma valoração de atitudes morais e tendenciosas à violação da ordem urbana e da paz social, deixando nitidamente delimitado o âmbito de alcance das medidas cautelares pessoais ou reais, ou seja, aqueles que possivelmente serão “presenteados” com uma medida constritiva.

Nos últimos 25 anos, a legislação brasileira, visando atender ao clamor pela adaptação aos preceitos constitucionais, tem passado por intensas modificações, seja pela tentativa de (re) democratização, seja por sua maior abertura à cooperação internacional, permitindo maiores comparações e adaptações de regras em nossa legislação interna. Mas um detalhe importantíssimo não pode ser deixado de lado, qual seja: a realidade latino-americana[14]. Priorizando o princípio da democraticidade.

Do mesmo modo, demarcando temporalmente a aplicabilidade da lei, evitando-se interpretações extensivas ou mesmo analógicas em âmbito criminal[15], ou seja, reduzindo o risco de que mediante um verdadeiro jogo de palavras, o sentido do texto legal possa ser desvirtuado, estabeleceu-se parâmetros de alcance para a aplicabilidade do exercício do poder.

Entretanto, temos as prisões e medidas cautelares impostas de forma desenfreada, desmedida e desregulada, bastando observar a falta de procedimento próprio para exercício do poder cautelar constritivo, ficando à critério do julgador o uso das medidas de forma solta dentro de um procedimento investigatório ou processo criminal, similar à uma antecipação de tutela de âmbito processual civil, sem sequer a probabilidade de uma condenação futura.

Mas, para além dessas constatações aqui demonstradas, algumas perguntas devem se perpetuar. Que são:

O processo criminal está regulado de forma completa apto a proteger os direitos a ele destinado para proteger?

Permitir prisões preventivas de forma rotineira está em conformidade com os preceitos constitucionais?

Até quando permaneceremos submissos a um processo jurisdicional de regras defasadas e violadoras de direitos?

Até quando ficaremos limitados à interpretação e vontade dos detentores do exercício do poder e desprezaremos as diferenças pessoais e sociais culturais dos integrantes dessa sociedade heterogênea que é a nossa?


Notas e Referências:

[1] Por todos os livros de Ferri o mais significativo para o tema foi Sociologia Criminale, Torino, 1892. Terceira edição totalmente refeita do título original Nuovi Orizzonti del Diritto e della Procedura Penale, 1884

[2] A axiologia é a teoria filosófica responsável por investigar valores, concentrando-se particularmente nos valores morais. Etimologicamente, a palavra “axiologia” significa “teoria do valor”, sendo formada a partir dos termos gregos “axios” (valor) + “logos” (estudo, teoria)

[3] DE GIORGI. 2006. p. 95

[4] Assim, em uma tentativa se resumir o significado de Sistema Acusatório pode-se afirmar que, que possui como princípio unificador o fato de o gestor da prova ser pessoa/instituição diversa do julgador e nítida separação entre as funções de acusar, julgar e defender, o que não ocorria no sistema inquisitivo. Destarte, o juiz é imparcial e somente julga, não produz provas e nem defende o réu. Os prováveis precursores desse sistema processual são: a) Magna Carta; b) Petition of Rights; c) Bill of Rights; d) secularização; e) iluminismo. Para facilitar a compreensão desse sistema, eis suas principais características: a) as partes são as gestoras das provas; b) há separação das funções de acusar, julgar e defender; c) o processo é público, salvo exceções determinadas por lei; d) o réu é sujeito de direitos e não mais objeto da investigação; e) consequentemente, ao acusado é garantido o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, e demais princípios limitadores do poder punitivo; f) presume-se a não culpabilidade (ou a inocência do réu); g) as provas não são taxativas e não possuem valores preestabelecidos.

[5] MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010, p. 92.

[6] Demonstrando uma visão extremamente preconceituosa e discriminatória por um senso social que classifica as pessoas pelo poder econômico.

[7] RAUTER. Cristina. Criminologia e Subjetividade no Brasil. Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan. Rio de Janeiro.2003, p. 35-36.

[8] Qualquer tipo de limitação diversa da prisão.

[9] Privação da liberdade de forma cautelar.

[10] MARX, ENGELS, 2015.

[11] Superficial, sem aprofundamento probatório ou mesmo de forma primária e sem conteúdo probatório.

[12] Artigo 5º, VL da CRFBP/1988.

[13] Mais à frente será abordado o tema denominado criminalização secundária que melhor explica essa expressão e instituto.

[14] GALEANO, Eduardo. As Veias Abertas da América Latina. Porto Alegre: L&PM, 2010.

[15] CARVALHO. Salo de. Anti Manual de Criminologia. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2010, p. 9.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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Por Deivid Willian dos Prazeres – 06/08/2016

No dia 21 de outubro de 2015, o jovem Marty McFly, utilizando-se da engenhoca projetada pelo Dr. Emmett Brown (um DeLorean modificado para funcionar como uma máquina do tempo), chegou ao futuro na aclamada trilogia de ficção científica “De Volta Para o Futuro” para impedir uma onda de desastres familiares decorrentes da prisão de seu primogênito.

Ao chegar na futurística Hill Valley, Marty foi surpreendido com inúmeras novidades profetizadas para a vida moderna, uma delas, em especial, que está na iminência de se materializar por completo no território brasileiro.

Para infelicidade dos geeks aficionados pelo filme, não se trata do almejado hoverboard (espécie de planador pilotado pelo protagonista) nem das roupas auto-ajustáveis ou do holograma tridimensional, mas sim da eliminação da figura do advogado na sociedade contemporânea, notadamente no processo criminal, em prol da celeridade de uma justiça bastante questionável.

