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Operação Lava-Jato

Por Afranio Silva Jardim – 25/07/2017

Custa a crer que estejamos presenciando uma situação tão insólita como esta. Custa a crer que o nosso “sistema de justiça criminal” ainda permita que perdurem tamanhas distorções na interpretação e na aplicação do Direito em nosso país. Não há dúvida de que, também em termos jurídicos, estamos vivenciando “dias sombrios”.

Abaixo, elenco pequenos textos onde procuro denunciar algumas das muitas ilegalidades que estão sendo praticadas em prejuízo do ex-presidente Lula, as quais caracterizam a utilização indevida de instrumentos ou falsos argumentos jurídicos para perseguir aquele que é o maior líder popular da história do Brasil (Lawfare).

1) O GRANDE EQUÍVOCO DA SENTENÇA QUE CONDENOU O EX-PRESIDENTE LULA. VEJAM O INUSITADO.

O ex-presidente Lula foi condenado pelo juiz Sérgio Moro sem que tivesse entrado, no seu patrimônio, sequer UM REAL !!!

Como corrupção passiva e lavagem dinheiro sem qualquer vantagem patrimonial efetivamente recebida ??? Se ficarmos apenas na conduta de aceitar promessa, como falar-se em lavagem de dinheiro ou qualquer outra vantagem econômica???

MELHOR EXPLICANDO, levando em consideração o que está tipificado no artigo 317 do Código Penal.

1) Se considerarmos a imputação da conduta de “receber” indevida vantagem, vamos precisar de prova de que, em algum momento, o patrimônio do Lula foi acrescido. Sem aumento do patrimônio, o agente não “recebeu” …

Lula não teve o seu patrimônio aumentado pelo fato de ter visitado o Triplex;

Lula não teria aumentado seu patrimônio, mesmo que tivesse solicitado a realização de obras no apartamento Triplex (ademais, não há prova desta solicitação);

Lula não teria seu patrimônio aumentado, mesmo que ele tivesse combinado verbalmente com a OAS que, no futuro, ficaria com o imóvel” (o que não ocorreu e, por isso, não tem prova).

2) Se consideramos apenas as condutas de “solicitar” ou “aceitar promessa”, fica contraditória a acusação e condenação pelo crime de lavagem de dinheiro. Como “lavar” algo que apenas foi prometido ???

Tudo isso é uma questão de pura lógica e mesmo um leigo em Direito compreende claramente.

2) O MITO DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. LULA NÃO ESTÁ TENDO DIREITO A UM PROCESSO PENAL JUSTO.

É muito difícil que um juiz tenha a necessária imparcialidade, quando o processo penal envolve questões políticas, ideológicas ou religiosas.

O mesmo se pode dizer em relação aos membros do Ministério Público. Basta ver a euforia e excitação dos Procuradores da República, quando do oferecimento da denúncia contra o ex-presidente Lula (triste episódio do “powerpoint”) …

Tudo isso resulta agravado quando estes órgãos do sistema de justiça criminal se encontram “irmanados” em um projeto preconcebido de persecuções penais (Operação Lava Jato), bem como quando se utilizam da mídia para apoiar seus atos e prejulgamentos. Neste caso, eles passam a sentir necessidade de lograr a condenação para não se “desmoralizarem” perante a opinião pública.

Em outras palavras, perante a opinião pública, assumem uma verdadeira “obrigação de resultado”, a condenação do acusado é a demonstração da eficiência de sua atividade persecutória.

Tudo isso resulta ainda mais agravado, quando o juiz está sendo ou foi processado pelo réu ou quando este acusa o magistrado perante órgãos disciplinares.

Ademais, restou publicamente demonstrado o total desapreço e intolerância do magistrado com a atividade de defesa técnica do ex-presidente Lula.

Enfim, o ex-presidente não está tendo direito a um processo justo. Lula é vítima de um verdadeiro “lawfare”.

3) CASO LULA: O ABSURDO DA CONDENAÇÃO. VAMOS RACIOCINAR:

O juiz Sérgio Moro, ao rejeitar os Embargos de Declaração do ex-presidente Lula, insiste que ele RECEBEU o apto. Triplex (artigo 317 do Código Penal).

Pergunto: para este juiz, o que seria receber um imóvel ???

Tratando-se de bens móveis, o recebimento se dá pela entrega (tradição) da coisa. Recebo um relógio ou uma quantidade de dinheiro, pegando estes bens com minhas mãos e colocando-os no pulso e no bolso, respectivamente.

Como posso receber um apartamento sem dele ter posse, sem uma escritura de doação ou contrato escrito de compra???

Visitar um apartamento é uma forma de recebê-lo?

Aceitar ou pedir que se façam obras no apartamento registrado em nome alheio é uma forma de recebê-lo?

Desejar um imóvel é uma forma de recebê-lo?

Importante: Todos os indícios mencionados pelo juiz Sérgio Moro, em sua sentença condenatória, quando muito, seriam indicativos de que o ex-presidente desejava ou poderia querer comprar o Triplex. Nada mais do que isto. Para o Direito Penal é irrelevante a mera vontade …

Desejar ou até manifestar verbalmente o desejo de receber um apto. não transfere a propriedade do mesmo. O porteiro do edifício sabe disso …

De qualquer forma, aconselho aos amigos que, ao receberem alguma visita em suas residências, como forma de serem gentis, não digam amavelmente: “sintam-se em casa; a casa é sua”, pois podem estar transferindo a propriedade de seu imóvel !!!
E, se falarem isto, falem bem baixo, pois o juiz Sérgio Moro pode estar por perto e escutar … (rs)

Em tempo: é bom também não sugerirem reformas em imóveis de seus amigos e muito cuidado ao visitá-los …

4) O EX-PRESIDENTE LULA É CONDENADO POR UM ÓRGÃO JURISDICIONAL INCOMPETENTE. EQUÍVOCOS EM RELAÇÃO À COMPETÊNCIA DO JUIZ SÉRGIO MORO NA CHAMADA OPERAÇÃO LAVA-JATO.

Inicialmente, cabe um esclarecimento, em face do título deste breve estudo. Não se trata de debater a competência jurisdicional de um juiz, de uma pessoa física, mas sim a competência da 13ª. Vara Federal de Curitiba, tendo em vista o que se convencionou chamar de “Operação Lava-Jato”.

A justificativa para que todos estes processos sejam julgados neste órgão jurisdicional é o fenômeno processual da conexão entre infrações penais. Então vamos examinar a questão sob o aspecto técnico, já que lecionamos a matéria por cerca de trinta e sete anos … Procuraremos ser claros e didáticos, de modo que até um leigo possa entender.

Antes de cuidarmos da alegada conexão, porém, cabe asseverar que a justiça federal não tem competência para processar e julgar o ex-presidente Lula no conhecido caso do “Apartamento Triplex”, já que não lhe foi imputado qualquer crime que teria sido praticado em detrimento de bens ou serviços da União, suas autarquias ou empresas públicas (a Petrobrás é uma pessoa jurídica de Direito Privado, sociedade empresária de economia mista).

Ademais, ao rejeitar os Embargos de Declaração apresentados pela defesa do ex-presidente Lula o juiz Sérgio Moro declarou: ““Este juízo jamais afirmou, na sentença ou em lugar algum, que os valores obtidos pela Construtora OAS nos contratos com a Petrobras foram usados para pagamento da vantagem indevida para o ex-Presidente”.  

Assim, fica ainda mais clara a incompetência absoluta do juízo da 13ª. Vara Federal de Curitiba, vale dizer, a incompetência do juiz Sérgio Moro.

Importante notar que este magistrado ao tentar vincular o Triplex a outros fatos não narrados na denúncia, além de confessar a incompetência da justiça federal, acaba violando o sagrado princípio da correlação entre acusação e sentença.

Também nenhuma das outras hipóteses, previstas no art. 109 da Constituição Federal, tem pertinência ao caso concreto. Dispõe a citada Carta Magna, no seu artigo 5, inc LIII, que “ninguém será processado nem sentenciado senão por autoridade competente”. Trata-se, pois, de nulidade absoluta.

