Tags Posts tagged with "princípios"

princípios

Por Gustavo Cruz Jorge – 12/08/2017

“Os objetivos constitucionais da dignidade da pessoa humana e de uma sociedade justa e solidária contidos na Constituição brasileira não são alcançáveis pela atividade dos juízes-intérpretes da Constituição, mas na medida em que essa interpretação e essa aplicação das leis ocorram pelo devido processo constitucional ao exercício de um controle de constitucionalidade difuso, total, abstrato, concreto, amplo e irrestrito (parágrafo único do art.1º da CR/88)”

Rosemiro Pereira Leal

Resumo

O princípio da presunção de inocência é um instituto previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988. É uma garantia processual atribuída não apenas ao acusado de uma prática de infração penal, mas potencialmente a todo cidadão brasileiro. Visa garantir um julgamento justo e com respeito à dignidade da pessoa humana. No entanto, nos últimos anos têm-se visto decisões de tribunais das diversas instâncias e práticas jurídicas nada coadunadas com o que está garantido e positivado na Constituição. Uma recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que deveria guardar e defender a constitucionalidade em nosso país, pode ter causado um retrocesso no que diz respeito a essa garantia processual da presunção de inocência.

1 Introdução

Uma Constituição da República não apenas tem o poder de dar a todos seus cidadãos segurança jurídica, como de positivar em texto, direitos e garantias que se tornam inalienáveis e indisponíveis. A importância de tal fato não pode ser desvalorizada.

Uma dessas garantias é o princípio de presunção de inocência, assentado não apenas no ordenamento jurídico brasileiro mas no da maioria dos países no mundo contemporâneo. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” diz tal princípio, o que quer dizer que um indivíduo acusado de um ilícito, é presumido inocente, até que provem o contrário, e assim deve ser, sob pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal.

Mas a constituição é apenas um texto, e só funciona se for defendido, se constantemente o usarmos e reiterarmos o que nele está expresso. Uma das funções da Suprema Corte é justamente essa…ou pelo menos deveria ser. Em um julgamento de Habeas Corpus de 2016, o HC 126.292, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria de votos dos seus ministros pela possibilidade de início de execução de pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau, e se pronunciando no sentido de que não caberia mais recursos extraordinários à Suprema Corte, exceto em casos restritos que tratem de matéria “eminentemente constitucional, apresentando repercussão geral e extrapolando os interesses das partes”.

E agora, será um verdadeiro retrocesso e uma crise no Direito brasileiro o que enfrentaremos daqui para a frente? Como era a situação antes dessa decisão? Qual a história do princípio de presunção de inocência no Brasil? Um princípio e uma garantia adquirida constitucionalmente, revogada e suprimida por decisão jurídica, não faz dessa decisão uma decisão fundamentalmente inconstitucional?

2 O Princípio da Presunção de Inocência ou da não-culpabilidade no Brasil

O Princípio da Presunção de Inocência ou Princípio da não-culpabilidade é uma garantia constitucional e está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil no artigo 5º, “Art. 5.  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (EC nº45/2004). Mais à frente, no inciso LVII, diz “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Isso significa que a liberdade é a regra e a prisão a exceção.em nosso ordenamento jurídico.

O autor de uma determinada infração penal somente pode ser preso após o trânsito em julgado de sentença condenatória, tendo em vista o devido processo legal, e assegurando durante o processo os princípios da ampla defesa e do contraditório.

É uma das mais importantes garantias previstas na Constituição, onde o acusado pela prática de uma infração penal deixa de ser um simples componente de uma relação jurídica processual e torna-se um sujeito detentor de direitos e garantias. Deste princípio, vários outros surgem em favor do réu. Tais como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal dentre outros (FERRARI, 2012)

De acordo com Moraes, direitos constitucionais definidos como direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia plena e aplicabilidade imediata, sendo o princípio da presunção de inocência um dos princípios basilares do Estado de Direito. Constitui garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo (MORAES, 2007).

Evidenciando ainda a importância dos princípios na prática do Direito contemporâneo, pode-se seguir Barroso, e dizer que a Constituição, antes concebida para aplicação e interpretação de regras, “passou a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras” (FERRARI, 2012). Os princípios jurídicos, especialmente os de natureza constitucional, foram elevados de uma simples fonte subsidiária do Direito, na função de preencher lacuna, ao próprio centro do sistema jurídico (BARROSO, 2010).

Dispositivos legais que antes impunham restrições de direitos decorrentes de decisões provisórias de magistrados ou tribunais sem caráter definitivo, como por exemplo a execução provisória da pena, antecipação da sanção penal após condenação em segundo grau com base em dispositivos do Código de Processo Penal, mesmo que não transitada em julgado, passaram a ser considerados inconstitucionais. No HC 84.078-7/MG (julgado em 05/02/2009), o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que essa execução provisória de pena era inconstitucional. No entanto, essa decisão foi criticada por alguns como contraproducente alegando-se que “a morosidade do processo penal e o elevado número de recursos disponíveis, somada à necessidade do trânsito em julgado para a imposição da pena, conferiam uma sensação de impunidade, pois deixavam livres agentes já condenados em duas instâncias” (BOTTINI, 2013).

Diante de tais manifestações, o ministro Eros Grau, relator do Habeas Corpus em questão, se expressou:

“A prevalecer o entendimento que só se pode executar a pena após o trânsito em julgado das decisões do RE e do Resp, consagrar-se-á, em definitivo, a impunidade. Isso — eis o fecho de outro argumento — porque os advogados usam e abusam de recursos e de reiterados Habeas Corpus, ora pedindo a liberdade, ora a nulidade da ação penal. Ora — digo eu agora — a prevalecerem essas razões contra o texto da Constituição melhor será abandonarmos o recinto e sairmos por aí, cada qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete! Não recuso significação ao argumento, mas ele não será relevante, no plano normativo, anteriormente a uma possível reforma processual, evidentemente adequada ao que dispuser a Constituição. Antes disso, se prevalecer, melhor recuperarmos nossos porretes…”.

3 Sete anos depois, o retrocesso histórico

Em 2009 então, a decisão do Supremo encontrava-se coerente com o Estado Democrático de Direito, comprometido com o respeito às garantias constitucionais, a segurança jurídica e a concepção de que um acusado apenas poderá começar a cumprir pena após sentença judicial definitiva, isto é, sentença transitada em julgado.

Porém, no dia 17 de fevereiro de 2016, sete anos depois daquela decisão de de 2009, o Supremo Tribunal Federal voltou atrás, e ignorando o texto expresso da Constituição Federal, assim como os Tratados Internacionais, no julgamento do HC 126.292, relativo ao caso de um ajudante-geral condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pelo crime de roubo qualificado, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofenderia o princípio da presunção da inocência. O relator do caso, o ministro Teori Zavascki, ressaltou em seu voto que, a inocência deve ser presumida até a prolatação da sentença penal julgada em segundo grau, exaurindo-se o princípio da não culpabilidade após esse momento, porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestariam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. Além disso, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004, o STF só pode reconhecer e julgar recursos extraordinários que tratarem de matéria eminentemente constitucional, apresentando repercussão geral e extrapolando os interesses das partes.

Assim se pronunciou o ministro:

“Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”.

O ministro Marco Aurélio questionou os efeitos da decisão, que repercutem diretamente nas garantias constitucionais:

“Reconheço que a época é de crise maior, mas justamente nessa quadra de crise maior é que devem ser guardados parâmetros, princípios, devem ser guardados valores, não se gerando instabilidade porque a sociedade não pode viver aos sobressaltos, sendo surpreendida. Ontem, o Supremo disse que não poderia haver execução provisória, em jogo, à liberdade de ir e vir. Considerado o mesmo texto constitucional, hoje ele conclui de forma diametralmente oposta”

Nessa data, os votos pelo indeferimento do pleito, foram do ministro relator e dos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Divergindo deles e votando pela manutenção da jurisprudência do Tribunal que exige o trânsito em julgado para cumprimento de pena e pela concessão do habeas corpus, a ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, presidente da Corte, que saíram vencidos da votação.

Essa decisão caminha na contra-mão de tudo o que foi conquistado até aqui relativo aos direitos e garantias fundamentais do cidadão brasileiro. Em 1948, na Assembleia Geral da ONU, o Brasil votou e aprovou a Declaração dos Direitos Humanos, na qual estava inscrito o principio da presunção de inocência, embora só o incorporasse expressamente no ordenamento jurídico com a Constituição de 1988. Depois, em 1992, o Congresso Nacional aprovou o Decreto Legislativo nº27, e com a Carta de Adesão do Governo Brasileiro, o Brasil aderiu à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto de São José da Costa Rica, que estabeleceu em seu art. 8º, I, o Principio da Presunção de Inocência: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.

Sendo assim, no plano constitucional, o Brasil tem dois textos legais que asseguram o princípio da presunção de inocência, o art. 5º, § 2º e o art. 5º, LVII da CF/88, ambos em acordo com os tratados internacionais aprovados no país.

Como destaca José Roberto Machado(2016): “As questões afetas aos direitos humanos devem ser analisadas na perspectiva do reconhecimento e consolidação de direitos, de modo que uma vez reconhecido determinado direito como fundamental na ordem interna, ou, em sua dimensão global na sociedade internacional, inicia-se a fase de consolidação. A partir daí, não há mais como o Estado regredir ou retroceder diante dos direitos fundamentais reconhecidos, o processo é de agregar novos direitos ditos fundamentais ou humanos”.

Com relação ao Estado não poder regredir ou retroceder diante dos direitos fundamentais reconhecidos e/ou adquiridos, próprio Supremo Tribunal Federal já se posicionou adotando o princípio da vedação ao retrocesso, destacando que, por tal princípio se impõe ao Estado o impedimento de suprimir, frustrar ou reduzir esses direitos e a obrigação de preservar sua concretização não podendo ficar inerte ou omitir-se:

“A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.” (ARE-639337- Relator(a): Min. CELSO DE MELLO).

4 Conclusão

Os princípios e garantias fundamentais consagrados no texto constitucional não podem ser ignorados ou desrespeitados e o Supremo Tribunal, como guardião da Constituição tem justamente a tarefa de defendê-los e impedir decisões que sejam contrárias a esses princípios e garantias, exatamente o contrário do que fez no julgamento do acórdão HC 126.292.


Notas e Referências:

ARE-639337-Relator(a):Min.CELSO DE MELLO. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=627428> Acesso em: 03 ago. 2017

BITENCOURT, Cezar Roberto; BITENCOURT, Vania Barbosa Adorno. Em dia de terror, Supremo rasga a Constituição no julgamento de um HC. Disponível em: <www.conjur.com.br/2016-fev-18/cezar-bittencourt-dia-terror-stf-rasga-constituicao> Acesso em: 31 jul. 2017.

BOTTIN, Pierpaolo Cruz. Deixem em paz o princípio da presunção de inocência.  Disponível em: < http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2013/01/deixem-em-paz-o-principio-da-presuncao.html> Acesso em: 30 jul. 2017.

D´URSO, Luiz Flávio Borges, advogado criminalista, mestre e doutor pela USP, presidente da OAB SP. Em defesa da presunção de inocência. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 01 jun. 2007.

FERRARI, Rafael. O princípio da presunção de inocência como garantia processual penal. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11829> Acesso em: 30 jul. 2017.

HABEAS CORPUS 126.292. Supremo Tribunal Federal. 17/02/2016. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246> Acesso em: 02 ago. 2017.

Machado, José Roberto. Direitos humanos: Princípio da vedação do retrocesso ou proibição de regresso, Disponível em: <   http://blog.ebeji.com.br/direitos-humanos-principio-da-vedacao-do-retrocesso-ou-proibicao-de-regresso/> Acesso em: 01 ago. 2017.

MORAES; Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007

NOTÍCIAS STF. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153> Acesso em: 31 jul. 2017


Gustavo Cruz Jorge.
.
Gustavo Cruz Jorge é Psicanalista graduado em Psicologia pela UFJF e Pós-Graduando na PUC Minas em Criminologia com Contributos da Psicanálise.
.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Cell // Foto de: Steve Snodgrass // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/stevensnodgrass/3589418304

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Thiago M. Minagé – 01/07/2017

Formas procedimentais, verdade, processo cognitivo, princípios do processo sistema de garantias e limites ao poder penal são um conjunto de conceitos ligados entre si, pois, caso não haja compreensão de suas premissas e objetivos, dificilmente haverá compreensão do processo penal brasileiro.

Em um estado de direito, o julgamento de uma pessoa, em consequência do qual, ela pode perder sua liberdade, às vezes pelo resto de sua vida, está regulado por um conjunto de princípios historicamente configurados e que têm como finalidade proteger os cidadãos das arbitrariedades cometidas ao longo da história por esse poder de encarcerar os concidadãos que, ainda, ou seja, por enquanto, se reconhece ao estado. O sofrimento ocasionado e a constatação do reaparecimento cíclico de velhas práticas de abuso ou a criação de outras novas, cuja crueldade era inimaginável para as gerações anteriores, originou uma reserva de cautela e prudência que se nutre dessa memória.

Para compreender o aqui proposto, basta observar os relatos que descrevem o modelo processual das civilizações clássicas, onde, perceberemos que a figura do acusado tinha por obrigação a colaboração, muitas vezes, através de uma confissão forçada sem qualquer espaço para o direito ao silêncio, tampouco para o direito a não autoincriminação[1]. Os gregos faziam o uso constante da tortura nos procedimentos criminais e aplicavam, em primeiro lugar, nos procedimentos contra os escravos, mas também nos casos em que as únicas testemunhas de crimes cometidos eram familiares do acusado. Ainda, aplicavam a tortura em todos os processos que tinham relação econômica financeira, se não fossem possíveis outros meios de prova, deixando clara uma origem remota da influência econômica no direito e processo penal[2].

No que se refere ao direito romano, por sua vez, herdou dos gregos as práticas da tortura, limitando sua aplicação apenas aos escravos que mais à frente no tempo, na época do Império, nos crimes de lesa-majestade, passou a ser aplicada a tortura também a pessoas de estado livre[3].

Assim, a aplicação da tortura era legal e as regras para sua aplicação estavam dispostas na própria legislação da época onde a tortura deveria ser empregada para esclarecer os fatos em nome da descoberta da verdade sobre os delitos [4]. Seu princípio fundamental era que só deveria recorrer-se à tortura dos escravos quando recaíam sobre estas fundadas suspeitas e se houvessem esgotado todos os demais recursos além da confissão[5].

Analisando o período da Idade Média, ocorreu uma verdadeira continuidade da imposição de um dever de busca pela verdade no processo criminal, ou seja, a verdade, contudo, não raras vezes era pré-concebida e considerada objeto da prova, onde o inquisidor utilizava os mais diversos meios de torturas para se extrair uma confissão que correspondesse ao que se buscava, ou seja, tudo era permitido em prol da busca pela verdade, uma hipótese tratada como verdadeira e nada poderia impedir sua comprovação[6].

A partir do processo de constitucionalização que se desenvolve desde o século XIX princípios forma instituídos e desde então considerados como o núcleo de um Estado de direito e por isso foram consagrados em todos os pactos internacionais de direitos humanos. Mas esses princípios não só estão reconhecidos, mas estão garantidos, eis que, nenhuma lei ou ato jurisdicional pode contrariar o disposto em seus mandamentos. Por isso a necessidade de compreensão do principio do contraditório como núcleo estruturante do sistema processual penal, permite a elaboração e estruturação de formas procedimentais que uma vez violado terá como consequência a invalidade do ato praticado.

Para garantir o cumprimento desse princípio, estabelecem-se requisitos para os atos processuais ou regulam-se sequencias necessárias previstas na lei, como verdadeiras formas procedimentais a serem rigorosamente seguidas. Quando não se cumpre uma forma, se descumpre um requisito legal ou se rompe uma sequencia necessária, a atividade processual torna-se inválida ou defeituosa, logo, um ato ilegal e arbitrário. Nessa técnica normativa especifica, tal como expressado, as formas são a garantia, que assegura o cumprimento de um principio determinado. Por esta razão, o nível de adequação de um sistema processual aos princípios do estado de direito não se mede somente pela incorporação desses princípios à ordem normativa, mas pelo grau em que eles estejam garantidos, protegidos e respeitados.

O modo como se constrói essa técnica específica, que por meio da forma, garante os princípios, responde a preocupações e circunstancias histórica e está construída com materiais da história do processo penal, conforme singelamente aqui mencionado. A aspiração de colocar limites ao poder de julgar e encarcera pessoas é antiga e manifestou-se de diversas maneiras. Por exemplo, o julgamento pelos pares da Carta Magna ou a equiparação de armas nos duelos judiciais, as distintas formas do júri e etc. surge então formalismos próprios do processo penal orientado para a contenção da violência e arbitrariedade estatal, da qual deriva o que hoje, denomina-se sistema de garantias[7].

Por isso esse sistema de garantias tem vínculos muito profundos com a ideia da indagação e sua relação com a verdade no processo penal. Todo sistema de garantias, tal como temos atualmente, foi pensado para que funcione dentro de um marco do processo de cognição e deve ser compreendido e desenvolvido dentro dessa forma concreta de processo. De nada adianta a elaboração de leis que violem princípios e garantias constitucionais, se não é esse o processo penal que deve integrar nosso ordenamento jurídico. Eis os estreitos vínculos entre a ideia de verdade e sistema de garantias, mas também o modo como se relaciona esta verdade com esse sistema: vínculo que não se explica pela ideia de meta do processo ou pela simples afirmação da necessidade de construir a verdade histórica.

Assim, buscar a verdade no processo penal, conforme uma estrutura procedimental de garantias procedimentais, principalmente quando parte daquele que julga se torna algo completamente alheio ao sistema processual, tal como, aquele que mantém a crença que a arte de surfar se limita em ficar de pé em uma prancha e deslizar na água. Sinceramente, sabe de nada, pois, um conjunto de fatores influencia, desde a natureza (vento, tempo, correnteza), passando pela estrutura do material (prancha e acessórios) e condições físicas e psicológicas (mente limpa, força física e capacidade de compreensão que ali é um lugar sagrado).

A compreensão de ambos, sistema processual penal e a arte de surfar, dependem da aceitação de que a forma procedimental (para a prática do ato jurisdicional e o alcance do drope e consequente manobras) depende do conhecimento prévio de todos os atos e sua respectiva sequencia.


Notas e Referências:

[1] AFONSO, Marcelo Santiago de Morais. Disponível no endereço eletrônico:  file:///C:/Users/Wenglice/Downloads/151-608-1-PB.pdf acessado em: 09/04/2017.

[2] THOT, Ladislao. Historia de las antiguas instituciones de derecho penal. Buenos Aires: L. J. Rosso, 1927. p. 249.

[3] THOT, p. 250.

[4] AFONSO, Marcelo Santiago de Morais. Disponível no endereço eletrônico:  file:///C:/Users/Wenglice/Downloads/151-608-1-PB.pdf acessado em: 09/04/2017.

[5] THOT, p. 251.

[6] AFONSO, Marcelo Santiago de Morais. Disponível no endereço eletrônico:  file:///C:/Users/Wenglice/Downloads/151-608-1-PB.pdf acessado em: 09/04/2017.

[7] BINDER. Alberto; O Descumprimento das Formas Processuais. Lumen Juirs; Rio de Janeiro, 2002, p.44.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


Imagem Ilustrativa do Post: Rome – St. Peter’s Square “Columns”  // Foto de: David Ohmer // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/the-o/2209173573

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Guilherme de Luca – 23/05/2017

Coordenador: Ricardo Calcini 

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como objetivo geral a análise da aplicação dos princípios no direito do trabalho nos dias atuais, em especial na relação contratual laboral.

Dentre os objetivos específicos, destacam-se a análise dos seguintes princípios: princípio da proteção, princípio do In Dúbio Pro Operario, princípio da norma mais favorável, princípio da irrenunciabilidade de Direitos Trabalhistas, princípio da condição mais benéfica, princípio da continuidade das relações de emprego, princípio da irrenunciabilidade e o princípio da primazia da realidade.

Com isso, a análise parte-se do seguinte problema. Há aplicação dos princípios no direito do trabalho nos dias atuais?

Segundo as bases lógicas de investigação, trata-se de pesquisa desenvolvida pelo método dedutivo, consistente no raciocínio de apresentação dos problemas, já destacados; formulação de hipótese, qual seja, que os princípios exercem função essencial e fundamental na aplicação das normas trabalhistas no contrato de trabalho.

No que diz respeito à abordagem do problema, trata-se de pesquisa qualitativa. Quanto ao objetivo geral, a pesquisa é exploratória, por se voltar à busca da interligação dos problemas suscitados, tornando-os explícitos com a análise sistemática de informações em face da realidade social.

O que diz respeito aos procedimentos técnicos que foram adotados, prevaleceu a pesquisa bibliográfica e documental, com base, principalmente, em livros, teses, artigos, legislação (Constitucional, infraconstitucional, súmulas e orientações jurisprudenciais), jurisprudências, sites, notícias e informações obtidas em fóruns e eventos.

Quanto ao referencial teórico, destaca-se, primeiramente, a utilização de diversas dissertações de mestrado, assim como teses de doutorados, revistas científica e periódicos qualificados. Utilizou-se também a doutrina nacional e estrangeira, assim como legislações e jurisprudências.

Definição jurídica de princípios

O estudo dos princípios remete a ideia de início, causa primeira ou até mesmo base para alguma coisa.

A palavra “carrega consigo a força do significado de proposição fundamental. E é nessa acepção que ela foi incorporada por distintas formas de produção cultural dos seres humanos, inclusive o Direito[1]”.

No âmbito jurídico, há uma análise dos institutos, normas e princípios, que se fundamentam em modelos de conduta e organização, correspondendo a fenômenos que poderiam ser designados como dever ser[2].

A partir desta ideia de organização trazida por Kelsen, têm-se os princípios, a função fundamental de entender o cenário jurídico, aplicando-se como diretrizes essenciais.

(…) para a ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o[3].

Se não bastasse, os princípios no âmbito trabalhista relacionam-se inclusive com a ideia de justiça, ora que “são os princípios a razão de ser da justiça do trabalho, não por ser imparcial, mas por ser justa, e que garante, de forma sublime, a igualdade ficta entre empregador e empregado, apesar da disparidade econômica[4]”.

No direito brasileiro, a Constituição da República, na redação do artigo 1º, traz os fundamentos do Estado Democrático, garantindo exercício dos Direitos Fundamentais na esfera de cumprimento de um verdadeiro Estado Democrático de Direito:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição[5].

Evidente que a dignidade da pessoa humana encontra-se amplamente positivada no atual ordenamento jurídico.

Ademais, a Constituição Brasileira o prevê como importante fundamento, visto que é por meio do trabalho que o ser humano é capaz de garantir suas condições básicas para a sua subsistência, além de movimentar a economia por meio do dinheiro empregado e decorrente do salário, devendo ser respeitada as condições mínimas de segurança contra transformações abusivas e que os posam os colocar em risco.

Nesta ótica, os princípios trabalhistas contribuem para a melhor interpretação da norma quanto as relações existentes entre empregador e empregado, tal como o artigo 1º, IV, da Constituição Federal.

Nota-se que os próprios fundamentos da Constituição Federal são exercidos por meio de diversos princípios que norteiam a garantia da aplicabilidade de todo o Direito do Trabalho. Estes princípios se fundamentam na razão da norma jurídica. Ou seja, é a origem, o início do Direito. Os princípios de Direito tem função de apontar a origem da norma jurídica, demonstrando as suas vertentes de proteção e segurança do homem quanto ser social, com base também nos limites que por eles existem.

Eles exercem absoluta importância no ordenamento jurídico, tendo em vista se tratar de normas que possuem determinada abstração, aplicáveis aos casos concretos e possuem até mesmo uma natureza estruturante.

Os princípios podem ser classificado pelo grau de abstração, pela determinabilidade, pelo caráter de fundamentalidade e pela proximidade com o Direito, conforme discorre Canotilho:

a) o grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa; c) Carácter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito); d) ‘Proximidade da idéia de direito’: os princípios são “standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” (Dworkin) ou na “ideia de direito” (Larenz)[6].

Os princípios possuem um caráter normativo essencial e basilar em todo o ordenamento jurídico, exercendo função informativa e normativa, conforme traduz o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB): “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito[7]”.