Em um curto e significativo diálogo, o Dr. Brown relata para Marty que o filho do protagonista havia sido preso, denunciado e condenado por furto à pena de 15 (quinze) anos de reclusão num procedimento sumário que durou apenas 2 (duas) horas, pois, na Hill Valley do futuro, os advogados haviam sido abolidos do Sistema Judiciário, o que viabilizou, naquele cenário fictício, o desastroso e super acelerado episódio judicial.

Há muito tempo diversos juristas, como Alexandre Morais da Rosa, têm denunciado fenômeno jurídico similar denominado “mcdonaldização do processo penal”[1], em que, a pretexto de tornar a justiça mais eficiente, parcela dos membros do Poder Judiciário tem se embrenhado pela sumarização dos procedimentos criminais e da redução do direito de defesa em prol da prolação de uma decisão rápida e instantânea[2].

Amostra disso aconteceu no Acre, especificamente na Comarca de Xapuri, onde um sujeito foi preso, denunciado e sentenciado num tempo recorde de 3 (três) dias à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática de um delito patrimonial.

Nesse passo, tem se espalhado pelo Brasil uma onda crescente de violação das prerrogativas legalmente estabelecidas e da igualdade constitucionalmente garantida aos defensores em relação aos demais atores jurídicos, que variam desde a simbólica recusa do cafezinho exclusivamente ao causídico que participa do julgamento até a proposital mitigação de sua participação na condução do devido processo legal, como se a sua presença fosse um mal necessário ao jogo processual.

É exatamente por este motivo que, segundo Lênio Streck, o exercício da advocacia no Brasil tem se tornado um exercício de humilhação cotidiana, vez que as normas basilares do Estado Democrático de Direito têm sido diuturnamente vilipendiadas por quem as deveria observar, com a conivência dos que, por imposição constitucional, deveriam fiscalizar o seu escorreito cumprimento e o silêncio ensurdecedor daqueles que por elas deveriam lutar.

Em recente declaração, um desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região disse “perdoar” o advogado que vai ao tribunal defender seus clientes na esfera criminal, como se fosse um pecado mortal defender os interesses de seu constituinte, tendo esta absurda manifestação, espantosamente, recebido o apoio da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe).

Esqueceram-se os togados, contudo, que o trabalho solitário desempenhado pelo causídico, no sentido de se posicionar contra a fúria persecutória do Leviatã em defesa intransigente dos direitos fundamentais do indivíduo acusado[3], é indispensável para a Administração da Justiça, nos termos da Constituição Federal cujo conteúdo prometeram cumprir.

E este delicado mister deve ser desempenhado com independência, sem receio de desagradar qualquer autoridade, pois o que está em jogo, especialmente na esfera criminal, é um dos bens jurídicos mais valiosos protegidos pelo ordenamento jurídico, que é a liberdade do sujeito perseguido pelo Estado, e não a popularidade do advogado.

Como pontua Salah Khaled Jr, esta destruição simbólica da advocacia potencialmente inviabiliza a própria democracia, não podendo, em nenhuma hipótese, ser justificada por discursos sedutores e vazios, como aqueles que prometem celeridade processual (leia-se condenação sumárias) como mote de salvação a todas as mazelas sociais que deságuam na esfera do direito criminal.

É imprescindível, neste contexto, que o papel democrático do advogado – arduamente conquistado ao longo do processo civilizatório e elevado não só na Constituição, mas em diversos tratados internacionais, ao status de garantia fundamental – seja preservado, sob pena não de avançarmos no tempo, como o protagonista da trilogia “De Volta ao Futuro”, mas sim de regredirmos para um tenebroso período no qual o processo era desnecessário e as pessoas que desafiam a ordem estabelecida eram sumariamente executadas sem direito de defesa, cuja existência, vale lembrar, é imprescindível em regimes substancialmente democráticos.


Notas e Referências:

BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 4 ago 2016.

BRASIL. Lei Nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm. Acesso em 4 ago 2016.

CARVALHO, Amilton de Bueno de. Direito Penal a Marteladas: Algo sobre Nietzsche e o Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

CONJUR. Juízes saem em defesa de desembargador que diz “perdoar” advogados. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-ago-01/juizes-saem-defesa-desembargador-perdoa-advogados. Acesso em 4 ago 2016.

CONJUR. “Perdoo advogado que vem aqui defender clientes”, discursa desembargador, em voto. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-jul-31/perdoo-advogado-vem-aqui-defender-clientes-desembargador. Acesso em 4 ago 2016.

JOTA. Entenda como a Justiça do Acre condenou um réu três dias após prisão em flagrante. Disponível em: http://jota.uol.com.br/justica-acre-condena-reu-em-tres-dias-apos-prisao-em-flagrante. Acesso em 4 ago 2016.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

ROSA, Alexandre Morais da. McDonaldização do Processo Penal e analfabetos funcionais. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-out-19/diario-classe-mcdonaldizacao-processo-penal-analfabetos-funcionais. Acesso em 4 ago 2016.

ROSA, Alexandre Morais da. AMARAL, Augusto Jobim do. Cultura da Punição: A ostentação do horror. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

ROSA, Alexandre Morais da. KHALED JUNIOR, Salah Hassan. In dubio pro hell: profanando o sistema penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

KHALED JUNIOR., Salah. A criminalização da advocacia no Brasil. Disponível em: http://justificando.com/2016/02/12/a-criminalizacao-da-advocacia-no-brasil/. Acesso em 4 ago 2016.

