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Operação Lava-Jato

Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 16/09/2017

Meu mundo caiu! Em razão de tudo que vem ocorrendo na República, especialmente, sob o manto da midiática Operação “Lava Jato”, chego a triste conclusão – após trinta anos de exercício da advocacia criminal e de exercício de magistério superior – que, desgraçadamente, o direito acabou.

Quando vejo delações (mentiras) premiadas suprindo a prova, quando observo prisões sendo decretadas a rodo e sem qualquer fundamentação jurídica, quando percebo que o processo penal do espetáculo vem sobrepujando o processo penal democrático, quando me deparo com atropelos de direitos e garantias fundamentais e quando observo a Constituição da República sendo rasgada, só me resta admitir que o direito acabou.

No último dia 13 (quarta-feira) além do interrogatório do ex-presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, realizado perante a 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba sob a condução do incompetente e suspeito juiz Federal SÉRGIO MORO, chamou a atenção o julgamento do recurso do ex-ministro JOSÉ DIRCEU, condenado a 20 (vinte) anos e 10 (dez) meses de prisão, perante o Tribunal Regional da 4ª Região (TRF4). O desembargador relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, em atitude midiática e desmedida propôs aumentar a pena de JOSÉ DIRCEU para 41 (quarenta e um) anos e 4 (quarto) meses de prisão, no âmbito da Operação “Lava jato”. Por seu turno, o desembargador revisor LEANDRO PAULSEN sugeriu que a pena seja aumentada para 27 (vinte e sete) anos e 4 (quatro) meses. Após as aberrações teratológicas, o julgamento foi interrompido com pedido de vista do desembargador VICTOR LAUS.

O ex-ministro Chefe da Casa Civil JOSÉ DIRCEU apelou da decisão do juiz Federal de primeiro grau que o condenou a pena de 20 (vinte) anos e 10 (dez) meses,  pelo suposto recebimento de propinas da Engevix. O dinheiro teria sido repassado pelo ex-diretor de Serviços da Petrobrás RENATO DUQUE e pelo ex-gerente da estatal PEDRO BARUSCO. Para o juiz Federal SÉRGIO MORO, o ex-ministro JOSÉ DIRCEU cometeu cinco vezes o crime de corrupção passiva.

O Ministério Público Federal com sua fúria punitivista e com nítido interesse no espetáculo midiático apelou da sentença requerendo uma pena maior para o ex-ministro.

Sem submergir no mérito em relação à responsabilidade ou não do ex-ministro JOSÉ DIRCEU, evidenciado está que a condenação de JOSÉ DIRCEU e de outros condenados se deu, exclusivamente, com base na palavra isolada de delatores em troca da concessão de privilégios por parte do Estado.

Necessário salientar que a Lei nº 12.850/13 é expressa, quando estabelece, no parágrafo 16 do seu art. 4º, que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”,

Em relação especificamente à palavra de coréu ou cúmplice como meio de prova – mutatis mutandis se aplica ao delator – valiosa é a lição de MITTERMAYER, in verbis:

O depoimento do cúmplice apresenta graves dificuldades. Têm-se visto criminosos que, desesperados por conhecerem que não podem escapar à pena, se esforçam em arrastar outros cidadãos para o abismo em que caem; outros denunciam cúmplices, aliás, inocentes, só para afastar a suspeita dos que realmente tomaram parte no delito, ou para tornar o processo mais complicado ou mais difícil, ou porque esperam obter tratamento menos rigoroso, comprometendo pessoas colocadas em altas posições. [1]

No que se refere à banalizada e aclamada delação premiada de hoje, Beccaria em 1764 já observava que:

Alguns tribunais oferecem a impunidade àquele cúmplice de delito grave que denuncie seus companheiros. Tal expediente tem seus inconvenientes e suas vantagens. Os inconvenientes são que a nação autoriza a traição, detestável mesmo entre os celerados, porque não menos fatais a uma nação os delitos de coragem que os de vileza: porque a coragem não é frequente, já que só espera uma força benéfica e diretriz que faça concorrer ao bem público, enquanto a vileza é mais comum e contagiosa, e sempre mais se concentra em si mesma. Ademais o tribunal revela a sua própria incerteza, a fraqueza da lei, que implora ajuda de quem a ofende (…)[2]

Como já venho apontando há tempos, o instituto da delação ou colaboração premiada se baseia na lógica perversa e eficientista  de que “os fins justificam os meios” em que a liberdade é objeto de negociação e moeda de troca. Na delação o Estado trabalho com a lógica do “criminoso”, em completo desprezo a ética.

Como se não bastasse uma condenação sem provas, talvez com “convicções”, pretende-se em clara violação de princípios constitucionais, notadamente o da proporcionalidade e do respeito à dignidade da pessoa humana, a aplicação de pena superior ao tempo de vida que resta a vários condenados, entre eles o ex-ministro JOSÉ DIRCEU.

RUI BARBOSA já observou que a pena de 30 (trinta) anos – pena máxima cominada para crime com violência e morte – é eufemismo da pena de morte. Não é despiciendo destacar que a Constituição da República veda a prisão perpétua e a pena de morte.

No que se refere a prisão MICHEL FOUCAULT observa que

Na prisão o governo pode dispor da liberdade da pessoa e do tempo do detento; a partir daí, concebe-se a potência da educação que, não em só um dia, mas na sucessão dos dias e mesmo dos anos pode regular paro o homem o tempo de vigília e do sono, da atividade e do repouso, o número e a duração das refeições, a qualidade e a ração dos alimentos, a natureza e o produto do trabalho, o tempo da oração, o uso da palavra e, por assim dizer, até o do pensamento, aquela educação que, nos simples e curtos trajetos do refeitório à oficina, da oficina à cela, regula os movimentos do corpo e até nos momentos de repouso determina o horário, aquela educação, em uma palavra, que se apodera do homem inteiro, de todas as faculdades físicas e morais que estão nele e do tempo em que ele mesmo está.[3]

O que se pode esperar de procuradores que se travestem em meros acusadores ou de juízes que se transformam em verdugos? O que se esperar de uma República que aplaude e se conforma quando um juiz de piso “grampeia” a Presidenta da República e divulga a interceptação?  Como confiar em um juiz-inquisidor? Comor crer no sistema de justiça criminal quando o ato de “acusar” e “julgar” se confundem numa relação promiscua? O que falar da relação espúria entre procuradores da República e acusados de crime? O que dizer do assalto a Constituição da República quando em nítida violação a Lei Maior passa-se admitir a odiosa “execução provisória da pena” em atropelo ao sagrado princípio da presunção de inocência? O que pensar da criminalização da advocacia?

Estas inquietações revelam que vivemos em “Tempos Sombrios” (HANNAH ARENDT), em tempos “Pós-Democrático”, expressão utilizada por RUBENS CASARA, em tempos de exceção e em tempos de autoritarismo.

Ao referir-se ao sistema de justiça criminal e sua tradição autoritária, em livro recém-lançado RUBENS CASARA observa que:

Em sistemas de justiça de viés autoritário, como aqueles que exigem no marco do Estado Pós-Democrático em nome do “combate ao crime” ou de outro slogan simpático à população, o órgão encarregado da acusação e o órgão encarregado do julgamento passam a atuar em conjunto, de maneira promiscua, ignorando ilegalidades, afastando direitos e garantias fundamentais, bem como desconsiderando as formas processuais, que deveriam ser empregadas como limites ao arbítrio, sempre na busca por confirmar a hipótese acusatória. Com isso, ilegalidades são praticadas, ou toleradas, em nome do combate à ilegalidade, da mesma maneira que o julgamento do caso penal se torna um simulacro de julgamento em meio a um simulacro de democracia.[4]

Desgraçadamente, sou forçado a dizer que o Estado Democrático de Direito se encontra em ruínas, que os Poderes da República vêm sendo carcomidos pelo autoritarismo e pelo fascismo. Por fim, como disse no início e como diz a bela música, “Se meu mundo caiu, Eu que aprenda a levantar”.


Notas e Referências:

[1] Tratado das provas em direito criminal.

[2] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Giudicini, Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

[3] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão.  Trad. Lígia M. Pondé Vassalo. Petrópolis, Vozes, 1987.

[4] CASARA, Rubens R. R. Estado democrático: neo-obscurantismo e gestão dos indesejáveis. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2017, p. 112.


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Confira aqui a obra O Direito Penal em Tempos Sombrios do autor Leonardo Isaac Yarochewsky publicada pela Editora Empório do Direito!O Direito Penal em Tempos Sombrios


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Por Afrânio Silva Jardim – 12/09/2017

Muito tem sido escrito sobre os acordos de cooperação premiada, vulgarmente chamados de “delação premiada”.

Normalmente, tendo em vista o que vem acontecendo em nossa realidade presente, mormente em face dos acordos firmados no âmbito da conhecida “Operação Lava Jato”, o tema central de nossas reflexões e de outros estudiosos tem sido a respeito dos prêmios previstos no caput do art.4º. da Lei n.12.850/13, relativos à fixação da pena dos “delatores”.

Na verdade, pouco tem sido escrito sobre os dois outros prêmios e suas consequências jurídicas. Há pouca reflexão sobre o prêmio de perdão judicial e o prêmio de não ser denunciado, este último previsto no parágrafo 4º. do supra citado dispositivo legal. Nesta oportunidade, volto ao tratamento legal e sistemático que se deve dispensar a este último prêmio.

Se bem refletirmos, vamos perceber que, de forma indireta, este prêmio de não oferecer denúncia importa na adoção do princípio da oportunidade da ação penal pública para qualquer crime, de qualquer gravidade, desde que praticado no âmbito de uma determinada organização criminosa.

Desta forma, sem maiores mecanismos de controle, abandona-se o princípio da legalidade ou da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública em prol de obtenção de provas contra alguns outros suspeitos de prática delitivas.