Importa salientar, outrossim, que o critério estabelecido pelo citado artigo 109 da Constituição da República é a titularidade do bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora, sendo irrelevante, para fixar a competência da justiça federal, ser o agente um funcionário ou agente público da União Federal.

Neste particular, o importante é que o crime tenha sido praticado em detrimento do patrimônio da União ou de algum de seus serviços, bem como de suas autarquias ou empresas públicas, o que não é o caso presente.

Destarte, o agente pode ser ou não funcionário público. Em sendo funcionário público, pode pertencer a qualquer das unidades da federação. Não se trata de uma competência fixada “intuitu personae”.

Assim, não tem razão o juiz Sérgio Moro quando afirma a sua competência pelo fato de o réu Luís Inácio Lula da Silva ter sido Presidente da República.

Desta forma, mesmo que houvesse conexão, ela não poderia prorrogar a competência da justiça federal por dois motivos:

1) a Justiça Federal não tem competência que possa “atrair” os demais crimes eventualmente conexos;

2) via conexão, não se pode ampliar uma competência que seria prevista na Constituição, vale dizer, um artigo do Cod. Proc. Penal não pode modificar, ainda que pela ampliação, a competência prevista, de forma exaustiva, na Constituição da República.

Entretanto, atentos ao princípio da eventualidade, apenas para argumentar, vamos demonstrar que, de qualquer forma, o juiz Sérgio Moro não seria competente para processar e julgar o ex-presidente Lula no caso do “Triplex”, mesmo que nada do que se disse acima fosse procedente e mesmo que houvesse a conexão que o juiz aponta em sua sentença, o que negamos com veemência.

A conexão entre infrações penais ocorre nas hipóteses expressamente previstas no artigo 76 do Cod. Proc. Penal. A conexão pode ampliar a competência de um determinado órgão jurisdicional para que haja um só processo e para que ocorra um só julgamento de dois ou mais crimes conexos. Dispõe o art. 79 do mencionado diploma legal: “A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo …”

Vamos dar um exemplo didático: alguém furta um carro na comarca “A” para roubar um banco da comarca “B”. Cada crime, em princípio, seria processado e julgado na sua comarca. Entretanto, para que haja unidade de processo e julgamento, uma das duas comarcas vai ter sua competência prorrogada e vai processar e julgar os dois crimes em conjunto (conexão teleológica). No exemplo ora apresentado, o furto do carro e o roubo do banco serão objeto de processo único da competência da comarca “B”, por aí ter sido consumado o crime mais grave, (art. 78, inc. II, letra “a”).

Assim, o que o legislador deseja – e nem sempre será possível – é que as infrações penais (crimes e contravenções) sejam julgadas em conjunto, quando forem conexas, evitando-se julgamentos contraditórios e também por economia processual. Se tais infrações forem da competência de foros ou juízos diferentes, a unificação em um só processo levará à prorrogação da competência de um e à subtração da competência do outro. Deseja-se o julgamento em conjunto, em um só processo, vale a repetição.

No caso da “Lava-Jato”, a única conexão possível entre infrações, levando-se em consideração os vários processos, seria a chamada conexão instrumental ou probatória, regulada no inc. III, do art.76 do Cod. Proc. Penal, que tem a seguinte redação: “quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”. Não se cuida aqui de prova comum a dois crimes, mas sim de uma questão prejudicial homogênea. Por exemplo: o furto é conexo com a receptação pois, se não houve o furto, juridicamente não poderá haver a receptação (adquirir coisa de origem ilícita).

Desta forma, não concordamos com a interpretação elástica que a jurisprudência minoritária outorga à conexão instrumental, possibilitando a ampliação da competência da 13ª.Vara Federal de Curitiba.

Mesmo assim, muitas infrações ali processadas e julgadas não têm prova comum. Apenas algumas têm origem, por vezes remota, nos crimes perpetrados contra a Petrobrás S.A., pessoa jurídica de direito privado (fora da competência da justiça federal). Parece que é invocado um primeiro crime da competência da justiça federal, já processado e julgado de há muito. Entretanto, esta não é nossa questão central. Prosseguimos.

Partindo do que dispõe o legislador, conforme acima mencionado, enfrentemos uma outra questão, lógica e de fácil entendimento.

Havendo conexão, os crimes devem ser objeto de um só processo para que haja um só julgamento, vale dizer, todos sejam julgados através da mesma sentença.

Nada obstante, se os crimes já foram processados em autos separados e já houve um julgamento de mérito, não há por que modificar as competências de foro, de juízo ou de justiça.

Vale dizer, já não mais haverá possibilidade de julgamento conjunto dos crimes conexos. O código de processo penal trata da questão, consoante regra que transcrevemos abaixo:

“Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, SALVO SE JÁ TIVEREM COM SENTENÇA DEFINITIVA. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação de penas” (artigo 82, os grifos são nossos).

Sentença definitiva aqui é sentença de mérito pois, após ela, havendo recurso, o processo sobe para o Tribunal, inviabilizando novo julgamento conjunto com o eventual crime conexo. Não havendo recurso, o primeiro crime estará julgado, não podendo ser julgado novamente com o eventual crime conexo. É tudo muito lógico.

Destarte, um crime consumado em São Paulo, em Brasília ou no Rio de Janeiro, ainda que tenha alguma relação com a corrupção no âmbito da Petrobrás S.A., não tem por que ser processado e julgado pelo juiz Dr. Sérgio Moro, em novo processo. Este crime, ainda que fosse conexo com o primeiro, o qual determinou a competência deste magistrado, não mais poderá ser processado e julgado juntamente com aquele originário. Vale dizer, não cabe ampliar a competência da 13ª Vara Federal de Curitiba para processar e julgar crimes consumados fora de sua seção judiciária.

Tal ampliação de competência não se justifica, na medida em que não mais é possível a unidade de processo e de julgamento conjunto. É até mesmo intuitivo.

Por derradeiro, não me venham falar em prevenção. Tal critério de fixação (não modificação) de competência somente tem pertinência quando as diversas infrações conexas (todas elas) já forem da competência do juízo, foro ou justiça. Isto está expresso no artigo 83 do diploma processual penal, não sendo a hipótese da “Lava-Jato”, na maioria dos casos.

Vale a pena transcrever o texto legal:
Art. 83: “Verificar-se-á a competência por prevenção toda a vez que, concorrendo dois ou mais juízes IGUALMENTE COMPETENTES ou COM JURISDIÇÃO CUMULATIVA, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa”.

No S.T.F., em havendo conexão ou continência entre as infrações penais, como todos os Ministros são igualmente competentes, a unificação de todos os processo é legítima, tendo em vista a prévia distribuição ao relator, ou ato anterior que o torne prevento.

Note-se que, se um juiz incompetente, segundo os critérios legais acima, decretar uma prisão temporária ou preventiva, ele não se torna por isso competente por prevenção. Na verdade, ele seria sim incompetente para decretar tal prisão cautelar.

Em resumo: se não mais é possível o julgamento conjunto do crime originário da competência do juiz Sérgio Moro (pois já foi julgado separadamente) com os posteriores crimes, ainda que fossem conexos, não há mais motivo para ampliar a sua competência, em violação ao princípio constitucional do “juiz natural”, pois a nossa carta Magna dispõe expressamente que “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, (art.5º., inc. LIV, Constituição Federal), conforme acima já tínhamos mencionado. Cuida-se de uma garantia individual e fundamental e de nulidade absoluta.


Afranio Silva Jardim

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Afranio Silva Jardim é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.

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Por Lucas Calafiori Catharino de Assis – 19/07/2017

Não há duvidas de que a Operação Lava Jato já pode ser considerada a maior operação contra a corrupção realizada no Brasil e, ao lado da Operação Mãos Limpas, deflagrada na Itália, uma das maiores do mundo.

Essa afirmação se confirma pelos números alcançados pela operação desde seu inicio. Até o dia 16 de Junho de 2017, segundo informações colhidas no site do Ministério Público Federal[1], já foram instaurados 1.765 procedimentos de investigação, 844 buscas e apreensões, 210 conduções coercitivas, 97 prisões preventivas, 104 prisões temporárias e 6 prisões em flagrante.