STRECK, Lênio. Advocacia virou exercício de humilhação e corrida de obstáculos. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-jul-28/senso-incomum-advocacia-virou-exercicio-humilhacao-corrida-obstaculos. Acesso em 4 ago 2016.

[1] ROSA, Alexandre Morais da. p.114

[2] ROSA, Alexandre Morais da. KHALED JUNIOR, Salah Hassan. p. 32

[3] CARVALHO, Amilton Bueno de. p. 7


Deivid Willian dos Prazeres.
Deivid Willian dos Prazeres é Advogado criminalista, sócio do escritório Santana, Brasil & De Bona, formado e laureado pela Universidade do Sul de Santa Catarina-UNISUL, pós-graduado em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina-CESUSC, tesoureiro da Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de Santa Catarina-AACRIMESC, membro da Comissão de Assuntos Prisionais da OAB/SC.  E-mail: deivid@santanabrasil.adv.br


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Por Jorge Coutinho Paschoal – 14/04/2016

Não pode haver processo criminal para discutir fatos em apreciação ou que foram definitivamente julgados em favor do imputado. Sobretudo em âmbito penal, não é possível haver dupla persecução para apurar eventos fáticos já examinados. Incide, aí, também, com toda a sua força, o princípio do ne bis in idem, previsto no Pacto de São José da Costa Rica (ou Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH)[1].

Tanto a litispendência quanto a coisa julgada visam evitar a duplicidade de processos com o mesmo objeto. Trata-se de pressupostos processuais negativos, ou, utilizando-se de locução técnica preferível, da exigência de originalidade à demanda[2].

No processo penal, interessa o fato (naturalístico) imputado, pouco importando a roupagem jurídica[3] que lhes deem acusador e/ou mesmo o juiz. Haverá litispendência se dois processos forem instaurados para averiguar o mesmo acontecimento, ainda que em um deles seja o acusador o Ministério Público e, em outro, o querelante.

Assim, sendo idêntico o fato, com o mesmo acusado, haverá identidade de demanda, para fins de litispendência e coisa julgada.

Ocorrerá litispendência se um novo procedimento investigatório[4] for proposto quando já estiver em curso um feito anterior (nesse sentido, sintomático o próprio termo litispendência, isto é, lide[5] ainda pendente de apreciação).

Verificada a litispendência logo no início da ação penal, a acusação deve ser rejeitada, por falta de pressuposto processual, consubstanciado na ausência de originalidade da demanda. Caso, mesmo assim, lhe seja dado prosseguimento, os atos eventualmente praticados deverão ser reputados inválidos.

Nem sempre, contudo, havendo litispendência, os atos deverão ser invalidados. Não será possível reconhecer a litispendência quando em um dos feitos já houver prolação de sentença favorável ao acusado, com trânsito em julgado. Trata-se do respeito à coisa soberanamente julgada, ou da vedação de nova persecução penal pelos mesmos fatos, já que ninguém pode ser julgado duas (ou mais) vezes[6].

A jurisprudência, a esse respeito, é bem tranquila, vedando dúplice persecução penal: STJ, HC 36.091/RJ, Rel. Hélio Quaglia Barbosa; STJ, HC 3327-2/SP, Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro; STJ, HC 18.078/RJ, Rel. Hamilton Carvalhido; STJ, HC 6059/PA, Rel. José Arnaldo da Fonseca; STF, HC 84253/RO, Rel. Celso de Mello; STF, HC 77909/DF, Rel. Moreira Alves; STF, HC 83346/SP, Rel. Sepúlveda Pertence; STF, HC 86606/MS, Rel. Cármen Lúcia; STF, HC 89592/DF, Rel. Carlos Britto; STF, HC 87.869/CE, Rel. Cezar Peluzo, entre muitos outros.

É importante anotar: a coisa julgada formada, sobretudo em favor do acusado, deve ser respeitada, ainda que assentada em um procedimento que foi posteriormente instaurado em relação a um processo já então em curso, tendo o condão de truncar o seu curso.

O Supremo Tribunal Federal decidiu nessa linha de entendimento, no julgamento do habeas corpus n. 94.982/SP. Nesse precedente, foi exposto na impetração que já havia uma ação penal pública para apurar dado fato, sendo que, ao longo da demanda já deduzida, foi instaurado novo inquérito para apurar idêntico fato; ocorre que, nesse novel procedimento, foi reconhecida a extinção da punibilidade pela decadência do direito de ação (ou seja, apesar de já haver uma ação pública instaurada para apurar mesmo fato, entendeu-se, no inquérito formalizado para também apurá-lo, que o crime seria de ação privada), tendo a decisão transitado em julgado.

No writ impetrado (STF, HC 94982/SP, de relatoria da Min. Cármen Lúcia), sustentou-se a tese de que a coisa julgada formada, mesmo em feito instaurado posteriormente ao processo que já estava em curso (e aqui reside a grande novidade em relação aos demais julgados), teria força suficiente para truncar o andamento do feito anterior, com a qual o Supremo Tribunal Federal concordou[7].

E, mesmo que a decisão tivesse sido equivocada, ao extinguir a punibilidade, ou o procedimento estivesse eivado de algum vício (no caso, o inquérito não pudesse ser instaurado) – considerando que não houve o dolo dos agentes públicos (o erro não foi proposital), nada mais poderia ser feito, em respeito ao caso julgado, pois não será o acusado que deverá pagar por um erro da Justiça.

Daí decorre apenas um dos exemplos da força da coisa julgada penal, que, em si mesma, impede nova persecução penal para apurar os mesmos fatos, constituindo ela, ao lado da litispendência, pressuposto processual no processo penal.