Eles possuem função informativa, normativa e interpretativa na compreensão da dogmática jurídica.  Constituem respaldo para o Direito, valendo-se como fonte inspiradora.

Se não bastasse, os princípios apontam a origem da norma jurídica, evidenciando quais são as vertentes de proteção e segurança do homem, com base também nos limites que por eles existem.

Ante a relevância no Direito do Trabalho, apontam-se os seguintes princípios norteadores e garantidores dos fundamentos e objetivos constitucionais nas relações entre empregador e empregado, decorrentes da Constituição, da CLT, normas infraconstitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciais: princípio da proteção, princípio do In Dúbio Pro Operario, princípio da norma mais favorável, princípio da irrenunciabilidade de Direitos Trabalhistas, princípio da condição mais benéfica, princípio da continuidade das relações de emprego, princípio da irrenunciabilidade e o princípio da primazia da realidade.

Primeiramente, inicia-se a análise apontando a conceituação acerca do princípio da “proteção”, ante a sua relevância no direito do trabalho.

À luz deste princípio, busca-se proporcionar uma forma de compensação da superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este último uma posição mais confortável no ordenamento jurídico.  Busca-se “assegurar superioridade jurídica do empregado em razão de sua inferioridade econômica[8]”.

O princípio da norma mais favorável tem aplicação parecida com anterior, cabendo ao legislador a faculdade de levar em consideração que na elaboração das normas jurídicas, sempre deverá dispor no sentido de aperfeiçoar o sistema normativo existente, contribuindo com legislação no favorecimento do trabalhador. Havendo duas ou mais normas que se aplique a determinado caso concreto, utiliza-se aquela que melhor atenda aos interesses do trabalhador, mesmo que não se respeite a hierarquia normativa Constitucional.

Em relação ao princípio da Condição mais Benéfica, também denominado como princípio da cláusula mais vantajosa, dispõe que as vantagens previstas no contrato de trabalho devem ser entendidas como conquistas já adquirida ao trabalhador, não se aceitando modificação para um estado pior.

O princípio da continuidade da relação de emprego demonstra que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, havendo uma continuidade nesta relação laboral.

O princípio da irrenunciabilidade de Direitos Trabalhistas dispõe que o trabalhador jamais poderá dispor de seus direitos trabalhistas. Todavia, a sua efetivação não é absoluta, tendo em vista que em juízo, no caso de eventual audiência, o trabalhador poderá transigir ou renunciar determinados direitos trabalhistas por meio de um acordo, desde que a indisponibilidade não seja absoluta.

O princípio da primazia da realidade diz que o contrato de trabalho deve ser firmado mediante a realidade e não sobre um prisma fraudulento.

Conclusões

Diante destas breves considerações, nota-se que os princípios estão relacionados aos regramentos básicos que regulam as bases de todo o ordenamento jurídico, exercendo função informativa e normativa, conforme traduz os artigos 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), 126 do Código de Processo Civil de 1973 e 8º da CLT.

Muito embora eles possam se alterar ao longo dos anos, os princípios possuem função estabilizadora, evitando a ocorrência de mudanças bruscas que causem impacto negativo no ordenamento jurídico objetivo.

Os princípios sempre possuíram bases na Dignidade da Pessoa Humana, no caso aplicado nas relações laborais, além da promoção do homem, a efetividade do Direito, constituindo um liame de respeito e proteção as necessidades básicas do ser humano.

Na esfera do Direito do Trabalho, tal princípio exerce a função garantidora e protecionista dos demais princípios que dele se originam.

Assim, ao falar na proteção às garantias trabalhistas, remete-se também à promoção da dignidade humana. A partir da Constituição Federal findou-se a ideia de equilíbrio entre as partes participantes de uma relação de trabalho, diferente do que acontece, ante a evidente desigualdade. “Os princípios regulam e dão equilíbrio à relação de emprego, garantindo igualdade ficta entre às partes[9]”.

A aplicação e efetivação da Dignidade da pessoa humana corroboram para que o ser humano seja visto a partir do eixo principal do universo jurídico. Assim, as relações de trabalho não podem ser tratadas como um simples contrato de natureza civil.

Assim, a partir do texto Constitucional, emerge-se a necessidade de existir princípios próprios no âmbito trabalhista para que se preserve um dos fundamentos da Constituição da República que é o do trabalho.


Notas e Referências:

[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 189.

[2] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 96.

[3] DELGADO, Maurício Godinho. op. cit. p. 191-192.

[4] LITHOLDO, Viviane Patrícia Scucuglia. Os Princípios do Direito do Trabalho: Diretrizes Para uma Decisão Justa e Dinâmica. 2012. 129 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Centro Universitário Eurípedes de Marília, Marília, 2012, p. 53.

[5] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 out. 2015.

[6] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2008, p. 1145-1146.

[7] BRASIL. Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 15 nov. 2015.

[8] FOLCH, Alejandro Gallart. Derecho espanõl del trabajo.Barcelona:Labor,1936, p. 16.

[9] LITHOLDO, Viviane Patrícia Scucuglia. op. cit., p. 56.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mai. 2017.

______. Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 20 mai. 2017.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2008.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015.

FOLCH, Alejandro Gallart. Derecho espanõl del trabajo.Barcelona:Labor,1936.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

LITHOLDO, Viviane Patrícia Scucuglia. Os Princípios do Direito do Trabalho: Diretrizes Para uma Decisão Justa e Dinâmica. 2012. 129 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Centro Universitário Eurípedes de Marília, Marília, 2012.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25.ed. São Paulo: Atlas, 2011.

PEREIRA, Leone. Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.


Guilherme de LucaGuilherme de Luca é Mestre em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM (CAPES/PROSUP); Pós-graduando em Direito do Trabalho e Previdenciário; Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Professor de Direito e Processo do Trabalho em Cursos Preparatórios para Concurso Público e OAB; Professor de Pós-Graduação lato sensu. Advogado, consultor, parecerista jurídico e palestrante. Autor de livros, capítulos e artigos científicos publicados em produções nacionais e internacionais. Siga nas redes sociais: Instagram: @profguilherme / Facebook: Profguilhermedeluca / Youtube: Prof. Guilherme Periscope/Twitter: @profguilherme1


Imagem Ilustrativa do Post: Romanesque // Foto de: Quinn Mattingly // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/terminalnomadphotograhy/2091123493

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Luiz Ricardo de Castilhos – 20/05/2017

No âmbito da teoria dos direitos fundamentais, a distinção entre regras e princípios é a mais importante, pois ela é a base dos direitos fundamentais[1], entende Alexy que essa distinção é a chave para solução de problemas da dogmática nos direitos fundamentais, e que sem ela ‘não pode haver nem uma teoria adequada sobre as restrições a direitos fundamentais, nem uma doutrina satisfatória sobre colisões, nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico[2]. 

Com essa distinção, Alexy constitui fundamental importância para a dogmática dos direitos de liberdade e igualdade. Esclarece que os problemas dos efeitos dos direitos fundamentais podem ser elucidados junto ao tribunal constitucional. Contudo, as regras e princípios podem ser compreendidas do seguinte modo ‘tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser’, complementa ainda que ‘ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas[3].

Com isso, para Alexy existe três teses divergentes sobre a distinção de regras e princípios. A primeira, segundo ele, é a diferenciação da norma em duas classes (regra e princípio), explica Alexy que por exemplo, ‘na possibilidade de que os critérios expostos, dentre os quais alguns permitem apenas diferenciações gradativas, sejam combinados da maneira que desejar’[4].

A segunda tese defendida é qual embora aceitem a divisão entre regras e princípios, essa divisão somente é possível em grau, ou seja, vê no grau de generalidade um critério decisivo para distinguir. A terceira tese, esta considerada por Alexy a correta. Sustenta que as normas podem sim serem distinguidas por regras e princípios, não existindo entre elas apenas uma diferença gradual, mas também uma diferença qualitativa. Portanto princípios são mandamentos de otimização, ou seja, na distinção entre regras e princípios, princípios são normas que ordenam algo a ser realizado dentro das possibilidades jurídicas, caracterizados por satisfazerem em variados graus quais não dependem apenas de possibilidade fática, mas também jurídica[5].

Assim as regras conforme Alexy, são sempre satisfeitas, ou não satisfeitas, se esta regra vale, portanto deve ser feito exatamente o que a regra determina.  Portanto regras detêm determinações fática e juridicamente possíveis, resultando, a distinção entre regras e princípios apenas como qualitativa[6].

Um conflito entre regras somente pode ser solucionado segundo Alexy se em uma das regras for introduzida uma cláusula de exceção eliminando então o conflito existente, ou caso não seja possível essa inclusão, seja então uma das regras declarada inválida[7].

Para que uma das regras seja declarada inválida quando não for possível a clausula de exceção, poderá ser resolvido por meio de regras como a lei posterior derroga a lei anterior (lex posterior derogat legi priori) ou então, a lei especial derroga a lei geral (lex specialis derogat legi generali), acrescenta Alexy que é possível proceder conforme a importância da regra em determinado conflito[8].

As colisões entre princípios precisam possuir soluções diversas dos conflitos entre regras, assim, quando dois princípios colidem como exemplo, quando um princípio proíbe algo e outro princípio permite, um dos princípios em colisão precisará ceder, ao contrário das regras.

O princípio cedente não precisa ser declarado inválido ou que deva ser incluso uma cláusula de exceção, mas sim, que um princípio tem preferência, preceda em face de outro em determinadas condições[9]. A questão da preferência pode ser resolvida de forma oposta. Em casos concretos, os princípios possuem pesos diferentes e, aqueles com maior peso possuem precedência. Já os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade. Já nas colisões dos princípios (válidos), acontece além da dimensão do peso[10].

Alexy procura demonstrar a compreensão da estrutura para soluções de colisões através da lei de colisão, como exemplo, dois princípios consagrados na Constituição, cuja esses geram uma obrigação para o Estado, essa questão não pode ser solucionada com base absoluta de um dos princípios, afastando o outro, ou seja, nenhum possui prioridade por si só.

Este conflito, deve ser resolvido através de um sopesamento entre tais interesses em conflito, qual “o objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto”[11].

‘A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre princípios com base nas circunstâncias do caso concreto’[12], considerando o caso concreto, as relações de precedência, condicionam fixações de condições, sob que os princípios possuem precedência em face de outro.

A relação de precedência condicionada possui uma importância fundamental para compreender as colisões entre princípios. A lei de colisão como um dos fundamentos da teoria dos princípios usada por Alexy, reflete os princípios como mandamentos de otimização, pela sua inexistência de relação absoluta de precedência entre os princípios e a referência e situações não quantificáveis[13].

Os princípios são, portanto, razões isoladas e estabelecem apenas direitos à primeira vista, já a regra quando é válida, aplicável sem exceções, é uma razão definitiva[14]. Alexy entende ser necessário a existência de duas normas para que não exista um princípio absoluto, o que tornaria caso não houvesse duas normas, a impossibilidade do sopesamento. Um determinado princípio em nenhuma hipótese cederia a outros.

Em um ordenamento jurídico que possua direitos fundamentais, seria impossível sua existência absoluta, já que um princípio absoluto ultrapassaria os limites jurídicos. Alexy utiliza o princípio da dignidade humana para explicar esse limite, afirma que ‘é necessário que se pressuponha a existência de duas normas da dignidade humana: uma regra da dignidade humana e um princípio da dignidade humana. A relação de preferência do princípio da dignidade humana em face de outros princípios determina o conteúdo da regra da dignidade humana. Não é o princípio que é absoluto, mas a regra, a qual, em razão de sua abertura semântica, não necessita de limitação em face de alguma possível relação de preferência[15]. Portanto, essa impressão de caráter absoluto surge da existência de duas normas, uma regra e um princípio, como também, existe o reforço de uma série de fatores sob quais o princípio prevalecerá em face de todos os outros princípios.

Na teoria dos princípios, a relação entre os princípios materiais e formais é uma das questões mais polêmicas. A posição da teoria dos princípios pode ser resumida em qual ‘o problema da discricionariedade epistêmica ou cognitiva deve ser solucionado por meio de sopesamento entre princípios formais e princípios materiais’[16], a discricionariedade epistêmica aparece quando a cognição do que é obrigatório é proibido, incerto ou facultativo em razão dos direitos fundamentais. A discricionariedade epistêmica normativa, fica relacionada à incerteza da melhor quantificação dos direitos fundamentais e ao reconhecimento em favor do legislador de uma área no interior da qual ele pode tomar decisões com base em suas próprias valorações[17].

Compreender os direitos fundamentais como princípios, é exigido que seja realizado as máximas condições jurídicas e fáticas. Portanto, conceder ao legislador a discricionariedade cognitiva, possibilita que seja admitido diante de uma possibilidade fática que os direitos fundamentais não possam ser realizados do modo como deveria, diante disso pontua Alexy que o ‘princípio de direito fundamental afetado negativamente exige, enquanto mandamento de otimização, que não seja reconhecida nenhuma discricionariedade cognitiva se esse fosse o único fator relevante, um direito fundamental só poderia ser restringido em virtude de premissas empíricas cuja veracidade fosse certa’, contudo, se a veracidade não se pode comprovar, fica autorizado então, partir das premissas empíricas vantajosas ao direito fundamental, que para Alexy ‘são aquelas sobre cuja base a intervenção ou a não-garantia de proteção não tem como ser justificada[18].

Uma decisão tomada pela discricionariedade epistêmica não se pode excluir que eventualmente seja possível, de tal modo, as análises empíricas não realizadas como também os argumentos não levados em consideração podem demonstrar esse equívoco. Portanto, estando a discricionariedade epistêmica ligada a divergência entre o que é de fato proibido, obrigado ou facultado e que por meio dos direitos fundamentais, a fundamentação ‘de uma discricionariedade epistêmica com o auxílio de princípios formais parece conduzir inafastavelmente a uma divergência entre normas de ação – ou seja, normas que dizem o que é proibido, obrigatório e facultado ao legislador – e normas de controle – ou seja, normas nos termos das quais o Tribunal Constitucional controla o legislador[19].

Essa divergência dirige-se como a principal objeção aos princípios formais, sustentando que a discricionariedade epistêmica criada por ela é conflitante com os direitos fundamentais. Para confrontar essa objeção através de Alexy, pode-se considerar duas indagações, uma em que se refere ao quanto de divergência é criada pelos princípios formais e outra é se essa divergência é real.


Notas e Referências:

[1] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais: tradução Virgílio Afonso da Silva. 2 ed. São Paulo. Malheiros, 2015, p. 85.

[2] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 85.

[3] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 87.

[4] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 89.

[5] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 90.

[6] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 91.

[7] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 92.

[8] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 93.

[9] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 93.

[10] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 94.

[11] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 95.

[12] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 96.

[13] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 99.

[14] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 108.

[15] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 113.

[16] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p.611.

[17] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p.612.

[18] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p.615.

[19] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 623.


Luiz Ricardo de Castilhos.
.
Luiz Ricardo de Castilhos é Bacharel em Direito pela Universidade da Região de Joinville – UNIVILLE. Contato castilhosluiz@hotmail.com.
.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Open Book // Foto de: _FXR // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/_fxr/2359186938

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Jader Marques – 01/08/2016

Um promotor de justiça diz aos seus assessores que uma denúncia por homicídio simples é como um bauru sem ovo: não tem graça.

Imbecilidades desse quilate, na verdade, além de não ter graça, dizem muito a respeito da crise de substância do princípio da legalidade penal, assunto que tem atrapalhado o sono de muita gente séria.

Há um profundo vínculo entre decisão e princípios. Na verdade, em cada decisão deve existir um princípio subjacente que lhe ofereça legitimidade. Assim também deve ocorrer nas decisões penais que concretizam os tipos abstratos previstos pelo ordenamento.

No momento da decisão o juiz deve reconstruir a cadeia principiológica da história institucional do direito e modo a demonstrar como a sua interpretação é a melhor no contexto das interpretações possíveis para aquele caso concreto. Isso vale para delegados de polícia, promotores, advogados, todos intérpretes.

Nesse sentido, a decisão/interpretação não se apresenta como um ato de escolha. Na verdade, o momento de decisão indica um comprometimento maior por parte do órgão com uma série de fatores que compõem a moralidade da comunidade política. Evidente que esse caldo de cultura é, desde sempre, pré-compreendido pelo intérprete. O ato de decidir implica sempre um ônus que é a justificação dos motivos que lhe levaram aquela decisão para o caso concreto.

Ou seja, há uma diferença entre decidir e escolher, que é fundamental para que se entenda o que se pretende com a afirmação de que também no âmbito da tipicidade penal há a exigência de uma resposta correta (Dworkin/Streck).

Com efeito, diante de um caso concreto, o juiz/intérprete/aplicador não pode tomar a decisão como uma escolha dentre as várias consideradas possíveis, dando espaço para a manifestação de sua subjetividade. O ato de escolher pressupõe um processo de eleição que obedece a critérios subjetivos, e, assim sendo, é circunstancial, no sentido de que não vincula de maneira alguma: nem em relação ao que foi decidido anteriormente, tampouco no que diz respeito aos seus efeitos para decisões futuras. Ou seja, trata-se, na verdade, de um ato discricionário, sendo essa a expressão técnica que o direito utiliza para tratar de escolhas.

Por outro lado, a decisão pressupõe um compromisso. Um compromisso com o passado, mas também com o futuro.[1] Trata-se de perceber que o direito possui uma historicidade, uma tradição, construída intersubjetivamente, e que uma escolha, eivada de solipsismo, desconstrói todo esse caldo de cultura historicamente condicionado. Isso é fundamental, especialmente considerando a noção de integridade do direito, reforçada por Lenio Streck, a partir de Dworkin: quando um pronunciamento jurisdicional revela uma escolha, então, resta subjugada a ideia de direito como um todo coeso e integrado.[2]

A percepção dessa diferença entre decidir e escolher pode ser desdobrada em dois outros aspectos fundamentais: no dever de fundamentar as decisões (Streck) e na afirmação da responsabilidade política dos intérpretes/juízes (Dworkin). Esses três elementos compõem o núcleo do que pode ser considerado uma teoria da decisão judicial, a qual não tem relação com fixar ótimos procedimentos para a obtenção de resultados, mas afirmar que o melhor resultado seja garantido em termos de cumprimento dos compromissos constitucionais.

No que diz respeito ao dever de fundamentar, trata-se de ir além do que está previsto no art. 93, IX da Constituição brasileira. Com isso, incumbe radicalizar a interpretação de tal dispositivo, referindo que, mais do que a mera explicitação dos motivos pelos quais a decisão foi tomada, é preciso que haja um comprometimento de que esta fundamentação se dê em termos de defesa de uma legalidade constitucional. Em outras palavras, não é suficiente que seja dada uma resposta e que ela seja justificada, é preciso que seja constitucionalmente adequada (correta).[3]

Junto a isso, tem-se a ideia de responsabilidade política dos juízes. Trata-se da noção de que, no exercício da atividade jurisdicional, os intérpretes devem estar condicionados a um todo coerente, que é o direito. Isso vai refletir na busca pela melhor justificação das práticas jurídicas, nascem justamente a partir desta noção de sociedade como comunidade de princípios. Assim, a ideia de integridade do Direito perpassa uma noção de resgate principiológico da história institucional do Direito (de sua moralidade política), condiciona o intérprete.[4]

Para tratar desta busca pelo melhor sentido que se pode extrair do direito, Dworkin utiliza o exemplo da obra de arte, o que constitui sua tese da hipótese estética, assim como a insuperável metáfora do “romance em cadeia”.[5]

Assim ocorre com o direito (e especialmente com o direito penal): é preciso que se concentrem esforços para encontrar a melhor interpretação, ou seja, que melhor reflita os parâmetros constitucionais.

O direito penal não pode ser compreendido fora desses pressupostos. Denunciada a dimensão hermenêutica da tipicidade, é preciso estabelecer limites à interpretação/decisão, o que somente se torna possível a partir de uma teoria da decisão.

Em suma, está mais do que na hora de abrir o debate em torno de uma teoria da decisão que abarque a questão da discricionariedade em matéria de tipicidade penal ou continuará a ser “natural” que cada um dos jogadores do processo diga qualquer coisa sobre qualquer coisa em termos de imputação de crime.

Decidir não é escolher.

É fundamental constranger academicamente os irresponsáveis por acusações com ou sem ovo, mesmo que eles tenham dificuldade na assimilação da complexidade do tema. Qualquer coisa, a gente desenha!

Mais não digo!


Notas e Referências:

[1] Esta noção é retirada da obra de Dworkin, quando trata da integridade do Direito. DWORKIN, Ronald. Law`s empire. Cambridge/ Massachusetts: Harvard University Press, 1986. p. 225.

[2] Toda a construção aqui realizada foi retirada da obra de STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. pp. 105-106.

[3] STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 411.

[4] Como afirma Francisco José Borges Motta, a noção de integridade do direito “[…] supõe que as pessoas têm direito a uma extensão coerente, e fundada em princípios, das decisões políticas do passado, mesmo quando os juízes divergem profundamente sobre seu significado. Trata-se de compreender o Direito como ‘totalidade’ – ou como ‘completeza’ -, sustentando que as pessoas têm como pretensões juridicamente protegidas todos os direitos que são patrocinados pelos princípios que proporcionam a melhor justificativa da prática juridica como um todo”. MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. pp. 103-104. Maurício Ramires, por seu turno, pela leitura crítica da forma como se faz a aplicação de precedentes no Brasil, alinha inúmeros argumentos no sentido da observar-se a ideia de integridade e coerência do direito. (RAMIRES, Maurício. Crítica à Aplicação de Precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010.

[5] DWORKIN, Ronald. A matter of principle. New York: Oxford University Press, 2001. p. 149.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


Imagem Ilustrativa do Post: Chose a Path… // Foto de: Richard Elzey // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/elzey/16237474894/

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Andressa Retori Teixeira Maia – 18/05/2016

INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho brasileiro é pautado no princípio maior da proteção ao empregado, em razão do próprio momento de criação da principal regra que tutela as relações trabalhistas no país, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que foi o Estado Social.

Com esta visão protetiva, destaca-se no ordenamento justrabalhista um princípio em especial, o da proteção ao emprego ou proteção da continuidade da relação empregatícia, que tem por escopo, a manutenção dos postos de trabalho.

Por outro lado, no âmbito do Direito Comercial, tem-se o princípio da preservação da empresa, que é exaltado por garantir a manutenção da atividade econômica, tão importante para o país, em vários setores – criação de empregos, recolhimento de tributos, inovação tecnológica, etc.

Os princípios da proteção ao emprego e o da preservação da empresa, apesar de tutelados por disciplinas distintas, o direito laboral e o direito comercial, quando analisados em conjunto, cruzam-se na figura de seus destinatários, o empregado e o empregador. Afinal, os postos de trabalho são comumente fixados nas empresas.

Em regra, ambos os princípios convivem harmonicamente, todavia, em tempos de crise econômico-financeira, seja social ou interna, não é incomum ver empresas reduzindo o número de empregados numa tentativa de diminuição de despesas, o que, a primeira vista, afrontaria, diretamente, o princípio da continuidade da relação empregatícia, levando-se a ideia de que o princípio da preservação da empresa se sobreporia a aquele.

Entretanto, para que não se faça essencial à ofensa direta a um princípio como forma de garantir outro, o ordenamento jurídico e os operadores do direito e das leis, encontraram na flexibilização das normas legais, uma maneira de garantir a convivência harmônica entre o princípio da proteção ao emprego e o da preservação da empresa.

Assim, em momentos em que ambos os princípios possam se confrontar, por exemplo, em épocas de retração da atividade econômica, a lei oferece meios de possibilitar a recuperação da empresa, sem que esta precise se desfazer de seus empregados e cortar postos de trabalho.

Como exemplo, estudar-se-á o regime de lay-off, em suas duas modalidades: a da redução de jornada e da suspensão do contrato de trabalho para requalificação profissional; bem como, será lançada luz ao Programa de Proteção ao Emprego (PPE), estabelecido pela lei nº 13.189/2015.

Com isso, o trabalho pretende demonstrar como a flexibilização de normas trabalhistas possibilita a manutenção da atividade empresária, na mesma medida em que favorece a garantia de emprego, especialmente em ambientes e períodos de crise econômico-financeira. 