Além disso, foram firmados 158 acordos de colaboração premiada, 10 acordos de leniência e 1 termo de ajustamento de conduta que resultaram num ressarcimento aos cofres públicos do montante de R$38,1 bilhões.

Essa operação, deflagrada pelo Ministério Público Federal, conta ainda com a participação da Receita Federal do Brasil, interessada na apuração e cobrança de eventuais créditos tributários decorrente dos rendimentos auferidos de forma ilícita por parte dos investigados. A participação da Receita Federal do Brasil já resultou na constituição de R$11,47 bilhões em créditos tributários em 1686 procedimentos fiscais, alguns já concluídos e alguns ainda em andamento[2].

No entanto, essa participação da Receita Federal suscita alguns questionamentos. O primeiro deles consiste em determinar até que ponto é possível haver a tributação de rendimentos obtidos ilicitamente, como é o caso da quase totalidade dos rendimentos apurados no âmbito da operação lava jato. Já o segundo ponto a ser esclarecido diz respeito a possibilidade de se tributar valores que tenham sido objeto de restituição aos cofres públicos por conta de acordos de delação premiada e acordos de leniência.

Em relação ao primeiro ponto, há muito se discute no âmbito doutrinário e jurisprudencial, acerca da possibilidade de se sujeitar à tributação rendimentos que tenham fonte em atividades tidas como ilícitas pelo ordenamento jurídico tributário, havendo, basicamente, três correntes distintas sobre o tema.

A primeira delas, que no âmbito deste artigo chamaremos de teoria negativista radical, defende que não se mostra possível custear as atividades estatais com tributos que tenham como origem fatos geradores ilícitos, pois a atividade estatal deve se pautar pela moralidade, sendo os fatos ilícitos contrários a essa moral. Da mesma forma, essa corrente negativista invoca a necessidade de observância do principio da coerência do ordenamento jurídico para justificar sua posição no sentido de que não é possível o ordenamento jurídico, por um lado, proibir e condenar um determinado comportamento e, ao mesmo tempo, retirar proveito econômico de sua realização.

A segunda corrente verificada na doutrina, a qual chamaremos de negativista moderada, defende uma impossibilidade de tributação de fatos ilícitos de forma mais flexível do que a corrente negativista radical. Para estes estudiosos, a regra continua a ser a da não-tributação dos fatos ilícitos, havendo, no entanto, algumas exceções onde essa tributação seria possível, como nos casos dos chamados ilícitos relativos, onde a ilicitude não decorreria do fato em si considerado, mas em virtude de um componente externo. É o exemplo do exercício de atividade regulamentada sem a devida autorização (médicos, advogados e etc.). Sendo assim, apenas os fatos absolutamente ilícitos como o furto, o roubo, a extorsão e o trafico de drogas, não poderiam ser sujeitos à tributação.

Por fim, temos a posição afirmativista que, contrariamente às posições anteriormente apresentadas, defendem que devem ser submetidos à tributação os rendimentos provenientes de fatos ilícitos, corrente esta a qual nos filiamos. Assim nos posicionamos, pois entendemos que essa conclusão é a que mais se adequa aos princípios fundamentais da ordem jurídico-constitucional como o principio da capacidade contributiva, da igualdade, da solidariedade e da tipicidade.

Isso porque, ao auferir um rendimento proveniente de fonte ilícita, o que deve ser verificado para fins de tributação é a riqueza por ele gerada, sendo essa a base a ser levada em consideração para fins de aplicação do principio da capacidade contributiva. Entender o contrário seria desconsiderar não só este principio, norteador da atividade tributária, mas também o principio da igualdade, o qual prega que as situações iguais devem ser tratadas de maneira igual e as desiguais de maneira desigual. Ora, como justificar a um contribuinte que pauta seus atos com base nos preceitos legais, tendo seus rendimentos sujeitos à tributação, e os rendimentos auferidos por aqueles que desconsideram por completo qualquer orientação legal não serão objeto de qualquer redução em prol da sociedade?

Afinal, em termos econômicos, qual a diferença existente entre uma riqueza obtida através, por exemplo, da prestação de serviços de consultoria jurídica e da venda de entorpecentes?

A nosso ver, nenhuma, pois ambas representarão a mesma capacidade contributiva na medida em que houver coincidência de valores e, se ambas revelam a mesma capacidade contributiva, porque submeter a um tratamento desigual situações iguais?

No que tange ao principio da solidariedade, entendemos que todos devem ser chamados a contribuir para o sustento da máquina estatal na medida em que a todos aproveita. John Locke, em 1689, já defendia a ideia de solidariedade ao afirmar que “os governos não se sustentam sem grandes encargos e é justo que todos os que gozam da proteção devam pagar da sua fortuna a proporção devida para a manutenção da proteção[3].

Por fim, o princípio da tipicidade tributária prevê que o aplicador da lei deve proceder à tributação sempre que a conduta praticada pelo contribuinte preencher os critérios da hipótese de incidência legalmente prevista, devendo se abster de proceder à juízos de valor no sentido de diferenciar rendimentos provenientes de atos ilícitos de lícitos quando a lei assim não proceda. Neste ponto, importante apontar que a legislação brasileira prevê expressamente em seu artigo 118 do CTN que “a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”.

Sendo assim, não só aqueles que atuam dentro da legalidade devem contribuir para o bem comum, mas também, e principalmente, aqueles que atuam à sua margem. Nesse sentido também é o entendimento de Maria Odete Oliveira, segundo a qual, pesa a favor da tributação de atos ilícitos o principio da solidariedade “chamando também os praticantes de actos ilícitos a serem solidários para com todos os membros da comunidade no financiamento das despesas públicas[4].

Este parece ser o entendimento adotado pelo nosso ordenamento jurídico na medida em que o parágrafo 1º do artigo 43 do Código Tributário Nacional traz a previsão de que “a incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção”.

A jurisprudência pátria também tem confirmado essa posição, conforme se extrai do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Habeas Corpus 77.530/RS, cuja ementa passamos a transcrever:

EMENTA: Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: “non olet”. Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (HC 77530, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/08/1998, DJ 18-09-1998 PP-00007 EMENT VOL-01923-03 PP-00522)

Respondida a primeira das perguntas formuladas no inicio deste estudo, estamos aptos à analisar a segunda delas, qual seja, se nos casos de restituição e apreensão dos frutos do fato ilícito, este deve ou não ser submetido à tributação.

Segundo entendimento da Receita Federal do Brasil, o qual vem sendo aplicado inclusive no âmbito da Operação Lava Jato, o fato gerador do imposto de renda ocorre no momento em que o sujeito passivo aufere a disponibilidade econômica do rendimento, sendo irrelevante para fins tributários o que vier a acontecer com esse rendimento em um momento posterior. Sendo assim, segundo esse posicionamento, por exemplo, o imposto de renda nos casos investigados pela lava jato incidiria no momento em que a pessoa recebeu a propina ou a vantagem indevida, havendo a disponibilidade jurídica e, portanto, estando sujeito o rendimento à tributação[5].

Este posicionamento, segundo a Receita Federal do Brasil, se baseia na disposição contida no caput do artigo 43 do Código Tributário Nacional, o qual preceitua que “o imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica”.

Não podemos encampar esse posicionamento. Conforme salientamos linhas acima, a tributação, para que possa ocorrer, deve levar em consideração a capacidade contributiva do sujeito passivo. Havendo a devolução dos valores ou a sua apreensão não há que se falar em disponibilidade jurídica e, consequentemente, em capacidade contributiva.  Por essa razão é que Joaquim Manuel Freitas da Rocha, de forma incisiva, se posiciona no sentido de que “só poderemos levantar a questão de saber se sujeitamos ou não a imposto determinado rendimento se esse rendimento existe![6].