Se o fato já tiver sido julgado (mérito), evidentemente, não se poderá permitir nova ação penal. Para fins garantísticos[8], haverá proibição de dupla persecução penal[9] quando o mérito da demanda já tiver sido analisado antes (sentença condenatória, absolutória ou extintiva da punibilidade[10]), mediante o trânsito em julgado.

Tal opção legislativa teve por fim resguardar a segurança jurídica do cidadão, uma vez que a paz e sossego das pessoas necessitam da firmeza do julgado proferido, sendo que, ao se admitir a rescisão de sentenças favoráveis ao indivíduo, isso pode levar a uma situação de tamanho temor e de tal insegurança jurídica não condizente com um Estado que se pretenda de Direito, arrastando-se as angústias do cidadão processado e julgado por período indeterminado, situação que, por certo, cabe à Justiça repelir.

Tamanha é a magnitude de tal postulado que, ao ver do Professor Miguel Reale Júnior, “se declarada extinta a punibilidade pela morte, e verifica-se que o réu está vivo, não poderá reverter-se a sentença de extinção da punibilidade transitada em julgado[11]. Em que pese a polêmica do exemplo acima citado, objeto de muitos questionamentos (inclusive quanto à própria existência jurídica da decisão que foi proferida, o que, por certo, implicará outras discussões), não se admite, no ordenamento jurídico brasileiro, revisão criminal contra o réu (pro societate)[12].

Portanto, uma vez havendo coisa julgada, e tal fato puder ser constatado logo no início do processo, a acusação deverá ser rejeitada, por falta de pressuposto processual (da ausência de originalidade), com fulcro no artigo 395, inciso II, CPP. Se, mesmo assim, for dado prosseguimento ao feito, deverá ser obstada dupla persecução penal, em homenagem ao ne bis in idem, reconhecendo-se a invalidade dos atos eventualmente praticados[13], respeitando-se a coisa julgada (soberanamente) formada.


Notas e Referências:

[1] Artigo 8.º, 4, da CADH: “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.

[2] Preferindo o uso de tal termo, originalidade: BREDA, Antonio Acyr. “Efeitos da declaração de nulidades no processo penal”. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, v. 32, jul.-dez. 1981, p. 121.

[3] Nesse sentido, utilizando esse termo: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo, Saraiva, 2000, vol. 2, p. 599.

[4] Entende-se na jurisprudência, como regra, que não há litispendência entre processo e inquérito policial. O posicionamento, com o devido respeito, não se sustenta, pois, como consta do próprio termo litispendência, o fenômeno ocorrerá sempre que houver “lide” pendente, de forma que isso basta para obstaculizar qualquer instauração de novo procedimento (seja ele um inquérito, seja processo).

[5] Provavelmente, quem não gosta da utilização do uso do termo lide, no processo penal, também deve não apreciar muito o uso do termo litispendência. Sem desconsiderar a polêmica envolvendo o conceito de lide na seara penal, e sem desconhecer o argumento de parte dos estudiosos afirmando ser a lide um dado irrelevante no processo criminal, entende-se o contrário (e isso será objeto de outro texto), pois se concorda com o Professor Antonio Scarance Fernandes que “a lide como conflito anterior ao processo é um conceito sociológico, não processual. Mas a lide, vista como conflito no processo, que se estabelece entre partes em posições opostas, é conceito útil e aplicável ao processo penal acusatório, pois serve para evidenciar o contraditório, acentuar a posição de parte do Ministério Público e mostrar a necessidade de tratamento isonômico dos litigantes” (FERNANDES, Antonio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: RT, 2002, p. 43).

[6] Cabe anotar, contudo, que, para que haja litispendência – ou alegação de coisa julgada – o fato deve ser, rigorosamente, o mesmo: a mesmíssima imputação de lavagem, a mesmíssima imputação de crime contra a administração pública, a mesmíssima acusação de crime doloso contra vida, observando-se que, às vezes, dentro de um mesmo contexto delituoso, pode haver inúmeras (e, frise-se, diversas) imputações, não se podendo confundi-las como sendo indicativas de um mesmo fato.

[7] Talvez esse seja o único caso representativo da hipótese aludida (de coisa julgada formada em um procedimento instaurado depois da dedução de uma ação penal já em curso (para apurar mesmo fato), tendo a coisa julgada força suficiente para truncar o curso do processo penal antes deduzido), pois, como disse a Ministra Relatora Cármen Lúcia, “a tese, como disse Vossa Excelência, é nova, nós nunca vimos”, observação que foi referendada pelo Ministro Ayres Britto (STF, HC 94.982/SP, Ministra Relatora Cármen Lúcia, 1.ª T., j. 31.03.2009)(p. 605, do acórdão).

[8] CARVALHO, Américo A. Taipa de. Sucessão de leis penais. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1997, p. 214.

[9] A respeito do tema, consulte-se – com algumas reservas de nossa parte – o excelente estudo de: CRUZ, Rogério Schietti Machado. A proibição de dupla persecução penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. No direito norte-americano, o doubre jeopardy clause, da 5.ª Emenda à Constituição estadunidense, faz o papel da coisa julgada. A respeito do tema, vide: RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. São Paulo: RT, 2006, p. 134. Entre os Autores norte-americanos, consulte-se: EMANUEL, Steven L. & KNOWLES, Steven. Criminal Procedure. 19th ed. New York: Emanuel Publishing Corporation, 1999, p. 360 e ss.