CAPÍTULO 1 – PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO EMPREGO X PRINCÍPIO DA MANUTENÇÃO DA EMPRESA 

1.1 – Princípio da Proteção do Emprego ou Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

O Direito do Trabalho é a ciência do direito que tem por objeto as instituições jurídicas, normas, regras e princípios que tutelam e resguardam as relações de trabalho, determinando seus sujeitos e a proteção destes, tanto estruturalmente quanto em atividade.

Suas normas se distinguem em: Normas de direito privado (regem o contrato de trabalho em si) e normas de direito público (inerentes ao processo do trabalho) e se consubstanciam nas fontes do direito do trabalho, que são: a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as leis, os decretos, os ACT’s (Acordos Coletivos de Trabalho), as CCT’s (Convenções coletivas de Trabalho), a doutrina, as súmulas e as jurisprudências dos Tribunais, as sentenças normativas, os regulamentos de empresas, a arbitragem em dissídios coletivos, os princípios e os costumes.

Dentre estas fontes, a de maior relevância para o presente estudo são os princípios, os quais, segundo o jurista Miguel Reale[1] tratam-se:

verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

Ainda, entre os princípios de Direito do Trabalho, destacar-se-á aquele que se tem como fundamental à orientação de todo o sistema justrabalhista, e que é visto como o princípio por excelência do direito do trabalho, o princípio da proteção, do qual se sobressai outro princípio, o da continuidade da relação de emprego.

Pois bem, o princípio da continuidade da relação de emprego tem como raiz a proteção ao salário, em virtude de sua natureza alimentar, e encontra razão de ser em virtude de, numa relação de emprego, estar o empregado subordinado jurídica e economicamente ao empregador.

Assim, o fim do princípio em estudo é a garantia e a manutenção do emprego, já que é do seu trabalho que o empregado retira o seu sustento.

Ao longo do tempo, as normas trabalhistas trataram, pois, de estabelecer medidas concretas de viabilização da continuidade da relação de emprego, por exemplo: (i) indeterminação dos contratos de trabalho: a regra geral acerca dos contratos de trabalho, na Consolidação das Leis do Trabalho, é a de que o contrato individual tem prazo indeterminado, assim, presume-se que o empregado tem o ânimo contínuo de manter sua prestação laboral; (ii) a delimitação de um prazo fixo e pré-determinado de duração de contratos por prazo determinado (arts. 443, 445, CLT); (iii) a proibição de sucessivas e indiscriminadas prorrogações do contrato de trabalho por prazo determinado; (iv) a regra que estabelece a indeterminação imediata de contratos de trabalho por prazo determinado não renovados ou rescindidos a tempo e modo (art. 451, CLT); (v) a despersonificação da figura do empregador, como meio de manutenção do contrato de trabalho em casos de substituição do empregador ou sucessão de empresas (art. 10 e 448 da CLT).

Sobre o princípio em questão, Américo Plá Rodriguez[2], escreve que:

para compreender este princípio devemos partir da base que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, que a relação de emprego não se esgota mediante realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo. A relação empregatícia não é efêmera, mas pressupõe uma vinculação que se prolonga.

Nesta esteira, indubitavelmente, a solução do princípio é a indeterminação da duração do contrato e a exceção é a sua duração limitada. Portanto, qualquer circunstância há de ser resolvida em favor do caráter indeterminado do contrato e da proteção ao emprego.

Tanto assim o é, que o colendo Tribunal Superior do Trabalho, editou a Súmula 212[3], segundo a qual, o ônus da prova da ruptura do contrato de trabalho é do empregador, veja-se:

Súmula 212: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Destarte, é com base na supracitada orientação do Tribunal Superior do Trabalho que a jurisprudência pátria sedimentou seu entendimento sobre o tema, destaca-se:

RESCISÃO CONTRATUAL DERIVADA DE INJUSTA MOTIVAÇÃO EMPRESARIAL. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 212 DO COLENDO TST. PERÍODO DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. COMPROVAÇÃO. A jurisprudência trabalhista sedimentou a compreensão no sentido de que o encargo processual de comprovar a terminação do contrato de trabalho, quando negados o despedimento e a prestação de serviços, é do empregador, em razão do princípio de continuidade da relação empregatícia que é favorável ao empregado (Súmula n.º 212/TST). No caso, não se constitui causa suspensiva da relação contratual meros requerimentos de realização de perícia junto ao INSS nos períodos em que o reclamante não demonstrou estar no período de licença médica. Dessarte, se o réu não imputou ao reclamante a prática de faltas graves, nem sequer atribuindo a este a iniciativa no desfazimento do contrato de trabalho, impõe reconhecer como injusto o ato empresarial que culminou na dispensa do reclamante. Recurso ordinário da reclamada conhecido e não provido.[4] 

VÍNCULO LABORAL. CONTRATO DE TRABALHO SEM INTERRUPÇÃO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESUNÇÃO FAVORÁVEL AO EMPREGADO. EXEGESE DA SÚMULA N.º 212, DO C. TST. Tratando-se de contrato por prazo indeterminado e de trato sucessivo, presume-se a continuidade do ato jurídico, recaindo sobre a ré o ônus de provar o desmembramento dos períodos laborais, situação afastada pelo acervo probatório. Outrossim, nos moldes da Súmula nº. 212, do C. TST, “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.” Apelo a que se nega provimento.[5]

Isto posto, o que se vê é que o princípio da proteção ao emprego visa a manutenção do pacto laboral como garantia de resistência à dispensa arbitrária (art. 7º, I/CR88), [6]cuja delimitação ainda depende de regulamentação pelo sistema legislativo nacional.

Entretanto, este não é o fim único do princípio em estudo. Há, outrossim, uma motivação maior, que justifica seu destaque entre todos os demais que norteiam a esfera trabalhista, qual seja, a de resguardar o valor social do trabalho e garantir viabilidade e eficácia a outro princípio, este constitucional, o da dignidade da pessoa humana.

O princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o valor social do trabalho, estão assegurados no art. 1º da CR/88[7], que assim dispõe:

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(…)

III – a dignidade da pessoa humana

IV- os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa

Ainda no tocante à dignidade da pessoa humana, Fariñas Dulce, por Thereza Gosdal[8]  pondera que:

Os direitos humanos respondem a determinados valores de justiça, como a dignidade, a liberdade, a igualdade, a tolerância, a solidariedade e a diferença, os quais se colocam no âmbito da ética, mas mantêm uma evidente dimensão social. 

E, nesta ótica, pode-se afirmar que, na vivencia diária, um dos principais direitos que asseguram o princípio em questão é o direito ao trabalho, garantido constitucionalmente no art. 6º da Carta Maior[9], a saber:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. [grifou-se],

Isso porque, o trabalho não é apenas uma rotina que envolve o comprimento de regras, deveres e atividades em contraprestação a um salário. É, sim, um meio pelo qual o homem alcança sua dignidade humana, afinal, aquele que vive da renda de seu próprio trabalho, encontra neste um decisivo instrumento de sua afirmação no plano da sociedade.

E isso se dá não apenas pelo salário em si, e sim, porque é por meio do trabalho que o homem se desenvolve como cidadão, interage, é aceito diante dos demais, evolui pessoalmente e contribuiu diretamente para a evolução de seu meio ambiente. Pode-se dizer, ainda, que ele adquire confiança e respeito, na mesma proporção em que respeita e se coloca diante dos demais.

Nesta linha de raciocínio, Luís R. Cardoso de Oliveira[10] traça um paralelo interessante, segundo o qual, a honra de outrora se transformou em dignidade e esta, por sua vez, compreende “condições mínimas de existência, o que importa o acesso a bens e serviços e a possibilidade de ser proprietário pelo menos de sua força de trabalho, que é livremente vendida no mercado.”

Ora, inegável que cada dia mais é o trabalho e os frutos que deste advém (conhecimento, experiência, relações interpessoais, salário e etc) que permitem que o homem alcance sua dignidade e possa exigir real e efetivo respeito a esta, como mesmo defendeu o brilhante filósofo Immanuel Kant[11]:

No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende a dignidade.

E quanto mais compreende seu valor, especialmente o seu valor dentro da sociedade, mais o ser humano potencializa suas capacidades e mais concretamente se vislumbra o princípio da dignidade.

E é com brilhantismo ímpar que Antônio Rodrigues de Freitas Júnior [12]consegue descrever a relação entre trabalho e dignidade humana, veja-se:

Hoje, porquanto, mantém-se a vida com o labor, mas ele não é apenas atividade do animal laborans; transformou-se na forma de realização do homem, que realiza o seu trabalho não somente para atender às necessidades de sua existência. A partir do trabalho, o homem mantém sua vida e desenvolve suas potencialidades, agindo e participando da sociedade. Trabalhar é a forma com que a maioria das pessoas no globo terrestre encontra para buscar uma vida com dignidade. É indispensável, portanto, que não apenas seja assegurado o trabalho, mas este em condições dignas.

Diante de todo o exposto, torna-se evidente que o princípio da proteção ao emprego ou a continuidade da relação empregatícia não visa apenas garantir uma remuneração mensal ao homem, podendo-se dize que este seria interesse secundário. Em verdade, ao proteger o trabalho e o trabalhador contra uma rescisão imotivada e, até mesmo, arbitrária, o princípio visa à proteção da sociedade como um todo, garantindo efetividade ao princípio maior da constituição: a dignidade humana. 

1.2 – Princípio da Preservação da Empresa

O Direito Comercial/Empresarial, tal qual o Direito do Trabalho, possui entre suas fontes os princípios e, dentre esses, um merece destaque, o da preservação da empresa.

O princípio da preservação da empresa pode ser visto com um braço do princípio constitucional da função social da propriedade e, portanto, mister se faz destacar, inicialmente, os parâmetros deste princípio constitucional, correlacionando-o diretamente com a atividade empresária.

O art. 5º, inciso XXIII da CR/88 [13]preconiza que ‘a propriedade atenderá a sua função social.”

A propriedade, valor constitucionalmente protegido e tutelado, abarca, por sua vez, a atividade empresária, como se vê pela previsão do art. 1.228, §1º do código Civil[14]:

o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas

Assim, visando a proteger os interesses sociais, o princípio da função social imputa às empresas que sua atuação esteja sempre voltada a promoção do bem comum.

Neste sentido, ensinamento de Eduardo Tomasevicius Filho[15]:

a função social da empresa constitui o poder-dever de o empresário e os administradores da empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo o interesse da sociedade, mediante a obediência de determinados deveres, positivos e negativos. (FILHO, 2003, p. 40).

Relevante destacar que, preconizar o bem comum em sua atuação não significa ignorar a busca por lucratividade, que, obviamente, é o interesse maior de qualquer empresa. Em verdade, o que se espera é que, em sua atuação no mercado, visando lucros, a empresa procure sempre tomar decisões voltadas ao bem comum, ou seja, é essencial que se trabalhe na direção de conciliar os interesses individuais da empresa, de seus administradores e sócios, com os interesses da sociedade.

Essa atenção do ordenamento jurídico para com a atividade empresária, especialmente, a positivação de princípios e normas que tutelem sua organização e seu desenvolvimento, se dá em razão de serem as empresas a base da economia nos países capitalistas, afinal, são elas que geram emprego, possibilitam a inovação tecnológica e recolhem os tributos mais expressivos, os quais, por sua vez, são essenciais ao Estado, para que este, possa, a seu turno, desempenhar suas funções, inclusive sociais.

Destarte, indiscutível o fato de que, ao lado da proteção ao trabalho, ao meio ambiente, à personalidade e à propriedade, a empresa passou a ser vista como um organismo que merece a tutela estatal.

À vista disto, é neste panorama que se observou a necessidade de, dentro da função social imputada à empresa, garantir-lhe meios de efetiva atuação e, com isso, solidificou-se no ordenamento o princípio da preservação da empresa, o qual detém como objetivo principal a manutenção da atividade produtiva como interesse não apenas dos empresários mas, principalmente, dos empregados, dos consumidores, dos governos e dos credores.

Sobre o princípio da preservação da empresa, leciona o i. professor Fábio Ulhoa [16]que:

No princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; assim os interesses de empregados quanto aos seus postos de trabalho, de consumidores em relação aos bens ou serviços de que necessitam, do Fisco voltado à arrecadação e outros.

Assim, tem-se que o princípio da preservação da empresa tem como o escopo, a manutenção da atividade econômica em si, visando à perpetuação da empresa, mesmo diante de crises econômicas e até de alteração societária. Foi nesta direção, que o direito comercial evoluiu e editou, por exemplo, a nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas que, em seu art. 47 estabelece[17]:

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a separação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 

Conclui-se, portanto, que o princípio da preservação da empresa busca a valorização da função social por meio da continuidade da atividade empresária, especialmente em razão da existência de empregos que devem ser preservados, de interesses creditícios que devem ser honrados e da própria atuação no mercado consumidor, que faz girar riqueza e crescimento ao Estado.

1.3 – Flexibilização de Normas Trabalhistas – A Harmonização dos Princípios em Tempos de Crise

Como visto, ambos os princípios, quais sejam, o da continuidade da relação empregatícia e o da preservação da empresa, encontram guarida no ordenamento jurídico e convivem harmonicamente na sociedade.

Entretanto, em tempos de crise econômico-financeira, seja interna ou social, não é incomum ou inesperado que estes princípios sejam colocados à prova ou mesmo, abalados. Por esta razão, alguns questionamentos podem ser feitos, dentre os quais, destacam-se dois: (i) Deve um princípio se sobrepor ao outro? (ii) Como garantir, na prática, a efetividade de ambos os princípios e manter a harmonia entre eles?

Para traçar uma linha de raciocínio na busca dessas respostas, inicialmente pode-se afirmar que os dois princípios abarcam, prontamente, o interesse de duas figuras, que se veem diretamente envolvidas dentro de uma atividade empresarial: a do sócio/empregador e a do empregado, sendo certo que um e outro possuem deveres e obrigações recíprocas e também para com a sociedade empresária.

Como se sabe, a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943[18], é o diploma legal que tutela a relação empregado-empregador, delimitando as normas que envolvem um contrato de trabalho e as obrigações das partes nele envolvidas.

O empregado, obviamente, deve se atentar ao desenvolvimento de suas funções e ao cumprimento das normas de seu contrato de trabalho. O empregador, por sua vez, deve possibilitar meios para que o empregado execute suas atividades e, da maneira, deve respeitar as pactuações do contrato de trabalho, sendo, todavia, indiscutível, que sobre ele recai maior responsabilidade, como se denota pela previsão do art. 2º da CLT[19]:

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. [grifou-se]

O referido diploma legal (CLT) possui normas rígidas, que tutelam desde a definição das partes em um contrato de trabalho, até a limitação do menor salário a ser pago pela execução de uma tarefa; assim como a duração do trabalho, as regras para o seu rompimento etc; e foi elaborada durante o Estado Social, num contexto histórico em que se visava à proteção do trabalhador e a garantia do maior número de benefícios possível a ele.

Sobre esta proteção, veja-se lição de Amauri Mascaro do Nascimento[20]:

No Brasil, o garantismo nasceu com o direito do trabalho como exigência social da proteção dos operários de fábrica, solidificou-se com a evidência da necessidade de reconhecer cidadania ao trabalhador, ganhou moldura jurídica de grande destaque com a Consolidação das Leis do Trabalho (1943), encontrou suporte no princípio protetor do direito do trabalho e encontrou na Justiça do Trabalho o epicentro da sua aplicação.

Por essa razão, não é incomum se ouvir dizer que as normas trabalhistas, seja a CLT ou as demais leis que com ela se relacionam, são demasiado onerosas ao empregador, que além de suportar a alta carga tributária que lhe é imposta pelo Estado para o desempenho de sua atividade econômica, tem o dever de cumprir com vários encargos previdenciários e fiscais, além do salário e da remuneração pagos diretamente ao empregado.

Logo, mesmo em um panorama de crescimento econômico da sociedade, grande parte da receita de uma empresa será gasta no pagamento dos encargos tributários, fiscais, previdenciários e, principalmente, com o cumprimento da legislação trabalhista para com cada empregado seu.

Diante disso, não é absurdo afirmar que, por outro lado, num panorama de crise econômica, interna ou social, uma das primeiras opções, pensadas pelo empregador seja a redução da mão de obra para, na mesma medida, reduzir despesas de forma imediata, com a desoneração de sua folha trabalhista.

Nesta senda, parece que a resposta para o primeiro questionamento supra apresentado seria facilmente encontrada, afinal, em tempos de crise, o princípio da continuidade da relação de emprego perderia força, em razão da própria eficácia econômica da atividade empresarial, especialmente quando se viu o valor imputado ao princípio da preservação da empresa como sustentáculo do próprio Estado, enquanto credor de tributos.

Ocorre que os princípios não são instituídos sem razão e, por mais que se encontre justificativa para parte da sociedade, não é plausível que, em tempos de crise, quando mais é preciso resguardar direitos, um princípio seja facilmente descartado em detrimento de outro.

Como se tratam de princípios que tutelam circunstâncias extremamente próximas, a manutenção da empresa e a manutenção dos postos de trabalho – que mais comumente são por ela disponibilizados -, torna-se sobremaneira necessária a busca por uma forma de harmonização desses princípios em detrimento à possibilidade de ofensa a direitos e configuração de prejuízos sociais, seja pelo desemprego, seja pelo encerramento de atividades empresárias.

E, para alinhar os princípios em estudo, especialmente, visando à preservação das diretrizes de ambos, a solução está na flexibilização, principalmente, na flexibilização das normas trabalhistas frente à rigidez da legislação.

Flexibilização, nas lições de Sérgio Pinto Martins[21], significa:

a flexibilização do direito do trabalho vem a ser um conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.

Nesta direção, a flexibilização possibilita uma rediscussão do contrato do trabalho, para além das regras rígidas da CLT e, assim, em momentos em que a economia do país ou, a situação financeira interna da empresa, não esteja favorável, possa-se encontrar um meio de manter contratos de trabalho sem onerar o empregador e, com isso, fazer-se respeitar o princípio da proteção ao emprego, da mesma maneira em que se possibilita a sobrevivência e perpetuação da atividade econômica defendida pelo princípio da preservação da empresa.

Entretanto, mister esclarecer que flexibilizar não se trata de abandonar a letra da lei ou mitigar direitos em suas raízes, em verdade o que se vê ser aplicado em tempos de crise é um modelo de flexibilização por adaptação, por meio da qual se procura enquadrar a legislação à situação econômica social, sem restringir ilimitadamente direitos.

Amauri Mascaro do Nascimento[22] assim analisa a questão:

O denominado direito do trabalho de crise revela o núcleo da discussão. No entanto, a tendência majoritária reafirma a favorabilidade, relativa e não absoluta (princípio da norma favorável ao trabalhador), como forma de hierarquização das normas jurídicas trabalhistas. A teoria da incorporação dos direitos adquiridos também é rediscutida. A renúncia a direitos adquiridos, vedada quando individual, é aceita mediante acordos coletivos. A tutela legal é substituída pela tutela convencional dos sindicatos e dos órgãos de representação dos trabalhadores.

Assim, vê-se que a Constituição da República de 1988, já prevendo situações em que se faz necessária a adaptação de normas, possibilita, expressamente, hipóteses de flexibilização das regras trabalhistas, por exemplo, no que concerne à redução da jornada de trabalho. A Carta Magna estabelece que a jornada de trabalho no Brasil não poderá ter duração superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, entretanto, a mesma norma suprema federal, em seu art. 7º, incisos XIII e XIV[23], possibilita a redução desta mediante negociação coletiva.

Há, também, previsão expressa que possibilita a redução salarial, a qual apenas pode se dar mediante negociação coletiva (art. 7º, VI, CR/88), [24]e em caso de necessidade premente da empresa, desde que a totalidade da categoria obreira afetada pela redução possa auferir, em troca, vantagens que, frente às circunstancias, possam compensar a redução de seus salários, como exemplo, a garantia de emprego.

Pode-se citar, também, como medidas flexibilizadoras inseridas no ordenamento jurídico pátrio pela Constituição Federal, o fim do regime de indenização prevista no art. 478 da CLT[25], a possibilidade da compensação de horas extras e a alteração do regime de jornada em turno ininterrupto de revezamento, inseridos no bojo da Carta Magna, no art. 7º, incisos III, VI, e XXVI.[26]

Nesta esteira, após todo o exposto, pode-se afirmar com certeza que, se há uma reposta para a segunda pergunta que inaugurou este título, a saber: “(ii) Como garantir, na prática, a efetividade de ambos os princípios e manter a harmonia entre eles?”, o próprio ordenamento jurídico tratou de respondê-la, e a solução é a flexibilização das normas trabalhistas.

Por meio de medidas flexibilizantes, portanto, vê-se uma forma de possibilitar que ambos os princípios sejam garantidos e possam conviver harmonicamente.

Defendendo esta ideia, pode-se destacar as lições do i. Amauri Mascaro Nascimento:[27]

Depois da CLT, no período contemporâneo, diversas leis deram sequência à diretriz tutelar, mas abrandou-se o teor protecionista da legislação brasileira com diversas normas flexibilizadoras. Toma-se, aqui, a palavra flexibilização no sentido de modificação das condições de trabalho como dos tipos do contrato de trabalho. E mudaram. A CLT permaneceu indiferente ao que acontecia na sociedade, mas leis paralelas foram sensíveis às transformações. Elas foram introduzidas não em decorrência de um projeto e de modo concentrado num mesmo e único momento da história das nossas relações de emprego, mas de forma difusa, por leis esparsas, em momentos políticos e culturais diferentes.

A fim de demonstrar, na prática, como se implementam as normas de flexibilização trabalhista para a harmonização dos princípios em estudo, apresentar-se-á, a seguir, uma análise de duas leis federais que foram publicadas para garantir a manutenção da relação de emprego e a preservação da empresa, quando esta se vê em momentos de dificuldade.

CAPÍTULO 2 – MODALIDADES DE FLEXIBILIZAÇÃO PARA A GARANTIA DO EMPREGO E DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA 

2.1– Regime de Lay-Off – Redução Parcial de Jornada e de Salários e Suspensão Temporária do Contrato de Trabalho 

Em tempos de crise, que comumente é identificada por meio da retração econômico-financeira da atividade empresarial, com a consequente diminuição da demanda pelo produto ou serviço oferecido, há uma tendência de redução dos postos de trabalho como forma de contenção de despesas, conforme anteriormente explicitado.

Contudo, também como demonstrado, a legislação vem, ao longo do tempo, oferecendo soluções lícitas ao mercado, por meio da flexibilização de normas trabalhistas, como uma maneira direta de evitar o desemprego e incentivar a recuperação da atividade empresarial e, a médio ou a longo prazo, melhorar o cenário econômico da própria coletividade.

Uma alternativa à redução imediata de mão de obra, diante de um quadro de recessão da empresa é a adoção do regime de lay-off, que é uma medida emergencial e se apresenta sob dois modelos jurídicos específicos, ambos tutelados pela legislação:

1) Possibilidade de redução da jornada de trabalho e, consequentemente do salário, por tempo determinado – Art. 2º Da Lei 4.923/65[28].

2) A Suspensão temporária do contrato de trabalho para requalificação profissional do empregado – Lei 7.998/90 [29]c/c art. 476-A da CLT [30]c/c Resolução 591 de 2009 do Ministério do Trabalho e Emprego[31].

A seguir, explicitar-se há as características de cada um dos modelos jurídicos destacados.

2.1.1. Redução Parcial de Jornada e Salários- Lei 4.923 de 1965 

Dispõe o art. 2º da Lei 4.923/65[32]:

Art. 2º – A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores.

Sob esta modalidade, o lay-off se apresenta como uma redução temporária e parcial da jornada de trabalho, em horas ou, até mesmo, em dias, que se justifica por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos ou, ainda, em virtude de catástrofes ou outras ocorrências que tenham afetado de forma grave a atividade habitual da empresa.

À medida que prevê a redução da jornada, a lei também fixa o limite máximo de redução do salário a 25% (vinte e cinco por cento), devendo ser respeitado, ainda, o valor do salário mínimo. Na mesma proporção, a lei também impõe a exigência de que sejam reduzidas as remunerações e gratificações pagas a gerentes e diretores das empresas que pretendam aderir ao regime.