Esse posicionamento descaracteriza o tributo como tal, pois uma eventual imposição tributária sobre rendimento inexistente terá um efeito claramente punitivo ao transgressor da norma, contrariando a previsão do artigo 3º do CTN que determina que o tributo não pode se constituir como sanção de ato ilícito.

Este entendimento já é adotado pela legislação de alguns Estados. A Itália, por exemplo, apesar de permitir a tributação de rendimentos provenientes de atos ilícitos, determina por intermédio da Lei n.º 537 de 24 de Dezembro de 1993, que tal tributação deverá ser afastada nos casos de confisco do rendimento.

Também na Alemanha, mostra-se possível a tributação dos atos ilícitos, conforme previsão dos §§ 40.º e 41.º do Código de Imposto (Abgabeordnung). De acordo com esses dispositivos, para efeitos fiscais, é irrelevante saber se um comportamento que se enquadra na definição de uma lei fiscal, no todo ou em parte, é contrário a uma exigência legal ou proibido ou contrário à moral (§40.º), podendo, portanto, ser tributado, desde que as partes mantenham o resultado econômico do negócio jurídico (§41.º).

Vemos, portanto, que o entendimento da Receita Federal do Brasil se encontra na contramão das práticas adotadas em países desenvolvidos e na grande maioria dos países integrantes da União Europeia e da OCDE.

Com o rápido avanço da operação lava jato e a descoberta cada vez maior da prática de ilícitos que dão origem a rendimentos tributáveis, é questão de tempo até a discussão chegar ao Judiciário, o qual precisa de manifestar de forma célere sobre o tema, com vistas a delimitar a correta aplicação da legislação tributária e, desta forma, garantir a necessária segurança jurídica aos contribuintes.


Notas e Referências:

[1] BRASIL. MINISTÉRIO PðBLICO FEDERAL. . A Lava Jato em números. 2017. Disponível em: <http://lavajato.mpf.mp.br/atuacao-na-1a-instancia/resultados/a-lava-jato-em-numeros>. Acesso em: 30 jun. 2017.

[2] BRASIL. RECEITA FEDERAL DO BRASIL. .Saiba o que a Receita Federal já fez na Lava Jato. 2017. Disponível em: <http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2017/maio/saiba-o-que-a-receita-federal-ja-fez-na-lava-jato>. Acesso em: 30 jun. 2017.

[3] LOCKE, John. Segundo tratado do governo : ensaio sobre a verdadeira origem, alcance e finalidade do governo civil. Lisboa: Fundação CalousteGulbekian, 2007. ISBN 972-31-1197-2, pg. 140

[4]OLIVEIRA, Maria Odete. Os Actos Ilícitos e o Imposto Sobre o Valor Acrescentado. Algumas Considerações. In OTERO, Paulo et al. Estudos em Memória do Prof. J.L. Saldanha Sanches Vol. IV. Direito Fiscal: Tributação do Consumo e do Património, Fiscalidade Ambiental e Tributação do Rendimento. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. ISBN 978-972-32-1955-5, p. 289.

[5]MAÍRA MAGRO. Valor Econômico. Receita cobra tributo sobre propina mesmo de dinheiro devolvido. 2017. Disponível em: <http://www.valor.com.br/politica/4914726/receita-cobra-tributo-sobre-propina-mesmo-de-dinheiro-devolvido>. Acesso em: 30 jun. 2017.

[6] ROCHA, Joaquim Manuel Freitas. As Modernas Exigências do Princípio da Capacidade Contributiva – Sujeição a imposto dos rendimentos provenientes de actos ilícitos. Ciência e Técnica Fiscal. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais. ISSN 0870-340XP. n. 390 (Abril/Junho 1998). p. 148.


Lucas Calafiori Catharino de Assis.
Lucas Calafiori Catharino de Assis é advogado, Conselheiro Suplente do Tribunal Administrativo Tributário de Santa Catarina, associado e Conselheiro Fiscal da ASSET/SC, especialista em direito tributário pelo IBET/SC e Mestrando em Direito com Ênfase em Direito Fiscal pela Universidade de Lisboa.
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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 15/07/2017

Diz-se o crime permanente quando o momento consumativo se protrai, prolonga ou se arrasta no tempo, por exemplo: o crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do Código Penal).

Minha saudosa avó costumava dizer que “pobre quando está sem sorte o urubu debaixo cospe no de cima”.

Pois é, o golpe parlamentar que depôs DILMA ROUSSEFF da Presidência da República constituiu um “crime permanente”. Enganam-se aqueles que acreditavam que o golpe findou-se com a saída de DILMA da presidência da República, na verdade o golpe travestido de “impeachment” estava apenas se iniciando. O golpe que derrubou a Presidenta eleita democraticamente com mais de 54 milhões de votos, não foi como alguns poderiam crer um acidente de percurso da neofita democracia brasileira. Trata-se de um projeto muito mais amplo, costurado pelos neoliberais, plutocratas e pela mídia golpista.

No desgraçado dia (11/7) em que o Senado Federal aprovou a “Reforma Trabalhista” – aniquilamento dos direitos dos trabalhadores – o golpe mostrou mais uma de suas terríveis facetas.

É evidente que para aprovar as reformas neoliberais e de interesses patronais era preciso derrubar a Presidenta comprometida com os direitos sociais e com a classe trabalhadora. Chama atenção que os coautores e participes do golpe, vários deles investigados e denunciados na famigerada Operação “Lava Jato”, continuam, com o cinismo peculiar dos golpistas, “dando as cartas” como se fossem probos, éticos e, realmente, comprometidos com o Brasil e com o povo brasileiro.

O atual ocupante do Palácio do Planalto, no que pese o brilhantismo da defesa apresentada pelo criminalista ANTONIO CLAUDIO MARIZ DE OLIVEIRA, está imerso na lama, para não dizer outra palavra, até o pescoço. Não é sem razão que o temerário e outrora “vice-presidente decorativo”, vem usando a sua “caneta assassina”, bem como de inúmeras manobras inescrupulosas para “escolher”, inclusive, os seus “juízes” na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) e se manter no cargo que ele usurpou.

MÁRCIO SOTELO FELIPE observa que a realidade se transformou e a aparência nos aprisiona. Destaca SOTELO FELIPE que “o que há hoje, no Brasil, é uma ditadura de novo tipo, em que as formas políticas e jurídicas clássicas do Estado Liberal ficaram preservadas, mas nada mais são do que as sombras da caverna a nos dar a ilusão de realidade”.[1]

Para SOTELO FELIPE, vive-se uma nova forma de ditadura. Segundo o professor e ex-procurador do Estado de São Paulo:

O assalto ao poder visa a transferência da renda que a Constituição de 1988 permitiu, violando direitos dos trabalhadores ou recursos destinados a serviços públicos de interesse dos excluídos.  A desvinculação de receitas da saúde e educação, o assalto ao pré-sal, retirando da Petrobrás a obrigatoriedade de participação nos consórcios que vão explorá-lo, o ataque à Presidência para que os brasileiros morram antes de se tornarem inconvenientes aposentados atrapalhando a austeridade fiscal, as propostas de flexibilização das leis trabalhistas, a terceirização, são mecanismos de transferência e apropriação de renda. Quem ganha eleição com tal programa? Somente uma ditadura ganha com isto.[2]

Neste diapasão, o juiz de Direito MARCELO SEMER observa que “o novo nome da supressão de direitos é negociação – por meio do qual, no contexto de um desemprego crescente, empregados serão convocados para engavetar direitos até então considerados constitucionais e indisponíveis apenas para a manutenção de seus postos de trabalho”.[3]

A famigerada Operação “Lava Jato” – sobre o ensejo de combater a corrupção – que culminou com a condenação do ex-Presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA por um juiz parcial, é outra face inescrupulosa do golpe que busca, entre outras coisas, impedir que LULA dispute a presidência da República em 2018.

O retorno de LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA a Presidência da República abortaria todo o projeto dos plutocratas e dos endinheirados. Para que as pretensões golpistas não fracassem é imprescindível impedir a volta de LULA e do Partido dos Trabalhadores ao poder.