[10] A doutrina lista a sentença extintiva da punibilidade como sentença de mérito apenas em sentido lato. Para nós, que reputamos a punibilidade como mais um elemento do delito (ao lado da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), trata-se de sentença de mérito, consubstanciada em absolvição (pois, sem punibilidade, não há, a rigor, crime). Nesse sentido, segue o entendimento do sempre genial Professor Vicente Greco Filho: “‘data venia’, não tem sentido dizer-se que um crime pode não ser punível. Há, no caso, uma ‘contradictio in terminis’. Se um fato não é punível, por qualquer razão, não é crime, ou seja, não é aquela conduta que merece pena (…) todas as circunstâncias, quaisquer que sejam, que levem à não punição, nelas incluindo-se as chamadas excludentes supra-legais, a insignificância e o perdão judicial” (GRECO FILHO, Vicente. “Crime: essência e técnica”. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, ano 5, n. 21, 2002, p. 11)(grifamos). Portanto, por essa visão, não deixa a sentença extintiva da punibilidade de constituir uma sentença absolutória, o que também decorre da presunção de inocência. José Henrique Rodrigues Torres muito bem ensina a esse respeito: “em homenagem à garantia da “presunção de inocência”, se o Poder Judiciário encerra a relação processual sem proferir uma sentença condenatória definitiva, seja porque houve declaração da improcedência da pretensão condenatória, seja porque houve extinção da punibilidade, a inocência do acusado deve ser proclamada” (TORRES, José Henrique Rodrigues. “Extinta a punibilidade, réu absolto”. Boletim do IBCCrim, São Paulo, ano 19, n. 221, abr./2011).

[11] REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro, Forense, 2003, vol II, p. 185.

[12] MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Revisão criminal. São Paulo: RT, 1998, p. 220-221.

[13] Insista-se: se a falta de pressuposto é causa de rejeição da demanda (artigo 395, II, CPP), uma vez se tendo dado prosseguimento ao feito, a conclusão que se deve chegar é que os atos praticados são inválidos, pois o processo não poderia ter prosseguido. Sendo a originalidade da demanda pressuposto de validade, uma vez inexistindo, haverá invalidade de toda persecução instaurada em duplicidade.


Jorge Coutinho Paschoal

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Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP).
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Por Thiago M. Minagé – 05/10/2015

Leia a Parte I aqui.

Retomando o tema de onde paramos na última aula 

Características do direito de ação – É Público – por óbvio, apenas o Estado, no exercício da jurisdição, pode dar início e exercer o poder mediante um processo criminal. Assim, o MP é o órgão incumbido pelo Estado para o regular exercício do direito de ação, apresentando-se no processo criminal como verdadeira parte interessada no desfecho final conforme seu pedido inicial, qual seja, a condenação do acusado; Autônomo – por muito tempo considerou-se o processo como mero adjetivo do direito material. Atualmente, é pacífico o entendimento de que o direito processual penal possui categorias, conceitos, princípios próprios e autônomos. Instrumental – uns afirmam ser o processo um meio de aplicação da lei penal, não mais inquisitório do essa afirmação. Entendo que, melhor tratar o processo como forma de garantia dos direitos e proteção da pessoa processada. Abstrato – a decisão final do processo não está vinculada à pré-existência do direito material, ou seja, mesmo havendo ação penal, não necessariamente deverá ocorrer uma condenação, eis que o direito de punir deverá ainda ser constituído mediante uma sentença penal condenatória transitado em julgado.

Classificação da ação penal quanto ao legitimado ativo 

Por determinação constitucional, em regra, o exercício do direito de ação será público incondicionada, excepcionalmente, quando a lei expressamente mencionar, que será tratada de forma diversa.

O prazo para exercício do direito de ação é comum em se tratando de ação penal pública, independente da modalidade, ou seja, 5 dias para indiciado preso e 15 dias para indiciado solto, os referidos prazos começam a contar da data em que o MP receber os autos do IP ou, na dispensa deste, da data em que receber as peças de informação. A perda destes prazos acarreta consequências, por exemplo, em se tratando de indiciado preso, o desrespeito ao prazo de cinco dias para oferecimento da denúncia torna a prisão ilegal, devendo ser imediatamente relaxada. Em caso de perda do prazo, tratando-se de indiciado solto, apenas abre-se a possibilidade de legitimidade concorrente do MP com o ofendido (ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública). O exercício do direito de ação fora do prazo descrito, apresenta-se como mera irregularidade administrativa. São elas as espécies de ação penal. 

Ação penal pública incondicionada – É a regra do sistema processual pátrio, a legitimação ativa para propositura é do MP, exercida mediante o oferecimento de denúncia. Onde, presentes apenas indícios de materialidade da infração e de autoria, independe da vontade das partes, vítima ou parente. Conforme já descrito, esse é o momento crucial de utilidade do IP.

Ação penal pública condicionada à representação – Muito similar à aça penal incondicionada, também possui como legitimado ativo o MP, no entanto, além de presentes os indícios da prática de uma infração penal e de sua autoria, deverá haver também a denominada “representação” da vítima, ou na impossibilidade, de seu representante legal. Essa representação, para a doutrina, é uma verdadeira condição de procedibilidade ou condição específica da ação, já que sem ela não há processo (art. 24 do CPP).

A partir do momento em que se efetiva a representação, e o MP propõe a ação penal, em nada adiantará ou prevalecerá a vontade da vítima, ficando, desde então, o MP como único responsável pelo curso da ação penal. (art. 39 do CPP). Existe divergência quanto à representação efetivada em sede policial, se é suficiente para validar o exercício do direito de ação, havendo posicionamento no sentido de haver necessidade de nova representação para propositura da ação penal. Majoritariamente, admite-se a representação em sede policial como suficiente para efetivar também a propositura da ação. Entendo que deveria existir dos momentos de representação.

