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Núbio Pinhon Mendes Parreiras

Por Núbio Pinhon Mendes Parreiras – 17/07/2017

A presente quadra da história brasileira, na seara penal, é caracterizada por uma evidente intensificação repressiva, com demasiadas investigações, prisões e condenações. Contudo, poucas soluções práticas esta postura proporcionou, sobretudo porque, atualmente, temos a quarta maior população carcerária do mundo, que só tende a aumentar.

E neste horizonte se apresenta, com um papel de destaque, a chamada “Guerra às Drogas”, sendo, à evidência, o carro-chefe da repressão penal, se evidenciando no sensacionalismo da “grande mídia”, passando pela criminalização primária – com o recrudescimento punitivo da Lei 11.343/06 –, pelas agências penais – órgãos de investigações e acusação pública – até a manipulação punitiva que cativou o Poder Judiciário.

E neste diapasão se sobressai entre as discussões mais importantes a questão da busca domiciliar nos crimes permanentes, sobretudo por se enquadrar o comércio ilícito de drogas nesta classificação (crime permanente).

Neste contexto, começo a analisar a realidade prática que até poucos anos era consolidada; em seguida, entendo importante analisar as críticas, que já vêm influenciando os julgamentos dos Tribunais.

Muito bem, a análise acerca da busca domiciliar deve sempre iniciar pela Constituição Federal de 1988 (CF), que, dentre os direitos fundamentais, prevê a privacidade como fundamento da regra geral da inviolabilidade do domicílio, logo no artigo 5º, XI.

Como se observa, a própria redação do referido dispositivo legal já traz as exceções à dita regra geral, de sorte que, o que nos interessa ali, dentro desta proposta de discussão, é, principalmente, tanto o “consentimento do morador”, quanto o “flagrante delito”.

Assim, levando em consideração que o Código de Processo Penal nos apresenta duas modalidades de buscas, a domiciliar e a pessoal (art. 240), vamos nos focar mais na primeira, que, conjugada com o referido artigo 5º, XI, da CF, pode ser realizada, dentro do que nos interessa, naquelas duas exceções à inviolabilidade.

A respeito do consentimento do morador, este, a princípio, não nos apresenta nenhuma dificuldade, uma vez que, desde que seja manifestado de forma expressa e sem qualquer pressão externa, é tida como válida.

Mas a questão se mostra mais complexa em casos de flagrante delito, ainda que quando conjugado com o consentimento do morador.

Pois bem, a origem da terminologia “flagrante” veio da expressão latina “flagare”, que indicava o sentido de ardência, crepitação ou flagrância. Daí que a prisão em flagrante sempre foi concebida na situação em que se está praticando o crime, no momento da prática, como prevê o inciso I, do artigo 302 do CPP. Mas o legislador preferiu ampliar o campo de incidência, incluindo outras situações, como a do inciso II do artigo 302 do CPP, que imputa situação de flagrante quando acaba de ser cometido o crime. Estes dois citados incisos compõem o flagrante próprio.

Os demais incisos (III e IV) preveem o flagrante impróprio ou quase-flagrante.

Agora, no que toca ao flagrante, uma especificidade merece ser estudada à parte, sendo exatamente em relação aos crimes ditos permanentes. É que, nestes, em que a “situação típica se prolonga no tempo” (SANTOS, 2012, p. 57), a ponto de o bem jurídico ser continuamente agredido (como no sequestro e cárcere privado do art. 248 do CP; na associação criminosa do art. 288 do CP; no tráfico de drogas do art. 33 da Lei 11.343/06; no crime de ocultação de bens, direitos e valores do art. 1º da Lei 9.613/98; nos crimes de porte e posse irregular de arma, dos artigos 12 e 14, da Lei 10.826/03; no crime de evasão de divisas, na forma “manutenção” de depósitos não informados no exterior, do art. 22, parágrafo único da Lei 7.492/86 etc.).

Para tanto, o artigo 303 do CPP prevê uma diferenciação:

Art. 303.  Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Por questões lógicas, enquanto perdurar a infração, há possibilidade de efetuar a busca domiciliar e, dependendo da situação, até a prisão em flagrante!

E sempre vinha sendo este o entendimento da doutrina e jurisprudência brasileira, legitimando buscas domiciliares em casos de flagrantes delitos em crimes permanentes.

Assim, via de regra, em casos de flagrantes em crimes permanentes, naturalmente, não há que se falar nem mesmo em autorização para realizar a busca domiciliar.

Ocorre que, principalmente com o aumento da prática do tráfico de drogas, e a consequente atuação policial em seu combate, tornou-se comum, diante da prisão em flagrante do indivíduo, quando em outro lugar que não sua residência, realizar a busca domiciliar.