Como bem observou JESSÉ SOUZA,

O ataque cerrado da mídia manipuladora ao PT e o ataque concatenado a Lula não foram, portanto, ataques a pessoas ou a partidos específicos. Foram ataques a uma política bem-sucedida de inclusão das classes populares que Lula e o PT representam. Inclusão social essa que, malgrado todas as falhas que se possa apontar, teve significado histórico que não será esquecido.[4]

Assim o golpe conservar-se e avança sob o pálio da grande mídia que controla e manipula; que acusa e julga; e que aniquila a dignidade da pessoa humana como postulado do Estado democrático de direito.

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Inverno de 2017.


Notas e Referências:

[1] FELIPE, Márcio Sotelo. “Ditadura Temer: o voo da corujain Brasil em fúria: democracia, política e direito. Giane Ambrósio Alves et al. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017.

[2] Idem, ibidem.

[3] SEMER, Marcelo. “Uma justiça bela, recatada e do lar não impede a desconstrução do modelo democrático” in Brasil em fúria: democracia, política e direito. Giane Ambrósio Alves et al. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017.

[4] SOUZA, Jessé. A radiografia do golpe. Rio de Janeiro: LeYa, 2016, p. 85.


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Por Redação – 12/07/2017

No início desta tarde, o Juiz Sérgio Moro, responsável pelos processos da Operação Lava Jato na Seção Judiciária da Justiça Federal no Paraná, condenou o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva a nove anos e seis meses pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. A sentença condenatória foi prolatada nos autos da Ação Penal n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, processo que envolve o caso da compra e reforma de um apartamento triplex em Guarujá, litoral do Estado de São Paulo.

Na decisão de 216 páginas, Moro frisa que a condenação do ex-Presidente Lula não lhe traz qualquer satisfação pessoal. “Registre-se que a presente condenação não traz a este julgador qualquer satisfação pessoal, pelo contrário. É de todo lamentável que um ex-Presidente da República seja condenado criminalmente, mas a causa disso são os crimes por ele praticados e a culpa não é da regular aplicação da lei. Prevalece, enfim, o ditado ‘não importa o quão alto você esteja, a lei ainda está acima de você’ (uma adaptação livre de ‘be you never so high the law is above you’)”, ressaltou o magistrado.

Leia o inteiro teor da sentença

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Fonte: Justiça Federal


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Por Redação – 19/05/2017

Em nota emitida na tarde de ontem, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral Nicolao Dino manifestou sua indignação com o envolvimento de um Procurador da República em atividades ilícitas apuradas em nova fase da Operação Lava-Jato. Segundo Dino, todas as medidas para investigar as irregularidades estão sendo adotadas, bem como as providências de responsabilização nas diversas esferas, assegurados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

De acordo com o Ministério Público Federal (MPF), os indícios apontam desvio de conduta em atividades exercidas pelo Procurador na Força-Tarefa da Operação Greenfield, que é conduzida pela Procuradoria da República no Distrito Federal. Para Nicolao Dino, esse desvio não se coaduna com os princípios defendidos pela instituição. “A prisão do Procurador reflete a nossa capacidade, enquanto instituição, de cortar na própria carne quando necessário, agindo prontamente no sentido de apurar atividades ilícitas, inclusive quando atribuídas a um membro do Ministério Público”, afirmou ele.

Além da prisão e das buscas e apreensões nos endereços residencial e funcional do Procurador, determinadas a pedido do Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot assinou a exoneração da função eleitoral e também revogou sua designação para atuar na Força-Tarefa da Operação Greenfield.

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Fonte: Ministério Público Federal


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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 12/05/2017

O dia 10 de maio de 2017 (quarta-feira) ficará marcado na história jurídica e política do País como o dia em que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi interrogado pelo juiz Sérgio Moro da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba.

Ao contrário do que disseram os “mervais” da grande mídia, não se tratou apenas de mais um interrogatório da famigerada operação “Lava Jato”. Embora o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva já tivesse sido interrogado no dia 14 de março do corrente ano pelo juiz Federal Ricardo Augusto Soares Leite da 10ª Vara Federal de Brasília, acusado de obstrução da justiça no âmbito da “Lava Jato”, o último interrogatório (10/5) foi cercado de muita expectativa, já que o ex-presidente Lula seria como de fato foi interrogado pelo juiz Federal condutor da “Lava Jato” e tratado pela mídia oficial como herói. Lula – gostem ou não – é o líder mais popular da América Latina. Sua trajetória de vida já está gravada na história.

É preciso dizer que, conquanto os abutres da imprensa, da classe média e da elite endinheirada digam o contrário, não foi à defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e nem o próprio Lula que transformaram os processos contra ele, notadamente, o interrogatório do último dia 10 em ato político. Não é despiciendo lembrar que as revistas “Veja” e “IstoÉ” abriram a semana transformando o interrogatório de Lula em uma verdadeira “luta” entre o juiz e o acusado. A grande mídia, até as pedras sabem, além de transformar o juiz em herói e os “rapazes” da “Lava Jato” em paladinos da justiça, decompôs o processo penal democrático em processo penal do espetáculo e midiático. Sendo certo que no processo penal midiático os princípios fundamentais insculpidos na Constituição da República, especialmente o da presunção de inocência, são atropelados e, até mesmo, invertidos.

Rubens Casara já salientou que no processo penal do espetáculo

não há espaço para garantir direitos fundamentais. O espetáculo não deseja chegar a nada, nem respeitar qualquer valor, que não seja ele mesmo. A dimensão de garantia, inerente ao processo penal no Estado Democrático de Direito (marcado por limites ao exercício do poder), desaparece para ceder lugar à dimensão de entretenimento… No processo espetacular desaparece o diálogo, a construção dialética da solução do caso penal a partir da atividade das partes, substituído pelo discurso dirigido pelo juiz: um discurso construído para agradar às maiorias de ocasião, forjadas pelos meios de comunicação de massa em detrimento da função contramajoritária de concretizar os direitos fundamentais… O caso penal passa a ser tratado como uma mercadoria que deve ser atrativa para ser consumida. A consequência mais gritante desse fenômeno passa a ser a vulnerabilidade a que fica sujeito o vilão escolhido para o espetáculo. [1]

Na espetacularização em que foram transformados os processos da “Lava Jato”, especialmente, em que envolvem o ex-presidente Lula, não é exagero dizer que no dia 10/5 vários países do mundo voltaram seus olhos para a amorável cidade de Curitiba, de maneira especial, para o interrogatório de Lula. No interrogatório – ato de defesa – o ex-presidente na presença do juiz Federal Sérgio Moro, dos procuradores da República, de advogados dos corréus e de seus próprios advogados respondeu as perguntas com altivez, mas sem arrogância; com humildade, mas sem se humilhar; com indignação, mas sem ódio; com firmeza, mas sem ofensas.

O interrogatório do ex-presidente Lula (10/5) que durou cerca de cinco horas foi marcado por inúmeras passagens e alguns entraves entre o juiz e o acusado e entre o acusado e seus acusadores. Algumas situações são próprias do sistema penal, já outras se devem ao fato de que os processos em que o ex-presidente figura como réu perderam o seu caráter acusatório para se constituir no perverso e autoritário sistema inquisitório.

No que se refere aos aspectos jurídicos do interrogatório, Luigi Ferrajoli observa que:

é no interrogatório que se manifestam e se aferem as diferenças mais profundas entre método inquisitório e método acusatório. No processo inquisitório pré-moderno, o interrogatório do imputado representava “o início da guerra forense”, isto é, “o primeiro ataque” do Ministério Público contra o réu de modo a obter dele, por qualquer meio, a confissão. Daí não só o uso da tortura “ad veritatem eruendam”, mas também, a recomendação ao juiz para não contestar nem o título do crime atribuído ao inquirido, nem sua qualidade e suas circunstâncias específicas e tampouco os indícios precedentemente colhidos. Daí, em geral, a elaboração de uma sofisticada “ars interrogandi et examinandi reos” e de uma densa série de regras sádicas de deslealdade processual informadas unicamente pelo princípio “non curamos de modo, dummodo habeamus effectum (…). [2]

Já no modelo garantista de processo acusatório, prossegue o jurista italiano, “informado pela presunção de inocência, o interrogatório é o principal meio de defesa, tendo a única função de dar vida materialmente ao contraditório e de permitir ao imputado contestar a acusação ou apresentar argumentos para se justificar. Nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório (…)”.[3]

Interessante notar que boa parte da mídia e os próprios “rapazes” do MPF acusam o ex-presidente Lula de transferir a responsabilidade pelas decisões tomadas em relação ao tríplex do Guarujá à ex-primeira-dama D. Marisa Letícia. Olvidam-se os acusadores e a imprensa de que foram os próprios procuradores da República que trouxeram a falecida ex-primeira-dama D. Marisa para os autos do processo quando a incluíram na fantasiosa denúncia, ofertada e recebida sem prova, mas com convicção.