Quanto à representação da vítima, é preciso a simples manifestação favorável desta para que o MP exerça o direito de ação. O problema surge em caso de impossibilidade da vítima, quer seja por morte, ausência declarada ou incapacidade civil, conforme destaca o art. 24, § 1º do CPP, casos em que a legitimidade para representar passará para o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente e irmão. A ordem de representação é por exclusão e não pode ser alterada por conveniência ou mesmo divergência das partes.

Conforme determinação legal, o direito de representação deverá ser exercido dentro do prazo de seis meses, contado a partir do dia em que o ofendido, ou seu representante legal, vier a saber quem é o autor da infração penal, caso contrário ocorrerá a denominada decadência, que é verdadeira causa extintiva de punibilidade (art. 38 do CPP e art. 103 e 107, IV, do CP).

No que se refere à vítima incapaz, o referido prazo de seis meses somente começará a fluir a partir do momento em que cessar a incapacidade. Embora existam outros dois entendimentos quanto ao tema.

No que se refere à retratação, que nada mais é que a “retirada” da representação efetivada, o art. 25 do CPP é claro em afirmar que, oferecida a denúncia, se torna irretratável a representação, ou seja, até o momento do oferecimento da denúncia a vítima ou seu representante legal pode arrepender-se da representação e impedir a atuação do MP.

Ação penal pública condicionada à requisição do ministro da justiça – Muito se parece também com a condicionada à representação, promovida pelo Ministério Público, por ser o legitimado ativo, no entanto, conforme destacado pelos artigos 129, I da CRFB, art. 100, § 1.º do CP e art. 24 do CPP, a requisição é um verdadeiro ato administrativo discriminatório, ou uma representação política, com a qual o ministro da Justiça se manifesta no sentido da ação penal ser proposta.

Divergência surge na possibilidade de haver retratação da requisição, onde duas correntes disputam a preferência: 1ª corrente – a requisição é irretratável, irrevogável, por não haver previsão legal para tanto; 2ª corrente – há entendimento quanto à possibilidade de haver, sim, a retratação da requisição, por se tratar de ato político.

No que se refere ao prazo para efetivação da requisição por parte do ministro da Justiça, pode ser feita a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade da infração penal.

Ação penal pública de iniciativa privada subsidiária da pública – É uma forma anômala de propositura de ação, eis que, excepcionalmente é promovida pelo ofendido ou se representante legal, quando o MP, nos crimes de ação pública, não inicia o respectivo processo no prazo legal – hipótese regulada nos artigo 5, LIX da CRFB, 100 § 3º do CP e 29 do CPP. Trata-se de ação penal pública que não tenha sido exercida pelo MP que, até então, possuía de forma exclusiva a legitimidade ativa.

Com a inércia do MP, perde este a exclusividade da iniciativa do processo, constituindo uma legitimidade concorrente com o ofendido ou deu representante legal pelo prazo decadencial de seis meses, a contar do primeiro dia útil após o término do prazo legal para o MP iniciar o processo. Nada impede que o MP ofereça denúncia mesmo após a perda do prazo. No entanto, se o ofendido ou seu representante legal oferecer a queixa-crime em primeiro lugar, nada mais poderá ser feito pelo MP, salvo se o particular desistir ou abandonar o processo, quando então assumirá o MP a titularidade, em conformidade com o disposto no art. 38 do CPP.

Absurdo surge com a redação do art. 29 do CPP ao autorizar o MP “aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação penal como parte principal”. Com a devida vênia tentando ser compreensivo com o incompreensível, não pode ser aplicado o mencionado artigo, já que, mesmo sendo na origem uma ação penal pública, uma vez criada a possibilidade por inércia do MP e oferecida a queixa-crime, passa a ser o processo como se de iniciativa privada fosse, não podendo o MP retomar a titularidade ou agir como se autor fosse, sem a desistência ou abandono do processo por parte do particular que o iniciou.

Essa modalidade surge apenas em decorrência da inércia do MP, nunca, por exemplo em caso de pedido de novas diligências de caráter essencial, exceto em caso de pedido de diligências desnecessárias, abre-se a possibilidade de oferecimento de queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal. Em caso de pedido de arquivamento direto pelo MP do IP nada poderá ser feito pelo ofendido ou seu representante legal.

Ação penal de iniciativa privada exclusiva – Essa modalidade de ação é a comumente denominada, ação penal privada, pois é aquela que deve ser promovida pelo ofendido ou por seu representante legal em caso de incapacidade, conforme o disposto no art. 100, § 2.º do CP e art. 30 do CPP, mediante apresentação da queixa-crime.

No caso de morte, incapacidade ou ausência declarada judicialmente do ofendido, a legitimidade para exercer o direito de ação, passará, obrigatoriamente, nesta ordem, ao cônjuge/companheiro (a), ascendente, descendente e irmão, fundamentado no art. 100, § 4º do CP e no art. 31 do CPP.

Na hipótese de divergência entre os pseudos legitimados, o parente mais próximo na ordem prevista no artigo 31 do CPP terá preferência em face dos demais, ou seja, a existência de um exclui a legitimidade dos seguintes, segundo o art. 36 do CPP. Por uma opção legislativa, autor e o réu dessa modalidade de ação são denominados, querelante (autor) e querelado (réu).