A partir daí que se instaurou uma nova questão, de sorte que, muito embora se tratar de crimes permanentes, em muitos casos, nada garantia que realmente havia algo a apreender na residência do indivíduo, situação em que levou a doutrina a exigir que: “É preciso que o flagrante esteja visualizado ex ante. Inexiste flagrante permanente imaginado.” (LOPES JR., 2017, p. 517). Ou seja, é indispensável “que o flagrante esteja posto e não imaginado pelos agentes públicos que podem cercar a casa e requerer ao juiz competente, o mandado de busca e apreensão (ROSA, 2016, p. 272).

Mas aí, começou-se a argumentar que tanto o preso quanto sua família consentiam com a busca domiciliar. Mas a questão é que os mesmos questionavam, posteriormente, afirmando que permitiram tão somente por se sentirem pressionados pela prisão, o que soa, a propósito, bem plausível.

Assim sendo, nestes casos de busca domiciliar em crimes permanentes, muitos (LOPES JR., 2017; ROSA, 2016) têm entendido pela indispensabilidade de indícios de que o indivíduo possua em sua residência objetos do crime imputado (como drogas ou armas), não sendo suficiente a simples prisão em flagrante do mesmo. É por isso que as doutrinas e jurisprudências mais preparadas têm consideradas nulas tais buscas e apreensões, como bem destacou Moreira (2017) sobre recente mudança de entendimento do STF.

Já em relação aos indícios de prática de crime permanente, tem-se entendido que devem ser bem definidos, não sendo suficientes denúncias anônimas ou mesmo informações extraoficiais, mas sim provas concretas como testemunhas identificadas, gravações etc.

Exemplos práticos são julgamentos como o paradigma do TJRS (Apelação Criminal de nº 70058172628 de 2014) e o mais recente TJMG (HC 1.0000.16.084753-9/000 de 2017), em que o Des. Alexandre V. de Carvalho foi voto vencido em entender pela nulidade da busca.

Neste sentido, muito embora este entendimento não tenha se difundido tanto ainda, é uma tendência que merece ser confirmada, de modo a assegurar a garantia constitucional mencionada alhures da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, CF).

E mais, este entendimento acaba por aprimorar e prestar maior eficácia à distinção entre busca pessoal e domiciliar, de sorte a impedir a “extensão automática” da apreensão pessoal à busca domiciliar, por serem, via de regra, completamente independentes.

Por fim, forçoso reconhecer que o reconhecimento de nulidade em buscas domiciliares fora destes limites serve igualmente para prevenir práticas de denunciações caluniosas (art. 339, CP) das chamadas “denúncias anônimas”, não raras vezes inverídicas.

E mais, pode igualmente servir de aviso para as agências penais começarem a se adaptar à esta realidade, a fim de prevenir futuras nulidades em buscas domiciliares a partir de flagrantes de crimes permanentes.


Notas e Referências:

BARROS, Flaviane de Magalhães; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Prisão e Medidas Cautelares. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 14ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=F60EC608EFD13B63DC9643200F8177E7.juri_node1?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0000.16.084753-9%2F000&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar>. Acesso em: 14/03/2017.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. O STF e a violação do domicílio: enfim, uma decisão conforme a Constituição Federal. Justificando, 2017. Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2017/04/24/o-stf-e-violacao-domicilio-enfim-uma-decisao-conforme-constituicao-federal/>. Acesso em: 12/07/2017.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=70058172628&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&partialfields=n%3A70058172628&as_q=+#main_res_juris>. Acesso em: 14/03/2017.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto de processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Manual de Direito Penal: parte geral. 2ª Ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.


Núbio Pinhon Mendes Parreiras.
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Núbio Pinhon Mendes Parreiras é Especialista em Ciências Penais, IEC-PUC Minas. Secretário-Geral da Comissão de Direitos e Prerrogativas do Advogado da 34ª Subseção da OAB/MG – Itaúna. Advogado. Email: nubiomendes@yahoo.com.br.
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 Por Núbio Pinhon Mendes Parreiras – 12/02/2016

Todos nós comemoramos a última alteração do artigo 212 do Código de Processo Penal pela Lei nº 11.690/08, como se fosse afastar, ainda que em parte, a base inquisitiva de nosso processo penal. Uma mudança tímida, embora importante, mas, ainda assim, ineficaz.

É neste sentido que aqui se relata um desabafo em que, logo na minha segunda audiência de instrução criminal na carreira (há aproximados 3 anos), fui obrigado a confrontar um juiz, sem ter ainda sentido na pele que o Direito Penal – especialmente o brasileiro – é “uma guerra covarde [que] se estabelece do todo contra um” (CARVALHO, 2013, p. 26).