No que se refere propriamente ao interrogatório feito pelo juiz Federal Sérgio Moro, respeitável juíza de Direito – não se revela o nome para preservá-la – disse: “O juiz não sabe perguntar!!! Faz pergunta para resposta sim ou não!!! Repete milhares de vezes a mesma pergunta utilizando antiga e conhecida técnica de tortura. Fazer perguntas sobre papéis sem assinatura e chamá-lo de documento foi a apoteose do absurdo!!!”

Assim, diante de uma equivocada presunção de culpa, “não se tratam mais de perguntas, mas de ciladas de sentido”.[4]

Importante salientar que o interrogatório em comento foi muito além dos limites da denúncia. É sabido que o réu se defende daquilo que está sendo acusado. Do contraditório e da ampla defesa decorre os limites da acusação. Daí, não cabe perguntas que ultrapassam as balizas da denúncia. O ex-presidente Lula foi submetido em seu interrogatório a um rosário de perguntas que passa ao largo do objeto da acusação, mas, assim mesmo, Lula não se negou a responder. Algumas indagações foram respondidas pelo ex-presidente por várias vezes.

Não se pode esquecer que com o advento da Lei 11.719/2008 o interrogatório do acusado passou a ser reconhecido, sem dúvida alguma, como ato de defesa, especificamente, como ato de autodefesa. No interrogatório o acusado poderá fazer sua própria “defesa”, sem prejuízo da defesa técnica apresentada por advogado.

Para o juiz de Direito e autor da indispensável obra “Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos”, Alexandre Morais da Rosa

O interrogatório é tanto meio de prova como meio de defesa, já que indica/confirma a versão dos jogadores, oportunidade em que o acusado, por si, narra sua versão do ocorrido. Os limites da cognição são os constantes da imputação, sem que se estabeleça verdadeiro “juízo final” em nome de imaginária verdade real ou para fins de verificação do artigo 59 do CP. Cabe ao juiz e aos jogadores a garantia do fair play no decorrer do interrogatório, ainda que seja muito difícil ao defensor intervir quando se defronta com um inquisidor.

Pode acontecer, assim, que o julgador já esteja convencido da culpa do acusado e se utilize do momento do interrogatório (CPP, artigo 185 e seguintes) para arrecadar significantes ambíguos capazes de se utilizar em qualquer sentido, especialmente para justificar, dado seu duplo efeito, a culpa pressuposta, na linha do que se denomina fenômeno da dissonância cognitiva.[5]

Ainda, em relação ao interrogatório do ex-presidente Lula (10/5), o respeitável professor e processualista penal Afrânio Silva Jardim, que em algum momento apoiou a “Lava Jato”, em desabafo emocionado pediu aos coordenadores do livro em sua homenagem para retirar artigo escrito pelo juiz Federal Sérgio Moro. Para o ex-Promotor de Justiça, citado em centenas de acórdãos no Supremo Tribunal Federal, “Lula não está tendo direito a um processo penal justo”. Diz, ainda, o professor Afrânio que “o ex-presidente Lula restou humilhado, de certa forma, também restou humilhado o povo brasileiro, que nele deposita tantas esperanças”.[6]

Por fim, é certo que nem os “três macacos sábios” que ilustram a porta do Estábulo Sagrado de um templo do século XVII localizado no Santuário de Toshogu, na cidade de Nikkõ, Japão, cuja origem é baseada em um provérbio japonês que é traduzido como não ouça o mal, não fale o mal e não veja o malmizaru (o que cobre os olhos), kikazaru (o que tapa os ouvidos) e iwazaru (o que tapa a boca)[7] – ficariam indiferentes a tanta maldade.

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Outono de 2017.


Notas e Referências:

[1] CASARA, R. R. Rubens. Processo penal do espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. trad. Ana Paula Zomer et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 485

[3] Idem, p. 486.

[4] Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2017-fev-17/limite-penal-efeito-dissonancia-cognitiva-interrogatorio-malicioso

[5] Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2017-fev-17/limite-penal-efeito-dissonancia-cognitiva-interrogatorio-malicioso

[6] Disponível em:< http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2017/05/apos-depoimento-de-lula-jurista-pede-que-artigo-de-moro-seja-retirado-de-livro-em-sua-homenagem

[7] https://pt.wikipedia.org/wiki/Tr%C3%AAs_Macacos_S%C3%A1bios


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 Por Soraia da Rosa Mendes – 10/05/2017

Que o instrumento da prisão preventiva tem sido largamente utilizado como mecanismo de pressão para a obtenção de delações no âmbito da Operação Lava-Jato, isso é claro. Os jornais estampam em manchetes tanto as prisões, como as libertações após as colaborações (normalmente seletivamente divulgadas). E os autos comprovam o quase imediato “desaparecimento” dos fundamentos de decretação da cautelar assim que fechados os acordos.

De fato, em uma clara desnaturação de seu objetivo, o cerceamento cautelar tem sido a peça chave de um processo midiatizado tanto pelo Ministério Público, quanto pelo Judiciário, que inclui vídeos em redes sociais, notas públicas, entrevistas coletivas e, até mesmo, agora, ofícios ao Supremo Tribunal Federal amplamente divulgados via imprensa[1].

É preciso que se entenda que, excluída a função de conservação das provas, o prolongamento da detenção não tem outro efeito (para não dizer outro escopo) que o de colocar o imputado numa condição de submissão, de colocar obstáculos a sua defesa, de induzi-lo eventualmente à confissão[2].

Contudo, longe de um garantismo tachado de exacerbado por muitos e muitas, para o juiz da 13a. Vara Federal de Curitiba “se a corrupção é sistêmica e profunda, impõe-­se a prisão preventiva para debelá­-la, sob pena de agravamento progressivo do quadro criminoso”.[3] Distante, portanto, dos direitos e garantias fundamentais que cabe(ria) ao magistrado preservar nos marcos de um processo acusatório, em cumprimento da digníssima e fundamental tarefa que um sistema de direito democrático lhe reserva, o que transparece em cada manifestação na imprensa (e nos autos) é a de que a prisão preventiva é a espada com que se fará justiça neste país.

Em uma análise da faceta inquisitória do processo que corre em Curitiba, o que até aqui se tem visto é o cerceamento da liberdade para “arrancar uma confissão do réu”[4] mostrando “não estar morta a semente daqueles que secretamente lamentam a abolição da tortura; já que a masmorra (…) não é outra coisa que uma tortura disfarçada”.[5] Por outro lado, em uma análise do processo espetacularizado que dia-a-dia alimenta a mídia, o que se tem presenciado é o uso político da prisão como elemento de mobilização da opinião pública[6] contra inimigos e para criar salvadores.

Sem embargo, se são essas as nuvens escuras que encobrem Curitiba, em Brasília o sol precisaria se fazer presente.

Como todos e todas sabem, no último dia dois de maio, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 137.728) para revogar a prisão preventiva do ex-ministro do governo Lula, José Dirceu.

Condenado pelo juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba no âmbito da Operação Lava-Jato, entretanto com recursos pendentes junto ao Tribunal Regional Federal da 4a. Região, Dirceu recorreu ao Supremo afirmando, em síntese, que não subsistiriam as razões que fundamentaram a custódia cautelar, e que sua manutenção resultaria em execução antecipada da pena após condenação em primeira instância.