Não foi por outro motivo, que sustentei, em estudo anterior publicado nesta coluna do site Empório do Direito, que o parágrafo 4º. do art.4º. da citada lei n.12.850/13 está em dissonância com o nosso sistema constitucional, por dois motivos: 1) A Constituição Federal só admite a chamada justiça pactuada em se tratando de crimes de menor potencial ofensivo, (art.98, inc.I); 2) Violação do princípio que veda a proteção deficiente para bens constitucionalmente tutelados.

Entretanto, esta é uma outra questão que, embora da maior relevância, não é objeto deste nosso singelo e breve estudo.

Partindo da premissa que estipulei em dois estudos anteriormente publicados no site Empório do Direito, entendo que a homologação deste acordo de delação premiada tem a eficácia de uma decisão judicial de arquivamento do inquérito ou de peças de informação.

Entendo que o acordo de delação premiada, que preveja o prêmio de não denunciar, não dispensa a instauração do inquérito policial ou de outro procedimento formal de investigação criminal. Tal investigação se faz necessária para comprovar o preenchimento dos dois outros requisitos legais para a outorga deste absurdo prêmio (não ser o cooperador o chefe da organização criminosa e ser o primeiro a delatar), bem como para se verificar se o que está sendo delatado tem verossimilhança com fatos desconhecidos e se o delator tem como fornecer elementos de prova a respeito deles.

Instaurada a necessária investigação, o inquérito policial ou as demais peças de informação, ao final, só podem ter dois destinos: 1) ou irão documentar a denúncia do Ministério Público; 2) ou devem ser arquivadas perante o Poder Judiciário, nos termos do sistema processual em vigor.

Na hipótese de que estamos cuidando, o destino dos autos de investigação deve ser o arquivamento em juízo, para que ocorra o controle externo do acordo de cooperação premiada (homologação ou não), deferindo-se ou não o pleiteado arquivamento, tudo na forma do art.28 do Cod.Proc.Penal, caso estejamos no primeiro grau de jurisdição.

Na hipótese de crimes da competência originária dos tribunais, a homologação do acordo de cooperação, cujo prêmio seja a não denúncia, importará no automático arquivamento da investigação, vez que impertinente a aplicação do mencionado art.28 e tendo em vista o sistema acusatório, que consagra a inércia da atividade jurisdicional.

Vale dizer, o prêmio de não oferecer denúncia em face do investigado colaborador, de uma forma ou de outra, tem a eficácia jurídica de um verdadeiro arquivamento da investigação, rebus sic stantibus.

Sobre esta eficácia jurídica do arquivamento do inquérito policial ou de peças de informação, peço vênia para remeter o leitor ao nosso estudo sistemático constante do livro, cuja autoria divido com o amigo, professor e magistrado Pierre Souto Maior Amorim, intitulado “Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres”, Ed. Juspodium, 14.edição).

Desta forma, surgindo prova nova de que o denunciante (colaborador) mentiu ou, de alguma outra forma, descumpriu o
estipulado neste negócio jurídico processual, se faz desnecessária uma ação específica para desconstituí-lo em juízo, por sentença ou acórdão.

Nesta hipótese, diante da notícia de prova nova, pode a investigação ser instaurada ou continuada, com base no artigo 18 do Cod.Proc.Penal.

Se o Ministério Público já dispuser desta nova prova e estiverem presentes as demais condições legais para o exercício da ação penal pública, pode oferecer, desde logo, a necessária e devida denúncia, consoante Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal. Aliás, pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, a palavra certa é “deve” e não “pode”.

O controle judicial será exercido quando ocorrer o juízo de admissibilidade desta ação penal, cabendo ao juiz ou tribunal rejeitar ou receber a denúncia, segundo entender descumprido ou não o acordo de cooperação e entender também que há prova nova neste sentido.

Esta nossa reflexão se mostra absolutamente oportuna e atual, tendo em vista a notícia pública de que a Procuradoria Geral da República estaria cogitando pedir ao S.T.F. a desconstituição de acordo já homologado no famoso caso da JBS. Os irmãos Batista entregaram ao Ministério Público Federal novas fitas e documentos que retratam o descumprimento do negócio jurídico que beneficiava todos os executivos da aludida sociedade empresária. Julgo, pois, desnecessário tal provimento judicial.

A toda evidência, o recebimento da eventual denúncia importa no desfazimento judicial do acordo de cooperação, já que os delatores teriam perdido o direito ao prêmio de não serem denunciados.

Por outro lado, todas as provas, que os delatores tenham fornecido e as que delas decorreram, permanecem lícitas e perfeitamente admissíveis, devendo ser valoradas livremente, quando do julgamento dos corréus delatados.

Evidentemente, se considerarmos inconstitucional o prêmio previsto no parágrafo 4º. do artigo 4º. da lei n.12.850/13, nada disso será preciso, podendo tal grave vício ser reconhecido de forma incidental.

Disso tudo se pode tirar uma lição: é muito perigoso para o Ministério Público, como instituição, a chamada justiça pactuada. É indesejável que membros do Ministério Público, em todo este nosso imenso território, possam dialogar com criminosos e combinar com eles penas e outros prêmios. A discricionariedade, em nosso sistema de justiça criminal, vai – como já está – levantar, perante a opinião pública, sérias e graves suspeitas sobre o atuar dos órgãos desta importante instituição. A discricionariedade legitima tais suspeitas, sejam procedentes ou não.

Desta forma, somos pela ampla e irrestrita adoção do sistema de legalidade em nosso sistema de justiça criminal. Aqui também vale a “palavra de ordem”: não ao negociado sobre o legislado.


Afranio Silva Jardim

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Afrânio Silva Jardim é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.

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Por Guilherme Alcântara – 05/08/2017

Recentemente, o juiz federal Sérgio Moro, em entrevista à Folha de São Paulo, defendeu e justificou o prolongamento ilegal das interceptações telefônicas de Dilma Roussef e Lula, bem como o seu “vazamento”, bem como a condenação do último, alegando que ‘O Direito não é uma ciência exata’, e que ‘faz parte da aplicação do Direito’ que existam interpretações divergentes da que ele próprio teve sobre o Direito no desenrolar da Operação Lava Jato. Pois bem, neste textículo, quero elucidar melhor a expressão ‘O Direito não é uma ciência exata’ e expor porque isto não leva necessariamente à uma carta-branca para que a autoridade-intérprete do Direito aja de forma arbitrária.

Que o Direito não é uma ciência exata, e que portanto a aplicação do Direito não obedece à fórmulas matemáticas na esteira da Física e da Química, isso o sabemos desde as lições de Carlos Maximiliano, no início do século XX. O Direito, desde a (re)organização das ciências em físicas, exatas ou da natureza e humanas, históricas, sociais ou do espírito, no século XIX, sempre pertenceu a esta(s) última(s), cuja marca é justamente a “falta de exatidão” comparativamente à(s) primeira(s). Enquanto a aplicação das leis físicas segue um método e admite somente uma resposta negativa ou positiva – aquela combinação de substâncias dá nisto ou naquilo – as leis jurídicas admitiram diversas interpretações amiúde divergentes, a depender do tempo e espaço que ocupar o intérprete. Neste sentido, não raro se considera as ciências sociais ou históricas – ou do espírito – como inferiores em relação às ciências exatas ou físicas – uma herança do paradigma positivista de ciência[1], afinal, o próprio conceito de ciência moderna se dá inspirado pelo desenvolvimento das ciências da natureza no início do séc. XVII[2].

O primeiro problema que gostaria de levantar é o seguinte: ainda é sustentável a divisão das ciências em da natureza e do espírito? Acredito que não, na medida em que o positivismo científico se encontra há muito ultrapassado pela revolução copernicana que a viragem linguística provocou no conhecimento humano, colocando abaixo a distinção sujeito-objeto que separava palavras e coisas. Neste sentido, Boaventura de Sousa Santos demonstra como os próprios físicos, matemáticos e químicos – v.g. Einstein, Heisenberg, Bohr, Wigner e Prigogine – relativizaram a exatidão das ciências exatas a ponto de apenas podermos esperar delas resultados aproximados e prováveis, nunca certos[3]. Esta minha primeira objeção poderia na verdade reforçar o argumento de Moro: se sequer nas ciências da natureza existem certezas, que dirá no Direito, ciência do espírito, cuja certeza ou objetividade nunca foi postulada? Podemos falar o que quisermos do não só do Direito, então, mas de tudo?

De novo, não. De certo modo, sempre foi um erro associar a historicidade das ciências do espírito à um relativismo que leva ao niilismo (Nietzsche alerta para isso na Segunda Consideração Intempestiva). A identificação do condicionamento histórico do conhecimento humano com a sua relatividade tem no Direito seu ápice epistemológico na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, que no capítulo oitavo da referida obra defende que “a questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a ‘correta’, não é sequer […] uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas um problema de política do Direito”, sendo que as autoridades encarregadas de aplicar o direito (legislador, administrador, ou juiz) são livres no ato de interpretar/aplicar o Direito e “justamente por isso, a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja preenchida amoldura da norma geral, uma função voluntária”, permeada “de outras normas que, aqui, no processo da criação jurídica, podem ter a sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc.” as quais “do ponto de vista do Direito positivo, nada se pode dizer sobre a sua validade e verificabilidade”.

Moro e Kelsen andam, portanto, de braços dados. Para ambos, “a produção do ato jurídico dentro da moldura da norma jurídica aplicanda é livre, isto é, realiza-se segundo a livre apreciação do órgão chamado a produzir o ato”. E a justificativa teórica para tanto já o sabemos: o Direito não é uma ciência exata, mas do espírito.