Quanto ao pagamento de salários, importante ressaltar que, nessa modalidade, a responsabilidade pela obrigação e pelo recolhimento de tributos é integralmente suportada pela empresa empregadora, não havendo se falar em qualquer complementação pelos cofres públicos. Em verdade, a vantagem da adesão ao regime está na redução imediata dos gastos trabalhistas, e não em sua supressão ou suspensão.

O prazo de duração do regime também é fixado, prevendo-se a sua constância por um período de até 3 (três) meses, prorrogáveis por igual tempo, mediante a comprovação de que o fato gerador da razão que levou a adesão e à aprovação do regime ainda persiste.

Outro ponto de importância e que merece destaque é que, para a adesão, a empresa interessada deve celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com o Sindicato representativo de categoria, o qual está obrigado, pela mesma lei, a convocar assembleia com os empregados que serão afetados pelo regime, antes de aprová-lo, veja-se:

Art. 2º, § 1º – Para o fim de deliberar sobre o acordo, a entidade sindical profissional convocará assembleia geral dos empregados diretamente interessados, sindicalizados ou não, que decidirão por maioria de votos, obedecidas as normas estatutárias.[33]

É por meio da negociação do acordo coletivo que se estabelecerá os limites da redução de jornada, bem como fixar-se-á o percentual da redução salarial, sempre limitado ao máximo de 25% (vinte e cinco por cento).

A lei faculta às empresas, ainda, o direito de recorrem ao poder judiciário para aprovação do regime de lay-off pela redução de jornada, nos casos em que não seja possível a celebração do acordo com o Sindicato, neste sentido:

Art. 2º, § 2º – Não havendo acordo, poderá a empresa submeter o caso à Justiça do Trabalho, por intermédio da Junta de Conciliação e Julgamento ou, em sua falta, do Juiz de Direito, com jurisdição na localidade. Da decisão de primeira instância caberá recurso ordinário, no prazo de 10 (dez) dias, para o Tribunal Regional do Trabalho da correspondente Região, sem efeito suspensivo.[34]

Cumpre sobrelevar, também, que a lei estabelece uma compensação para os empregados que forem afetados pelo regime: a fixação de uma garantia de emprego ao final do prazo de duração do lay-off, a saber:

Art. 3º – As empresas que tiverem autorização para redução de tempo de trabalho, nos termos do art. 2º e seus parágrafos, não poderão, até 6 (seis) meses depois da cessação desse regime admitir novos empregados, antes de readmitirem os que tenham sido dispensados pelos motivos que hajam justificado a citada redução ou comprovarem que não atenderam, no prazo de 8 (oito) dias, ao chamado para a readmissão.

§ 1º – O empregador notificará diretamente o empregado para reassumir o cargo, ou, por intermédio da sua entidade sindical, se desconhecida sua localização, correndo o prazo de 8 (oito) dias a partir da data do recebimento da notificação pelo empregado ou pelo órgão de classe, conforme o caso.

§ 2º – O disposto neste artigo não se aplica aos cargos de natureza técnica.[35]

Ainda, relevante destacar que, via de regra, o regime de lay-off aqui estudado não pode ser considerado como alteração do contrato de trabalho, muito menos de forma lesiva, por expressa determinação da lei:

Art. 2º, § 3º – A redução de que trata o artigo não é considerada alteração unilateral do contrato individual de trabalho para os efeitos do disposto no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.[36]

Não se pode deixar, contudo, de destacar que o regime aqui apresentado pode ser invalidado nas seguintes hipóteses: caso se constate a não verificação do motivo que ensejou a adoção do regime pela empresa; na ausência de pagamento dos salários e das contribuições sociais devidas pelo empregador; diante da ocorrência de distribuição de lucros, a qualquer título; na admissão de novos empregados ou renovações de contratos para vagas suscetível de ser assegurada por trabalhador sujeito a regime de lay-off.

Outrossim, tem-se que a hipótese de redução de jornada, com a consequente redução salarial, possibilitam a convivência harmônica dos princípios da proteção da relação empregatícia e da preservação da empresa, ao passo que permite o equilíbrio e a recuperação da saúde econômica da empresa, enquanto possibilita a manutenção dos contratos de trabalho.

2.1.2. Suspensão Temporária do Contrato de Trabalho para Requalificação Profissional 

Outra modalidade do regime de lay-off é a suspensão temporária do contrato de trabalho para a requalificação profissional, prevista na própria CLT, art. 476-A[37], que assim dispõe: 

O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.

Nesta esteira, a primeira diferença que se destaca entre a modalidade de lay-off apresentada no item anterior e ora apresentada, é que na presente, o contrato de trabalho do empregado fica suspenso pelo período de duração do curso de requalificação que, como visto, pode ser de, no mínimo 2 (dois) e, no máximo, 5 (cinco) meses. Ressalte-se que, por expressa limitação §2ª do mesmo diploma legal supra destacado, dentro de um período de 16 (dezesseis) meses os contratos de trabalho celebrados com uma mesma empresa não poderão ser suspensos por mais de uma oportunidade.

Por outro lado, ambas as modalidades, antes da implementação, carecem de negociação sindical, sendo que, na presente, admite-se a celebração de Acordo ou de Convenção Coletiva com o Sindicato da categoria. Todavia, para a suspensão contratual com intuito de requalificação profissional, além de autorização coletiva, o empregador necessita da aquiescência formal de cada empregado que se sujeitará ao regime.

Além disso, na suspensão do contrato para requalificação profissional, é indispensável a notificação do sindicato da categoria, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias do início da suspensão, nos termos do §1º do art. 476-A da CLT.[38]

A grande diferença entre as duas modalidades de lay-ff está no fato de que, no caso da suspensão do contrato de trabalho, o empregado receberá uma bolsa aprendizagem, custeada pelo FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador, como determina o art. 2º-A da lei 7.998 de 1990[39], abaixo transcrito:

Art. 2º-A.  Para efeito do disposto no inciso II do art. 2º, fica instituída a bolsa de qualificação profissional, a ser custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, à qual fará jus o trabalhador que estiver com o contrato de trabalho suspenso em virtude de participação em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, em conformidade com o disposto em convenção ou acordo coletivo celebrado para este fim. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Acerca do pagamento da bolsa aprendizagem, o Ministério do Trabalho e Emprego publicou a Resolução 591 de 2009, equiparando-a ao seguro desemprego, quanto a valores, parcelas e prazos, em seu artigo 2º[40], veja-se:

Art. 2° – A concessão do benefício bolsa de qualificação profissional de que trata o art. 1° desta Resolução, deverá observar em face do que preceitua o art. 3°- A, da Lei nº 7.998/90, a mesma periodicidade, valores, cálculo do número de parcelas, procedimentos operacionais e pré-requisitos para habilitação adotados para a obtenção do beneficio do seguro desemprego, exceto quanto à dispensa sem justa causa.

Não bastasse, o instrumento coletivo que autorizar o regime de lay-off sobre esta modalidade, pode, ainda, prever que o valor recebido a título de seguro desemprego seja complementado pelo empregador, com valor que será negociado previamente e pago a título de ajuda de custo, sem natureza salarial, como reza o §3º do art. 476-A da CLT.

No que se refere à remuneração do empregado, a lei tratou de garantir a ele todos os benefícios e vantagens que tenham sido implementadas por instrumento coletivo ou por benesse do empregador. Destaca-se, pois, o que diz o art. 471, aplicável ao caso por determinação expressa do caput do art. 476-A, supracitado e, 476-A, §4º[41], ambos da CLT:

Art.471 – Ao empregado, afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. 

Art. 476-A, §4º – Durante o período de suspensão contratual para participação em curso ou programa de qualificação profissional, o empregado fará jus aos benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador.

Assim, se comparada a modalidade de suspensão do contrato aqui estudada, com a de redução da jornada e do salário exposta acima, tem-se que a segunda opção, de forma imediata, pode propiciar a recuperação da empresa de forma mais acelerada, já que não há se falar em pagamento de salários e encargos sociais advindos da relação de emprego, pelo empregador, enquanto durar a suspensão.

Da mesma maneira que na modalidade de lay-off por redução de jornada, na presente hipótese o empregado adquire uma garantia de emprego ao fim do regime, que compreende os três meses subsequentes ao fim da suspensão do contrato de trabalho. No caso de descumprimento do prazo de estabilidade, o §5º do art. 476-A da CLT, em estudo, prevê a fixação de multa pelo instrumento coletivo em, no mínimo, 100% (cem por cento) sobre o valor da última remuneração, além das parcelas rescisórias devidas.

A lei trata, ainda, de fixar sanções para situações em que se verifique fraude na adoção do regime. Assim, nos termos do §6º do art. 476-A da CLT, não sendo ministrados cursos ou não estando o empregado participando efetivamente de um programa de requalificação, ao contrário, se continuar trabalhando normalmente para o empregador, a suspensão contratual será descaracterizada e passarão a ser devidos ao obreiro o pagamento imediato de todos os salários, bem como deverão ser recolhidos os encargos sociais de todo o período, além de se tornarem exigíveis eventuais sanções previstas no instrumento coletivo.

Por todo o exposto, vê-se que, a suspensão do contrato de trabalho para a requalificação profissional também possibilita a recuperação da empresa em situação de crise econômica, mas mais do que isso, assegura a eficácia real do princípio da preservação da empresa e, na mesma medida, protege postos de trabalho em razão da manutenção dos contratos. 

2.2 – Programa de Proteção ao Emprego – Lei 13.189 de 2015

Recentemente, em 2015, foi instituída pelo Governo Federal, uma medida provisória, posteriormente convertida em lei, cujo intuito é possibilitar a recuperação de empresas que estejam enfrentando crise econômico-financeira e, principalmente, para evitar o aumento dos índices de desemprego no país.

Trata-se da Medida Provisória nº 680 de 6 de julho de 2015, regulamentada pelo Decreto nº 8.479/2015 e, posteriormente, convertida na Lei 13.189 de 2015, conhecida como Programa de Proteção ao Emprego (PPE), esta última, objeto deste estudo.

O programa foi instituído, em meio a um cenário de crise no país, que tem ocasionado a recessão de atividades econômicas em diversos setores, em todo o território nacional, situação esta admitida pelo próprio Governo[42] que, aliás, viu na edição da medida, uma tentativa de evitar um aumento ainda maior do índice de desemprego que, em agosto de 2015, atingiu o percentual de 7,6%, segundo IBGE. [43]

Nesta direção, o art. 1º da Lei nº 13.189/2015[44], estabelece:

Art. 1º – Fica instituído o Programa de Proteção ao Emprego – PPE, com os seguintes objetivos:

I – possibilitar a preservação dos empregos em momentos de retração da atividade econômica;

II – favorecer a recuperação econômico – financeira das empresas;

III – sustentar a demanda agregada durante momentos de adversidade, para facilitar a recuperação da economia;

IV – estimular a produtividade do trabalho por meio do aumento da duração do vínculo empregatício; e

V – fomentar a negociação coletiva e aperfeiçoar as relações de emprego.

Parágrafo único – O PPE consiste em ação para auxiliar os trabalhadores na preservação do emprego, nos termos do inciso II do caput do art. 2º da Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990.

Assim como o regime de lay-off, o Programa de Proteção ao Emprego, prevê a redução da jornada de trabalho e, consequentemente dos salários, por meio de Acordo Coletivo com o Sindicato da categoria, entretanto, a Lei nº 13.189/2015, aumentou o limite fixado de 25% (vinte e cinco por cento) para 30% (trinta e cinco por cento), veja-se:

Art. 5º – O acordo coletivo de trabalho específico para adesão ao PPE, celebrado entre a empresa e o sindicato de trabalhadores representativo da categoria da atividade econômica preponderante da empresa, pode reduzir em até 30% (trinta por cento) a jornada e o salário.[45] 

O maior diferencial do PPE, em relação ao lay-off por redução de jornada, todavia, está no fato de a Lei nº 13.189/2015 estabelecer uma complementação dos salários dos empregados atingidos pela medida com fundos advindos do FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador, veja-se:

Art. 4º – Os empregados de empresas que aderirem ao PPE e que tiverem seu salário reduzido, nos termos do art. 5º, fazem jus a uma compensação pecuniária equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da redução salarial e limitada a 65% (sessenta e cinco por cento) do valor máximo da parcela do seguro-desemprego, enquanto perdurar o período de redução temporária da jornada de trabalho. [46]

Assim, nos termos da lei, essa redução está limitada a R$900,84 (novecentos reais e oitenta e quatro centavos), que correspondem a 65% (sessenta e cinco por cento) do maior benefício do seguro desemprego pago atualmente, conforme Lei nº 7.998/90. Ainda, o salário a ser pago pelo empregador, diante da redução, deve respeitar como limite o salário mínimo.

A complementação supra destacada, apesar de paga pelo governo por meio do FAT, possui natureza remuneratória e, também, sobre seu valor o empregador está obrigado a recolher as contribuições previdenciárias e fiscais, que recaem sobre qualquer verba de natureza salarial num contrato de trabalho, conforme dispõe o art. 9º da Lei em estudo, destaca-se:

Art. 9º– A compensação pecuniária integra as parcelas remuneratórias para efeito do disposto no inciso I do art. 22 e no § 8º do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e do disposto no art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990[47]

Como visto, qualquer empresa, independentemente do setor econômico, pode aderir ao programa bastando, para tanto, comprovar a situação de dificuldade econômico-financeira em que se encontra. Há, contudo, prioridade de adesão às empresas que cumprem a cota de vagas de trabalho para pessoas com deficiência.

Ainda, para aderirem ao PPE, as empresas interessadas devem atender a pré-requisitos taxativamente fixados pelo art. 3º da Lei nº 13.189/2015[48], a saber:

Art. 3ª – Poderão aderir ao PPE as empresas, independentemente do setor econômico, nas condições estabelecidas em ato do Poder Executivo e que cumprirem os seguintes requisitos:

I – celebrar e apresentar acordo coletivo de trabalho específico, nos termos do art. 5º;

II – apresentar solicitação de adesão ao PPE ao órgão definido pelo Poder Executivo;

III – apresentar a relação dos empregados abrangidos, especificando o salário individual;

IV – ter registro no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ há, no mínimo, dois anos;

V – comprovar a regularidade fiscal, previdenciária e relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; e

VI – comprovar a situação de dificuldade econômico-financeira, fundamentada no Indicador Líquido de Empregos – ILE, considerando-se nesta situação a empresa cujo ILE for igual ou inferior a 1% (um por cento), apurado com base nas informações disponíveis no Cadastro Geral de Empregados e Desempregados – CAGED, sendo que o ILE consiste no percentual representado pela diferença entre admissões e demissões acumulada nos doze meses anteriores ao da solicitação de adesão ao PPE dividida pelo número de empregados no mês anterior ao início desse período.

§ 1º – Para fins do disposto no inciso IV do caput, em caso de solicitação de adesão por filial de empresa, pode ser considerado o tempo de registro no CNPJ da matriz.

§ 2º – A regularidade de que trata o inciso V do caput deve ser observada durante todo o período de adesão ao PPE, como condição para permanência no programa. 

No que se refere ao tempo de duração do programa, que está em vigor desde a edição da medida provisória nº 680/2015, a lei estabelece, em seu art. 5º, inciso IV, que a adesão se dará por um período de 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual tempo, desde que não ultrapassados, ao final, 24 (vinte e quatro) meses.

Destarte, uma empresa pode aderir ao programa e dele se beneficiar por um período de até 2 (dois) anos, contudo, a lei fixa prazo final para a extinção do programa, diferentemente do que acontece com o regime de lay-off, por exemplo. Nos termos do art. 11, o PPE será extinto em 31 de dezembro de 2017.

Importante ressaltar que, toda e qualquer empresa que optar pela adesão ao Programa de Proteção ao Emprego deve respeitar as expressas proibições fixadas pela lei, em seu art. 6º, pelo período em que durar sua adesão. São elas:

Art. 6º – A empresa que aderir ao PPE fica proibida de:

I – dispensar arbitrariamente ou sem justa causa os empregados que tiverem sua jornada de trabalho temporariamente reduzida enquanto vigorar a adesão ao PPE e, após o seu término, durante o prazo equivalente a um terço do período de adesão;

II – contratar empregado para executar, total ou parcialmente, as mesmas atividades exercidas por empregado abrangido pelo programa, exceto nas hipóteses de:

a) reposição;

b) aproveitamento de concluinte de curso de aprendizagem na empresa, nos termos do art. 429 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.

§ 1º – Nas hipóteses de contratação previstas nas alíneas a e b do inciso II do caput, o empregado deve ser abrangido pelo acordo coletivo de trabalho específico.

§ 2º – Durante o período de adesão, é proibida a realização de horas extraordinárias pelos empregados abrangidos pelo programa.[49]

Há, também, previsão legal para a exclusão de empresas do programa e a impossibilidade de reinscrição, como se vê pela leitura do art. 8º:

Art. 8º – Fica excluída do PPE e impedida de aderir ao programa novamente a empresa que:

I – descumprir os termos do acordo coletivo de trabalho específico relativo à redução temporária da jornada de trabalho ou qualquer outro dispositivo desta Lei ou de sua regulamentação;

II – cometer fraude no âmbito do PPE; ou

III – for condenada por decisão judicial transitada em julgado ou autuada administrativamente após decisão final no processo administrativo por prática de trabalho análogo ao de escravo, trabalho infantil ou degradante.

§ 1º – A empresa que descumprir o acordo coletivo ou as normas relativas ao PPE fica obrigada a restituir ao FAT os recursos recebidos, devidamente corrigidos, e a pagar multa administrativa correspondente a 100% (cem por cento) desse valor, calculada em dobro no caso de fraude, a ser aplicada conforme o Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e revertida ao FAT.

§ 2º– Para fins do disposto no inciso I do caput, a denúncia de que trata o art. 7o não é considerada descumprimento dos termos do acordo coletivo de trabalho específico. [50]

Mas, por outro lado, a própria empresa também pode optar por denunciar o PPE, especialmente se, antes do termo final deste, conseguir superar a crise econômico-financeira que a atingiu. Todavia, há regras expressas para a realização desta denúncia e deveres que devem ser observados após:

Art. 7º – A empresa pode denunciar o PPE a qualquer momento desde que comunique o ato ao sindicato que celebrou o acordo coletivo de trabalho específico, aos seus trabalhadores e ao Poder Executivo, com antecedência mínima de trinta dias, demonstrando as razões e a superação da situação de dificuldade econômico-financeira.

§ 1º – Somente após o prazo de trinta dias, pode a empresa exigir o cumprimento da jornada integral de trabalho.

§ 2º – Deve ser mantida a garantia de emprego, nos termos da adesão original ao PPE e seus acréscimos.

§ 3º – Somente após seis meses da denúncia, pode a empresa aderir novamente ao PPE, caso demonstre que enfrenta nova situação de dificuldade econômico-financeira. [51]

Da mesma maneira que nas modalidades de lay-off acima apresentadas, o programa de proteção ao emprego também estabelece uma garantia ao empregado que, neste caso específico, é obrigado a participar do programa, caso a empresa empregadora a ele adira.

No caso da Lei nº 13.189/2015, a garantia de emprego ao empregado deverá ser equivalente, no mínimo, ao período que durou a redução da jornada, acrescido de um terço. (art. 5º, inciso V)

Pois bem, o Programa de Proteção ao Emprego é, portanto, mais uma norma flexibilizadora que foi criada para possibilitar a recuperação das empresas que estejam suportando momentos de crise econômica, mas, principalmente, para garantir a manutenção de empregos.

Da mesma maneira, é uma norma que também beneficia o Estado, já que, mesmo com a redução dos valores pagos a título de salário, os empregadores mantém o dever de recolher aos cofres públicos os tributos incidentes sobre a remuneração. Assim, não há perda de arrecadação por parte do Governo que, por outro lado, também economiza o pagamento de inúmeros benefícios de seguro desemprego, com a manutenção dos postos de trabalho garantida pela adesão ao PPE.

CONCLUSÃO

O presente trabalho ressaltou a tutela do ordenamento jurídico, destacando dois princípios específicos, ambos com viés protetivo. O princípio da proteção ao emprego ou da continuidade da relação empregatícia, resguardado pelo direito do trabalho, e o princípio da preservação da empresa, proveniente do direito comercial.

Após o estudo de cada princípio, especialmente de seus objetivos, pode-se concluir que, em regra, é possível sua convivência e respeito harmônicos. Um princípio não ofende o outro ou lhe é superior.

Todavia, como visto, em tempos de crise econômica, não é incomum que esta harmonia seja abalada, e que o princípio da preservação da empresa se sobreponha ao da proteção ao emprego, posto que, a primeira vista, manter a atividade econômica é mais interessante ao Estado, já que dela se recebe os mais significativos tributos, além de ser ela quem propicia avanços tecnológicos, cultura, etc.

Mas, como nenhuma regra é integralmente estática, ao buscar uma saída para a tentativa de manutenção e convivência de ambos os princípios, especialmente em tempos de crise, os estudiosos do direito encontraram na flexibilização das normas do ordenamento jurídico a solução para o dilema.

Viu-se que, apesar da rigidez da legislação pátria, principalmente, das leis trabalhistas, com enfoque direto à CLT, é possível se adaptar as necessidades da sociedade, por meios de regras flexibilizadoras e, com isso, manter o valor e a efetividade do princípio da proteção da continuidade da relação empregatícia, bem como, o da preservação da empresa.

As leis apresentadas no estudo são só um exemplo de como a flexibilização de normas, não só é possível, como é favorável em panoramas que exijam solução de conflitos, mesmo que o conflito seja de princípios jurídicos.

Por assim dizer, como se viu, por meio da flexibilização, ao enfrentar uma crise econômica, há saídas válidas e legais para manter o quadro de empregos, sem afetar as possibilidades de recuperação econômica efetiva da sociedade empresária e, com isso, restabelecer o crescimento da sociedade como um todo, em detrimento a crise de outrora.


Notas e Referências:

[1] REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 25ºed. São Paulo: Saraiva, 2001.

[2] Rodriguez, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo. LTr: 2000.

[3] BRASIL. Súmula. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em http://www.tst.jus.br/sumulas  Acesso em 02 abr. 2016.

[4] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. DF. Recurso Ordinário nº 02258-2010-103-10-00-3, da Terceira Turma, Recorrente: Trier Engenharia Ltda. Recorrido: Edivan Gonçalves dos Santos. Relator Desembargador Denilson Bandeira Coelho.  DJU 07/11/2014. Disponível em www.trt10.jus.br. Acesso em 02 abr. 2016.

[5] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. PE. Recurso Ordinário nº 0000464-62.2010.5.06.0331, da Terceira Turma, Recorrente: Santa Cruz Esporte Clube. Recorrido. Francisco Aniceto. Relatora Desembargadora Valéria Gondim Sampaio. DJU 11/11/2011. Disponível em www.trt6.jus.br. Acesso em 02 abr. 2016.

[6] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 02 abr. 2016.

[7] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 02 abr. 2016.

[8] Golsal, Thereza Cristina. Dignidade do Trabalhador: um conceito construído sobre o paradigma do trabalho decente e da honra. São Paulo: LTr, 2007. p. 41-42.

[9] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso 02 abr. 2016.

[10] Oliveira, Luís R. Cardoso de. Honra, dignidade e reciprocidade. (Série Antropologia, 344). Disponível em < http://unb.br/ics/dan/serie344empdf.> Acesso em 02 abr. 2016.

[11] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. 1. Reimp. São Paulo: Martin Claret, 2008, p.65.

[12] Freitas Junior, Antônio Rodrigues. Direito do Trabalho e Direitos Humanos. São Paulo: BH Ed. e Distribuidora de Livros, 2006. p. 104)

[13] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 02 abr. 2016.

[14] BRASIL. Código Civil (2002). Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em 02 abr. 2016.

[15] TOMASCEVICIUS FILHO, Eduardo. A Função social da empresa. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 92, p. 33-50, abr. 2003.

[16] COELHO, Fábio Ulhoa: Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa – 22ª ed. -São Paulo: Saraiva, 2010. p. 13.

[17] BRASIL. Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm> Acesso em 02 abr. 2016.

[18] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 02 abr. 2016.

[19] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 05 abr. 2016.

[20] Nascimento, Amauri Mascaro. Direito Contemporâneo do Trabalho – São Paulo: Saraiva, 2011. p.58.

[21] MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Malheiros. 1997.

[22] Nascimento, Amauri Mascaro. Direito Contemporâneo do Trabalho – São Paulo: Saraiva, 2011. p.57.