Na referida audiência estavam presentes, além de mim, o meu cliente, o juiz, o promotor (que depois descobri que não costumava comparecer nas audiências), a escrevente, uma assessora e uns três estudantes assistindo.

Desde o início da audiência eu já percebia um certo desconforto por parte do juiz e do promotor, uma vez que, em se tratando de acusação de parcelamento irregular de solo urbano (art. 50, da Lei 6.766/79), na audiência preliminar, junto de meu cliente, tínhamos recusado a proposta de suspensão condicional do processo, o que, numa comarca de interior com população conservadora de aproximados 85.000 habitantes, foi recebido como uma afronta de um jovem advogado contra autoridades experientes (tendo o juiz, dentre as suas décadas de serviço público, pelo menos umas 3 nesta comarca).

Assim, logo na primeira testemunha o juiz já começou, em clara afronta ao artigo 212 do CPP, a formular as perguntas, tempo em que eu, antes da segunda pergunta, já interrompi “lembrando” da alteração legislativa (então já ocorrida há 5 anos) e requerendo a devida aplicação do sistema acusatório neste sentido.

O juiz respondeu que tinha anos de carreira e não fazia desta forma. O promotor de pronto concordou com o juiz dizendo que ali não se fazia assim.

Informei que se tratava de um desrespeito ao sistema acusatório previsto na Constituição e no artigo 212 do CPP.

Retrucou o juiz que nas audiências dele não lhe interessavam nem o Código e nem a Constituição Federal.

Daí que pedi que fosse registrado na ata de audiência que era o juiz que fazia as perguntas (na ata constava que era o promotor), junto do meu protesto fundado no desrespeito ao sistema acusatório.

Ambos informaram que não seria registrado na ata e que a audiência prosseguiria daquela forma.

Insisti no protesto sob o argumento que os Tribunais Superiores (BRASIL, STJ, 2011) estavam entendendo se tratar de nulidade relativa, o que exigiria o registro.

O juiz disse que não lhe importava o entendimento dos Tribunais Superiores, que sempre fez e continuaria a fazer assim.

Por fim, com muita insistência, perceberam que se não fosse registrado na ata eu não a assinaria, quando o juiz, após pensar alguns segundos, entregou o processo para o promotor ironizando: “faça as perguntas que a majestade ali está mandando”.

Fingi que não ouvi e a audiência prosseguiu normalmente, de modo que, após alegações finais escritas com pedido de condenação pelo órgão acusador, o juiz (ou talvez o assessor dele) acabou acatando minha tese de defesa de absolvição por atipicidade formal devido ao fato de se tratar de imóvel rural, enquanto a lei proíbe apenas para urbano.

Cheguei a ter em outras audiências problemas parecidos com este juiz, como quando pedi para constar em ata (com protesto) a ausência do promotor na audiência (que ele, apesar de resistir muito, acabou registrando), ou quando, com a chegada de um novo promotor, logo no início da audiência o juiz ironizou me perguntando: “E aí Doutor, nesta audiência você quer que faça como?”. Quando respondi: “Prefiro que cumpra a lei (art. 212, CPP)!”.

Enfim, alguns colegas já me disseram que esse mesmo promotor costuma presidir audiência na ausência desse juiz, ou que inclusive o próprio assessor do juiz já o fez (na ausência de juiz e MP), sempre falseando (art. 299, CP) a ata.

Fato é que, certamente, referidas fraudes em audiência não seriam tão frequentes sem esta “asquerosa relação de incesto entre acusador e julgador” (CARVALHO, 2013, p. 138).

Já que isto provoca uma efetiva violação do sistema acusatório, especialmente no que diz respeito à titularidade da gestão da prova que, em Coutinho (2009, p. 109), se trata do principal ponto distintivo do inquisitório, na medida em que, enquanto neste a gestão se dá a cargo do juiz, naquele são as partes as titulares da produção probatória.

Daí que, dentre variadas razões, a gestão da prova pelo juiz viola o princípio do contraditório que, segundo Nunes (2009), não se trata de apenas informação e reação das partes, mas, não menos importante, no direito de influenciar e não ser surpreendido na decisão por argumentos não debatidos no processo.

Portanto, a principal razão de deixar às partes o encargo de produção das provas é por respeito ao contraditório e à imparcialidade, afinal, quando o juiz produz a prova e o advogado a contraprova, não há exatamente um contraditório ou isonomia, já que a prova feita pelo juiz sempre terá um valor maior quando da decisão, evidenciando a parcialidade do juiz. Por isso que o juiz que decide sobre provas produzidas pelas partes o fará de uma forma menos parcial.

Afinal, contraprova de instrução de juiz possui o mesmo poder de convencê-lo que à de uma contraprova (pela defesa) acusatória convencer o promotor!