O principal problema, porém, como já antevi, é que o positivismo morreu – embora a notícia não tenha chegado para a maioria dos juristas tupiniquins – e foi o linguistic turn que o matou. Não se pode colocar quaisquer palavras nas coisas: do mesmo modo que a nossa linguagem não se reduz a um instrumental, mas é nossa morada, a aplicação do Direito não pode se dar de forma arbitrária, mas antes precisa respeitar a autoridade da tradição jurídica.

Foi isso o que identificou Gadamer ao recordar a origem da divisão das ciências em exatas (ou da natureza) e humanas (ou do espírito), feita originariamente pelo físico Hermann Helmholtz há mais de cem anos. Embora – na esteira do positivismo moda à época – tenha colocado as ciências do espírito em desvantagem em relação às exatas, Helmholtz tem razão ao demonstrar que  é justamente na “fraqueza” das primeiras em relação às segundas que reside seu diferencial: na medida em que as ciências da natureza baseiam-se no sapere aude kantiano, as ciências do espírito demandam o oposto para atingir a verdade, o respeito à tradição da história da humanidade[4]. Como refere Gadamer, “escutar a tradição e situar-se nela é o caminho para a verdade que se deve encontrar nas ciências do espírito”[5].

Mais uma vez, repito o que deve(ria) ser óbvio: não se trata de obedecer a uma autoridade ou a tradição cegamente. De certo modo, Moro fez isso, ao reproduzir um modo-de-fazer o Direito totalmente compatível com o que se sempre se fez do Direito no Brasil – um instrumento de poder político das classes dominantes. Ele inclusive justificou as açodadas prisões preventivas na Lava-Jato decretadas com argumentos do tipo: “sempre se fez assim…”. Nestes termos, Moro efetivamente seguiu uma tradição jurídica brasileira, a de matiz autoritária, pré-Constituição de 1988.

Por sorte, seguir a tradição é algo muito mais complexo para a Crítica Hermenêutica do Direito, na medida em que até quem critica a tradição está trabalhando para a construção de uma tradição autêntica. O que parece faltar ao juiz Sérgio Moro – e isso fica patente em outros trechos desta e de outras entrevistas – é a noção de que a interpretação do Direito não é um processo isolado, como ensina Peter Haberle[6], e que a obediência “à autoridade significa perceber que o outro – assim como a outra voz, que fala a partir da tradição e do passado – pode ver alguma coisa melhor do que nós mesmos”[7].

O direito, portanto, não é mesmo uma ciência exata. Nenhuma, na verdade, é. Mas isso não constitui permissão para o arbítrio das nossas autoridades. Por exigência do constitucionalismo democrático, o juiz Sérgio Moro possui a responsabilidade política de buscar a interpretação/aplicação correta do Direito.

O pior: nada do escrito aqui possui originalidade. Ronald Dworkin falou isso sua vida toda. O professor Lenio Luiz Streck trabalha a recepção da filosofia gadameriana no Brasil há mais de 20 anos. Apenas estou repetindo o já dito à exaustão em obras como Verdade e Consenso, Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica, Lições de Crítica Hermenêutica do Direito, O Que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência, entre outras. Ou seja, não é por ignorância que nossos juízes são arbitrários, mas porque convém mesmo…


Notas e Referências:

[1] “Na teoria das revoluções científicas de Thomas Kuhn o atraso das ciências sociais é dado pelo carácter pré-paradigmático destas ciências, ao contrário das ciências naturais, essas sim, paradigmáticas. Enquanto, nas ciências naturais, o desenvolvimento do conhecimento tornou possível a formulação de um conjunto de princípios e de teorias sobre a estrutura da matéria que são aceites sem discussão por toda a comunidade científica, conjunto esse que designa por paradigma, nas ciências sociais não há consenso paradigmático, pelo que o debate tende a atravessar verticalmente toda a espessura do conhecimento adquirido. O esforço e o desperdício que isso acarreta é simultaneamente causa e efeito do atraso das ciências sociais” (SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 5. ed. – São Paulo: Cortez, 2008, p. 37-38).

[2] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método, vol. II: complementos e índice. Trad. de Ênio Paulo Giachini. Petrópolis, RJ: Vozes, 2002, p. 49.

[3] “O caracter local das medições e, portanto, do rigor do conhecimento que com base nelas se obtém vai inspirar o surgimento da segunda condição teórica da crise do paradigma dominante, a mecânica quântica. Se Einstein relativizou o rigor das leis de Newton no domínio da astrofísica, a mecânica quântica fê-lo no domínio da mi-crofísica. Heisenberg e Bohr demonstram que nãoé possível observar ou medir um objecto sem interferir nele, sem o alterar, e a tal ponto que oobjecto que sai de um processo de medição não é o mesmo que lá entrou. […] . A ideia de que não conhecemos do real senão o que nele introduzimos, ou seja, que não conhecemos do real senão a nossa intervenção nele, está bem expressa no princípio da incerteza de Heisenberg: não se podem reduzir simultaneamente os erros da medição da velocidade e da posição das partículas; o que for feito para reduzir o erro de uma das medições aumenta o erro da outra. Este princípio, e, portanto, a demonstração da interferência estrutural do sujeito no objecto observado, tem implicações de vulto. Por um lado, sendo estruturalmente limitado o rigor do nosso conhecimento, só podemos aspirar a resultados aproximados e por isso as leis da física são tão só probabilísticas” (SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 5. ed. – São Paulo : Cortez, 2008, p. 43-44).

[4] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método, vol. II: complementos e índice. Trad. de Ênio Paulo Giachini. Petrópolis, RJ: Vozes, 2002, p. 52.

[5] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método, vol. II: complementos e índice. Trad. de Ênio Paulo Giachini. Petrópolis, RJ: Vozes, 2002 p. 53.

[6] HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre/RS: Sergio Antonio Fabris Editor. 2002, p. 41.

[7] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método, vol. II: complementos e índice. Trad. de Ênio Paulo Giachini. Petrópolis, RJ: Vozes, 2002, p. 53.


Guilherme Alcântara.
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Guilherme Alcântara é Mestrando em Fundamentos e Efetividade do Direito pelo programa de pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Guanambi. Advogado.
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Por Afranio Silva Jardim – 01/08/2017

Embora não tenha tratado diretamente deste tema, em algumas poucas ocasiões, cheguei a me manifestar contra a autorização, dada pela lei n.12.850/13, para que a Polícia Federal ou a Polícia Civil dos Estados firmassem acordos de cooperação premiada com os indiciados.

Aliás, acredito que a doutrina majoritária também se posiciona desta forma, vale dizer, contra a citada autorização legislativa. O argumento central é no sentido de que a polícia, não sendo sujeito processual, não pode dispor, total ou parcialmente, do que não lhe pertence, ou seja, o impropriamente chamado “jus puniendi”.

Entretanto, recente notícia, divulgada em conceituado site jurídico, nos informa que a Polícia Federal teria ultimado um determinado acordo de cooperação premiada com um indiciado no caso conhecido como o “Mensalão Mineiro”. O teor deste acordo me fez mudar o entendimento anterior, conforme justifico abaixo.

Se a matéria jornalística estiver precisa, coloco-me inteiramente de acordo com o entendimento da Polícia Federal, que dá ao acordo de delação premiada a necessária limitação. Afasta o absurdo do “negociado sobre o legislado”…

Entendo que a forma restritiva, implementada pela Polícia Federal, pode afastar a alegação de inconstitucionalidade da lei n.12.850/13, na parte em que permite à polícia realizar tais acordos de cooperação premiada.

Nos acordos firmados pela Polícia Federal, estariam sendo adotados os critérios que sempre sustentamos em nossos textos publicados no site Empório do Direito: o acordo não fixa uma pena determinada, mas somente o grau de sua redução. Tudo o mais dependerá da futura decisão judicial, quando for prolatada a sentença de mérito.

Nesta correta fórmula, competirá ao juiz, na sua sentença condenatória, aplicar a pena, segundo critérios legais e examinar a eficácia da colaboração para, então, realizar a redução da pena convencionada.

Assim, fica afastada a controvérsia relativa à vinculação da pena prevista no acordo após a homologação judicial. A vinculação, se é que existe, fica restrita à quantidade da redução, após o juiz fixar a pena base, nos termos do art.59 do Código Penal.

Vale dizer, o acordo não fixa ou já determina a pena e o seu regime de cumprimento. Ao Poder Judiciário, com exclusividade, é que compete aplicar e individualizar as penas e seus regimentos, consoante previsão do Código Penal e da Lei de Execução Penal.

Assim, a sentença penal continua sendo o único título executório no processo penal. Não se executa pena com base em negócios jurídicos processuais, ainda que homologados em juízo.

É importante notar que o modelo dos acordos de delação realizados pela Polícia Federal impede que sejam convencionadas cláusulas que contrariem o nosso sistema legislado, penal e processual penal.

Um determinado negócio jurídico processual não pode substituir a atividade jurisdicional do Estado. Como se sabe, em nosso sistema constitucional, vigora o inafastável princípio “nulla poena sine judicio”. O Poder Judiciário não pode ser afastado da sua competência de individualizar a pena, após regular processo.

Vale repetir: na forma adotada pela Polícia Federal, o acordo não pode “inventar” prêmios e criar regimes de penas não autorizados pelo nosso Direito. Nele não constariam também cláusulas que extrapolassem o objeto da investigação. Tais ilegalidades são comuns nos acordos firmados pelo Ministério Público Federal.

Entretanto, acho que a Polícia Federal não pode acordar em relação ao indesejável prêmio de o Ministério Público não oferecer a sua denúncia. Ninguém pode dispor do que não tem, ou seja, titularidade para a ação penal pública condenatória.

Aliás, tenho sustentado que a regra que, indiretamente, adota o princípio da oportunidade para crime de qualquer gravidade, praticado no seio de uma organização criminosa, é inconstitucional por dois motivos:

1) Viola o princípio da proibição de proteção deficiente, por parte do Estado, dos bens jurídicos tutelados pela Constituição Federal;

2) O artigo 98, inc. I, da Constituição só permite a discricionariedade, em nosso sistema de justiça criminal, para as infrações de pequeno potencial ofensivo.