[23] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 05 abr. 2016

[24] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 05 abr. 2016

[25] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 05 abr. 2016.

[26] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 05 abr. 2016.

[27] Nascimento, Amauri Mascaro. Direito Contemporâneo do Trabalho – São Paulo: Saraiva, 2011. p.58.

[28] BRASIL. Lei nº 4.923 de 23 de dezembro de 1965. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4923.htm> Acesso em 09 abr. 2016.

[29] BRASIL. Lei nº 7.998 de 11 de janeiro de 1990. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em < <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7998.htm> Acesso em 09 abr. 2016.

[30] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 09 abr. 2016.

[31] BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Resolução 591 de 24 de março de 2009. Disponível em <http://acesso.mte.gov.br/data/files/FF8080812BE914E6012BFD7227A90208/r_20090324_591.pdf >Acesso em 09 abr. 2016.

[32] BRASIL. Lei nº 4.923 de 23 de dezembro de 1965. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4923.htm> Acesso em 09 abr. 2016.

[33] BRASIL. Lei nº 4.923 de 23 de dezembro de 1965. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4923.htm> Acesso em 09 abr. 2016.

[34] BRASIL. Lei nº 4.923 de 23 de dezembro de 1965. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4923.htm> Acesso em 09 abr. 2016.

[35] BRASIL. Lei nº 4.923 de 23 de dezembro de 1965. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4923.htm> Acesso em 09 abr. 2016.

[36] BRASIL. Lei nº 4.923 de 23 de dezembro de 1965. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4923.htm> Acesso em 09 abr. 2016.

[37] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 10 abr. 2016.

[38] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 10 abr. 2016.

[39] BRASIL. Lei nº 7.998 de 11 de janeiro de 1990. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7998.htm> Acesso em 09 abr. 2016.

[40] BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Resolução 591 de 24 de março de 2009. Disponível em <http://acesso.mte.gov.br/data/files/FF8080812BE914E6012BFD7227A90208/r_20090324_591.pdf >Acesso em 10 abr. 2016.

[41] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 10 abr. 2016.

[42] Notícia. Disponível em <http://www.imprensaviva.com/2016/02/governo-dilma-admite-que-crise-no.html> Acesso em 15 abr. 2016.

[43] Disponível em <ftp://ftp.ibge.gov.br> Acesso em 15 abr. 2016.

[44] BRASIL. Lei nº 13.189 de 19 de novembro de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm> Acesso em 15 abr. 2016.

[45] BRASIL. Lei nº 13.189 de 19 de novembro de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm> Acesso em 15 abr. 2016.

[46] BRASIL. Lei nº 13.189 de 19 de novembro de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm> Acesso em 15 abr. 2016.

[47] BRASIL. Lei nº 13.189 de 19 de novembro de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm> Acesso em 15 abr. 2016.

[48] BRASIL. Lei nº 13.189 de 19 de novembro de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm> Acesso em 15 abr. 2016.

[49] BRASIL. Lei nº 13.189 de 19 de novembro de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm> Acesso em 15 abr. 2016.

[50] BRASIL. Lei nº 13.189 de 19 de novembro de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm> Acesso em 15 abr. 2016.

[51] BRASIL. Lei nº 13.189 de 19 de novembro de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em < <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm> Acesso em 15 abr. 2016.

BRASIL. Código Civil (2002). Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em 05 abr. 2016.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em  05, 09 e 15 abr. 2016.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso 05, 09 e 15 abr. 2016.

BRASIL. Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm> Acesso em 02 abr. 2016.

BRASIL. Lei nº 4.923 de 23 de dezembro de 1965. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4923.htm> Acesso em 09 e 15 abr. 2016.

BRASIL. Lei nº 7.998 de 11 de janeiro de 1990. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em < <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7998.htm> Acesso em 09 e 15 abr. 2016.

BRASIL. Lei nº 13.189 de 19 de novembro de 2015. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13189.htm> Acesso em 09 e 15 abr. 2016.

BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Res.591 de 24 de março de 2009. Disponível em<http://acesso.mte.gov.br/data/files/FF8080812BE914E6012BFD7227A90208/r_20090324_591.pdf> Acesso em 09 e 15 abr. 2016.

BRASIL. Súmula. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em http://www.tst.jus.br/sumulas  Acesso em 02 abr. 2016.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. DF. Recurso Ordinário nº 02258-2010-103-10-00-3, da Terceira Turma, Recorrente: Trier Engenharia Ltda. Recorrido: Edivan Gonçalves dos Santos. Relator Desembargador Denilson Bandeira Coelho.  DJU 07/11/2014. Disponível em www.trt10.jus.br. Acesso em 02 abr. 2016.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. PE. Recurso Ordinário nº 0000464-62.2010.5.06.0331, da Terceira Turma, Recorrente: Santa Cruz Esporte Clube. Recorrido. Francisco Aniceto. Relatora Desembargadora Valéria Gondim Sampaio. DJU 11/11/2011. Disponível em www.trt6.jus.br. Acesso em 02 abr. 2016.

COELHO, Fábio Ulhoa: Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa – 22ª ed. -São Paulo: Saraiva, 2010.

FREITAS JUNIOR, Antônio Rodrigues. Direito do Trabalho e Direitos Humanos. São Paulo: BH Ed. e Distribuidora de Livros, 2006. p. 104)

GOLSAL, Thereza Cristina. Dignidade do Trabalhador: um conceito construído sobre o paradigma do trabalho decente e da honra. São Paulo: LTr, 2007.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. 1. Reimp. São Paulo: Martin Claret, 2008, p.65.

MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Malheiros. 1997.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Contemporâneo do Trabalho – São Paulo: Saraiva, 2011. p.58.

OLIVEIRA, Luís R. Cardoso de. Honra, dignidade e reciprocidade. (Série Antropologia, 344). Disponível em < http://unb.br/ics/dan/serie344empdf.> Acesso em 02 abr. 2016.

REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 25ºed. São Paulo: Saraiva, 2001.

RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo. LTr: 2000.

TOMASCEVICIUS FILHO, Eduardo. A Função social da empresa. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 92, p. 33-50, abr. 2003.


Andressa Retori Teixeira Maia.
Andressa Retori Teixeira Maia é Advogada e Consultora Jurídica, com formação pela Faculdade de Direito Milton Campos em Belo Horizonte/MG. Especialista em Direito do Trabalho, com MBA – Pós graduação lato sensu pela Fundação Getúlio Vargas.
.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Workers // Foto de: daily sunny // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/53558245@N02/4978362207

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


Por Belmiro Fernandes – 09/03/2016

Os princípios no processo penal e a solução prática dos problemas.

Promulgado em 03 de outubro de 1941, há mais de 70 anos o Código de Processo Penal sobrevive sem uma grande alteração. Paradoxalmente, os poucos ajustes empreendidos em seu texto muitas vezes acabaram por prejudicar todo o sistema, a exemplo do capítulo sobre execução penal, derrogado pela lei º 7.210/1984 e a própria medida de segurança, regulada pelo Código Penal, em sua reforma de 1984. Trata-se de um código muito retalhado, e, assim, de difícil compreensão aos iniciados, especialmente para os alunos da graduação e os profissionais sem muito contato com a seara penal.

Apesar de extremamente relevantes para outros ramos do direito, para o processo penal os princípios têm uma importância ainda maior, que é proporcionar solução prática de lacunas e de problemas concretos. Neste sentido, observa-se que o artigo 5º da Constituição Federal, há uma grande concessão de princípios para o processual penal, sendo provavelmente o tema com maior número de dispositivos. Logo, os princípios no processo penal efetivamente resolvem problemas, sendo úteis na vida prática.

Acrescente-se ainda que dadas as mudanças democráticas ao longo da vigência do Código, servem também os princípios de processo servem para orientar o sistema judiciário penal, que, estando atualmente bastante eclético, dificulta a compreensão da linha de política criminal adotada para o processamento dos acusados, importando em insegurança jurídica e sentimentos ambíguos de impunidade e injustiça. Neste sentido, servem os princípios para contrabalancear esta constatação, oxigenando a democracia criminal brasileira[1].

Princípios regentes do processo penal e a teoria do direito.

Todos os princípios e regras são normas de direito. Assumem a posição de gênero, sendo os princípios e as regras são espécies. No próprio artigo 5º, que trata dos direitos fundamentais, é possível encontrar tanto princípios e regras.

Note-se, por exemplo, o direito ao silêncio, que assume a posição de regra porque tem uma aplicação prática, concreta e, por outro, na dimensão de peso não se destina à resolução de problemas grandiosos, como o ocorre com os princípios, como é o seu propósito.

É possível perceber que um princípio não é exatamente cumprido ou descumprido, mas compreendido em seu sentido, posto que uma de suas finalidades é fazer aplicar regras corretamente. De acordo com Robert Alexy[2], os princípios são mandados de otimização, são um horizonte a perseguir. Os princípios e regras podem estar dentro ou fora da própria Constituição, havendo muitos de natureza infraconstitucional.

Tomemos por exemplo a ampla defesa, que sendo um princípio, não é percebido em sua completude em abstrato, mas possibilita que se conclua que determinada lei ordinária que lhe restrinja seja considerada inconstitucional[3]. Além disto, as regras são mais simples de serem atendidas para resolver determinada situação específica, como “o preso tem direito de identificação de quem o prendeu”. Trata-se de uma regra porque se houver abuso de autoridade, é possível processar aquele que o prendeu.

A dignidade humana e devido processo penal.

O princípio da dignidade da pessoa humana é regente de todo o ordenamento jurídico, não apenas na esfera penal. Está prevista como fundamento no artigo 1º, inciso III da CF/88[4].

É muito difícil de ser definido, mas sua viga mestra foi definida com o iluminismo e com as regras mais garantistas da vida humana, com muitas influências religiosas, inclusive com o testemento judaico-cristão. O homem é a semelhança de Deus, que devendo ser preservado ao máximo em alguns requisitos mínimos.

Ela possui um lado objetivo e um lado subjetivo. Objetivamente, o Estado deve garantir e assegurar a cada indivíduo o mínimo decente para a sua sobrevivência, sendo muitas vezes distinguindo o ser humano de um animal. A base do mínimo existência está assegurada no salário mínimo, presente no artigo 7º, inciso IV. A coisificação do ser humano já era criticada por Kant[5], pois o homem não poderia ser confundido com uma coisa ou com um animal.

Subjetivamente, é preciso saber que numa visão até mesmo sociológica, não há como se afastar da constatação de que o pobre preso tem condições diversas do rico preso.  Porém, a dignidade humana é garantir a respeitabilidade ao indivíduo, em sua autoestima e na sua autoconfiança.

É garantir a respeitabilidade do ser humano acima de qualquer outra medida, seja para a segurança pública, seja para uma meta financeira, dentre outras situações. Isto interessa ao processo penal, porque se percebe a prioridade estatal na atuação entre ricos e pobres. Por exemplo, o pobre muitas vezes tem a sua dignidade violada, através de sua casa invadida sem mandado; condução coercitiva ao distrito policial sem qualquer ordem judicial, além de ser menosprezado e algemado no meio da rua à vista de todo mundo, sem qualquer constrangimento. Estes fatos não ocorrem com uma classe econômica mais privilegiada, o que demonstra a distorção.

O devido processo legal, por outro lado, não é um princípio apenas de processo, pois é o verdadeiro nascimento do princípio da legalidade. Está prevista na Magna Carta inglesa de 1215, no século XIII, sendo um dos principais documentos de direitos humanos reconhecidos até hoje.

Embora tivesse sido uma revolução de elite, contra os abusos do rei, protegendo a aristocracia, ainda assim terá uma fundamental relevância para a democracia.

É aí também que renasce o júri, que há havia na Grécia antiga e em Roma, que havia sumido e reaparece na magna carta. E os pares são julgados pela “lei da terra” (by the law of the land). A lei da terra são os costumes. Assim, quando o princípio da legalidade fala que ninguém será preso sem expressa previsão legal, então é uma decorrência do princípio da lei da terra. Com as transcrições da Magna Carta mudou-se para a expressão de hoje, que é o Due process of law, devido processo legal.

Assim, está muito longe o devido processo legal de ser um princípio meramente processual. Ele advém do princípio da legalidade, pois ninguém será preso a partir das situações advindas da cabeça do rei. A pessoa será presa apenas se contrariar o costume social, pois o direito penal é da sociedade e não do Estado. Quem faz a lei é o povo, através de seus representantes.

Logo, é possível dizer que, hoje, o devido processo legal é o respeito a todos os princípios penais e processuais penais existentes. Respeitar o processo legal não é apenas saber se a pessoa foi processada e condenada de acordo com as regras formais do processo, mas que o indivíduo foi processado e condenado respeitados todos os princípios penais e processuais penais, como a legalidade, taxatividade, intervenção mínima, fragmentariedade, humanidade, individualização da pena e todos os demais princípios da ciência jurídica.

Deste turno, desrespeitado qualquer princípio penal, estar-se-á desrespeitando o princípio do devido processo legal.

Considerações finais.

O manejo dos princípios gerais do direito possui fundamental importância para o intérprete das garantias penais. Além de oferecer soluções concretas a uma legislação defasada, da mesma forma, servem para orientar o legislador à uma coerência quanto à aplicação da política criminal.

O estudo dos princípios da teoria geral do direito precede aos demais princípios – constitucionais ou infraconstitucionais – relativos ao direito processual penal, pois estruturam todo o sistema.

Desta forma, assumem especial importância a correta compreensão do alcance da dignidade da pessoa humana e do devido processual penal, porque viabilizam a resolução de problemas relacionados às garantias penais, tão relevantes em um estado democrático de direito.


Notas e Referências:

[1] LOPES, Aury Lopes, Jr. Teoria Geral do Processo é danosa para a boa saúde do Processo Penal, Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-jun-27/teoria-geral-processo-danosa-boa-saude-processo-penal. Acesso em 01 de março de 2016.

[2] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 122.

[3] Os princípios jurídicos podem ter finalidade não apenas de orientação, como de supressão de lacunas.

[4] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre, Livraria Advogado Editora, 2006.

[5] KANT, Immanuel. Fundamentação de metafísica dos costumes.


Belmiro Fernandes.
Belmiro Fernandes é
 advogado, mestre em direito econômico pela Universidade Federal da Bahia, especialista em direito processual pena Faculdade Damásio de Jesus/DeVry, professor de direito processual civil da Universidade Salgado de Oliveira e da Estácio/BA.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Electric Flower Muscle Experiment / Profile Pic Pictorial Procerus Muscle // Foto de: Surian Soosay // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/ssoosay/25281699056

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


Por Yuri Carneiro Coêlho – 08/03/2016

Tenho me sentido assustado! Assustado com os caminhos que estão percorrendo nossos Tribunais, mais notadamente o STF e também os efeitos de algumas ações adotadas na operação lava-jato.  No dia 04/03 do corrente ano tivemos determinado pelo Juiz Sergio Moro, na 24ªetapa da operação lava jato, a condução coercitiva do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva para “prestar depoimento”, traduzindo-se em uma decisão absolutamente equivocada em seu conteúdo normativo além de representativa de algo muito mais grave que nos parece ser a constante reafirmação da necessidade de um direito penal e um processo penal fortalecidos em sua perspectiva policialesca e autoritária. Isto se revela, um reflexo de uma concepção de Estado que no Brasil vem ganhando corpo, qual seja, de um Estado de controle cada vez maior das liberdades humanas e de busca de um conjunto de limitações cada vez mais extenso aos direitos humanos.

Isto é apenas parte de um contexto que se delineia de violação ao princípio da vedação do retrocesso em matéria de Direitos Fundamentais e que expõe uma trilha preocupante para nosso Direito penal. Leonardo Issac, em coluna aqui no empório, salientou que, “não se pode olvidar que o processo penal é manifestação de poder com estreita relação com a ideologia dominante de cada país. Logo, em países autoritários e fascistas prevalecerá um sistema processual autoritário caracterizado por cerceamento de direitos e inexistência de garantias. Ao contrário, nos sistemas democráticos (democracia material) os direitos e garantias fundamentais assumem status de princípios, independente de estarem ou não expressos na Constituição.[1]”.  Devo apontar que concordo integralmente com o quanto apontado pelo autor, acrescentando ainda que esta é uma proposição válida não apenas para o processo penal, mas, também, para o direito penal, igual instrumento de controle social e que tem sido de forma cada vez mais recorrente sendo utilizado dentro desta perspectiva em nosso Estado.

A violação do princípio da presunção de inocência pelo STF, através do julgamento do HC 126.292, foi algo impensável – aliás, talvez para alguns de nós, ainda românticos do Direito Penal e apaixonados pelo respeito aos direitos fundamentais, que acabamos ficando como traídos, traídos em algo que até deveríamos esperar, mas que nunca imaginamos acontecer – , violação brutal com justificativas absurdas, culpando-se a morosidade dos julgamentos no Brasil e o uso dos recursos judiciais – por sinal permitidos pelo sistema jurídico – como forma de quebrar um direito fundamental e que servirá para levar ao ostracismo das grades e da degradação social milhares de pessoas em nosso país!

Meus queridos leitores, a Constituição brasileira recepcionou sem ressalvas o artigo 8,  garantias judiciais, em seu item 2,  da Convenção Interamericana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica – assinada na Costa Rica em 22 de Novembro de 1969, que em sua primeira parte diz que, “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” e a comprovação desta culpa somente se torna definitiva com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Com completa razão o entendimento de Aury Lopes, de que, “o Brasil recepcionou, sim, a presunção de inocência e, como ‘presunção, exige uma pré-ocupação nesse sentido durante o processo penal, um verdadeiro dever imposto ao julgador de preocupação com o imputado, uma preocupação de tratá-lo como inocente. É a presunção de inocência um ‘dever de tratamento’ no terreno das prisões cautelares e a autorização, pelo STF, de uma famigerada execução antecipada da pena é exatamente tratar como culpado, equiparar a situação fática e jurídica do condenado[2]”.

Decisionismo baseado na violação de direitos debatidos profundamente, em decisões judiciais garantidoras de realização de direitos humanos implica em violação do princípio da vedação ao retrocesso e não podemos aquiescer com a aplicação de uma perspectiva hermenêutica que imponha restrição à esta esfera de direitos e que tenha capacidade de limitar a infindável sede punitiva do Estado.

Aliás, o próprio pacto de San José da Costa Rica reconheceu em seu art.29, alínea a) que “nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista”.

A decisão que “sequelou de morte” a presunção de inocência no Brasil ainda teve a capacidade de demonstrar a inconsistência do STF e de diversos julgados de sua lavra, expondo as contradições constantes existentes em alguns destes, basta para isso observarmos que a decisão ora criticada termina por acrescentar, em seus efeitos práticos, problemas consistentes e de grande monta à decisão adotada pelo próprio STF no final de 2015 no tocante à adoção de tese do “Estado de coisas inconstitucional”, julgada pelo ADPF 347 MC/DF em que o relator o Min. Marco Aurélio ( que, ressalve-se, votou pelo respeito ao princípio da presunção de inocência, juntamente com os Ministros Ricardo Lewandovski, Celso de Mello e Rosa Weber no HC 126.292), por compreender que o sistema prisional está falido, super lotado e é um celeiro de violações aos direitos fundamentais.

Em seguimento à perspectiva punitivista, verificamos a adoção da decisão do juiz Sergio Moro em que justifica uma condução coercitiva do ex-presidente em argumentos de natureza não apenas questionáveis juridicamente, mas sem nenhum sentido e sem basear-se em nenhuma construção teórica ou jurisprudencial que sequer permitiria tornar-se palatável a ação perpetrada.

Moro utilizou-se de argumentos injustificáveis: Inicialmente apontou que existiria “motivo circunstancial relevante para justificar a diligência, qual seja evitar possíveis tumultos como o havido recentemente perante o Fórum Criminal de Barra Funda, em São Paulo, quando houve confronto entre manifestantes políticos favoráveis e desfavoráreis ao ex-Presidente e que reclamou a intervenção da Polícia Militar.”. Ora, então, para garantir a segurança de pessoas investigadas é preciso promover um cerceamento, ainda que temporário, de sua liberdade? O dever de segurança do cidadão é do Estado e não pode este cidadão ser colocado em situação de imenso constrangimento para que se execute uma ação de possível preservação dele. As medidas de condução coercitivas, questionáveis neste caso, foram objeto de uma fundamentação de que não se tem notícia precedente.

Também apontou Moro que, “prestar depoimento em investigação policial é algo a que qualquer pessoa, como investigado ou testemunha, está sujeita e serve unicamente para esclarecer fatos ou propiciar oportunidade para esclarecimento de fatos.”. Pergunto agora: E se o investigado não quiser falar, invocar seu direito ao silencio? Porque o juízo deva pressupor que ele deseja falar, quer falar? Em nossa compreensão, inclusive, a recusa em falar para não produzir prova contra si implica inclusive no direito ao não comparecimento para ouvida em sede de investigação policial, que por si só derrubaria qualquer perspectiva de legitimação da condução coercitiva.

Salta aos olhos ainda o apontamento pelo Juiz Sergio Moro que, “evidentemente, a utilização do mandado só será necessária caso o ex-Presidente convidado a acompanhar a autoridade policial para prestar depoimento na data das buscas e apreensões, não aceite o convite.”, ora, isto nada mais é do que você dizer para o investigado o seguinte: “Olha, você está convidado a nos acompanhar mas se não vier o levaremos à força!!!!!” Ou seja, ou você vem ou vem!!!! Não é possível entender como válida uma proposição desta, proveniente de uma decisão judicial, como se fosse algo regular, juridicamente possível, não é!

Temos que a condução coercitiva somente é possível de ser realizada, em tese, nas circunstâncias do art.218 e 260 do CPP, ou seja, na condição de testemunha ou acusado, e mais, sem sequer apontarmos para a não recepção do art.260, poderíamos discutir que a única forma possível de interpretação é de que, mesmo na hipótese de quem é investigado –  algo não mencionado nos artigos apontados – este somente poderia ser conduzido coercitivamente se fosse lhe ofertada a possibilidade real de recusar o convite, ou seja, primeiro seria intimado para comparecer, e, em recusando a convocação, poder-se-ia, em tese, conduzi-lo coercitivamente, o que repito, em nossa compreensão, tratando-se de investigado, esta medida não se encontra adequada ao nosso sistema constitucional tampouco em relação ao acusado, mas, tão somente, à testemunha.

Nesse sentido, temos de concordar com as lições de Lênio Streck ao dizer que, “o STF não foi instado para falar da (in)constitucionalidade do artigo 260. Mas, mesmo que o STF venha a dizer que o dispositivo foi recepcionado, ainda assim haveria de se superar a sua literalidade garantista e garantidora: a de que só cabe a condução nos casos em alguém foi intimado e não comparece imotivadamente[3]”.

Não temos nenhuma dúvida do que afirmamos e isto tudo somente nos leva à constatação de que o STF, em vez de guardião da Constituição, tem adotado uma conduta de dono da Constituição, fazendo dela o que deseja, de acordo com suas vontades momentâneas e interpretações à luz do clamor popular, foi assim na decisão do HC 126.292 o que não somente nos decepciona mas torna comum a falta de esperança em vermos um STF à altura do que pensamos, com coerência e consistência em suas decisões, sem ultrapassar os limites do imponderável nem tampouco ser guardião de desejos populares em vez de resguardar os valores nitidamente incorporados pelo nossa Carta Magna, assim como não podemos esperar que decisões como esta do Juiz Moro possam ser consideradas adequadas, como se não tivessem, ao fundo, uma finalidade político criminal própria, de relativização do direito á liberdade dentro do processo penal.


Notas e Referências:

[1] Yarochewsky, Leonardo. In  http://emporiododireito.com.br/o-estado-penal-nao-tem-limites-por-leonardo-isaac-yarochewsky/ acesso em 05/03/2016.

[2] LOPES, Aury, In http://www.conjur.com.br/2016-mar-04/limite-penal-fim-presuncao-inocencia-stf-nosso-juridico acesso em 05/03/2016.

[3] Streck , Lênio In http://www.conjur.com.br/2016-mar-04/streck-conducao-coercitiva-lula-foi-ilegal-inconstitucional, acesso em 05/03/2016.