Na ocasião o relator, ministro Edson Fachin, votou pelo indeferimento do habeas corpus. Ao lado do decano, ficou vencido. Votaram pela concessão do HC os ministros Dias Tóffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

Também como é de conhecimento público, no dia seguinte ao julgamento do HC de Dirceu o ministro Fachin indeferiu pedido de liminar formulado pela defesa do ex-ministro da Fazenda Antônio Palocci, no Habeas Corpus n. 143.333. Segundo o relator da Lava-Jato, em exame preliminar, não haveria ilegalidade evidente que justificasse a revogação da prisão preventiva decretada pelo juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba.

Nada nesta decisão do relator surpreenderia, dado seu posicionamento no dia anterior, não fosse o fato de que, em duas linhas do despacho de indeferimento liminar, ter decidido submeter o julgamento de mérito do HC de Palocci ao Plenário, nos termos do artigo 21 do Regimento Interno do STF.[7]

É bem verdade que para muitos e muitas a decisão de deslocar o julgamento do HC de Palocci para o Pleno é nada mais do que um movimento possível dentro do jogo procedimental. Afinal para alguns e algumas basta que a possibilidade esteja prevista em lei, neste caso no regimento.

Contudo, com o máximo respeito que a Corte merece, se essa decisão não está imbuída do ideário “moreano” de uso político da prisão preventiva em sua cruzada moralizadora do Brasil, está a refletir uma política de uso deste mesmo instrumento que abala fortemente a credibilidade do Supremo como guardião de garantias constitucionais.

Vencer ou restar vencido é da dinâmica do colegiado. E reconhecer essa dinâmica é da essência da democracia fundada também na confiabilidade de que os mecanismos decisórios das Cortes não são opções a serem utilizadas quando o vencido percebe neles a possibilidade de se tornar vencedor.

Uso político ou política de uso, tudo o que temos assistido é muito grave. Não se faz uma república com salvadores, tampouco com vencedores a qualquer custo. Menos ainda quando o custo é a liberdade de quem quer que seja.


Notas e Referências:

[1] Veja em: http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/moro-pede-para-fachin-manter-prisao-preventiva-de-palocci.ghtml.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2006. p. 513.

[3] Despacho disponível em: http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-content/uploads/sites/41/2017/05/moro-asfixia-Evento-10-DESPADEC1.pdf.

[4] Ferrajoli, ibidem.

[5] Ferrajoli, ibidem.

[6] MORO, Sérgio Fernando. Considerações sobre a Operação Mani Pulite. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/artigo-moro-mani-pulite.pdf.

[7] Veja em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC143333despacho.pdf .


Soraia da Rosa Mendes.
Soraia da Rosa Mendes é professora e advogada, mestre em Ciência Política pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, doutora em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília – UnB e pós-doutoranda em Teorias Jurídicas Contemporâneas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ.
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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 06/05/2017 *

O “drible da vaca”, também conhecido por “meia-lua” e “gaúcha” é o nome de um dos dribles e jogadas mais bonitas no futebol. Ocorre quando o jogador dribla o seu adversário tocando a bola por um lado e passando por ele pelo outro. Assim, o adversário perdido, fica sem saber se corre atrás da bola que passa por um lado, ou do adversário, que passa pelo outro.

A origem do “drible da vaca” remonta aos primórdios do futebol brasileiro, quando os primeiros campos eram improvisados em locais de pastagem na zona rural. Nestes campos improvisados, frequentemente, vacas invadiam o campo, fazendo com que os jogadores tivessem que, além de driblar seus adversários, driblar os animais que apareciam.

Observa-se que os bovinos contam com músculos oculares relativamente débeis e isto prejudica o poder focar com precisão e rapidez. Esta dificuldade para focar rapidamente, a dificuldade para poder ver as linhas horizontais, o campo limitado de visão vertical e a escassa zona de visão binocular, tudo isso afeta o comportamento dos bovinos. É por isso que frequentemente acontece de uma vaca parar e ficar olhando fixamente com sua cabeça baixa, algum objeto estranho ou chamativo e se recusar a seguir avançando. [1]

Depois de seguidas derrotas na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) – a última concedeu habeas corpus ao ex-ministro José Dirceu – o relator da “Lava Jato” no STF, ministro Edson Fachin, inconformado com as derrotas que colocou em liberdade alguns acusados, decidiu, com o aval da presidenta do STF, ministra Cármem Lúcia, levar todos os casos “polêmicos”, a começar pelo ex-ministro Antonio Palocci, ao plenário do STF.  Com isso, espera o ministro Fachin reverter o placar em seu favor para que os acusados sejam mantidos presos por tempo indeterminado, ainda que não tenham sido julgados por decisão condenatória transitada em julgado ou, pelo menos, em segundo grau.

O juiz de piso da “Lava Jato”, bem como os “rapazes” do Ministério Público Federal que tentaram pressionar o STF – em “brincadeira quase juvenil” no dizer de Gilmar Mendes – oferecendo nova denúncia em face de José Dirceu no dia do julgamento do seu habeas corpus, também, não se cansam de espernear contra as decisões tomadas por maioria de votos pelos ministros integrantes da Segunda Turma do STF.

Com o apoio e manipulação da grande mídia, os inconformados com a prevalência dos direitos e garantias fundamentais, insistem em assaltar a Constituição da República em nome da opinião publica(da) e da sanha punitivista. Em nome de seus próprios interesses, em completo desprezo ao devido processo legal e aos princípios norteadores do processo penal democrático que tem a liberdade como regra e a prisão como medida extremada e excepcional, mandam “as favas os escrúpulos” e driblam o direito e a legalidade democrática em nome do autoritarismo e do arbítrio.

A decisão do inconformado e derrotado ministro Fachin em remeter os “casos polêmicos” para decisão em plenário, além de não encontrar amparo legal, se reveste de critério subjetivo e obscuro que mina a segurança jurídica.

Na Questão de Ordem em habeas corpus 85.298-0 – São Paulo, o então ministro Carlos Britto propôs o deslocamento do julgamento do habeas para o Pleno. Em seguida o ministro Cezar Peluso indagou: “qual é o motivo?”, no que Carlo Britto respondeu: “Primeiro, o caso em si é bastante significativo, alcançando junto a toda a imprensa, opinião publica, uma repercussão fora do comum; segundo, nossa composição numérica não está plena, íntegra”. O ministro Eros Grau foi enfático ao dizer que: “Eu dirá a Vossa Excelência que, embora seja novo no Tribunal, para mim todos os casos têm repercussão idêntica. Porque o meu compromisso é aplicar o direito. O fato de a imprensa tocar ou não no assunto, a mim não incomoda. Já estou imune ao clamor público. Para mim, o que importa é o clamor da Constituição. Isso em primeiro lugar. (…) Ao final Carlo Britto diz: “Há certas matérias que exigem uma maior ponderação, um critério de prudência ou conveniência maior”. Eis que o ministro Marco Aurélio sacramenta: “Não sei quais são as  circunstâncias, os critérios”. 

Novamente, se faz a pergunta: Quais são as circunstâncias, quais os critérios que determinaram e determinarão a remessa dos chamados “casos polêmicos” para o Pleno? Todos os casos, notadamente, na “Lava Jato” não são polêmicos ou de grande repercussão? Os ministros da mais alta Corte do País não deveriam estar imunes, como bem disse o ministro Eros Grau, ao clamor público e aos apelos midiáticos? 

Sim, são muitas as indagações que o ministro Fachin deveria responder. Na verdade, Fachin em completo desprezo a decisão colegiada e em desrespeito aos seus pares na Segunda Turma do STF, tenta dar o “drible da vaca” para que afinal possa sair vitorioso.