Enfim, abaixo, de forma mais didática, apresento resumo do meu entendimento sobre o que acabamos de sustentar:

1) Entendo que as Polícias Federal e Civil, quando estiverem realizando a atividade de polícia judiciária, poderão firmar acordos de cooperação premiada com os indiciados (apenas no inquérito policial), podendo oferecer somente os prêmios previstos no caput do art.4 da lei n.12.850/13.

Na eventual sentença condenatória, o juiz do processo de conhecimento deverá fixar a pena de prisão, nos termos do art.59 do Cod. Penal e, depois, fazer a redução prevista no acordo, levando em linha de conta a eficácia da colaboração. Se a redução permitir, o magistrado deve conceder o regime aberto para o cumprimento da pena de liberdade, conforme conste do acordo homologado judicialmente.

De qualquer forma, os prêmios devem obedecer às regras do Direito Penal, da Lei de Execução Penal e do Código de Processo Penal.

2) Entendo que o acordo de cooperação premiada feito com a Polícia tem relativa eficácia, desde que homologado judicialmente. Tal homologação deve ser precedida de manifestação do Ministério Público.

Por outro lado, este primeiro acordo não impede que o Ministério Público possa fazer outro com cláusulas mais benéficas para o investigado colaborador como, por exemplo, o perdão judicial. Evidentemente, o investigado não aceitaria fazer novo acordo em seu desfavor.

3) Entendo, ainda, que o acordo não deve estipular a pena e seu regime de pena, conforme o Ministério Público tem feito na chamada “Operação Lava Jato”.

Ao juiz, ao Poder Judiciário, é que compete condenar os réus e individualizar as respectivas penas. Neste aspecto, está certa a Polícia Federal em seus acordos de cooperação premiada. Sendo assim, e somente se for assim, o juiz ficaria vinculado à redução prevista no acordo, que seria quantificada em decorrência da maior ou menor eficácia da colaboração. Lógico que o juiz não estará impedido de anular e desconsiderar o acordo ilegal ou alguma cláusula que contrarie o nosso Direito Penal ou Processual Penal. A homologação judicial não faz coisa julgada material.

4) Os acordos de cooperação da Polícia Federal estão corretos ao prever apenas a redução máxima da pena. Quem individualiza as penas, em nosso sistema jurídico, é o Poder Judiciário. Redução de 2/3 da pena já é um prêmio que deve estimular o eventual colaborador. Pena alta de 12 anos, reduzida de 8 anos, fica em 4 anos, o que permite regime aberto.

Entretanto, se o investigado não se sentir estimulado a fazer o acordo, o problema é dele. O Estado deve ter a necessária competência para investigar os crimes.

O que não podemos admitir é o “negociado sobre o legislado”, mormente quando estamos trabalhando com o Direito Público, Direito Penal e Processual Penal.

5) Se o Ministério Público discordar do acordo firmado pela Polícia e o indiciado, poderá apelar da pena aplicada pelo juiz na sua sentença condenatória.

A toda evidência, poderá também impugnar a decisão homologatória do acordo, caso fique alguma ilegalidade. Igual legitimidade recursal também há de ser reconhecida aos ofendidos (vítimas das infrações penais abrangidas pelo acordo).

Termino, parabenizando a Polícia Federal por estar demonstrando ao Ministério Público Federal a forma correta de se lograr uma colaboração premiada, ou seja, através de acordos que obedeçam ao nosso sistema jurídico. Não deixa de ser uma importante contribuição ao nosso combalido Estado Democrático de Direito.


Afranio Silva Jardim

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Afranio Silva Jardim é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.

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Por Afranio Silva Jardim – 25/07/2017

Custa a crer que estejamos presenciando uma situação tão insólita como esta. Custa a crer que o nosso “sistema de justiça criminal” ainda permita que perdurem tamanhas distorções na interpretação e na aplicação do Direito em nosso país. Não há dúvida de que, também em termos jurídicos, estamos vivenciando “dias sombrios”.

Abaixo, elenco pequenos textos onde procuro denunciar algumas das muitas ilegalidades que estão sendo praticadas em prejuízo do ex-presidente Lula, as quais caracterizam a utilização indevida de instrumentos ou falsos argumentos jurídicos para perseguir aquele que é o maior líder popular da história do Brasil (Lawfare).

1) O GRANDE EQUÍVOCO DA SENTENÇA QUE CONDENOU O EX-PRESIDENTE LULA. VEJAM O INUSITADO.

O ex-presidente Lula foi condenado pelo juiz Sérgio Moro sem que tivesse entrado, no seu patrimônio, sequer UM REAL!!!

Como corrupção passiva e lavagem dinheiro sem qualquer vantagem patrimonial efetivamente recebida??? Se ficarmos apenas na conduta de aceitar promessa, como falar-se em lavagem de dinheiro ou qualquer outra vantagem econômica???

MELHOR EXPLICANDO, levando em consideração o que está tipificado no artigo 317 do Código Penal.

1) Se considerarmos a imputação da conduta de “receber” indevida vantagem, vamos precisar de prova de que, em algum momento, o patrimônio do Lula foi acrescido. Sem aumento do patrimônio, o agente não “recebeu”…

Lula não teve o seu patrimônio aumentado pelo fato de ter visitado o Triplex;

Lula não teria aumentado seu patrimônio, mesmo que tivesse solicitado a realização de obras no apartamento Triplex (ademais, não há prova desta solicitação);

Lula não teria seu patrimônio aumentado, mesmo que ele tivesse combinado verbalmente com a OAS que, no futuro, ficaria com o imóvel” (o que não ocorreu e, por isso, não tem prova).

2) Se consideramos apenas as condutas de “solicitar” ou “aceitar promessa”, fica contraditória a acusação e condenação pelo crime de lavagem de dinheiro. Como “lavar” algo que apenas foi prometido ???

Tudo isso é uma questão de pura lógica e mesmo um leigo em Direito compreende claramente.

2) O MITO DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. LULA NÃO ESTÁ TENDO DIREITO A UM PROCESSO PENAL JUSTO.

É muito difícil que um juiz tenha a necessária imparcialidade, quando o processo penal envolve questões políticas, ideológicas ou religiosas.

O mesmo se pode dizer em relação aos membros do Ministério Público. Basta ver a euforia e excitação dos Procuradores da República, quando do oferecimento da denúncia contra o ex-presidente Lula (triste episódio do “powerpoint”)…

Tudo isso resulta agravado quando estes órgãos do sistema de justiça criminal se encontram “irmanados” em um projeto preconcebido de persecuções penais (Operação Lava Jato), bem como quando se utilizam da mídia para apoiar seus atos e prejulgamentos. Neste caso, eles passam a sentir necessidade de lograr a condenação para não se “desmoralizarem” perante a opinião pública.

Em outras palavras, perante a opinião pública, assumem uma verdadeira “obrigação de resultado”, a condenação do acusado é a demonstração da eficiência de sua atividade persecutória.

Tudo isso resulta ainda mais agravado, quando o juiz está sendo ou foi processado pelo réu ou quando este acusa o magistrado perante órgãos disciplinares.

Ademais, restou publicamente demonstrado o total desapreço e intolerância do magistrado com a atividade de defesa técnica do ex-presidente Lula.

Enfim, o ex-presidente não está tendo direito a um processo justo. Lula é vítima de um verdadeiro “lawfare”.

3) CASO LULA: O ABSURDO DA CONDENAÇÃO. VAMOS RACIOCINAR:

O juiz Sérgio Moro, ao rejeitar os Embargos de Declaração do ex-presidente Lula, insiste que ele RECEBEU o apto. Triplex (artigo 317 do Código Penal).

Pergunto: para este juiz, o que seria receber um imóvel???

Tratando-se de bens móveis, o recebimento se dá pela entrega (tradição) da coisa. Recebo um relógio ou uma quantidade de dinheiro, pegando estes bens com minhas mãos e colocando-os no pulso e no bolso, respectivamente.

Como posso receber um apartamento sem dele ter posse, sem uma escritura de doação ou contrato escrito de compra???

Visitar um apartamento é uma forma de recebê-lo?

Aceitar ou pedir que se façam obras no apartamento registrado em nome alheio é uma forma de recebê-lo?

Desejar um imóvel é uma forma de recebê-lo?

Importante: Todos os indícios mencionados pelo juiz Sérgio Moro, em sua sentença condenatória, quando muito, seriam indicativos de que o ex-presidente desejava ou poderia querer comprar o Triplex. Nada mais do que isto. Para o Direito Penal é irrelevante a mera vontade…

Desejar ou até manifestar verbalmente o desejo de receber um apto. não transfere a propriedade do mesmo. O porteiro do edifício sabe disso…

De qualquer forma, aconselho aos amigos que, ao receberem alguma visita em suas residências, como forma de serem gentis, não digam amavelmente: “sintam-se em casa; a casa é sua”, pois podem estar transferindo a propriedade de seu imóvel!!!
E, se falarem isto, falem bem baixo, pois o juiz Sérgio Moro pode estar por perto e escutar… (rs)

Em tempo: é bom também não sugerirem reformas em imóveis de seus amigos e muito cuidado ao visitá-los…

4) O EX-PRESIDENTE LULA É CONDENADO POR UM ÓRGÃO JURISDICIONAL INCOMPETENTE. EQUÍVOCOS EM RELAÇÃO À COMPETÊNCIA DO JUIZ SÉRGIO MORO NA CHAMADA OPERAÇÃO LAVA-JATO.

Inicialmente, cabe um esclarecimento, em face do título deste breve estudo. Não se trata de debater a competência jurisdicional de um juiz, de uma pessoa física, mas sim a competência da 13ª. Vara Federal de Curitiba, tendo em vista o que se convencionou chamar de “Operação Lava-Jato”.