Em caso de ofendido menor de 18 anos, e seu interesse estiver contraposto ao de seu representante legal, existem três posições quanto ao tema: 1ª corrente: existem dois prazos para o exercício do direito de queixa, uma para o representante legal e outro começando a contar da data em que o menor completar a maioridade; 2ª corrente: em caso de omissão quanto ao exercício do direito de queixa, cabe ao juiz nomear curador especificamente para este ato; 3ª corrente: não corre prazo prescricional e decadencial em face de menor, logo, o prazo aqui mencionado passaria a correr a partir da data em que cessar e menoridade.

Alguns afirmam ter aplicabilidade ao tema a Súmula 594 do STF: “os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”, entretanto, a mencionada súmula se referia aos casos de menor de 21 e maior de 18 anos, nada tendo a ver com o tema. Prevalece o entendimento da jurisprudência de que o juiz competente, a pedido do interessado ou do MP, nomeará curador especial para exercer o direito de queixa, em conformidade com o disposto no art. 33 do CPP.

A peça inaugural de um processo, classificado como ação penal de iniciativa privada, deve ser intentada através da denominada queixa-crime, que obrigatoriamente deverá narrar todo o fato criminoso com todas suas circunstâncias, a qualificação do querelado (réu), ou, em caso de impossibilidade de qualificação do querelado, esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a imputação de qual infração está enquadrado e o rol das testemunhas, em atendimento ao disposto no art. 41 do CPP.

A queixa-crime poderá ser apresentada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato (procuração) o nome do querelado e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências, que devem ser previamente requeridas no juízo criminal (art. 44 do CPP).

No que se refere à possibilidade de aditamento da queixa-crime pelo MP, conforme preceitua o art. 45 do CPP, este deve ser visto com ressalvas, com os devidos limites ao conteúdo e alcance do texto, uma vez que o MP, em ação penal de iniciativa privada, atua como “fiscal da lei”, “custos legis”, e não como parte, conforme ocorre nas ações penais públicas, não podendo se admitir uma “intromissão” naquilo que compete ao particular. Já quanto ao teor da queixa-crime, cabe, sim, intervir, apontando erros ou equívocos, e não agir, como se autor fosse.

Normalmente, o prazo para o legitimado (ofendido ou representante legal), exercer o respectivo direito de ação penal é de seis meses, contados do dia em que vier a saber quem é o autor da infração, conforme consta no art. 103 do CP e art. 38 do CPP, sendo ainda o mencionado prazo considerado como decadencial, ou seja, a perda acarretará verdadeira causa extintiva da punibilidade nos termos do art. 107, IV do CP.

Indivisibilidade e RENÚNCIA ao direito de queixa – Princípio da indivisibilidade significa que todos aqueles que integram a suposta prática da infração deverão constar do processo a ser instaurado, ou seja, o querelante não pode optar em processar um dos supostos coautores deixando outro de fora, pois caso isso ocorra, por se tratar de causa extintiva da punibilidade, a todos os demais acusados se estenderá os efeitos da renúncia. Renúncia ao direito de queixa significa que o querelante não pretende processar o suposto autor da infração, e esta pode ser efetivada de duas formas: expressa ou tácita.

Renúncia expressa – constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais (art. 50 do CPP).

Renúncia tácita – ocorre quando o querelante praticar ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa (art. 57 do CPP).

A renúncia é ato unilateral, não necessitando de anuência do suposto autor da infração, ocorrendo antes mesmo de iniciada a ação penal. É causa extintiva da punibilidade conforme o disposto no art. 107, V do CP.

Perdão do ofendido é um ato bilateral que depende de anuência do suposto autor da infração, ocorre após o início do processo, podendo ser processual ou extraprocessual; expresso ou tácito (quando “resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação – art. 106, § 1.º do CP.

Em caso de o perdão ser concedido mediante declaração expressa nos autos do processo, o querelado será intimado a manifestar-se dentro de três dias, a fim de averiguar-se se o aceita ou não, momento este que seu silêncio importará em aceitação (art. 58 do CPP). Diferente da renúncia, o perdão concedido a qualquer um dos querelados não se estenderá aos demais.

Perempção consiste na perda do direito do exercício do direito de ação, ocasionado pela inércia ou desídia do querelante, fato este que levará à presunção de sua desistência quanto ao prosseguimento da ação. Sendo assim, se considera perempta a ação penal de iniciativa provada quando: a) uma vez iniciada o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos. Mais conhecida como perempção por abandono; b) em caso de falecimento ou superveniência de incapacidade do querelante, não comparecer em juízo para prosseguir no processo, no prazo de 60 dias, qualquer das pessoas elencadas no art. 31 do CPP; c) o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou não formular o pedido de condenação nas alegações finais; d) sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir, sem deixar sucessor para representá-la em juízo nos termos do art. 60 do CPP. 

Ação penal pública de iniciativa privada personalíssima – Todas as características e comentários expostos na ação penal de iniciativa privada exclusiva são também utilizados aqui, no entanto, com uma única e enorme diferença, não existe a figura do representante legal, independentemente da circunstância que rodear o caso, uma vez que o único legitimado é o ofendido, não cabendo a mais ninguém a possibilidade do exercício do direito de ação. Existe apenas um crime em nosso ordenamento jurídico que admite esta modalidade de ação. Art. 236 do CP.

Em caso de incapacidade do ofendido, é pacifico o entendimento de que não se pode nomear curador, o que ocorre é a não contagem do prazo decadencial de seis meses, enquanto perdurar a incapacidade.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito. Professor de Penal da UFRJ/FND. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor de Penal e Processo Penal nos cursos de Pós Graduação da Faculdade Baiana de Direito e ABDConst-Rio. Professor de Penal e Processo Penal na Graduação e Pós Graduação da UNESA. Advogado Criminalista. E-mail: thiagominage@hotmail.com

 


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Por Thiago M. Minagé – 28/09/2015

Tema bastante controverso é definir qual o conceito do “direito de ação”, que basicamente consiste no direito à prestação jurisdicional por parte do Estado em analisar a suposta prática de uma infração penal, ou seja, compete ao estado a análise sobre a existência de um fato penal e um sua suporta autoria. Por se tratar de matéria penal, compete sempre à parte autora interessada (MP ou ofendido) invocar a tutela jurisdicional, o que deverá ser feito através do exercício do direito de ação.