Necessário que o Pleno do Supremo Tribunal Federal compreenda mais do que nunca sua importância como guardião da Constituição da República e dos princípios fundamentais e de como asseverou seu decano ministro Celso de Mello de que “A prisão cautelar – que tem função exclusivamente instrumental – não pode converter-se em forma antecipada de punição penal. A privação cautelar da liberdade – que constitui providência qualificada pela nota da excepcionalidade – somente se justifica em hipóteses estritas, não podendo efetivar-se, legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos legais necessários à sua decretação pelo Poder Judiciário” (HC 83773 / SP – Rel. Min. CELSO DE MELLO. DJ 06-11-2006).

Caso o ministro Edson Fachin, com seus “dribles” reverta às decisões que vem sendo tomadas pela maioria da Segunda Turma do STF quem perderá o “jogo” será a Constituição da República e, ao final, a vaca poderá ir para o brejo.

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Outono de 2017.

* Para Gisele Citadino e Márcio Tenembaum,
defensores da legalidade democrática


Notas e Referências:

[1] Disponível em:< https://www.abspecplan.com.br/upload/library/Como-os-bovinos-veem-e-ouvem.pdf


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Confira aqui a obra O Direito Penal em Tempos Sombrios do autor Leonardo Isaac Yarochewsky publicada pela Editora Empório do Direito!


Sem título-1

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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Por Redação – 04/05/2017

Em entrevista veiculada na noite da última terça-feira (2) pela TV Globo, a Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministra Cármen Lúcia, garantiu que a Operação Lava-Jato não corre qualquer risco de ser paralisada. “A Lava-Jato não está ameaçada e não estará”, afirmou a Ministra ao Jornalista Pedro Bial.

Além do tema corrupção, a Ministra também comentou outros assuntos relacionados à política, como a hipótese de o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva se candidatar a uma nova eleição. “Não tenho a menor ideia se pode ou não. Depende se ele for réu em 1ª instância, em 2ª instância e da Lei da Ficha Limpa. Não há como dizer isso agora”, explicou.

No fim da entrevista, Cármen Lúcia fez questão de dirigir uma mensagem ao público: “Eu queria que o Brasil acreditasse em duas coisas: dificuldades nós tivemos desde 1500 e vencemos tantas, então, vamos vencer mais essa. Unidos, nós temos mais chances. Eu continuo acreditando no Brasil. Se eu tiver que nascer 100 vezes, eu quero nascer brasileira”.

Assista a entrevista completa:

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Fonte: Supremo Tribunal Federal e Youtube


Imagem Ilustrativa do Post: Toma posse hoje a nova presidenta… // Foto de:  Superior Tribunal de Justiça STJ// Sem alterações

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 Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 03/05/2017

Ao votar pela concessão da ordem de habeas corpus ao ex-ministro José Dirceu, o ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Gilmar Mendes classificou a postura dos procuradores da República da “Lava Jato” de “quase uma brincadeira juvenil (…) são jovens que não têm a experiência institucional e a vivencia institucional e por isso fazem esse tipo de brincadeira”. O ministro Gilmar referia-se ao fato dos procuradores terem apresentado, poucas horas antes do julgamento do habeas corpus no STF, nova denúncia contra José Dirceu. O gesto foi visto por Gilmar e outros ministros como um modo dos procuradores pressionarem o STF para que fosse negado o habeas corpus em favor de José Dirceu. Gilmar Mendes disse, ainda, que: “se nós cedêssemos a esse tipo de pressão, nós deixaríamos de ser supremos”.

Não é de agora que os “rapazes” da operação “Lava Jato” vêm se servindo da mídia para investigar, acusar e condenar. Não é despiciendo lembrar o tragicômico episódio do PowerPoint em que o maioral dos procuradores da força tarefa da famigerada “Lava Jato” em rede nacional exibe com todo aparato tecnológico e sensacionalismo próprio de quem não tem provas denúncia contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Não se pode olvidar, também, da campanha nacional feita pelos “rapazes” em favor das “medidas contra a corrupção”. Campanha de conteúdo ético questionável. É sabido que a maioria das pessoas que subscrevia “contra a corrupção” o fazia sem conhecer em detalhe o conteúdo autoritário e fascista das referidas medidas.

Infelizmente os condutores da operação “Lava Jato” e de tantas outras decorrentes de “forças tarefas” vêm, com a benção dos juízes de piso e de alguns tribunais, transformando o processo penal democrático, abraçado pela Constituição da República de 1988, em um processo penal autoritário e fascista em nome da sanha punitivista.

Neste diapasão, a prisão provisória que deveria ser uma exceção e somente ser decretada em casos extremos e como ultima ratio vem se transformando em regra. Ainda que mitigado pelo STF, a Constituição da República consagra o princípio da presunção de inocência. Assim sendo, a liberdade não precisa ser fundamentada posto que o status libertatis é a regra. Já a prisão provisória – qualquer de suas modalidades – deve ser sim, muito bem explicada, justificada e fundamentada.

É preciso advertir, salienta Juarez Tavares, “que a garantia e o exercício da liberdade individual não necessitam de qualquer legitimação, em face da sua evidência”.  Mais adiante, o mestre assevera: “o que necessita de legitimação é o poder de punir do Estado, e esta legitimação não pode resultar de que ao Estado se lhe reserve o direito de intervenção. [1]

A prisão provisória não pode se constituir em antecipação da tutela penal – execução provisória da pena – também, não deve ter caráter de satisfatividade, como o próprio STF já decidiu.

Aqueles que depositam, equivocadamente e absurdamente, a salvação da humanidade no sucesso da operação “Lava Jato”, precisam entender – gostem ou não – que no Estado de direito a vontade da lei prevalece sobre a vontade do homem. De tal modo que os princípios consagrados na Constituição da República devem nortear as decisões dos magistrados, mais que isso, deve guiar a sociedade que se pretende verdadeiramente democrática.

Como bem salienta o magistrado e processualista Rubens Casara,

Os direitos fundamentais, antes entendidos como trunfos civilizatórios contra maiorias de ocasião e limites intransponíveis às perversões inquisitoriais, passaram a ser percebidos pela população em geral, e pelos atores jurídicos em particular, como obstáculos à eficiência repressiva do Estado. Esse fenômeno possui múltiplas causas e não pode ser explicado unicamente pela evidente adesão do Poder Judiciário, que deveria evitar a opressão estatal e assegurar os direitos fundamentais, ao mais rasteiro populismo penal.  No que se refere à prisão cautelar, as distorções ligam-se, em grande parte, à pré-compreensão acerca das ideias de liberdade e de punição, da fé que o intérprete deposita no sistema de justiça criminal e, em especial, na restrição da liberdade. No Brasil, essa disciplina é gravemente afetada por um repertório de elementos culturais desassociados do projeto democratizante encartado na Constituição da República, significantes que se projetam no tempo e repercutem na formação de um imaginário autoritário, de uma cultura que acredita no uso da força. Há, em outras palavras, uma tradição autoritária que condiciona a forma como a prisão é percebida e aplicada, como ela é privilegiada enquanto a liberdade passa a ser afastada no dia-a-dia sem maiores constrangimentos. Pode-se, sem exagero, falar que há em diversos atores jurídicos um pouco de Eichmann, uma vez que se omitem de julgar/pensar, condicionados a reproduzir burocraticamente suas crenças (dentre elas, destaca-se a fé na “prisão”) sem reflexão ou mesmo consciência dos efeitos de seus atos.[2]

Espera-se que a decisão que concedeu o habeas corpus ao cidadão José Dirceu de Oliveira não tenha sido movida pelo “voluntarismo” ou “decisionismo”, que seja uma decisão paradigmática para que, afinal, o STF seja como pretende Gilmar Mendes supremo.

Por tudo, em boa hora o ministro Gilmar Mendes deu um “puxão de orelha” nos “jovens” da “República de Curitiba”. Que fique claro que com a liberdade não se brinca. Os direitos e garantias são sagrados. A dignidade da pessoa humana é postulado do próprio Estado democrático de direito.


Notas e Referências:

[1] TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal.  3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

[2] Disponível em:< http://emporiododireito.com.br/a-ampliacao-das-hipoteses-de-prisao-preventiva/


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Imagem Ilustrativa do Post: Plenário do Senado // Foto de: Senado Federal // Sem alterações

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