A justificativa para que todos estes processos sejam julgados neste órgão jurisdicional é o fenômeno processual da conexão entre infrações penais. Então vamos examinar a questão sob o aspecto técnico, já que lecionamos a matéria por cerca de trinta e sete anos … Procuraremos ser claros e didáticos, de modo que até um leigo possa entender.

Antes de cuidarmos da alegada conexão, porém, cabe asseverar que a justiça federal não tem competência para processar e julgar o ex-presidente Lula no conhecido caso do “Apartamento Triplex”, já que não lhe foi imputado qualquer crime que teria sido praticado em detrimento de bens ou serviços da União, suas autarquias ou empresas públicas (a Petrobrás é uma pessoa jurídica de Direito Privado, sociedade empresária de economia mista).

Ademais, ao rejeitar os Embargos de Declaração apresentados pela defesa do ex-presidente Lula o juiz Sérgio Moro declarou: ““Este juízo jamais afirmou, na sentença ou em lugar algum, que os valores obtidos pela Construtora OAS nos contratos com a Petrobras foram usados para pagamento da vantagem indevida para o ex-Presidente”.  

Assim, fica ainda mais clara a incompetência absoluta do juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, vale dizer, a incompetência do juiz Sérgio Moro.

Importante notar que este magistrado ao tentar vincular o Triplex a outros fatos não narrados na denúncia, além de confessar a incompetência da justiça federal, acaba violando o sagrado princípio da correlação entre acusação e sentença.

Também nenhuma das outras hipóteses, previstas no art. 109 da Constituição Federal, tem pertinência ao caso concreto. Dispõe a citada Carta Magna, no seu artigo 5, inc LIII, que “ninguém será processado nem sentenciado senão por autoridade competente”. Trata-se, pois, de nulidade absoluta.

Importa salientar, outrossim, que o critério estabelecido pelo citado artigo 109 da Constituição da República é a titularidade do bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora, sendo irrelevante, para fixar a competência da justiça federal, ser o agente um funcionário ou agente público da União Federal.

Neste particular, o importante é que o crime tenha sido praticado em detrimento do patrimônio da União ou de algum de seus serviços, bem como de suas autarquias ou empresas públicas, o que não é o caso presente.

Destarte, o agente pode ser ou não funcionário público. Em sendo funcionário público, pode pertencer a qualquer das unidades da federação. Não se trata de uma competência fixada “intuitu personae”.

Assim, não tem razão o juiz Sérgio Moro quando afirma a sua competência pelo fato de o réu Luís Inácio Lula da Silva ter sido Presidente da República.

Desta forma, mesmo que houvesse conexão, ela não poderia prorrogar a competência da justiça federal por dois motivos:

1) a Justiça Federal não tem competência que possa “atrair” os demais crimes eventualmente conexos;

2) via conexão, não se pode ampliar uma competência que seria prevista na Constituição, vale dizer, um artigo do Cod. Proc. Penal não pode modificar, ainda que pela ampliação, a competência prevista, de forma exaustiva, na Constituição da República.

Entretanto, atentos ao princípio da eventualidade, apenas para argumentar, vamos demonstrar que, de qualquer forma, o juiz Sérgio Moro não seria competente para processar e julgar o ex-presidente Lula no caso do “Triplex”, mesmo que nada do que se disse acima fosse procedente e mesmo que houvesse a conexão que o juiz aponta em sua sentença, o que negamos com veemência.

A conexão entre infrações penais ocorre nas hipóteses expressamente previstas no artigo 76 do Cod. Proc. Penal. A conexão pode ampliar a competência de um determinado órgão jurisdicional para que haja um só processo e para que ocorra um só julgamento de dois ou mais crimes conexos. Dispõe o art. 79 do mencionado diploma legal: “A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo…”

Vamos dar um exemplo didático: alguém furta um carro na comarca “A” para roubar um banco da comarca “B”. Cada crime, em princípio, seria processado e julgado na sua comarca. Entretanto, para que haja unidade de processo e julgamento, uma das duas comarcas vai ter sua competência prorrogada e vai processar e julgar os dois crimes em conjunto (conexão teleológica). No exemplo ora apresentado, o furto do carro e o roubo do banco serão objeto de processo único da competência da comarca “B”, por aí ter sido consumado o crime mais grave, (art. 78, inc. II, letra “a”).

Assim, o que o legislador deseja – e nem sempre será possível – é que as infrações penais (crimes e contravenções) sejam julgadas em conjunto, quando forem conexas, evitando-se julgamentos contraditórios e também por economia processual. Se tais infrações forem da competência de foros ou juízos diferentes, a unificação em um só processo levará à prorrogação da competência de um e à subtração da competência do outro. Deseja-se o julgamento em conjunto, em um só processo, vale a repetição.

No caso da “Lava-Jato”, a única conexão possível entre infrações, levando-se em consideração os vários processos, seria a chamada conexão instrumental ou probatória, regulada no inc. III, do art. 76 do Cod. Proc. Penal, que tem a seguinte redação: “quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”. Não se cuida aqui de prova comum a dois crimes, mas sim de uma questão prejudicial homogênea. Por exemplo: o furto é conexo com a receptação pois, se não houve o furto, juridicamente não poderá haver a receptação (adquirir coisa de origem ilícita).

Desta forma, não concordamos com a interpretação elástica que a jurisprudência minoritária outorga à conexão instrumental, possibilitando a ampliação da competência da 13ª Vara Federal de Curitiba.

Mesmo assim, muitas infrações ali processadas e julgadas não têm prova comum. Apenas algumas têm origem, por vezes remota, nos crimes perpetrados contra a Petrobrás S.A., pessoa jurídica de direito privado (fora da competência da justiça federal). Parece que é invocado um primeiro crime da competência da justiça federal, já processado e julgado de há muito. Entretanto, esta não é nossa questão central. Prosseguimos.

Partindo do que dispõe o legislador, conforme acima mencionado, enfrentemos uma outra questão, lógica e de fácil entendimento.

Havendo conexão, os crimes devem ser objeto de um só processo para que haja um só julgamento, vale dizer, todos sejam julgados através da mesma sentença.

Nada obstante, se os crimes já foram processados em autos separados e já houve um julgamento de mérito, não há por que modificar as competências de foro, de juízo ou de justiça.

Vale dizer, já não mais haverá possibilidade de julgamento conjunto dos crimes conexos. O código de processo penal trata da questão, consoante regra que transcrevemos abaixo:

“Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, SALVO SE JÁ TIVEREM COM SENTENÇA DEFINITIVA. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação de penas” (artigo 82, os grifos são nossos).

Sentença definitiva aqui é sentença de mérito pois, após ela, havendo recurso, o processo sobe para o Tribunal, inviabilizando novo julgamento conjunto com o eventual crime conexo. Não havendo recurso, o primeiro crime estará julgado, não podendo ser julgado novamente com o eventual crime conexo. É tudo muito lógico.

Destarte, um crime consumado em São Paulo, em Brasília ou no Rio de Janeiro, ainda que tenha alguma relação com a corrupção no âmbito da Petrobrás S.A., não tem por que ser processado e julgado pelo juiz Dr. Sérgio Moro, em novo processo. Este crime, ainda que fosse conexo com o primeiro, o qual determinou a competência deste magistrado, não mais poderá ser processado e julgado juntamente com aquele originário. Vale dizer, não cabe ampliar a competência da 13ª Vara Federal de Curitiba para processar e julgar crimes consumados fora de sua seção judiciária.

Tal ampliação de competência não se justifica, na medida em que não mais é possível a unidade de processo e de julgamento conjunto. É até mesmo intuitivo.

Por derradeiro, não me venham falar em prevenção. Tal critério de fixação (não modificação) de competência somente tem pertinência quando as diversas infrações conexas (todas elas) já forem da competência do juízo, foro ou justiça. Isto está expresso no artigo 83 do diploma processual penal, não sendo a hipótese da “Lava-Jato”, na maioria dos casos.

Vale a pena transcrever o texto legal:
Art. 83: “Verificar-se-á a competência por prevenção toda a vez que, concorrendo dois ou mais juízes IGUALMENTE COMPETENTES ou COM JURISDIÇÃO CUMULATIVA, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa”.

No S.T.F., em havendo conexão ou continência entre as infrações penais, como todos os Ministros são igualmente competentes, a unificação de todos os processo é legítima, tendo em vista a prévia distribuição ao relator, ou ato anterior que o torne prevento.

Note-se que, se um juiz incompetente, segundo os critérios legais acima, decretar uma prisão temporária ou preventiva, ele não se torna por isso competente por prevenção. Na verdade, ele seria sim incompetente para decretar tal prisão cautelar.

Em resumo: se não mais é possível o julgamento conjunto do crime originário da competência do juiz Sérgio Moro (pois já foi julgado separadamente) com os posteriores crimes, ainda que fossem conexos, não há mais motivo para ampliar a sua competência, em violação ao princípio constitucional do “juiz natural”, pois a nossa carta Magna dispõe expressamente que “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, (art.5º., inc. LIV, Constituição Federal), conforme acima já tínhamos mencionado. Cuida-se de uma garantia individual e fundamental e de nulidade absoluta.


Afranio Silva Jardim

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Afranio Silva Jardim é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.

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Por Lucas Calafiori Catharino de Assis – 19/07/2017

Não há duvidas de que a Operação Lava Jato já pode ser considerada a maior operação contra a corrupção realizada no Brasil e, ao lado da Operação Mãos Limpas, deflagrada na Itália, uma das maiores do mundo.

Essa afirmação se confirma pelos números alcançados pela operação desde seu inicio. Até o dia 16 de Junho de 2017, segundo informações colhidas no site do Ministério Público Federal[1], já foram instaurados 1.765 procedimentos de investigação, 844 buscas e apreensões, 210 conduções coercitivas, 97 prisões preventivas, 104 prisões temporárias e 6 prisões em flagrante.