Deste modo, um dos problemas de o juiz e o promotor atuarem nesta sintonia (trocando funções e atribuições) é que eles escolherão quem condenar, não pelo que a pessoa fez, mas pelo que vier em suas cabeças. Após a seleção, o juiz vai buscar as provas para fundamentar.

Mas por qual razão isto é tão comum? Donde vem todo este “poder” destes juízes alienados?

Talvez um estudo sobre os três tipos puros de dominação legítima de Weber (2004) traga uma luz, sendo estas: a tradicional; a carismática; e a legal.

A dominação tradicional (WEBER, 2004, p. 131/134) se manifesta através da “crença na santidade das ordenações e dos poderes senhoriais de há muito existentes” (WEBER, 2004, p. 131), de sorte a instituir um estatuto permanente e imutável, com comandos determinados pela cultura da dominação regional, acrescida de uma abertura interpretativa integrada pelo senhor patriarca, independente se oriunda de sua vontade/prazer pessoal ou não.

Por outro lado, a dominação carismática de Weber (2004, p. 134/141) produz uma devoção dos dominados por uma figura que os cativa por variadas formas, como as qualidades pessoais “do profeta, do herói guerreiro e do grande demagogo” (WEBER, 2004, p. 135). Liderança esta que persiste enquanto durar a fé dos “apóstolos”.

Já o tipo legal se constituiu basicamente por elementos de justificação de ordem burocrática, se pautando em lei (serviço público) ou estatuto (atividade privada, como empresa), que cria ou altera direito através de sanção que respeite a forma (WEBER, 2004, p. 128/131). Assim, a origem da dominação não é a vontade do dominador (autocéfala), mas a lei ou estatuto (heterocéfala), conforme Weber (2004, p. 129).

Evidente que estes tipos puros dificilmente são apropriados individualmente pelo sujeito dominador, havendo, não raro, combinação de pelo menos dois deles.

Ainda, é notório que as duas primeiras (tradicional e carismática) são mais primitivas que a legal.

Na experiência relatada acima, identifica-se no juiz (e também no promotor) um sujeito moldado especialmente pela dominação tradicional – e um pouco da carismática também –, de sorte que, de tantas pessoas (demais servidores, advogados, cidadãos) o tratarem como um “senhor patriarca”, acaba crendo, ainda que inconscientemente, ser mesmo uma santidade, o que não lhe permite compreender qualquer questionamento, se tornando um completo alienado.

Desta forma que:

“(…) o juiz delinquente dá presença, em audiência, a um promotor delinquente que está ausente na solenidade, com a conivência de um advogado delinquente; e nenhum deles (ou seja, nós) é delinquente, delinquente é o réu que furtou alguma coisa em algum supermercado – a hipocrisia em seu grau máximo.” (CARVALHO, 2013, p. 41)

Com efeito, não por outra razão que nos sistemas inquisitivos quem sofre as consequências são os mais vulneráveis, os excluídos da sociedade, já que, por estes critérios, é mais fácil escolher quem não consegue questionar do que quem tem voz ativa.

Por isto que, como lembra Coutinho (2009, p. 106), o sistema inquisitório reforça a seletividade penal, a tal ponto que, no Brasil, quase a integralidade dos presos são pobres, uma verdadeira exclusão social.

Contudo, se nós advogados começarmos a deixar de sermos submissos e questionarmos referidas fraudes nas audiências (que afetam inclusive nossas prerrogativas), naturalmente, tal tipo de dominação (tradicional) perderá a “legitimidade”.

Enfim, nosso problema, antes de ser normativo, é cultural!


Notas e Referências:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n.º 1259482/RS. Relator: Marco Aurélio Bellizze. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 04 out. 2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1259482&b=ACOR&p=true&l=10&i=4>. Acesso em: 30/01/2016.

CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Penal a Marteladas: algo sobre Nietzsche e o direito. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2013.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília, nº 183, 2009, p. 103-117.

NUNES, Dierle José Coelho. O Princípio do Contraditório: uma garantia de influência e de não surpresa. In: DIDIER JR, Fredie. (org.) Teoria do Processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: Jus Podium, 2007, v.1, p. 151-174.

WEBER, Max. Os Três Tipos Puros de Dominação Legítima. In: COHN, Gabriel (org.) Max Weber: sociologia. 7. Ed. São Paulo: Editora Ática, 2004, p. 128-141.


Núbio Pinhon Mendes Parreiras.
Núbio Pinhon Mendes Parreiras é Especialista em Ciências Penais, IEC-PUC Minas. Secretário-Geral da Comissão de Direitos e Prerrogativas do Advogado da 34ª Subseção da OAB/MG – Itaúna. Advogado. E-mail: nubiomendes@yahoo.com.br
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