Ao Estado cabe o direito de punir, não com a prática de uma infração, e sim com o surgimento de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, ou seja, apenas com o devido processo legal, de forma regular, que poderá ser legitima uma punição estatal.

De maneira geral, é possível dizer que o exercício do direito de ação penal é sempre público e deve ser promovido mediante o oferecimento de uma denúncia (ato formal inerente ao MP art. 24, do Código de Processo Penal). A Constituição da República, em seu art. 129, I, afirma que entre as funções institucionais daquele órgão encontra-se a de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Normalmente, para cumprir tal função e provocar a atuação jurisdicional, com a instauração do respectivo processo, suficiente é que estejam presentes as denominadas condições genéricas para o exercício do direito de ação penal, exigíveis em qualquer modalidade processo, inexistindo qualquer outro requisito legal ao Ministério Público. Nesse caso, a ação ganha a nomenclatura de ação penal pública incondicionada, que é a regra no sistema processual penal brasileiro.

Ocasionalmente, a depender do fato penal penal a ser analisado e reconstituído historicamente mediante o processo, a lei faz exigir do autor, além das condições genéricas para o exercício do direito de ação, o cumprimento de outros requisitos legais, ditos condições específicas. É a chamada ação penal pública condicionada. Incluem-se na categoria de condições específicas da ação a re-presentação do ofendido (art. 39, do Código de Processo Penal) e a requisição do ministro da Justiça. Neste último caso, o recebi-mento da denúncia está condicionado à requisição da persecução penal, pelo ministro da Justiça, nas seguintes hipóteses:

a) crimes contra a honra do presidente da República ou de chefe de estado estrangeiro (art. 141, II, do Código Penal c/c art. 145, § único, do mesmo diploma);

b) crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, § 3º, b, do Código Penal);

c) determinados crimes praticados através da imprensa (art. 23, I, da Lei nº 5.250/1967 c/c art. 40, I, a, do mesmo diplo-ma).

No caso da representação, a lei condi-ciona o inicio do processo criminal e, em consequência disso, a atuação do Ministério Público a uma espécie de anuência da vítima. Como exemplos, entre outros, cite-se a ame-aça (art. 147, § único do Código Penal).

Aqui, como não poderia deixar de ser, segue uma crítica a um “princípio” que sempre é citado e pouco estudado nesse ponto da matéria, qual seja, o da oficialidade.

Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, a raiz do princípio da oficialidade é inquisitória, na medida em que o impulso do qual se origina a persecução penal é promovido por um órgão estatal. “(…) Aliás, é forço-so reconhecer que, de certa forma, tal princípio legitimou o sistema inquisitório, na medi-da que se entendia que o juiz-inquisidor era o único ente estatal capaz de, em nome da co-letividade, dar início à persecução penal”. Assim, pensava-se que, caso fosse deixado ao particular o impulso de investigação e do pro-cesso, seria colocado em risco o interesse coletivo.

Apesar disso, ainda que superado, o sistema inquisitório puro e consagrado, o princípio da demanda (separação das funções de acusar e julgar), segue relevante o princípio da oficialidade, eis que permite melhor tutelar o interesse da coletividade nas infrações penais de ação penal pública.

Em função da obrigatoriedade, eis que tem o monopólio do exercício do direito de ação penal pública, deve o Ministério Público exercê-la, ou, alternativamente, solicitar diligências ou mesmo requerer o arquivamento do Inquérito Policial em não sendo caso de processo a ser iniciado.

O que não podemos admitir é uma atitude covarde dos membros do MP, para se evitar, em relação ao órgão estatal de acusação, manipulações ou pressões que possam prejudicar a vontade de classes dominantes, e tomar atitudes onde na dúvida, se vale de justificativas infundadas para que o processo criminal seja sempre iniciado.

A obrigatoriedade não está posta de forma absoluta, ou seja, o MP não está obrigado a denunciar e sim a tomar uma das três medidas possíveis: Denunciar, Requerer diligências imprescindíveis ou requerer o arquivamento do IP.

Sem embargo destes que podem ser considerados princípios fundamentais da ação penal pública, é útil mencionar que parte da doutrina arrola, como características referentes ao processo criminal, a indivisibilidade, e a indisponibilidade.

Este último, porém, sequer mereceria figurar entre os princípios relativos à ação. De fato, fundado no artigo 42, do Código de Pro-cesso Penal, diz respeito, em verdade, ao conteúdo do processo, não à ação: oferecida e recebida a denúncia, não pode o Ministério Público desistir do processo.

De fato, a indivisibilidade enuncia que, havendo concurso de agentes na prática da infração, deve a parte acusadora se mani-festar com relação a todos possíveis envolvi-dos corolário do princípio da obrigatoriedade.

Na próxima aula, retornamos de onde paramos.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito. Professor de Penal da UFRJ/FND. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor de Penal e Processo Penal nos cursos de Pós Graduação da Faculdade Baiana de Direito e ABDConst-Rio. Professor de Penal e Processo Penal na Graduação e Pós Graduação da UNESA. Advogado Criminalista. E-mail: thiagominage@hotmail.com

 


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