Além disso, foram firmados 158 acordos de colaboração premiada, 10 acordos de leniência e 1 termo de ajustamento de conduta que resultaram num ressarcimento aos cofres públicos do montante de R$38,1 bilhões.

Essa operação, deflagrada pelo Ministério Público Federal, conta ainda com a participação da Receita Federal do Brasil, interessada na apuração e cobrança de eventuais créditos tributários decorrente dos rendimentos auferidos de forma ilícita por parte dos investigados. A participação da Receita Federal do Brasil já resultou na constituição de R$11,47 bilhões em créditos tributários em 1686 procedimentos fiscais, alguns já concluídos e alguns ainda em andamento[2].

No entanto, essa participação da Receita Federal suscita alguns questionamentos. O primeiro deles consiste em determinar até que ponto é possível haver a tributação de rendimentos obtidos ilicitamente, como é o caso da quase totalidade dos rendimentos apurados no âmbito da operação lava jato. Já o segundo ponto a ser esclarecido diz respeito a possibilidade de se tributar valores que tenham sido objeto de restituição aos cofres públicos por conta de acordos de delação premiada e acordos de leniência.

Em relação ao primeiro ponto, há muito se discute no âmbito doutrinário e jurisprudencial, acerca da possibilidade de se sujeitar à tributação rendimentos que tenham fonte em atividades tidas como ilícitas pelo ordenamento jurídico tributário, havendo, basicamente, três correntes distintas sobre o tema.

A primeira delas, que no âmbito deste artigo chamaremos de teoria negativista radical, defende que não se mostra possível custear as atividades estatais com tributos que tenham como origem fatos geradores ilícitos, pois a atividade estatal deve se pautar pela moralidade, sendo os fatos ilícitos contrários a essa moral. Da mesma forma, essa corrente negativista invoca a necessidade de observância do principio da coerência do ordenamento jurídico para justificar sua posição no sentido de que não é possível o ordenamento jurídico, por um lado, proibir e condenar um determinado comportamento e, ao mesmo tempo, retirar proveito econômico de sua realização.

A segunda corrente verificada na doutrina, a qual chamaremos de negativista moderada, defende uma impossibilidade de tributação de fatos ilícitos de forma mais flexível do que a corrente negativista radical. Para estes estudiosos, a regra continua a ser a da não-tributação dos fatos ilícitos, havendo, no entanto, algumas exceções onde essa tributação seria possível, como nos casos dos chamados ilícitos relativos, onde a ilicitude não decorreria do fato em si considerado, mas em virtude de um componente externo. É o exemplo do exercício de atividade regulamentada sem a devida autorização (médicos, advogados e etc.). Sendo assim, apenas os fatos absolutamente ilícitos como o furto, o roubo, a extorsão e o trafico de drogas, não poderiam ser sujeitos à tributação.

Por fim, temos a posição afirmativista que, contrariamente às posições anteriormente apresentadas, defendem que devem ser submetidos à tributação os rendimentos provenientes de fatos ilícitos, corrente esta a qual nos filiamos. Assim nos posicionamos, pois entendemos que essa conclusão é a que mais se adequa aos princípios fundamentais da ordem jurídico-constitucional como o principio da capacidade contributiva, da igualdade, da solidariedade e da tipicidade.

Isso porque, ao auferir um rendimento proveniente de fonte ilícita, o que deve ser verificado para fins de tributação é a riqueza por ele gerada, sendo essa a base a ser levada em consideração para fins de aplicação do principio da capacidade contributiva. Entender o contrário seria desconsiderar não só este principio, norteador da atividade tributária, mas também o principio da igualdade, o qual prega que as situações iguais devem ser tratadas de maneira igual e as desiguais de maneira desigual. Ora, como justificar a um contribuinte que pauta seus atos com base nos preceitos legais, tendo seus rendimentos sujeitos à tributação, e os rendimentos auferidos por aqueles que desconsideram por completo qualquer orientação legal não serão objeto de qualquer redução em prol da sociedade?

Afinal, em termos econômicos, qual a diferença existente entre uma riqueza obtida através, por exemplo, da prestação de serviços de consultoria jurídica e da venda de entorpecentes?

A nosso ver, nenhuma, pois ambas representarão a mesma capacidade contributiva na medida em que houver coincidência de valores e, se ambas revelam a mesma capacidade contributiva, porque submeter a um tratamento desigual situações iguais?

No que tange ao principio da solidariedade, entendemos que todos devem ser chamados a contribuir para o sustento da máquina estatal na medida em que a todos aproveita. John Locke, em 1689, já defendia a ideia de solidariedade ao afirmar que “os governos não se sustentam sem grandes encargos e é justo que todos os que gozam da proteção devam pagar da sua fortuna a proporção devida para a manutenção da proteção[3].

Por fim, o princípio da tipicidade tributária prevê que o aplicador da lei deve proceder à tributação sempre que a conduta praticada pelo contribuinte preencher os critérios da hipótese de incidência legalmente prevista, devendo se abster de proceder à juízos de valor no sentido de diferenciar rendimentos provenientes de atos ilícitos de lícitos quando a lei assim não proceda. Neste ponto, importante apontar que a legislação brasileira prevê expressamente em seu artigo 118 do CTN que “a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”.

Sendo assim, não só aqueles que atuam dentro da legalidade devem contribuir para o bem comum, mas também, e principalmente, aqueles que atuam à sua margem. Nesse sentido também é o entendimento de Maria Odete Oliveira, segundo a qual, pesa a favor da tributação de atos ilícitos o principio da solidariedade “chamando também os praticantes de actos ilícitos a serem solidários para com todos os membros da comunidade no financiamento das despesas públicas[4].

Este parece ser o entendimento adotado pelo nosso ordenamento jurídico na medida em que o parágrafo 1º do artigo 43 do Código Tributário Nacional traz a previsão de que “a incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção”.

A jurisprudência pátria também tem confirmado essa posição, conforme se extrai do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Habeas Corpus 77.530/RS, cuja ementa passamos a transcrever:

EMENTA: Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: “non olet”. Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (HC 77530, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/08/1998, DJ 18-09-1998 PP-00007 EMENT VOL-01923-03 PP-00522)

Respondida a primeira das perguntas formuladas no inicio deste estudo, estamos aptos à analisar a segunda delas, qual seja, se nos casos de restituição e apreensão dos frutos do fato ilícito, este deve ou não ser submetido à tributação.

Segundo entendimento da Receita Federal do Brasil, o qual vem sendo aplicado inclusive no âmbito da Operação Lava Jato, o fato gerador do imposto de renda ocorre no momento em que o sujeito passivo aufere a disponibilidade econômica do rendimento, sendo irrelevante para fins tributários o que vier a acontecer com esse rendimento em um momento posterior. Sendo assim, segundo esse posicionamento, por exemplo, o imposto de renda nos casos investigados pela lava jato incidiria no momento em que a pessoa recebeu a propina ou a vantagem indevida, havendo a disponibilidade jurídica e, portanto, estando sujeito o rendimento à tributação[5].

Este posicionamento, segundo a Receita Federal do Brasil, se baseia na disposição contida no caput do artigo 43 do Código Tributário Nacional, o qual preceitua que “o imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica”.

Não podemos encampar esse posicionamento. Conforme salientamos linhas acima, a tributação, para que possa ocorrer, deve levar em consideração a capacidade contributiva do sujeito passivo. Havendo a devolução dos valores ou a sua apreensão não há que se falar em disponibilidade jurídica e, consequentemente, em capacidade contributiva.  Por essa razão é que Joaquim Manuel Freitas da Rocha, de forma incisiva, se posiciona no sentido de que “só poderemos levantar a questão de saber se sujeitamos ou não a imposto determinado rendimento se esse rendimento existe![6].

Esse posicionamento descaracteriza o tributo como tal, pois uma eventual imposição tributária sobre rendimento inexistente terá um efeito claramente punitivo ao transgressor da norma, contrariando a previsão do artigo 3º do CTN que determina que o tributo não pode se constituir como sanção de ato ilícito.

Este entendimento já é adotado pela legislação de alguns Estados. A Itália, por exemplo, apesar de permitir a tributação de rendimentos provenientes de atos ilícitos, determina por intermédio da Lei n.º 537 de 24 de Dezembro de 1993, que tal tributação deverá ser afastada nos casos de confisco do rendimento.

Também na Alemanha, mostra-se possível a tributação dos atos ilícitos, conforme previsão dos §§ 40.º e 41.º do Código de Imposto (Abgabeordnung). De acordo com esses dispositivos, para efeitos fiscais, é irrelevante saber se um comportamento que se enquadra na definição de uma lei fiscal, no todo ou em parte, é contrário a uma exigência legal ou proibido ou contrário à moral (§40.º), podendo, portanto, ser tributado, desde que as partes mantenham o resultado econômico do negócio jurídico (§41.º).

Vemos, portanto, que o entendimento da Receita Federal do Brasil se encontra na contramão das práticas adotadas em países desenvolvidos e na grande maioria dos países integrantes da União Europeia e da OCDE.

Com o rápido avanço da operação lava jato e a descoberta cada vez maior da prática de ilícitos que dão origem a rendimentos tributáveis, é questão de tempo até a discussão chegar ao Judiciário, o qual precisa de manifestar de forma célere sobre o tema, com vistas a delimitar a correta aplicação da legislação tributária e, desta forma, garantir a necessária segurança jurídica aos contribuintes.


Notas e Referências:

[1] BRASIL. MINISTÉRIO PðBLICO FEDERAL. . A Lava Jato em números. 2017. Disponível em: <http://lavajato.mpf.mp.br/atuacao-na-1a-instancia/resultados/a-lava-jato-em-numeros>. Acesso em: 30 jun. 2017.