Yuri Carneiro Coêlho

.
Yuri Carneiro Coêlho é 
Mestre e Doutor em Direito pela UFBA. Professor de Direito penal Unijorge / Ruy / Estácio (SSA) e FAN (FSA). Professor das Pós-Graduações em Direito Penal da UCSal / SSA e do Damásio Educacional (SP).
.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Way // Foto de: Raban_Holzner // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/113602253@N07/11798882335

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Rafael Niebuhr Maia de Oliveira e Alaide Maria Coelho – 25/06/2015

Introdução 

Constituem-se como objetos deste artigo científico, os aspectos destacados da doutrina nacional sobre os princípios constitucionais aplicados ao processo penal, em especial à presunção de inocência e o possível choque existente com o brocardo aplicado amplamente nos processos de competência do tribunal do júri, conhecido como in dubio pro societate e que leva, em caso de dúvidas na fase de pronúncia, os acusados aos bancos dos réus para serem julgados por membros da sociedade.

A justificativa para o desenvolvimento desta pesquisa se encontra no fato da importância do tema para o direito brasileiro, tendo em vista que os preceitos constitucionais, especialmente na matéria penal, constituem bases irremovíveis do Estado Democrático Brasileiro, mas que ao que parece, ultimamente vem sendo cada vez mais menosprezados e até mesmo desprezados por grande parte da sociedade, que para tentar satisfazer o seu sentimento de segurança, clama por punição a qualquer custo.

Parte-se do problema de identificar se há previsão legal para o princípio do in dubio pro societate e se há alguma afronta ao princípio da presunção de inocência. Por fim, busca-se responder a questão acerca da possibilidade de influência dos jurados pelo tendente clamor por punição incentivado pela mídia. Destes problemas, tem-se como hipótese que o princípio do in dubio pro societate é proibitivo em relação à presunção de inocência, vez que o contrapõe e que além de uma inconsistência no sistema jurídico-penal, sua aplicação pode levar a condenações injustas, impulsionadas pelo crescente desejo punitivo da sociedade.

Inicialmente, será estabelecido os caracteres gerais acerca do princípio do in dubio pro societate, para que na sequência se verifique a existência de algum choque em relação ao princípio da presunção da inocência. Na sequência, observar-se-á de que forma as Cortes Máximas nacionais têm se manifestado sobre o tema, em seus mais recentes julgados.

Por fim, investigar-se-á dentro da bibliografia proposta, quais os riscos de se levar um inocente ao julgamento público do tribunal de júri, bem como quais os fatores externos que podem influenciar de forma negativa a decisão do jurado.

No desenvolvimento desta pesquisa será utilizado o método indutivo, ou seja, pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.

Na investigação, far-se-á uso da técnica do referente, das categorias e do conceito operacional, através de pesquisa doutrinária, cujas referências das obras citadas serão colacionadas ao final. Por opção metodológica e levando em conta as limitações desta pesquisa, a mesma tratará primordialmente dos aspectos destacados da doutrina processual penal nacional, relacionada ao tema abordado, com breves e esporádicas análises legais sobre o tema. Os pressupostos conceituais serão trazidos ao decorrer do desenvolvimento da presente pesquisa, através de notas de rodapé.

Origem, conceito e aplicabilidade 

É comum, no direito brasileiro, a utilização de brocardos[6] em expressões latinas, que podem ser encontrados em doutrinas e nos julgados, além de outros documentos jurídicos, sem haver atenção devida quanto à origem e a natureza destas palavras (DE SOUZA MELLO NETO; PREZZI SANTOS, 2012).

Diante dessa desatenção quanto à origem dos brocardos, torna-se imprescindível fazer referência às palavras de Ruggiero:

Na escolástica antiga e na prática do povo foi-se formando um pouco no ar uma série de brocardos ou aforismos jurídicos, que são repetidos pelos práticos a todo o momento e retidos como expressões de regras fíxas e princípios absolutos. Toda a teoria da interpretação se resume assim, para alguns, no uso dessas máximas, arrancadas freqüentemente à lógica e a maior parte das vêzes adotadas absolutamente fora de propósito […] e são por vezes o mais perigoso instrumento nas mãos do juiz, desde que seja pouco experimentado na difícil arte de interpretar. Têm na verdade a aparência de princípios gerais e absolutos e, pelo contrário, não há um único que não seja falso como máxima geral: parecem as mais das vezes contraditórios e antitéticos, visto que em face de um, que afirma dada regra, é sempre possivel encontrar um segundo que contenha regra oposta; tem cada um dêles um campo de aplicação com limites próprios, fora dos quais vigora a regra oposta, mas não exprimem quais sejam êsses limites. Ora um grande número dos erros cometidos na aplicação dos textos de lei, tem a sua causa direta e imediata no abuso que todos os dias os juizes e advogados fazem dêstes aforismos que, como foi dito, são todos eles falsos na sua generalidade. (RUGGIERO, 1971, p. 119-120 apud PITOMBO, 2003, p. 12).

Subtrai-se dos ensinamentos do autor, que há brocardos com aparência de princípios, utilizados como instrumentos perigosos nas mãos dos juízes, inclusive, diante da possibilidade de existência de regra oposta. De outro modo, conforme as ponderações de Maximiliano (apud NADER, 2014, p.197) “[…] as posições extremas, radicais, não refletem o significado dos brocardos. O apego exagerado aos aforismos é tão condenável quanto o absoluto desprezo […]”, é necessário um melhor exame com finalidade de se evitar distorções jurídicas, sendo indispensável o cuidado e a prudência na sua aplicação.

Desse modo, conhecido pela comunidade jurídica como sendo um ‘princípio’, pode-se afirmar que o brocardo in dubio pro societate consiste que “[…] na dúvida, diante do material probatório que lhe é apresentado, deve o juiz decidir sempre a favor da sociedade […]” (RANGEL 2009, p.171), prestigiando o interesse social e permitindo o prosseguimento da persecução penal contra o acusado.

Bonfim, ao descrever sobre a aplicação do in dubio pro societate no sistema penal brasileiro, remete a utilização em duas oportunidades específicas. A primeira, “[…] quando do oferecimento da inicial acusatória (denúncia ou queixa), porquanto não se cobra certeza definitiva quando a natureza criminosa, somente indícios de autoria […]” (2012, P. 88), e a segunda, “[…] nos processos do Júri, quando do encerramento da primeira fase (judicium accusationis), no momento da decisão de pronúncia pelo Juiz […]” (2012, P. 88), encaminhando para o julgamento perante o Tribunal do Júri.

Com efeito, expõe-se o posicionamento de Távora e Alencar referente ao emprego da regra em comento:

[…] regra do in dubio pro societate: existindo possibilidade de se entender pela imputação válida do crime contra a vida em relação ao acusado, o juiz deve admitir a acusação, assegurando o cumprimento da Constituição, que reservou a competência para o julgamento de delitos dessa espécie para o tribunal popular. É o júri o juiz natural para o processamento dos crimes dolosos contra a vida. Não deve o juiz togado substitui-lo, mas garantir que o exercício da função de julgar pelos leigos seja exercida validamente. Todavia, o in dubio pro societate deve ser aplicado com prudência, para evitar que acusados sejam pronunciados sem um suporte probatório que viabilize o exame válido da causa pelos jurados. (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 833)

Quanto à terminologia correta empregada para esses dois momentos específicos, Pereira (2011) aduz que tanto no caso de recebimento da inicial penal[7], como na hipótese de pronúncia[8], seria melhor não empregar o termo in dúbio pro societate, mas, fazer uso da expressão ‘juízo de admissibilidade da acusação’.

O autor ainda revela que somente se cogita o emprego da regra em prol da sociedade quando se remete a autoria da infração penal, ou seja, não se fala em in dubio pro societate quando o assunto é a materialidade do fato.

Ademais, cumpre salientar que “[…] Do ponto de vista legal, o chamado “principio” in dubio pro societate não encontra respaldo em nenhum dispositivo do ordenamento jurídico, que atribui o ônus da prova à acusação, sufragando o axioma do estado de inocência presumido […]” (BRETAS, 2010, p. 32-33), Não existindo, pois, nenhuma autorização normativa expressa inserida no ordenamento jurídico brasileiro para aplicação do brocardo.

Pode-se afirmar, porquanto, que a falta de autorização expressa em lei e a existência de regra contrária são os principais motivos de que doutrinadores como Rangel (2009), Bretas (2010), Oliveira (2011), Nucci (2013), dentre outros, fortemente criticam a aplicação do “in dúbio pro societate”, posicionando-se de forma totalmente antagônica à sua aplicação no direito brasileiro.

Choque entre o interesse social e interesse do réu

Não há como separar o princípio da presunção de inocência do princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo), que consiste que na dúvida o estado de inocência deve sempre prevalecer, decidindo o caso em favor do acusado, pois, a inocência é o estado natural do indivíduo, e nesse sentido, a dúvida sempre milita em favor do acusado. (NUCCI, 2008).

Nucci assegura que é tradicional a expressão in dubio pro reo, observando que se trata de um dever legal que deve ser visualizado como “[…] reconhecimento ao interesse da sociedade de que todos sejam inocentes, desde o nascimento, até a inversão desse status, dependente do devido processo legal” (2013, p. 292) e é dessa presunção de inocência que faz insurgir a prevalência do interesse do réu.

Dessa forma, “[…] sendo a inocência assistida pelo postulado de sua presunção até prova em contrário, é esta prova contrária que deve ser fornecida por quem a nega formulando a acusação” (FERRAJOLI, 2002, apud CARVALHO, 2009, p. 173). E caso exista alguma dúvida, orienta Rangel (2009) que, deve ser resolvido em favor do acusado.

[…] se há dúvida, é porque o Ministério Público não logrou êxito na acusação que formulou em sua denúncia, sob o aspecto da autoria e materialidade, não sendo admissível que sua falência funcional seja resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a júri, onde o sistema que impera, lamentavelmente, é o da íntima convicção.

O próprio processo judicial instaurado, por si só, já é um gravame social para o acusado, que, agora, tem a sua dúvida a seu favor e, se houve dúvida quando se ofereceu denúncia, o que, por si só, não poderia autorizá-la, não podemos perpetuar essa dúvida e querer dissipá-la em plenário, sob pena dessa dúvida autorizar uma condenação pelos jurados. (RANGEL, 2009, p. 171).

 Observa-se, portanto, que a própria lei, nos termos do art. 386, VII, do CPP[9], prevê a absolvição quando não existir prova suficiente para a condenação do acusado, e o art. 413 do CPP, nada mensura quanto à certeza, mas, determina que o juiz, ao proferir a decisão de pronúncia, deve estar “[…] convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação”, não se tratando então, simplesmente de ‘meros’ indícios.

Destarte, considerando a íntima relação e conexão do in dubio pro reo com a presunção de inocência insculpido no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal, de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o estado de inocência somente poderá ser alterado mediante prova suficiente e total respeito ao devido processo legal.

A prevalência do interesse do réu é considerada por diversos doutrinadores como a antítese do in dubio pro societate, e diante da possibilidade de aplicação desta regra adversa, ressalta-se o entendimento de Carvalho.

[…] absolutamente equivocado o raciocínio que ainda sustenta que a denúncia funciona pro societatis. No regime democrático, nenhuma acusação pública – nem privada – pode olvidar que a denúncia deve se propor a desconstituir a presunção de inocência e, para tanto, deve apoiar-se em indícios consistentes (CARVALHO, 2009, p. 173).

O problema, segundo Pereira (2011), é que ao enraizar a regra do in dubio pro societate no pensamento do julgador diante da existência da dúvida em determinado caso, ao analisar o recebimento da denúncia e/ou a possibilidade da pronúncia, faz com que se esqueçam dos princípios do estado jurídico de inocência e do in dubio pro reo, decidindo a demanda em favor da sociedade.

Perante esse choque de regras entre o in dubio pro societate e o in dubio pro reo que são aplicados no direito brasileiro, ensina Lins e Silva (2001) que “quando a dúvida envolve a autoria ou participação no crime impera o princípio in dubio pro reu; se a dúvida é quanto a qualquer excludente ou justificativa a solução é pro societate”.

Diante do exposto, surge a necessidade de averiguar o comportamento dos órgãos jurisdicionais de superior instância concernente à possibilidade de aplicação da regra em prol da sociedade frente a presunção de inocência.

Entendimento do Superior Tribunal de Justiça

Em relação ao in dubio pro societate no direito brasileiro, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em que se trata de habeas corpus impetrado contra Acórdão do Tribunal de Justiça do Acre que havia entendido pelo vigor do in dubio pro societate sobre a questão controvertida. A sexta turma, por unanimidade, decidiu de acordo com o voto da Presidente/Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura que afastou genericamente a incidência do ‘princípio’, conforme a ementa abaixo transcrita[10].

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E QUADRILHA.REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROVIMENTO PELO TRIBUNAL A QUO. REMISSÃO AO CHAMADO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO.

A acusação, no seio do Estado Democrático de Direito, deve ser edificada em bases sólidas, corporificando a justa causa, sendo abominável a concepção de um chamado princípio in dubio pro societate. In casu, não tendo sido a denúncia amparada em hígida prova da materialidade e autoria, mas em delação, posteriormente tida por viciada, é patente a carência de justa causa. Encontrando-se os corréus Gualberto Gonçalves de Queiroz e Aroldo Ishii em situação objetivamente assemelhada à dos pacientes, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, devem eles receber o mesmo tratamento dispensado a estes. 2. Ordem concedida para cassar o acórdão atacado, restabelecendo a decisão de primeiro grau, que rejeitou a denúncia em relação aos pacientes e os corréus Gualberto Gonçalves de Queiroz e Aroldo Ishii, nos autos da ação penal n. 0008955-43.2005.8.01.0001, da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Rio Branco/AC.(STJ – HC: 175639 AC 2010/0104883-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 20/03/2012, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2012).

Desta forma, colhe-se da jurisprudência, que a presidente relatora votou no sentido de não haver amparo legal ou lógico para a aplicação da máxima do in dubio pro societate, visto que, não existe respaldo no ordenamento jurídico deste Estado Democrático de Direito, pois não se pode presumir a culpabilidade do acusado, o que prontamente desafia o princípio da presunção de inocência constitucional. Eis o que se extrai do corpo do voto:

Ao contrário do pontuado pela Corte Local, por mais que se queira propalar a máxima de que, no átrio da ação penal, teria força a máxima in dubio pro societate, em verdade, tal aforisma não possui amparo legal, nem decorre da lógica do nosso sistema processual penal, constitucionalmente orientado.

A tão só sujeição ao juízo penal já representa, per se, um gravame, cuja magnitude Carnelutti já dimensionava como verdadeira sanção.

Desta forma, é imperioso que haja razoável grau de convicção para a submissão do indivíduo aos rigores persecutórios. Trata-se de uma das fases do escalonamento da cognição, que se inicia pelo indiciamento, passa pelo recebimento da acusação e se ultima com a sentença, recebendo a pá de cal com o trânsito em julgado (STJ – HC: 175639 AC 2010/0104883-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 20/03/2012, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2012). (grifo do autor)

Ademais, a acusação deve ser construída com elementos sólidos, atento que, não se aceita uma denúncia colhida por meras informações do inquérito policial em que sequer tenha provas condizentes e coerentes no que diz respeito à materialidade e a autoria.

Sobre o julgado em comento, Martins (2012) expressa seu comentário, pelo qual invoca o in dubio pro societate como “[…] malfadado expediente […] que não passa de uma deturpação das efetivas garantias constitucionalmente previstas […]” e complementa ainda que, embora a jurisprudência ainda não tenha um posicionamento fechado sobre a não incidência da dúvida em prol da sociedade, trata-se de importante decisão, visto que afasta a forma de acusação genérica.

Entendimento do Supremo Tribunal Federal

Acerca do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, é consolidado o entendimento de que na existência de dúvida acerca da autoria, deve prevalecer em favor da sociedade, diante disso, cita-se a seguinte ementa[11]:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO. ARTIGO 121, PARÁGRAFO 2º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL. DECISÃO DE PRONÚNCIA. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO.

A sentença de pronúncia que observa a prevalência do princípio do in dubio pro societate não confronta com o princípio da presunção de inocência. Precedentes: RE 540.999/SP, Rel. Min. Menezes de Direito, Primeira Turma, DJe 20/6/2008, HC 113.156/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 29/5/2013.

A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF).

In casu, o acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – DECISÃO DE IMPRONÚNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE DO CRIME DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE SUA AUTORIA – EXISTÊNCIA – REFORMA DA SENTENÇA – NECESSIDADE – Para a pronúncia é suficiente que haja prova da materialidade do fato e indícios de autoria ou de participação, sendo que eventuais dúvidas ou contradições no acervo probatório resolvem-se, nesta fase, em favor da sociedade”.

Agravo DESPROVIDO. (STF – ARE 775532 / MG, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 21/10/2013, Decisão Monocrática, Data de Publicação: 24/10/2013).

Colhe-se do corpo do julgado apresentado que a Suprema Corte possui um posicionamento firme no sentido de que a decisão em favor da sociedade não confronta o princípio da presunção da inocência, pois, a decisão de pronúncia é apenas um juízo de admissibilidade que destina a preservar a competência constitucionalmente reservada ao Tribunal do Júri, cabendo aos jurados a análise das provas, bastando, então, a prova da materialidade e a dúvida quanto a autoria.

Diferentemente do julgado acima apresentado, ante aos entendimentos doutrinários encontrados, constata-se que embora o Superior Tribunal de Justiça já tenha decidido desfavorável a sua aplicação, o Supremo Tribunal Federal permanece com o firme posicionamento quanto a sua aplicabilidade.

Aspectos de influências nas decisões

Mais do que mera verborragia processual, a decisão acerca da aplicação ou não do princípio do in dubio pro societate nos processos de competência do tribunal do júri é de suma importância para a democracia brasileira, porquanto o envio de pessoa inocente ao banco dos réus em um julgamento público pode lhe trazer seríssimas consequências.

Segundo Oliveira (2011), costumeiramente se afirma que o Júri é uma democrática instituição do Poder Judiciário, especialmente pelo fato de submeter o acusado ao julgamento por outras pessoas comuns da sociedade e não ao da justiça togada, desse modo, pode-se atribuir a aplicação do direito de acordo com a compreensão social e não segundo a técnica de julgamento comum atribuída somente ao juiz.

No entanto, “[…] não se pode perder de vista que nem sempre a democracia esteve e estará a serviço do bem comum, ao menos quando aferida simplesmente pelo critério da maioria […]” (OLIVEIRA, 2011, p. 703), pois até mesmo na história, pode se encontrar exemplo de eleições em que os governantes se demonstraram descompromissados com a causa dos direitos humanos.

Desse modo, o Tribunal do Júri, no que tem de democrático, pode ter também de arbitrário, pois, “[…] preconceitos, ideias preconcebidas e toda sorte de intolerância podem emergir no julgamento em Plenário […]” (OLIVEIRA, 2011, p. 703), mesmo quando todos os jurados que formam o Conselho de Sentença, realizam o juramento de examinar a causa com imparcialidade e de decidir segundo sua consciência e justiça (art. 472 do CPP).

Questiona-se, porém, a parcialidade dos jurados, que podem ser submetidos a certas influências pelas quais resultam em prejulgamentos da sociedade diante de um acusado pela prática de crime doloso contra a vida, uma vez que a mídia se posiciona em patamar de maior destaque quanto à formação de opinião social (PARENTONI, 2007), e por esse motivo que a mídia será examinada com mais detalhes adiante.

Ademais, pode-se afirmar que os estigmas[12] são outro fator de influência, pois, de acordo com Pissaia (2013, p. 20), “[…] a escola, a mídia e a sociedade em geral convencem-se que os delinquentes são seres diferentes, com expectativas diferentes e criados de forma diferente e, portanto, torna-se natural que cometam crimes […]” como se fosse natural a prática da criminalidade para essas pessoas, enquanto para os considerados “normais” não se aplica tal suposição. Conforme orienta a autora, os estigmas podem ser objetivos ou subjetivos:

Os estigmas podem ser objetivos, constituídos por doença física e mental, opção sexual, sexo, religião, pobreza, embriaguez, nacionalidade, doença, origem, cor da pele, um uso, um sinal etc., ou podem ser subjetivos, formados por definições ruins que são feitas com base em um estigma objetivo, por exemplo: afirmar que um sujeito é malvado, perigoso etc. em razão de condenações prisionais ou em função do local onde mora, das roupas que veste, do modo que se expressa ou de sua escolaridade etc. (PISSAIA, 2013, p. 18).

A autora ainda revela que até mesmo em livros didáticos e de literatura são apresentados estereótipos que podem moldar o inconsciente do ser humano em relação do que pode ser bom ou ruim, herói ou vilão, e é por meio dos estigmas que ocorre o etiquetamento social, como fenômeno que nasce na sociedade sob o nome de preconceito[13].

Papel da mídia no processo penal atual

Considerando que a mídia se destaca como aspecto de influência na formação de opinião social, que poderá esta refletir nos julgamentos de competência do Tribunal do Júri, estruturou-se o presente item em dois assuntos.

O primeiro tem como foco tratar do instituto da mídia e o sistema penal brasileiro, em discorrer brevemente sobre o papel e a importância da mídia atual no Brasil, ao informar o público sobre assuntos relacionados ao direito penal e a criminalidade.

Já o segundo versa sobre a má influência da atuação midiática sobre as decisões dos jurados nos crimes dolosos contra a vida no instituto do Tribunal do Júri, dos quais são divulgados pelos veículos de comunicação.

Acerca da mídia, cabe registrar, primeiramente, o conceito segundo Lima (2004), que considera como:

[…] conjunto de instituições que utiliza tecnologias específicas para realizar a comunicação humana. Vale dizer que a mídia implica na existência de um intermediário tecnológico para que a comunicação se realize. A comunicação passa, portanto, a ser uma comunicação mediatizada. […] Concretamente, quando falamos da mídia, estamos nos referindo ao conjunto das emissoras de rádio e de televisão (aberta e paga), de jornais e de revistas, do cinema e das outras diversas instituições que utilizam recursos tecnológicos na chamada comunicação de massa (LIMA, 2004, p. 50).

Diante do entendimento do autor e perante o avanço tecnológico, visto que os veículos de comunicação estão cada vez mais acessíveis à população, que por sua vez é bombardeada de informações que abrangem diversas localidades e assuntos variados, na atualidade, a mídia exerce um relevante papel de informar a sociedade, fazendo com que as pessoas que recebem a mensagem criem as suas opiniões, e por isso, deve-se atentar sobre a maneira que a informação é disseminada.

Concernente aos assuntos do sistema penal em que a sociedade forma a opinião pública[14], esta definida como “[…] o juízo coletivo adotado e exteriorizado no mesmo direcionamento por um grupo de pessoas com expressiva representatividade popular sobre algo de interesse geral […]” (NERY, 2010, p. 23), demonstra que a mídia deve divulgar fatos verdadeiros e de maneira cautelosa, devendo trabalhar com responsabilidade afastando e evitando posturas inaceitáveis como o sensacionalismo e a divulgação de informações duvidosas, como bem coloca Mariz de Oliveira (2008):

[…] criou-se uma cultura criminal da mídia brasileira. Algumas características da atuação da imprensa estão solidificadas e influenciam a sociedade, atingindo os próprios responsáveis pela distribuição da justiça […]. Ao contrário do que ocorre na Justiça, os fatos independem da prova para serem acreditados por uma sociedade ávida pelo castigo e pela punição alheios (MARIZ DE OLIVEIRA, 2008, p. 777 apud FAVORETTO, 2012, p. 46).

No mesmo sentido, posiciona-se Dotti (2010), ao afirmar que o noticiário policial tem base jurídica na liberdade da informação que pressupõe o direito que consiste em: informar e ser informado. Isto porque, “as restrições frequentemente levantadas contra essa forma de comunicação social e interferência na intimidade da vida das pessoas residem na deturpação dos fatos e do sensacionalismo […]” (DOTTI, 2010, apud FAVORETTO, 2012, p. 46) constituindo dois graves vícios que afetam na veracidade e na objetividade como requisitos essenciais à ética das atividades jornalísticas e de radiodifusão.

Portanto, em que pese a garantia da liberdade de imprensa, os veículos de comunicação devem atuar de forma a observar determinados limites, principalmente no tocante aos direitos fundamentais do investigado, de maneira a evitar a distorção dos fatos e o sensacionalismo, práticas comuns na mídia atual (FAVORETTO, 2012, p. 47).