[2] BRASIL. RECEITA FEDERAL DO BRASIL. .Saiba o que a Receita Federal já fez na Lava Jato. 2017. Disponível em: <http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2017/maio/saiba-o-que-a-receita-federal-ja-fez-na-lava-jato>. Acesso em: 30 jun. 2017.

[3] LOCKE, John. Segundo tratado do governo : ensaio sobre a verdadeira origem, alcance e finalidade do governo civil. Lisboa: Fundação CalousteGulbekian, 2007. ISBN 972-31-1197-2, pg. 140

[4]OLIVEIRA, Maria Odete. Os Actos Ilícitos e o Imposto Sobre o Valor Acrescentado. Algumas Considerações. In OTERO, Paulo et al. Estudos em Memória do Prof. J.L. Saldanha Sanches Vol. IV. Direito Fiscal: Tributação do Consumo e do Património, Fiscalidade Ambiental e Tributação do Rendimento. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. ISBN 978-972-32-1955-5, p. 289.

[5]MAÍRA MAGRO. Valor Econômico. Receita cobra tributo sobre propina mesmo de dinheiro devolvido. 2017. Disponível em: <http://www.valor.com.br/politica/4914726/receita-cobra-tributo-sobre-propina-mesmo-de-dinheiro-devolvido>. Acesso em: 30 jun. 2017.

[6] ROCHA, Joaquim Manuel Freitas. As Modernas Exigências do Princípio da Capacidade Contributiva – Sujeição a imposto dos rendimentos provenientes de actos ilícitos. Ciência e Técnica Fiscal. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais. ISSN 0870-340XP. n. 390 (Abril/Junho 1998). p. 148.


Lucas Calafiori Catharino de Assis.
Lucas Calafiori Catharino de Assis é advogado, Conselheiro Suplente do Tribunal Administrativo Tributário de Santa Catarina, associado e Conselheiro Fiscal da ASSET/SC, especialista em direito tributário pelo IBET/SC e Mestrando em Direito com Ênfase em Direito Fiscal pela Universidade de Lisboa.
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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 15/07/2017

Diz-se o crime permanente quando o momento consumativo se protrai, prolonga ou se arrasta no tempo, por exemplo: o crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do Código Penal).

Minha saudosa avó costumava dizer que “pobre quando está sem sorte o urubu debaixo cospe no de cima”.

Pois é, o golpe parlamentar que depôs DILMA ROUSSEFF da Presidência da República constituiu um “crime permanente”. Enganam-se aqueles que acreditavam que o golpe findou-se com a saída de DILMA da presidência da República, na verdade o golpe travestido de “impeachment” estava apenas se iniciando. O golpe que derrubou a Presidenta eleita democraticamente com mais de 54 milhões de votos, não foi como alguns poderiam crer um acidente de percurso da neofita democracia brasileira. Trata-se de um projeto muito mais amplo, costurado pelos neoliberais, plutocratas e pela mídia golpista.

No desgraçado dia (11/7) em que o Senado Federal aprovou a “Reforma Trabalhista” – aniquilamento dos direitos dos trabalhadores – o golpe mostrou mais uma de suas terríveis facetas.

É evidente que para aprovar as reformas neoliberais e de interesses patronais era preciso derrubar a Presidenta comprometida com os direitos sociais e com a classe trabalhadora. Chama atenção que os coautores e participes do golpe, vários deles investigados e denunciados na famigerada Operação “Lava Jato”, continuam, com o cinismo peculiar dos golpistas, “dando as cartas” como se fossem probos, éticos e, realmente, comprometidos com o Brasil e com o povo brasileiro.

O atual ocupante do Palácio do Planalto, no que pese o brilhantismo da defesa apresentada pelo criminalista ANTONIO CLAUDIO MARIZ DE OLIVEIRA, está imerso na lama, para não dizer outra palavra, até o pescoço. Não é sem razão que o temerário e outrora “vice-presidente decorativo”, vem usando a sua “caneta assassina”, bem como de inúmeras manobras inescrupulosas para “escolher”, inclusive, os seus “juízes” na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) e se manter no cargo que ele usurpou.

MÁRCIO SOTELO FELIPE observa que a realidade se transformou e a aparência nos aprisiona. Destaca SOTELO FELIPE que “o que há hoje, no Brasil, é uma ditadura de novo tipo, em que as formas políticas e jurídicas clássicas do Estado Liberal ficaram preservadas, mas nada mais são do que as sombras da caverna a nos dar a ilusão de realidade”.[1]

Para SOTELO FELIPE, vive-se uma nova forma de ditadura. Segundo o professor e ex-procurador do Estado de São Paulo:

O assalto ao poder visa a transferência da renda que a Constituição de 1988 permitiu, violando direitos dos trabalhadores ou recursos destinados a serviços públicos de interesse dos excluídos.  A desvinculação de receitas da saúde e educação, o assalto ao pré-sal, retirando da Petrobrás a obrigatoriedade de participação nos consórcios que vão explorá-lo, o ataque à Presidência para que os brasileiros morram antes de se tornarem inconvenientes aposentados atrapalhando a austeridade fiscal, as propostas de flexibilização das leis trabalhistas, a terceirização, são mecanismos de transferência e apropriação de renda. Quem ganha eleição com tal programa? Somente uma ditadura ganha com isto.[2]

Neste diapasão, o juiz de Direito MARCELO SEMER observa que “o novo nome da supressão de direitos é negociação – por meio do qual, no contexto de um desemprego crescente, empregados serão convocados para engavetar direitos até então considerados constitucionais e indisponíveis apenas para a manutenção de seus postos de trabalho”.[3]

A famigerada Operação “Lava Jato” – sobre o ensejo de combater a corrupção – que culminou com a condenação do ex-Presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA por um juiz parcial, é outra face inescrupulosa do golpe que busca, entre outras coisas, impedir que LULA dispute a presidência da República em 2018.

O retorno de LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA a Presidência da República abortaria todo o projeto dos plutocratas e dos endinheirados. Para que as pretensões golpistas não fracassem é imprescindível impedir a volta de LULA e do Partido dos Trabalhadores ao poder.

Como bem observou JESSÉ SOUZA,

O ataque cerrado da mídia manipuladora ao PT e o ataque concatenado a Lula não foram, portanto, ataques a pessoas ou a partidos específicos. Foram ataques a uma política bem-sucedida de inclusão das classes populares que Lula e o PT representam. Inclusão social essa que, malgrado todas as falhas que se possa apontar, teve significado histórico que não será esquecido.[4]

Assim o golpe conservar-se e avança sob o pálio da grande mídia que controla e manipula; que acusa e julga; e que aniquila a dignidade da pessoa humana como postulado do Estado democrático de direito.

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Inverno de 2017.


Notas e Referências:

[1] FELIPE, Márcio Sotelo. “Ditadura Temer: o voo da corujain Brasil em fúria: democracia, política e direito. Giane Ambrósio Alves et al. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017.

[2] Idem, ibidem.

[3] SEMER, Marcelo. “Uma justiça bela, recatada e do lar não impede a desconstrução do modelo democrático” in Brasil em fúria: democracia, política e direito. Giane Ambrósio Alves et al. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017.

[4] SOUZA, Jessé. A radiografia do golpe. Rio de Janeiro: LeYa, 2016, p. 85.


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Confira aqui a obra O Direito Penal em Tempos Sombrios do autor Leonardo Isaac Yarochewsky publicada pela Editora Empório do Direito!


Sem título-1

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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Por Redação – 12/07/2017

No início desta tarde, o Juiz Sérgio Moro, responsável pelos processos da Operação Lava Jato na Seção Judiciária da Justiça Federal no Paraná, condenou o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva a nove anos e seis meses pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. A sentença condenatória foi prolatada nos autos da Ação Penal n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, processo que envolve o caso da compra e reforma de um apartamento triplex em Guarujá, litoral do Estado de São Paulo.

Na decisão de 216 páginas, Moro frisa que a condenação do ex-Presidente Lula não lhe traz qualquer satisfação pessoal. “Registre-se que a presente condenação não traz a este julgador qualquer satisfação pessoal, pelo contrário. É de todo lamentável que um ex-Presidente da República seja condenado criminalmente, mas a causa disso são os crimes por ele praticados e a culpa não é da regular aplicação da lei. Prevalece, enfim, o ditado ‘não importa o quão alto você esteja, a lei ainda está acima de você’ (uma adaptação livre de ‘be you never so high the law is above you’)”, ressaltou o magistrado.

Leia o inteiro teor da sentença

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Fonte: Justiça Federal


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Por Redação – 19/05/2017

Em nota emitida na tarde de ontem, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral Nicolao Dino manifestou sua indignação com o envolvimento de um Procurador da República em atividades ilícitas apuradas em nova fase da Operação Lava-Jato. Segundo Dino, todas as medidas para investigar as irregularidades estão sendo adotadas, bem como as providências de responsabilização nas diversas esferas, assegurados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

De acordo com o Ministério Público Federal (MPF), os indícios apontam desvio de conduta em atividades exercidas pelo Procurador na Força-Tarefa da Operação Greenfield, que é conduzida pela Procuradoria da República no Distrito Federal. Para Nicolao Dino, esse desvio não se coaduna com os princípios defendidos pela instituição. “A prisão do Procurador reflete a nossa capacidade, enquanto instituição, de cortar na própria carne quando necessário, agindo prontamente no sentido de apurar atividades ilícitas, inclusive quando atribuídas a um membro do Ministério Público”, afirmou ele.

Além da prisão e das buscas e apreensões nos endereços residencial e funcional do Procurador, determinadas a pedido do Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot assinou a exoneração da função eleitoral e também revogou sua designação para atuar na Força-Tarefa da Operação Greenfield.

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Fonte: Ministério Público Federal


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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 12/05/2017

O dia 10 de maio de 2017 (quarta-feira) ficará marcado na história jurídica e política do País como o dia em que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi interrogado pelo juiz Sérgio Moro da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba.

Ao contrário do que disseram os “mervais” da grande mídia, não se tratou apenas de mais um interrogatório da famigerada operação “Lava Jato”. Embora o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva já tivesse sido interrogado no dia 14 de março do corrente ano pelo juiz Federal Ricardo Augusto Soares Leite da 10ª Vara Federal de Brasília, acusado de obstrução da justiça no âmbito da “Lava Jato”, o último interrogatório (10/5) foi cercado de muita expectativa, já que o ex-presidente Lula seria como de fato foi interrogado pelo juiz Federal condutor da “Lava Jato” e tratado pela mídia oficial como herói. Lula – gostem ou não – é o líder mais popular da América Latina. Sua trajetória de vida já está gravada na história.

É preciso dizer que, conquanto os abutres da imprensa, da classe média e da elite endinheirada digam o contrário, não foi à defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e nem o próprio Lula que transformaram os processos contra ele, notadamente, o interrogatório do último dia 10 em ato político. Não é despiciendo lembrar que as revistas “Veja” e “IstoÉ” abriram a semana transformando o interrogatório de Lula em uma verdadeira “luta” entre o juiz e o acusado. A grande mídia, até as pedras sabem, além de transformar o juiz em herói e os “rapazes” da “Lava Jato” em paladinos da justiça, decompôs o processo penal democrático em processo penal do espetáculo e midiático. Sendo certo que no processo penal midiático os princípios fundamentais insculpidos na Constituição da República, especialmente o da presunção de inocência, são atropelados e, até mesmo, invertidos.

Rubens Casara já salientou que no processo penal do espetáculo

não há espaço para garantir direitos fundamentais. O espetáculo não deseja chegar a nada, nem respeitar qualquer valor, que não seja ele mesmo. A dimensão de garantia, inerente ao processo penal no Estado Democrático de Direito (marcado por limites ao exercício do poder), desaparece para ceder lugar à dimensão de entretenimento… No processo espetacular desaparece o diálogo, a construção dialética da solução do caso penal a partir da atividade das partes, substituído pelo discurso dirigido pelo juiz: um discurso construído para agradar às maiorias de ocasião, forjadas pelos meios de comunicação de massa em detrimento da função contramajoritária de concretizar os direitos fundamentais… O caso penal passa a ser tratado como uma mercadoria que deve ser atrativa para ser consumida. A consequência mais gritante desse fenômeno passa a ser a vulnerabilidade a que fica sujeito o vilão escolhido para o espetáculo. [1]

Na espetacularização em que foram transformados os processos da “Lava Jato”, especialmente, em que envolvem o ex-presidente Lula, não é exagero dizer que no dia 10/5 vários países do mundo voltaram seus olhos para a amorável cidade de Curitiba, de maneira especial, para o interrogatório de Lula. No interrogatório – ato de defesa – o ex-presidente na presença do juiz Federal Sérgio Moro, dos procuradores da República, de advogados dos corréus e de seus próprios advogados respondeu as perguntas com altivez, mas sem arrogância; com humildade, mas sem se humilhar; com indignação, mas sem ódio; com firmeza, mas sem ofensas.

O interrogatório do ex-presidente Lula (10/5) que durou cerca de cinco horas foi marcado por inúmeras passagens e alguns entraves entre o juiz e o acusado e entre o acusado e seus acusadores. Algumas situações são próprias do sistema penal, já outras se devem ao fato de que os processos em que o ex-presidente figura como réu perderam o seu caráter acusatório para se constituir no perverso e autoritário sistema inquisitório.

No que se refere aos aspectos jurídicos do interrogatório, Luigi Ferrajoli observa que:

é no interrogatório que se manifestam e se aferem as diferenças mais profundas entre método inquisitório e método acusatório. No processo inquisitório pré-moderno, o interrogatório do imputado representava “o início da guerra forense”, isto é, “o primeiro ataque” do Ministério Público contra o réu de modo a obter dele, por qualquer meio, a confissão. Daí não só o uso da tortura “ad veritatem eruendam”, mas também, a recomendação ao juiz para não contestar nem o título do crime atribuído ao inquirido, nem sua qualidade e suas circunstâncias específicas e tampouco os indícios precedentemente colhidos. Daí, em geral, a elaboração de uma sofisticada “ars interrogandi et examinandi reos” e de uma densa série de regras sádicas de deslealdade processual informadas unicamente pelo princípio “non curamos de modo, dummodo habeamus effectum (…). [2]

Já no modelo garantista de processo acusatório, prossegue o jurista italiano, “informado pela presunção de inocência, o interrogatório é o principal meio de defesa, tendo a única função de dar vida materialmente ao contraditório e de permitir ao imputado contestar a acusação ou apresentar argumentos para se justificar. Nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório (…)”.[3]

Interessante notar que boa parte da mídia e os próprios “rapazes” do MPF acusam o ex-presidente Lula de transferir a responsabilidade pelas decisões tomadas em relação ao tríplex do Guarujá à ex-primeira-dama D. Marisa Letícia. Olvidam-se os acusadores e a imprensa de que foram os próprios procuradores da República que trouxeram a falecida ex-primeira-dama D. Marisa para os autos do processo quando a incluíram na fantasiosa denúncia, ofertada e recebida sem prova, mas com convicção.

No que se refere propriamente ao interrogatório feito pelo juiz Federal Sérgio Moro, respeitável juíza de Direito – não se revela o nome para preservá-la – disse: “O juiz não sabe perguntar!!! Faz pergunta para resposta sim ou não!!! Repete milhares de vezes a mesma pergunta utilizando antiga e conhecida técnica de tortura. Fazer perguntas sobre papéis sem assinatura e chamá-lo de documento foi a apoteose do absurdo!!!”

Assim, diante de uma equivocada presunção de culpa, “não se tratam mais de perguntas, mas de ciladas de sentido”.[4]

Importante salientar que o interrogatório em comento foi muito além dos limites da denúncia. É sabido que o réu se defende daquilo que está sendo acusado. Do contraditório e da ampla defesa decorre os limites da acusação. Daí, não cabe perguntas que ultrapassam as balizas da denúncia. O ex-presidente Lula foi submetido em seu interrogatório a um rosário de perguntas que passa ao largo do objeto da acusação, mas, assim mesmo, Lula não se negou a responder. Algumas indagações foram respondidas pelo ex-presidente por várias vezes.

Não se pode esquecer que com o advento da Lei 11.719/2008 o interrogatório do acusado passou a ser reconhecido, sem dúvida alguma, como ato de defesa, especificamente, como ato de autodefesa. No interrogatório o acusado poderá fazer sua própria “defesa”, sem prejuízo da defesa técnica apresentada por advogado.

Para o juiz de Direito e autor da indispensável obra “Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos”, Alexandre Morais da Rosa

O interrogatório é tanto meio de prova como meio de defesa, já que indica/confirma a versão dos jogadores, oportunidade em que o acusado, por si, narra sua versão do ocorrido. Os limites da cognição são os constantes da imputação, sem que se estabeleça verdadeiro “juízo final” em nome de imaginária verdade real ou para fins de verificação do artigo 59 do CP. Cabe ao juiz e aos jogadores a garantia do fair play no decorrer do interrogatório, ainda que seja muito difícil ao defensor intervir quando se defronta com um inquisidor.

Pode acontecer, assim, que o julgador já esteja convencido da culpa do acusado e se utilize do momento do interrogatório (CPP, artigo 185 e seguintes) para arrecadar significantes ambíguos capazes de se utilizar em qualquer sentido, especialmente para justificar, dado seu duplo efeito, a culpa pressuposta, na linha do que se denomina fenômeno da dissonância cognitiva.[5]

Ainda, em relação ao interrogatório do ex-presidente Lula (10/5), o respeitável professor e processualista penal Afrânio Silva Jardim, que em algum momento apoiou a “Lava Jato”, em desabafo emocionado pediu aos coordenadores do livro em sua homenagem para retirar artigo escrito pelo juiz Federal Sérgio Moro. Para o ex-Promotor de Justiça, citado em centenas de acórdãos no Supremo Tribunal Federal, “Lula não está tendo direito a um processo penal justo”. Diz, ainda, o professor Afrânio que “o ex-presidente Lula restou humilhado, de certa forma, também restou humilhado o povo brasileiro, que nele deposita tantas esperanças”.[6]

Por fim, é certo que nem os “três macacos sábios” que ilustram a porta do Estábulo Sagrado de um templo do século XVII localizado no Santuário de Toshogu, na cidade de Nikkõ, Japão, cuja origem é baseada em um provérbio japonês que é traduzido como não ouça o mal, não fale o mal e não veja o malmizaru (o que cobre os olhos), kikazaru (o que tapa os ouvidos) e iwazaru (o que tapa a boca)[7] – ficariam indiferentes a tanta maldade.

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Outono de 2017.


Notas e Referências:

[1] CASARA, R. R. Rubens. Processo penal do espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. trad. Ana Paula Zomer et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 485

[3] Idem, p. 486.

[4] Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2017-fev-17/limite-penal-efeito-dissonancia-cognitiva-interrogatorio-malicioso

[5] Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2017-fev-17/limite-penal-efeito-dissonancia-cognitiva-interrogatorio-malicioso

[6] Disponível em:< http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2017/05/apos-depoimento-de-lula-jurista-pede-que-artigo-de-moro-seja-retirado-de-livro-em-sua-homenagem

[7] https://pt.wikipedia.org/wiki/Tr%C3%AAs_Macacos_S%C3%A1bios


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Imagem Ilustrativa do Post: Kikazaru, Iwazaru, Mizaru // Foto de: Jeff Cleary // Sem alterações

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