Dessa forma, ainda que o país sirva-se de uma imprensa livre, essa liberdade não pode ser absoluta[15], uma vez que é atribuído ao crime uma forte repercussão, tendo em vista que “[…] os meios de comunicação investem cada vez mais no jornalismo especializado […]” (FAVORETTO, 2012, p.15) para discutir assuntos concernentes à criminalidade, e em contrapartida, busca-se lucros, e para isso, as realidades passadas através dos meios de comunicação, por vezes podem ser construídas ou forjadas, havendo situações que, equivocadamente, não são observados os aspectos legais (PEREIRA NETO, 2011).

Essas informações relacionadas ao direito penal são cada vez mais comuns e continuam explorando um discurso criminal[16] que coloca o aumento da criminalidade como um dos problemas sociais mais graves do país, e que somente pelo poder punitivo do Estado solucionaria o problema, quando, pelo contrário, o direito penal deveria basear-se no princípio da intervenção mínima (MENDONÇA, 2013).

Por conseguinte, as notícias no âmbito criminal repassadas à sociedade com um alto teor sensacionalista, da qual é transmitida exageradamente, com imagens, expressões e comentários chocantes, chamam a atenção do público e tocam pela alta carga emocional transmitida pelas informações (CÂMARA, 2012).

Todavia, a mídia possui maior interesse nas divulgações relacionadas ao mundo criminal, com maior ênfase aos crimes contra a vida, em especial os homicídios consumados, de modo que, em regra resultam em julgamento pelo Conselho de Sentença perante o Tribunal do Júri. (MENDONÇA, 2013). E são nestes casos que a influência da mídia pode ser prejudicial, violando, eventualmente, os direitos fundamentais.

Como se denotou, a mídia detém uma influência inconfudível sobre os fatos noticiados[17], em todo o momento, inúmeras notícias de diversos tipos são apresentadas ao público ditando regras e moldando seus receptores a formar ou fortalecer suas opiniões. No campo do direito penal, a influência da mídia segundo Favoretto (2012, p. 45), “[…] vem se acentuando de maneira acelerada, principalmente com relação a crimes que provocam grande repercussão na sociedade,” e podem ser facilmente vendidos, pois chocam pela brutalidade.

Neste aspecto, a atuação da mídia sensacionalista e apelativa pode influenciar em decisões jurídicas como as do Tribunal do Júri. Isto porque “no sistema televisivo atual, podemos observar a proliferação desmedida de programas de cunho jornalístico investigativo, os quais, muitas vezes, acabam excedendo seu limite de informação e passam a discorrer sobre temas jurídicos sem o devido preparo” (FAVORETTO, 2012, p. 45).

É neste tipo de ocasião que a mídia frequentemente vem de forma julgadora, fabricando vítimas e réus com suas estórias, desvirtuando o direito de informar, infringindo os direitos individuais, do acusado. (CÂMARA, 2012, p. 274). Diante desse entendimento, destacam-se as palavras de Amorim de Oliveira:

“Se os jurados são prestigiados em nosso ordenamento pelo fato de julgarem com um “sentimento de justiça”, torna-se importante que somente os fatos atinentes à causa sejam trazidos à sua apreciação, nunca as versões de determinados segmentos da imprensa, revestidos de aparente legitimidade em função da aquiescência que a opinião pública lhes outorga. O excesso de emotividade, os fatos narrados de forma teatral, às vezes sem apoio nas provas colacionadas aos autos, a pressão discreta da opinião pública, tudo isso afeta sobremaneira a atuação do jurado na sessão de julgamento, a tal ponto que, principalmente em casos de grande repercussão, seu veredito já encontra-se elaborado antes mesmo do sorteio de seu nome para compor o Conselho de Sentença, a despeito do que ele possa ouvir ou ver durante a sessão. Decerto, à imprensa cabe noticiar, ainda que emitindo juízos de valor, mas em hipótese alguma lhe é deferido o direito de julgar, à mercê dos princípios processuais que assistem ao acusado” (AMORIM DE OLIVEIRA, 2000).

Assim, os jurados que decidirão sobre a liberdade de seus semelhantes diante do júri popular, podem ser alvos dessas influências, pois, poderão agir com a forte emoção e com os pré-conceitos disseminados, em “[…] total desrespeito à dignidade humana quando, sem que haja elementos probatórios concretos, os veículos de comunicação já atribuem, de forma antecipada, o status de responsável a determinado indivíduo” (FAVORETTO, 2012, p. 45-56) frente à imparcialidade na avaliação das informações que lhes são passadas durante o julgamento.

Quando a imprensa atribui determinado delito a alguém, paira no ar até então a incerteza da culpa. Porém a partir do momento que ela faz um prejulgamento, o sujeito passa a ser culpado, não sendo respeitado aqui o princípio norteador do direito processual penal e garantia constitucional, o de estar em estado de inocência até sentença condenatória irrecorrível. (PEREIRA NETO, 2011, p. 107)

No entanto, o acusado que não praticou crime doloso contra a vida poderia ser considerado culpado pelos jurados em virtude de uma estória criada pela mídia e transmitida à sociedade por meio de uma cobertura jornalística intensificada pelo sentimento de medo e insegurança, bem como deixar um possível culpado impune.

“[…] Diante desse cenário, não resta duvidas de que, muitas vezes, os jurados já se encontram previamente direcionados à condenação do réu, mesmo antes dos trabalhos de plenário” (FAVORETTO, 2012, p. 47). Deste modo, tem-se a possibilidade de uma influência geralmente negativa da atuação da mídia na cobertura jornalística nos crimes dolosos contra a vida, determinando e formando, indiretamente, as decisões proferidas por populares pelos quais formarão o Conselho de Sentença e violando, assim, as garantias fundamentais, principalmente, o princípio da presunção de inocência constitucional.

Rosa e Amaral sintetizam, de forma única, o que denominam de patologia do populismo penal:

Nesta patologia, não se quer autoridades fracas, e qualquer complacência ao crime, já que a segurança tornou-se direito absoluto, vai imediatamente ao encontro do público. A moderação não condiz com a exacerbação da reação social, daí o profundo deficit – para não dizer paralisia – da mediação imposto(a) às instituições democráticas. É neste momento, em que a própria democracia é exposta a estas ameaças, que se julga por à prova os seus próprios fundamentos (ROSA; AMARAL, 2014 p. 54).

Por todo o exposto aqui, resta flagrante que a utilização do chamado princípio do in dubio pro societate acarreta um grande perigo para a sociedade, de forma que permite que um indivíduo seja levado ao banco dos réus, e entregue às mãos de uma sociedade sedenta mais por punição do que por justiça, sem que hajam elementos suficientes que indiquem à autoria, materialidade e culpabilidade do crime em análise. Não restam dúvidas de que na sociedade pós-moderna, este procedimento pode facilmente causar condenações injustas, desprezando de forma solene o princípio da presunção de inocência, princípio este que exemplifica uma importante conquista da sociedade brasileira moderna.

Considerações finais

Pode se dizer, a partir da pesquisa realizada para o presente artigo, que o brocardo in dubio pro societate é muito utilizado no direito brasileiro ao longo de muitos anos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Na doutrina, o in dubio pro societate é fortemente criticado pela falta de autorização expressa em lei e pela existência de regra contrária, sendo esses os principais motivos pelos quais diversos doutrinadores se posicionam de forma antagônica, por outro lado, a jurisprudência majoritária prevalece na defesa da sua aplicação como um ‘princípio’ que se utiliza por força da competência do julgamento dentro do procedimento especial do Tribunal do Júri.

Constatou-se ainda a existência de fatores que influenciam na formação da decisão dos jurados que formarão o conselho de sentença, formando um prejulgamento e atribuindo uma presunção de culpabilidade, pondo em jogo a parcialidade dos jurados. Ficou assim demonstrado o perigo de pronunciar o acusado para o julgamento perante o Tribunal do Júri sem existir elementos suficientes de autoria ou de participação no crime doloso contra a vida.

Em relação às hipóteses sustentadas, verificou-se que os julgadores não podem decidir com base em sua vontade, eis que esta deve estar vinculada aos preceitos constitucionais e aos elementos de prova obtidos nos autos. Assim, a limitação da liberdade do acusado com uma sentença de pronúncia em discordância com a lei pode ferir o princípio da presunção de inocência, pois se submete o cidadão ao cada vez mais cruel, banco dos réus, sem a demonstração probatória necessária dos elementos configuradores da culpabilidade penal.

Verificou-se que existe divergência quanto ao posicionamento diante da dúvida, pois, enquanto há doutrinadores que afirmam que a dúvida em relação à autoria deve ser resolvida em favor do acusado, por meio da impronúncia, há quem afirme que essa dúvida deve ser resolvida em favor do Júri por meio da pronúncia, sendo este último também o entendimento jurisprudencial majoritário.

Em que pese o posicionamento majoritário favorável, a teoria do in dubio pro reo vem sendo abalada pela opinião dominante doutrinária contrária, a qual fora recentemente reforçada pela decisão do Superior Tribunal de Justiça lançada no HC 175639 AC 2010/0104883-8, que decidiu, pela primeira vez naquela corte, pela sua ilegalidade, e pode, como consequência, influenciar as decisões de juízes monocráticos e tribunais inferiores, neste sentido.

Constatou-se por fim que, os jurados que decidirão sobre a liberdade de seus semelhantes diante do Tribunal do Júri podem ser alvos de forte influência da mídia, quando é imputado um crime ao acusado, proferindo um prejulgamento e considerando o acusado presumidamente inocente como culpado em total desrespeito à presunção de inocência do indivíduo. De acordo com a forma em que recebem essa informação veiculada, os jurados tendem a agir com forte emoção e com os preconceitos disseminados, podendo um inocente ser considerado culpado na convicção dos jurados antes mesmo de qualquer análise de elementos probatórios, o que pode causar um efêmero sentimento de justiça na sociedade, que cada vez mais parece mais sedenta por punição do que por justiça, mesmo que a primeira contrarie a segunda em alguns casos.


Notas e Referências:

[1] O método indutivo consiste em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter um percepção ou conclusão geral”[Pasold, 2002, p. 103].

[2] “Técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias” [Pasold, 2002, p. 104].

[3] “Referente é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa” [Pasold, 2002, p. 63].

[4] Categoria “é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” [Pasold, 2002, p. 37].

[5] Conceito Operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [Pasold, 2002, p. 51].

[6] Brocardo “[…] é originário de Bucardo […] Hoje significa: a) máxima, consignada em poucas palavras; b) aforismo jurídico extraído da jurisprudência e dos escritos dos intérpretes” (SANTOS, 2001, p. 249). Nader (2014), explica que o Bispo Worms, no início do séc. XI organizou uma coletânea de regras que foram impressas na Alemanha e na França. Essa lista recebeu o nome de Decretum Burchardi, sendo que as regras e máximas passaram a ser conhecidas por burcardos e, posteriormente, por brocardos.

[7] “[…] havendo suporte probatório mínimo (entendido como elementos razoáveis, sérios, idôneos de prova) recebe-se a peça acusatória” (PEREIRA, 2011, p. 44).

[8] “[…] Existindo indícios suficientes de autoria (leia-se: indícios aptos a gerar uma eventual condenação pelos jurados), submete-se o acusado aos juízes leigos – verdadeiros juízes naturais da causa” (PEREIRA, 2011, p. 44).

[9] Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: […] VII – não existir prova suficiente para a condenação (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) (BRASIL, Código de Processo Penal).

[10] STJ – disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21606370/habeas-corpus-hc-175639-ac-2010-0104883-8-stj/inteiro-teor-21606371>.

[11] bSTF –  disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=775532&classe=ARE&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>.

[12] “Na atualidade, a palavra “estigma” representa algo de mal, que deve ser evitado, uma ameaça à sociedade, isto é, uma identidade deteriorada por uma ação social […]” (MELO, 1999, p. 1).

[13] Para fundamentar tal hipótese de influência, cita-se a pesquisa realizada pelos psicólogos de Yale, nos EUA, em artigo, intitulado “A influência do peso do réu na percepção de culpa”, publicado na edição online da revista científica “International Journal of Obesity”, do qual resultou na percepção de que ao avaliar a culpabilidade das mulheres, os jurados homens decidem a maioria dos casos sobre o viés físico, tornando-se mais propensos a condenar uma mulher se ela estiver acima do peso. (Globo, Ciência e Saúde. Jurados são mais propensos a condenar ‘gordinhas’, diz estudo. G1 – São Paulo. 16 de janeiro de 2013. Disponível em: <http://g1.globo.com/ciencia-e-saude/noticia/2013/01/jurados-sao-mais-propensos-condenar-gordinhas-diz-estudo.html>. Acesso em: 22 maio 2014.

[14] “Nesse contexto, pode-se afirmar que a opinião pública, considerada como o amálgama de idéias e valores que externam o modo de pensar de determinados grupos sociais acerca de assuntos específicos, é edificada sobre o tripé sujeito-experiência-intelecto. Com a difusão da comunicação de massa, foi acrescida a esse contexto a informação mediatizada, que, conjugada ao analfabetismo funcional que assola a população brasileira, passou a ditar unilateralmente o quadro fático-valorativo a ser absorvido pela massa populacional” (CÂMARA, 2012, p. 268).

[15] “[…] a própria Carta Magna, em seu artigo 220, refere que a divulgação de informações pela mídia deve observar os direitos fundamentais do indivíduo elencados em seu artigo 5º […]” (MENDONÇA, 2013, p. 374).

[16]  “Este discurso criminal pela mídia se dá graças aos altos índices de criminalidade e ocorrência de crime no país e outros tantos elementos que permitem concluir no sentido de descrença no sistema penal brasileiro e tem ganhado cada vez mais espaço nos veículos de comunicação […]” (MENDONÇA, 2013, p. 375).

[17] Por exemplo, nos casos da menina Isabela Nardoni, que faleceu após ser arremessada da janela do prédio onde domiciliava pelo pai e pela madrasta, bem como no caso do Goleiro Bruno no desaparecimento repentino da modelo Elisa Samúdio, que foram tão divulgados que, seja onde fossem julgados os acusados, todas as pessoas já tinham o conhecimento do caso de acordo como foi veiculado pela mídia.

AMORIM DE OLIVEIRA. Marcus Vinícius. O Tribunal do Júri Popular e a mídia. Publicado em: 17 de fevereiro de 2000. Escritório Online.  Disponível em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=1415>. Acesso em: 22 maio 2014.

BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. 5ª ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 22 maio 2014..

_______, Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.  Código Penal. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 22 maio 2014.

_______, Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.  Código de Processo Penal. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 22 maio 2014.

_______, Decreto-lei nº 3.931, de 11 de dezembro de 1941. Lei de Introdução do Código de Processo Penal (decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941). <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del3931.htm>. Acesso em: 22 maio 2014.

_______, Supremo Tribunal Federal. Súmulas. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula>. Acesso em: 22 maio 2014.

BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. Estigma de Pilatos: A desconstrução do mito in dubio pro societate da pronúncia no rito do júri e a sua repercussão jurisprudencial. Curitiba: Juruá, 2010.

CÂMARA, Juliana de Azevedo Santa Rosa. Sistema penal e mídia: breves linhas sobre uma relação conflituosa. Revista Esmese – Escola Superior da Magistratura de Sergipe, Aracaju/SE, n. 17, 2012. Disponível em: <http://www.diario.tjse.jus.br/revistaesmese/revistas/17.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2014.

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo penal e constituição: princípios constitucionais do processo penal. 5. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DE SOUZA MELLO NETO, Benedicto; PREZZI SANTOS, Diego. A leitura pós-constituição do brocardo in dubio pro societate. Análise de precedentes que Afastaram sua aplicação. Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, América Latina, 2012. Disponível em: <http://revistas.ucm.es/index.php/NOMA/article/view/41783/39816>. Acesso em: 22 maio 2014.

FAVORETTO, Afonso Celso. Princípios constitucionais penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

LIMA, Vinícius A. de. Sete teses sobre a mídia e política no Brasil. REVISTA USP, São Paulo, n.61, p. 48-57, março/maio 2004. Disponível em: <http://www.usp.br/revistausp/61/05-venicio.pdf>. Acesso em: 01 jun. 2014.

LINS E SILVA, Evandro. Sentença de Pronúncia. Grupo brasileiro da associação internacional de direito penal. Publicado no Encarte da AIDP no Boletim do IBCCrim, v. 8., n. 100, mar., 2001. Disponível em: <http://www.aidpbrasil.org.br/artigos/sentenca-de-pronuncia>. Acesso em: 01 jun. 2014.

MARTINS, Ilana. STJ afasta o princípio do in dubio pro societate. Informativo 493. Publicado em 09 de abril de 2012. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/ilanamartins/2012/04/09/stj-afasta-o-principio-do-in-dubio-pro-societate-informativo-493/>. Acesso em: 01 jun. 2014.

MELO, Zélia Maria de. Os estigmas: a deterioração da identidade social. Anais do I Seminário Internacional Sociedade Inclusiva Anais do I Seminário realizado em Setembro de 1999. Disponível em: <http://proex.pucminas.br/sociedadeinclusiva/anaispdf/estigmas.pdf>. Acesso em: 22 maio 2014.

MENDONÇA, Fernanda Graebin. A (má) influência da mídia nas decisões pelo tribunal do júri. Anais do 2º Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade: mídias e direitos da sociedade em rede, 2013. Disponível em: <http://coral.ufsm.br/congressodireito/anais/2013/3-6.pdf>. Acesso em: 22 maio. 2014.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 36. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo penal e execução penal. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5. ed. rev. ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2008.

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 5. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2001.

PARENTONI, Roberto Bartolomei. O Tribunal do Júri.  Publicado em: 20 de maio de 2007. Instituto Jurídico Roberto Parentoni – IDECRIM. 2011. Disponível em : <http://www.idecrim.com.br/index.php/artigos/57-tribunal-do-juri>. Acesso em: 22 maio 2014.

PEREIRA, Márcio Ferreira Rodrigues. Acusar ou não acusar? Eis a questão… . O in dubio pro societate como forma perversa de lidar com a dúvida no processo penal brasileiro. Revista Espaço Acadêmico, v. 10, nº 117, 2011. Disponível em: <http://periodicos.uem.br/ojs/index.php/EspacoAcademico/article/download/11811/6541>. Acesso em: 22 maio 2014.

PEREIRA NETO, Luiz Fernando. O princípio do estado de inocência e a sua violação pela mídia. Anais do Congresso Internacional de Ciências Criminais, II edição, 2011. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/edicao2/Luiz_Fernando.pdf>. Acesso em: 22 maio 2014.

PISSAIA, Pollyana Elizabethe. Criminologia Crítica e Etiquetamento Social. Revista Bonijuris. Abril 2013, Ano XXV, n. 593, V. 25, n. 4 Disponível em: <http://www.bonijuris.com.br/bonijuris/arquivos/PDF_15_25.pdf>. Acesso em: 22 maio 2014.

PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Pronúncia in dubio pro societate. Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 4, nº 1, p. 1-208, janeiro/junho, 2003. Disponível em: <http://www.epm.tjsp.jus.br/FileFetch.ashx?id_arquivo=20532>. Acesso em: 22 maio 2014.

RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri: visão linguística, histórica, social e jurídica. 2. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios.  Direito processual penal esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012.

ROSA, Alexandre de Morais da, AMARAL, Augusto Jobim do. Cultura da punição: a ostentação do horror. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

SILVA, Felipe Roeder da. Aplicação do princípio do in dubio pro reo na decisão de pronúncia do tribunal do júri. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3684, 2 ago. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25068>. Acesso em: 01 jun. 2014.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2013.


Sem título-1Rafael Niebuhr Maia de Oliveira é advogado sócio do Escritório Dominoni&Maia Advogados. Professor de Direito Civil e Criminologia na Unisociesc. Professor de Processo Civil na Unifebe. Professor de pós-graduação (MBA) em Direito Imobiliário junto ao Instituto Valor Humano/Univali. email: rafaelmaiaadv@gmail.com                                                                                                       

Sem título-1

.

Alaide Maria Coelho é bacharel em Direito pela Unifebe – Brusque/SC. Telefone/FAX: 47 – 3396-9522; e-mail: alaide_coelho@hotmail.com                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              


Imagem Ilustrativa do Post: jury 1 // Foto de: Matt Freedman // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/sketchblog/6848777248

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


 

Por Juliano Rafael Bogo – 29/03/2015

Introdução

Este artigo aponta alguns traços marcantes do positivismo jurídico enquanto modelo teórico para o direito. Sem a pretensão de discutir a superação (ou não) do paradigma positivista, são apresentadas algumas críticas, tendentes a situar uma mudança significativa no pensamento jurídico. A expressão pós-positivismo[1], aqui utilizada, designa a introdução de novas ideias na teoria do direito, a partir do constitucionalismo do século XX[2], que colocaram em discussão postulados básicos do positivismo, como a neutralidade, objetividade, formalismo, completude e a coerência do sistema jurídico. Nessa nova ordem de ideias surge uma reaproximação entre o direito e os valores, representados por princípios, estes englobados no conceito de norma jurídica. Ou seja, passa-se a defender a coexistência de regras e princípios, ambos dotados de normatividade, cada qual desempenhando função diferenciada no ordenamento jurídico.

É preocupante, contudo, o fato de alguns princípios estarem sendo usados como artifícios teóricos para escamotear a discricionariedade e a subjetividade de decisões judiciais. Instalou-se, no dizer de Streck, uma fábrica de princípios, que são manejados casuisticamente pelo julgador, seja pela reprodução acrítica de standards, seja pela criação específica de um princípio para reger um caso concreto.[3]

Esse fenômeno pode ser constatado na jurisprudência criminal catarinense, havendo inúmeros julgados que aludem ao principio da confiança no juiz do processo (ou no juiz da causa) como fundamento (único ou de reforço) para manter a decisão de primeiro grau de jurisdição que decretou prisão cautelar.[4]

 1. POSITIVISMO JURÍDICO

Sabendo-se dos riscos de uma simplificação, tenta-se alinhavar, neste tópico, as características preponderantes do positivismo jurídico.

Com inspiração no positivismo filosófico, o positivismo jurídico surge com a proposta de emprestar cientificidade ao direito, nos mesmos moldes das ciências naturais.[5] A ciência jurídica passa a ser desenvolvida como uma relação sujeito-objeto, pautada pelos critérios da racionalidade e objetividade. Para garantir a (pretendida) neutralidade do sujeito cognoscente, afastam-se da ciência jurídica elementos estranhos como a moral, a ética, a filosofia, a economia e a política. Busca-se uma teoria pura do direito, na qual não cabem juízos valorativos sobre a norma, notadamente se é justa ou não.[6] Essa discussão deve ser relegada a outros campos do conhecimento.

Com a contribuição destacada de Savigny, Kelsen, Hart e Bobbio (apenas para fins exemplificativos), o positivismo foi assentado, em linhas gerais, nas seguintes premissas:

(i) a aproximação quase plena entre Direito e norma;

(ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é uma e emana do Estado;

(iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas;

(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão.[7]

O ordenamento jurídico é constituído por um sistema complexo de normas, organizadas de forma escalonada. No topo de uma pirâmide imaginária está a pressuposta norma fundamental (Kelsen e Bobbio). No nível mais baixo estão os regulamentos, destinados a executar as leis.[8] Essa estrutura hierárquica é que proporciona a unidade do sistema.

Na observação de Engelmann, citando Kelsen:

Uma ordem jurídica é um sistema de normas gerais e individuais que estão ligadas entre si pelo fato de a criação de toda e qualquer norma que pertence a este sistema ser determinada por uma outra norma do sistema e, em última linha, pela sua norma fundamental.[9]

A validade de uma norma jurídica depende de ter sido criada em conformidade com a norma que lhe é superior. Em outras palavras, “o ordenamento jurídico é um ordenamento no qual a pertinência das normas é julgada com base em um critério meramente formal, isto é, independentemente do conteúdo”.[10] Não se analisa a validade da norma pelo critério de justiça, porque isso foge da objetividade pretendida pela ciência jurídica. A validade de uma norma jurídica decorre de sua vigência e de sua conformidade (de criação) com a norma superior.

Por ser constituído em forma de sistema, o ordenamento jurídico não tolera antinomias. É necessário haver coerência, a qual é uns dos pilares do positivismo jurídico. Destarte, havendo no ordenamento normas incompatíveis, uma delas (ou eventualmente ambas) deve ser eliminada. Os critérios para resolver essas antinomias estão previstos no próprio ordenamento e nas regras de interpretação tradicionalmente utilizadas pela doutrina e jurisprudência.

Além da unidade e coerência, a completude é outra base fundamental do positivismo. O ordenamento jurídico deve ser completo, de forma que o juiz nele encontre sempre uma norma para regular o caso concreto. Não deve haver lacunas. Um ordenamento é completo “quando nunca se verifica uma situação na qual não se possa demonstrar a pertinência nem de uma determinada norma nem de sua norma contraditória”.[11] Conforme lição de Bobbio:

[…] a completude é uma condição necessária para aqueles ordenamentos em que valem estas duas regras: 1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentam ao seu exame; 2) é obrigado a julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.[12]

As lacunas, destarte, não podem subsistir num sistema jurídico. Na realidade, elas são sempre aparentes, porque há possibilidade de serem solucionadas pelo intérprete mediante o manejo dos métodos e ferramentas interpretativas. Segundo Bobbio:

Todo ordenamento prevê os meios ou as soluções capazes de penetrar nessa zona intermediária, de ampliar a esfera do regulado e relação à do não regulado. […] Se um ordenamento jurídico não é, estaticamente considerado, completo, a não ser por meio da norma geral exclusiva, todavia, dinamicamente considerado, é completável.[13]

Para o positivismo jurídico, a atividade interpretativa é de conhecimento, entre sujeito (intérprete) e objeto (norma), traduzindo-se num procedimento lógico-formal de subsunção do fato à norma aplicável. Conforme Barroso:

O elemento básico na ideia de formalismo é a premissa de que a atividade do intérprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, onde se colhe a norma no ordenamento jurídico e faz-se a subsunção dos fatos relevantes. Esse processo lógico-formal se concretiza através de um raciocínio silogístico, onde a lei é a premissa maior, a relação de fato é a premissa menor e a conclusão é a regra concreta que vai reger o caso.[14]

Com forte influência do paradigma cartesiano, o positivismo jurídico aposta na racionalidade e na neutralidade como elementos basilares da segurança jurídica.

2. PÓS-POSITIVISMO E OS PRINCÍPIOS

O paradigma cartesiano sofre forte abalo com o perspectivismo de Niestzsche. Conforme pondera Divan, o pensamento de Nietzsche:

[…] auxilia no desmonte do cogito de Descartes, identificando a insuficiência do modelo cartesiano, trazendo a não unicidade racional na apreensão cognitiva, destronando a concepção apartada entre sujeito e objeto, e afastando de uma vez por todas a inverossímil teorização quanto à pureza racionalista na relação do sujeito cognoscente com esse objeto.[15]

O desenvolvimento da psicanálise e da psicologia traz elementos para uma crítica aos dogmas do positivismo jurídico, notadamente a neutralidade e racionalidade. Passa-se a questionar se o investigador é capaz se afastar de questões anímicas, psicológicas e ideológicas. O conhecimento pode ser neutro e puramente racional?

Na mesma onda de críticas, teorias marxistas descortinam o caráter ideológico do direito e sua utilização como instrumento de dominação.

Assim, num ambiente de amplo debate impulsionado por novas ideias vindas de várias áreas do conhecimento, passa-se a criticar:

[…] o caráter científico do direito, por faltar-lhe a pretendida objetividade que decorreria de uma irreal aplicação mecânica da norma ao fato […]; a alegada neutralidade política, ao denunciar sua função ideológica de reforçador e reprodutor das relações sociais estabelecidas; a pureza científica, a preconizar a interdisciplinaridade como instrumental indispensável à formação do saber jurídico.[16]

Em outras palavras, começa-se a questionar, na teoria jurídica: a) a pretensão de uma teoria pura do direito, de caráter científico, pautada na neutralidade e na objetividade; b) a concepção de que o direito se resume à norma escrita produzida pelo Estado, cabendo ao juiz, ao interpretar, descobrir seu significado.

Resumidamente, “o Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia no positivismo jurídico”.[17] Nesse sentido afirma Barroso:

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais.[18]

O constitucionalismo do século XX traz profundas mudanças para o conhecimento jurídico. Marinoni aponta a reformulação do princípio da legalidade, que, na concepção clássica positivista, reduzia o direito à lei. O problema é que a lei, além de imperfeita, muitas vezes pode ser resultado da dominação transitória de uma minoria sobre a maioria. Aliás, “a própria história se encarregou de mostrar as arbitrariedades, brutalidades e discriminações procedidas por leis formalmente perfeitas”.[19] Por isso é que se percebe a necessidade de:

[…] resgatar a substância da lei e, mais do que isso, encontrar os instrumentos capazes de permitir a sua limitação e conformação aos princípios de justiça. Tal substância e esses princípios tinham de ser colocados em uma posição superior e, assim, foram infiltrados nas Constituições. Essas Constituições, para poderem controlar a lei, deixaram de ter resquícios de flexibilidade – tornando-se ‘rígidas’, no sentido de escritas e não passíveis de modificação pela legislação ordinária – e passaram a ser vistas como dotadas de plena eficácia normativa. A lei, dessa forma, perde o seu posto de supremacia, e agora se subordina à Constituição. Ao se dizer que a alei encontra limite e contorno nos princípios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter apenas uma legitimação formal, ficando amarrada substancialmente aos direitos positivados na Constituição. A lei não vale mais por si, porém depende da sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais.[20]

Nessa perspectiva, complementa Barroso:

O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. […] A novidade das últimas décadas não está, propriamente, na existência de princípios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurídica. […] O que há de singular na dogmática jurídica da quadra histórica atual é o reconhecimento de sua normatividade. Os princípios constitucionais, portanto explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intérprete.[21]

O constitucionalismo do século XX coloca em evidência a Constituição, composta por regras e princípios, os quais condensam valores suprapositivos, com ênfase nos ideais de justiça e na realização dos direitos fundamentais.[22]

Assim, a atividade de interpretar e aplicar o direito não pode se restringir à mera subsunção do fato à norma, como pregava o positivismo jurídico clássico. É necessário considerar o conjunto de regras e princípios, notadamente aqueles que possuem assento na Constituição.

Marinoni pondera:

Se a lei passa a se subordinar aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais, a tarefa da doutrina deixa de ser a de simplesmente descrever a lei. Cabe agora ao jurista, seja qual for a área da sua especialidade, em primeiro lugar compreender a lei à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais. […] Não há como negar, hoje, a eficácia normativa ou a normatividade dos princípios de justiça. Atualmente, esses princípios e os direitos fundamentais têm qualidade de normas jurídicas e, assim, estão muito longe de significar simples valores. Aliás, mesmo os princípios constitucionais não explícitos e os direitos fundamentais não expressos têm plena eficácia jurídica.[23]

Sem o propósito de apresentar um conceito perfeito e acabado, haja vista o caráter polissêmico da expressão princípio, pode-se afirmar, nos limites da proposta deste texto, que os princípios:

[…] representam as linhas gerais do Direito, responsáveis pela formação de um sistema jurídico. Tais princípios podem ser constatados em regras, quando aparecem concretizadas em seus enunciados ou simplesmente como elementos constitutivos do fenômeno jurídico, mas, de qualquer forma, especificados através da intervenção interpretativa do Poder Judiciário.[24]

Também merece registro a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Barroso:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico […].[25]

Os princípios são o alicerce, o ponto de partida do ordenamento jurídico. Toda regra jurídica traz em sua essência um princípio. Os princípios, destarte, são responsáveis pelo encadeamento do sistema, contribuindo para sua unidade e articulação.

Marinoni, distinguindo os princípios das regras, afirma:

Enquanto as regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, não se deve ou se pode fazer em determinadas situações, os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores ou os critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras diante das situações concretas.[26]

Robert Alexy defende a normatividade dos princípios, colocando-os, ao lado das regras, como espécies do gênero norma jurídica. Para Alexy:

Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.[27]

Quanto à distinção entre regras e princípios, anota Alexy:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio.[28]

 3. O PROBLEMA DO PAN-PRINCIPIOLOGISMO

Para o positivismo, o direito se identifica com a norma produzida pelo Estado. Essa norma consiste na regra do “dever ser” positivada. Nesse modelo não há espaço para princípios. Ao juiz cabe decidir buscando a lei aplicável ao caso concreto, numa atividade hermenêutica de subsunção do fato à norma. Não pode decidir com base em princípios, porque esses não fazem parte do ordenamento jurídico.

Com as novas teorias surgidas a partir do constitucionalismo do século XX, ocorre uma reaproximação entre direito e valores morais. Passa-se a defender a normatividade dos princípios, afirmando-se, inclusive, que eles traduzem valores fundamentais, objetivos e postulados básicos de uma comunidade, servindo como alicerce de todo o ordenamento jurídico. Sustenta-se que, na hipótese de conflito de normas, a aplicação das regras se dá pela fórmula do tudo ou nada, enquanto que os princípios devem ser objeto de ponderação.

Ferrajoli denomina referido pensamento jurídico de constitucionalismo principialista, e a ele direciona críticas. Afirma que reconhecer os princípios como síntese dos valores significa promover uma indevida conexão entre direito e moral. Assevera que a distinção entre regras e princípios, e a aplicação destes segundo o critério ponderação resultam no enfraquecimento do caráter normativo das constituições, abrindo espaço para o decisionismo e o ativismo judicial[29].

Compartilhando de parte das críticas de Ferrajoli, Streck destaca o emprego incontável e incontrolável de princípios, num fenômeno que denominou de pan-principiologismo. Nas palavras de Streck:

Estamos, assim, diante de um considerável número de standards interpretativos, que mais se parecem com topoi ou axiomas com pretensões dedutivistas. Sua diversidade – e a absoluta falta de critérios até mesmo para a sua definição – dá mostras da dimensão dos problemas enfrentados pelas diversas teorias que tratam da construção das condições de possibilidade da institucionalização de princípios efetivamente de índole constitucional. Na verdade, no modo como são apresentados – pelo menos em sua expressiva maioria –, tais standards são originários de construções nitidamente pragmaticistas, mas que, em um segundo momento, adquirem foros de universalização. […] Assim, está-se diante de um fenômeno que pode ser chamado de “pan-principiologismo”, caminho perigoso para um retorno à “completude” que caracterizou o velho positivismo novecentista, mas que adentrou ao século XX a partir de uma “adaptação darwiniana”: na “ausência” de “leis apropriadas” (a aferição desse nível de adequação é feita, evidentemente, pelo protagonismo judicial), o intérprete “deve” lançar mão dessa ampla principiologia, sendo que, na falta de um “princípio” aplicável, o próprio intérprete pode criá-lo.[30]

A crítica de Streck é pertinente e denuncia o uso exagerado de princípios, criados casuisticamente como ferramentas retóricas, mas que acabam adquirindo conotação universalizante, muitas vezes sem o devido respaldo constitucional. Aliás, em muitos casos em clara ofensa aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.

Esse fenômeno, pan-principiologismo, pode ser ilustrado pelo princípio da confiança no juiz do processo, reiteradamente utilizado pela jurisprudência criminal catarinense. Vale conferir julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA, EM TESE, DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, COM EXERCÍCIO DE AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA (ART. 217-A, § 1º, C/C ART. 226, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. NÃO ACOLHIMENTO. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EVIDENCIADOS. INDÍCIOS SUFICIENTES PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO FEITA AO PACIENTE. NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETAMENTE EVIDENCIADOS NOS AUTOS. EXISTÊNCIA DE BONS PREDICADOS QUE NÃO OBSTAM A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. ATOS PROCESSUAIS CUMPRIDOS REGULARMENTE. PROXIMIDADE DO FIM DA INSTRUÇÃO, ALIADA ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, QUE AFASTAM A OCORRÊNCIA DE EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.  […] 4. Cumpre lembrar o princípio da confiança no juiz da causa, que, por estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, melhor pode avaliar a necessidade da providência cautelar. […][31]

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO. MÉRITO. NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE PELA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO, NO PONTO.   PRISÃO PREVENTIVA. EXIGÊNCIAS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PREENCHIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. MODUS OPERANDI QUE, ADEMAIS, DEMONSTRA A PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ. PEDIDO DE ORDEM DENEGADO.[32]

HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM FACE DO INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA COM ARBITRAMENTO DE FIANÇA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM DADOS CONCRETOS DOS AUTOS PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INSTRUÇÃO DO PROCESSO QUE SE AVIZINHA DO SEU TÉRMINO. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO OCORRENTE. ORDEM DENEGADA.[33]

Nos acórdãos citados[34], o princípio da confiança no juiz do processo é utilizado como um dos fundamentos para indeferir pedido de habeas corpus e, consequentemente, manter a prisão cautelar determinada em primeiro grau de jurisdição. Com esse princípio, sustenta-se a ideia de que o juiz de primeiro grau, por estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas na causa, teria melhor condições de avaliar a necessidade da prisão cautelar. Logo, se o juiz do processo decretou prisão cautelar é porque constatou a existência de motivos para isso.

Em outras palavras, o órgão de segundo grau de jurisdição utiliza desse princípio para manter a prisão cautelar decreta pelo juiz da causa, porque este:

[..] próximo dos fatos, das pessoas neles envolvidas, é conhecedor das peculiaridades de sua jurisdição, dispõe de elementos mais seguros à formação de uma convicção, e está em melhores condições de avaliar a necessidade da medida extrema, considerando as circunstâncias da ação criminosa e todos os demais elementos coligidos aos autos.[35]

O que se deve questionar é: a confiança do Tribunal na atividade desempenhada pelo juiz de primeiro grau autoriza estabelecer uma presunção de acerto na análise dos pressupostos para decretação da prisão cautelar? O Tribunal pode utilizar o princípio da confiança no juiz do processo como fundamento para indeferir pedido de habeas corpus? Parece que não.

O habeas corpus é uma garantia constitucional destinada a proteger a liberdade de locomoção de qualquer pessoa vítima de uma ilegalidade ou abuso de poder.

Lopes Jr. consigna:

O habeas corpus brasileiro é uma ação de natureza mandamental com status constitucional, que cumpre com plena eficácia sua função de proteção da liberdade de locomoção dos cidadãos frente aos atos abusivos do Estado, em suas mais diversas formas, inclusive contra atos jurisdicionais e coisa julgada. A efetiva defesa dos direitos individuais é um dos pilares para a existência do Estado de Direito, e para isso é imprescindível que existam instrumentos processuais de fácil acesso, realmente céleres e eficazes.[36]

O habeas corpus consiste numa ação de natureza mandamental, com um procedimento sumário e cognição limitada. Entretanto, “não há que se confundir sumariedade na cognição com superficialidade da discussão”[37]. Isto é, o procedimento do habeas corpus não permite a produção de provas nem uma cognição aprofundada como aquela necessária para proferir uma sentença de mérito. Contudo, é inarredável, no julgamento do habeas corpus, a plena análise da prova pré-constituída existente.

No sistema acusatório o ônus de requerer medidas cautelares e comprovar a existência dos pressupostos legais, no caso concreto, é da acusação. Se presentes os requisitos da prisão preventiva, cabe ao órgão judicial motivar e justificar a sua decretação.

Desta forma, quando, por meio de habeas corpus, o acusado impugna a decretação de sua prisão cautelar pelo juiz de primeiro grau, cabe ao Tribunal analisar, com base nos fatos e acervo probatório produzido até o momento, se a prisão está ou não revestida dos pressupostos legais. Nessa tarefa, o Tribunal deve analisar de forma plena a prova pré-constituída, consistente nos elementos probatórios do inquérito policial e em eventuais provas já produzidas em juízo. Se necessárias informações e documentos, o Tribunal pode solicitá-los ao juiz de primeiro grau, conforme previsão legal.

Logo, afigura-se inconsistente a afirmação de que o juiz de primeiro grau está, comparativamente ao Tribunal, mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas no processo, tendo, assim, melhores condições de avaliar os pressupostos da prisão cautelar. Colocar o juiz de primeiro grau numa posição privilegiada, em termos de cognição, é argumento frágil e incompatível com a legislação de regência.

As decisões judiciais devem ser fundamentadas (art. 93, IX, da CRFB). O habeas corpus impetrado contra decisão de juiz de primeiro grau visa combater uma possível ilegalidade ou abuso de poder. Ao Tribunal cabe julgar a legalidade da prisão cautelar decretada, valendo-se, em cognição sumária, de todos os elementos probatórios existentes nos autos. O princípio da confiança no juiz do processo (primeiro grau) não pode ser utilizado como argumento para decidir, para ratificar a decisão impugnada.

Esse princípio não tem respaldo legal e, notadamente, constitucional. Sua utilização, como razão de decidir, viola o dever constitucional de fundamentar as decisões. Esse falso princípio funciona, na maioria das vezes, como um álibi teórico ou artifício retórico para amparar uma decisão que, na realidade, está desprovida da necessária motivação. Ou seja, utiliza-se o princípio da confiança no juiz do processo como falácia argumentativa, não raro para mascarar a subjetividade da decisão.

O uso reiterado do princípio da confiança no juiz do processo expressa o senso comum teórico dos juristas, constituído por “um campo de estipulações prévias que normatizam a produção dos saberes, tentando tornar os acontecimentos repetíveis […]”[38]. Isto é:

um discurso […] que é vivido pelos usuários como um discurso universal, natural, óbvio, cuja tipicidade não é percebida e com relação ao qual todo o “exterior” é relegado a categoria de margem ou desvio: discurso-lei que não é percebido como lei. […] sistema de ideias-frases, de ideias fraseadas, de argumentos-fórmulas, portanto objeto linguageiro essencialmente copiável e/ou repetível, portanto fenômenos muito importantes de mimetismo.[39]

Conforme lembra Morais da Rosa, citando Luis Alberto Warat:

[…] os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que são aceitos como verdades de princípios para ocultar o componente político da investigação de verdades. Por conseguinte se canonizam certas imagens e crenças, para preservar o segredo que esconde as verdades. O senso comum teórico dos juristas é o lugar do secreto. As representações que o integram pulverizam nossa compreensão do fato de que a história das verdades jurídicas é inseparável (até o momento) da história do poder.[40]

É forçoso reconhecer, portanto, que o princípio da confiança no juiz do processo não se coaduna com um processo penal democrático, regido pelos princípios constitucionais. Esse princípio é exemplo do criticado pan-principiologismo, denunciado por Streck, fenômeno que enfraquece a normatividade da Constituição e a efetivação dos direitos e garantias fundamentais nela estabelecidos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Parece que na atual quadra do conhecimento jurídico não é mais possível pensar o direito com a visão do positivismo clássico: direito se resume à norma produzida pelo Estado; objetividade; neutralidade; coerência e completude; interpretação e aplicação do direito por meio de um processo silogístico de subsunção do fato à norma.

A tarefa de pensar, interpretar e aplicar o direito não pode prescindir da consideração dos princípios. Ainda que não haja unanimidade na sua conceituação, os princípios, dotados de normatividade, condensam valores, representam o alicerce, o ponto de partida, os postulados básicos de qualquer ordenamento jurídico, servindo para dar unidade e harmonia ao sistema e orientar a interpretação jurídica.

Os princípios, entretanto, não podem ser criados sem respaldo legal e constitucional. Não podem ser utilizados como álibis teóricos para decisões judiciais (decisionismo), escamoteando a subjetividade e a discricionariedade do julgador. Os princípios devem atuar como fechamento interpretativo[41], contribuindo para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.


Notas e Referências:

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução Ari Marcelo Solon. São Paulo: Edipro, 2011.

DIVAN, Gabriel Antinolfi. Decisão judicial nos crimes sexuais: o julgador e o réu interior. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico: princípios, regras e o conceito de direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001.

FERRAJOLI, Luigi et al. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

ROSA, Alexandre Morais da. O que é garantismo jurídico: teoria geral do direito. Florianópolis: Habitus, 2003.

STRECK. Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

VALE, André Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: Saraiva, 2009.

WARAT, Luis Alberto. A rua grita Dionísio: direitos humanos da alteridade, surrealismo e cartografia. Tradução de Vivian Alves de Assis, Júlio Cesar Marcelino Jr. e Alexandre Morais da Rosa. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010.

[1] A expressão pós-positivismo é polissêmica. Aqui, o sentido não é afirmar a superação do positivismo jurídico, mas tão-somente indicar o advento de uma nova teoria do direito que, em vários aspectos, representa uma ruptura com o modelo clássico positivista. Adota-se o sentido atribuído por Barroso, para quem “o pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Sarvaia, 2010. p. 327).

[2] Trata-se de “um conjunto de posturas teóricas que adquiriram sentidos comuns ao tentar explicar o direito dos Estados constitucionais, especificamente aqueles que, a partir do segundo pós-guerra, em momentos históricos de repúdio aos recém-depostos regimes autoritários, adotaram constituições caracterizadas pela forte presença de direitos, princípios e valores e de mecanismos rígidos de fiscalização da constitucionalidade – manejados por um órgão jurisdicional especializado, normalmente o Tribunal Constitucional –, como as Constituições da Itália (1948), Alemanha (1949) e Espanha (1978), contexto qual as Constituições de Portugal (1976) e do Brasil (1988) inserem-se perfeitamente” (VALE, André Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 23).

[3] STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi et al. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[4] Afigura-se prudente destacar que não é objetivo deste artigo fazer qualquer crítica ao Tribunal de Justiça ou a qualquer órgão julgador, muito menos discutir o acerto ou equívoco de qualquer decisão judicial de segundo grau de jurisdição. Trata-se de trabalho acadêmico que busca analisar a pertinência da utilização do referido princípio como fundamento de decidir, dentro da proposta temática deste artigo.

[5] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

[6] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[7] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. p. 325.

[8] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução Ari Marcelo Solon. São Paulo: Edipro, 2011.

[9] Apud ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico: princípios, regras e o conceito de direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 55.

[10] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. p. 81. 

[11] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. p. 116.

[12] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. p. 118.

[13] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. p. 142.

[14] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. p. 281.

[15] DIVAN, Gabriel Antinolfi. Decisão judicial nos crimes sexuais: o julgador e o réu interior. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 43.

[16] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. p. 285.

[17] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. p. 327.

[18] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. p. 327.

[19] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 45.

[20] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p. 46.

[21] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. p. 328-329.

[22] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. p. 330.

[23] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p. 47.

[24] ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico: princípios, regras e o conceito de direito. p. 95.

[25] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. p. 157.

[26] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p. 49.

[27] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 87.

[28] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p. 90-91.

[29] FERRAJOLI, Luigi et al. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli.

[30] STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi et al. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. p. 66-67.

 [31] Estado de Santa Catarina. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 2013.080569-9, de Lages, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 17-12-2013, grifo.

[32] Estado de Santa Catarina. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 2013.068667-3, de Brusque, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 29-10-2013, grifo.

[33] Estado de Santa Catarina. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 2013.047934-6, de Balneário Camboriú, rel. Des. Newton Varella Júnior, j. 15-08-2013, grifo.

[34] Há vários outros acórdãos que, no mesmo sentido, fazem referência ao princípio da confiança no juiz do processo (ou no juiz da causa), os quais não serão mencionados para não tornar o texto demasiadamente extenso.

[35] Estado de Santa Catarina. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 2013.047934-6, de Balneário Camboriú, rel. Des. Newton Varella Júnior, j. 15-08-2013.

[36] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1329.

[37] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 1327.

 [38] WARAT, Luis Alberto. A rua grita Dionísio: direitos humanos da alteridade, surrealismo e cartografia. Tradução  Vivian Alves de Assis, Júlio Cesar Marcelino Jr. e Alexandre Morais da Rosa. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010. p. 27.

[39] STRECK. Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 81.

[40] ROSA, Alexandre Morais da. O que é garantismo jurídico: teoria geral do direito. Florianópolis: Habitus, 2003. p. 87.

[41] STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi et al. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli.


 

Sem título-1Juliano Bogo é Juiz de Direito em Santa Catarina, Mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, na linha de pesquisa direito e jurisdição. Email: bogo@tjsc.jus.br

 

__________________________________________________________________________________________________________________

Imagem Ilustrativa do Post: sem espeficação// Foto de: thiloleibelt // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/spookyt_de/5271236689

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode